Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 kwietnia 2019 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 9 kwietnia 2019 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) Ośrodka (...)

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem (...) sp. z o.o. w W.

o ustalenie warunków dostępu

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 29 maja 2017 r. Nr (...)

I.  oddala odwołanie;

II.  zasądza od (...) Ośrodka (...) na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

III.  zasądza od (...) Ośrodka (...) na rzecz (...) sp. z o.o. w W. kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Ewa Malinowska

XVII AmT 35/17

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 29 maja 2017 r. wydaną w sprawie (...) Prezes Urzędu Telekomunikacji Elektronicznej Po rozpatrzeniu wniosku (...) sp. z o. o. z siedzibą w W. z dnia 18 lipca 2016 r. w sprawie wydania decyzji ustalającej warunki dostępu do nieruchomości położonej w W., w tym do budynku posadowionego na Nieruchomości przy al. (...), dla której Sąd Rejonowy dla Warszawy - Mokotowa w Warszawie, X Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą Nr (...), będącej własnością Skarbu Państwa, objętej we władanie Agencji (...) w celu zapewnienia telekomunikacji, na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 oraz ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r„ poz. 1537, z późn. zm., oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23, z późn. zm., dalej „kpa”) w związku z art. 206 ust. 1 i la ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1489, z późn. zm., dalej „Pt”), ustalił warunki dostępu Operatora do Nieruchomości i do czterech budynków po położonych na Nieruchomości będących we władaniu Agencji , w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach.

(decyzja k. 4-14)

Powód Agencja (...) (obecnie (...) Ośrodek (...) ) wniosła odwołanie od tej decyzji zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1.  naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy wruist poprzez błędne przyjęcie, że wydanie decyzji w sprawie dostępu operatora do nieruchomości było konieczne ze względu na potrzebę zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu,

2.  przepisu art. 30 ust. 1 pkt 1,2 i 3 oraz ust. 5 pkt 1 powołanej wyżej ustawy przez ich błędne zastosowanie w niniejszej sprawie,

3.  przepisów art. 7 i 77 § 1 kpa poprzez brak zebrania pełnego materiału dowodowego, wszechstronnego rozważenia całego materiału dowodowego, w szczególności pominięcia okoliczności, że na nieruchomości nie ma podmiotów zainteresowanych korzystaniem z usług operatora, a Skarb Państwa którego prawa właściciela wykonuje Agencja (...) ma zapewniony odpowiedni dostęp do usług telekomunikacyjnych, w tym szerokopasmowego Internetu.

Zarzucając powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.

(odwołanie k. 15-16)

Zainteresowany (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniósł o oddalenie odwołania w całości.

(odpowiedź na odwołanie k. 52-53)

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Pismem z dnia 18 lipca 2016 r. (...) zwróciło się do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie decyzji w sprawie dostępu Operatora do Nieruchomości w tym do budynku położonego na Nieruchomości pod adresem ul. (...) w W., w celu zapewnienia telekomunikacji.

(wniosek k. 1-8 akt adm.)

Nieruchomość położona w W. przy ul. (...), składa się z działek numer (...), a na działce (...) posadowione są budynki o numerach ewidencyjnych (...), o dostęp do których wniósł (...). Nieruchomość stanowi własność Skarbu Państwa i pozostaje w zarządzie Agencji (...) .

(dowód: odpis księgi wieczystej (...) akt adm.)

Operator jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym wpisanym do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod nr. (...)

Udostępniający nieruchomość nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym.

(okoliczności niekwestionowane)

Operator złożył wniosek udostępniającemu w sprawie zawarcia umowy o Dostępie do Nieruchomości i do Budynków w dniu 9 marca 2016 r. Operator zamierzał wykonać instalację na terenie nieruchomości w technologii H. z możliwością wykorzystania instalacji abonenckich. (dowód: kopia pisma (...) z dnia 4 marca 2016 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru k. 12-17 akt adm.).

Negocjacje pomiędzy Operatorem a Udostępniającym były prowadzone ponad 30 dni i nie doprowadziły do zawarcia umowy o dostępie do nieruchomości, w tym do budynków.

Pismem z dnia 22 marca 2016 r. Agencja (...) odpowiedziała, że nie jest zainteresowana wykonywaniem przez (...) Sp. z o.o. w W. przyłącza telekomunikacyjnego.

(pismo k. 18 akt adm.)

Ze względu na odmowę zawarcia umowy o Dostępie, Operator wystąpił do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do nieruchomości i do budynków.

(dowód: Wniosek k.1-8 ).

W trakcie postępowania administracyjnego w dniach 22 marca 2017 r. - 20 kwietnia 2017 r. Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne projektu decyzji w postępowaniu prowadzonym na Wniosek operatora. W odpowiedzi na zawiadomienie z dnia 23 marca 2017 r., pismem z dnia 12 kwietnia 2017 r. (...) przedstawiło stanowisko, w którym zgłosiło uwagi do konsultowanego projektu decyzji .

(obwieszczenie k. stanowisko operatora 62, 74-77)

Usługi telekomunikacyjne w Budynkach świadczy (...) S.A. z siedzibą w W.. (...) S.A. dysponuje instalacjami telekomunikacyjnymi w budynkach wykonanymi w technologii miedzianej (kable parowe miedziane), które w jego ocenie mogą być wykorzystane przez (...) w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych, ale standard usługi nie będzie taki sam, jak w przypadku wykorzystania sieci w technologii H..

(dowód: pismo (...) z dnia 8 listopada 2016 r. k. 40),

(...) zamierza wykorzystywać instalacje telekomunikacyjne zapewniające transmisję przy użyciu kabli koncentrycznych, dlatego też ze względu na różnice w zakresie technologii świadczenia usług instalacje telekomunikacyjne (...) S.A. nie odpowiadają zapotrzebowaniu (...).

(dowód: pismo (...) z dnia 4 marca 2016 r. k. 12-13).

Z dniem 1września 2017 r. (...) Ośrodek (...) wstąpił w ogół praw i obowiązków Agencji (...) na podstawie art. 45 i 46 ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. Przepisy wprowadzające ustawy o Krajowym Ośrodku (...). (Dz.U. z 2017 r. poz. 624)

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie wskazanych wyżej dokumentów znajdujących się w aktach sądowych i administracyjnych, które nie były kwestionowane przez żadną ze stron niniejszego postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołanie podlegało oddaleniu, wobec braku podstaw do jego uwzględnienia.

Zgodnie z art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju:

- ustęp 1: Właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający w szczególności na:

1) zapewnieniu możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

2) umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku,

3) umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:

a)  nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub

b)  istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,

4) umożliwieniu korzystania z punktu styku,

5) umożliwieniu odtworzenia przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku, które uległy likwidacji, zniszczeniu, uszkodzeniu lub wymagają modernizacji lub przebudowy

- w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku.

- ustęp 1a: Warunek, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 lit. b, uważa się za spełniony w szczególności, gdy:

1) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku nie podejmuje negocjacji z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w sprawie dostępu do tej instalacji;

2) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku odmawia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do tej instalacji;

3) oferowane warunki dostępu do instalacji są dyskryminujące lub uniemożliwiają przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych;

4) przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczy usługi w innej technologii niż instalacja telekomunikacyjna w budynku.

- ustęp 4: Warunki dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3, określa umowa zawarta między przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a odpowiednio właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą nieruchomości, właścicielem kabla telekomunikacyjnego, instalacji telekomunikacyjnej budynku lub przyłącza telekomunikacyjnego. Zawarcie umowy, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi czynność zwykłego zarządu.

- ustęp 5b: W przypadku niezawarcia umowy, o której mowa w ust. 4, stroną postępowania w sprawie wydania decyzji o dostępie, o którym mowa w ust. 1 i 3, jest właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, do którego przedsiębiorca telekomunikacyjny wystąpił z wnioskiem o zapewnienie tego dostępu.

W myśl art. 21 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju, w przypadku niepodjęcia negocjacji w sprawie zawarcia umowy o dostępie do infrastruktury technicznej przez operatora sieci, odmowy udzielenia tego dostępu lub niezawarcia umowy o dostępie do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o taki dostęp każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej.

Natomiast w myśl art. 22 ust. 1 ustawy, Prezes UKE wydaje decyzję w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o jej wydanie, biorąc pod uwagę w szczególności konieczność zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu.

Odnosząc powyższe unormowania prawne do okoliczności niniejszej sprawy, Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że w sprawie tej ziściły się wszystkie przesłanki, od których spełnienia zależy wydanie przez Prezesa UKE decyzji w przedmiocie ustalenia warunków dostępu operatora (tj. (...) (...)sp. s o.o. w W.) do nieruchomości oraz budynków pozostających w zarządzie udostępniającego (tj. powodowego (...) Ośrodka (...)) w celu zapewnienia telekomunikacji w budynkach. Z poczynionych ustaleń faktycznych wynika bowiem, że:

- zainteresowany (...) (...) sp. s o.o. w W. jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, zaś powód ((...) Ośrodek (...)) nie posiada takiego statusu,

- powód jest zarządcą nieruchomości, do którego zainteresowany wystąpił z wnioskiem o zapewnienie dostępu do nieruchomości i budynków w celu zapewnienia telekomunikacji w budynkach, poprzez wykonanie w technologii H. infrastruktury telekomunikacyjnej,

- strony prowadziły negocjacje w sprawie zawarcia umowy o dostępie do nieruchomości, które nie przyniosły pozytywnych efektów, bowiem powód nie wyraził zgody na wykonanie przez operatora infrastruktury telekomunikacyjnej na terenie nieruchomości pozostających w jego zarządzie we wnioskowanym zakresie,

- wobec niezawarcia umowy o dostępie, (...) sp. z o.o. w W. wystąpił do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do nieruchomości,

- na pozostających w zarządzie (...) Ośrodka (...) nieruchomościach i w budynkach, których dotyczył wniosek zainteresowanego, instalację telekomunikacyjną przystosowaną do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s w budynkach posiada (...) S.A. (...) sp. z o.o. w W. nie może jednak wykorzystać tej instalacji w celu wykonania w technologii H. infrastruktury telekomunikacyjnej w budynkach, między innymi, z uwagi na to, że instalacja istniejąca w budynku nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego ze względu na technologię świadczenia usług telekomunikacyjnych.

W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu, Prezes UKE miał podstawy do wydania zaskarżonej decyzji, albowiem wszystkie przesłanki warunkujące jej wydanie, określone w ustawie o wspieraniu rozwoju, zostały spełnione. Zdaniem Sądu, tylko zaoferowanie abonentom pełnej możliwości wyboru usług i jakości doprowadzonych do nich łączy może prowadzić do konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych i rozwoju jakości przesyłanych danych. Niewątpliwie, umożliwienie operatorowi świadczenia usług w planowanej technologii H. poszerzy katalog usług telekomunikacyjnych oferowany mieszkańcom (konsumentom), co w efekcie będzie miało wpływ na wzrost różnorodności i atrakcyjności usług telekomunikacyjnych, tak pod względem jakościowym, jak i cenowym.

W ocenie Sądu Okręgowego, zarzuty i twierdzenia sformułowane w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie, gdyż stanowiły one jedynie niepopartą dowodami polemikę z rozstrzygnięciem organu regulacyjnego i nie mogły prowadzić do zmiany lub uchylenia decyzji.

Rację ma zainteresowany, że wbrew twierdzeniom powoda, fakt że na nieruchomości zapewniony jest już dostęp do sieci Internet nie jest negatywną przesłanką zapewnienia dostępu do nieruchomości na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy wruist. Skoro ustawodawca przewidział regulując warunki budowy instalacji telekomunikacyjnej, że budowa instalacji możliwa jest także, gdy istniejąca instalacja zapewniająca dostęp od Internetu o prędkości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu oznacza, że przewiduje on dostęp do nieruchomości także wówczas, gdy istnieje już na niej dostęp do sieci Internet. Budowa ta będzie możliwa wtedy gdy istniejąca instalacja jest wykorzystana do świadczenia usług przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego lub gdy jak ma to miejsce w niniejszej sprawie jest wykonana w innej technologii niż technologia operatora. Wskazać też należy na art. 30 ust. 1 a, który dotyczy sytuacji gdy skorzystanie z istniejącej instalacji nie jest możliwe.

Ponadto z obowiązujących przepisów nie wynika, że warunkiem udzielenie operatorowi dostępu do nieruchomości w trybie ustawy o wruist, jest udokumentowanie zainteresowania użytkowników nieruchomości do usług wnioskującego o to operatora. Udostępnianie nieruchomości operatorom leży w interesie użytkowników, z uwagi na podniesienie konkurencyjności usług telekomunikacyjnych. Oczywiste jest, że rozwój Internetu i technologii telekomunikacyjnych zwiększa zapotrzebowanie na szybkie sieci łączności elektronicznej. Dostęp do konkurencyjnych i nowoczesnych usług telekomunikacyjnych leży w interesie użytkowników końcowych i potrzeby w tym zakresie będą rosnąć.

Brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska (...) Ośrodka (...), że to udostępniający decyduje o tym, że do nieruchomości zapewniony jest odpowiedni dostęp do korzystania z usług telekomunikacyjnych i że to on realizuje prawo swobodnego wyboru operatora telekomunikacyjnego i podmiotu świadczącego usługi dostępu do Internetu w interesie użytkowników końcowych.

Obowiązkiem Prezesa UKE jest ustalenie proporcjonalnych i niedyskryminujących warunków dostępu zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy wruist.

W ocenie Sądu Prezes UKE po przeprowadzeniu procedury konsultacyjnej w decyzji wyważył interesy obu stron postępowania i ustalił warunki w sposób podobny do tych, jakie są ustalane w innych postępowaniach. Powód zresztą nie zarzucał tego, że warunki zostały ustalone w sposób dyskryminacyjny.

Decyzja uprawnia operatora do wykonania przez Operatora Infrastruktury oraz wykorzystania elementów kanalizacji telekomunikacyjnych i instalacji abonenckich, które nie są wykorzystywane do świadczenia usług telekomunikacyjnych przez innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych a są technicznie zdatne do wykorzystania przez operatora na potrzeby świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz abonentów. Jednocześnie w decyzji wyposażono operatora w uprawnienia konieczne do prawidłowego wykonania decyzji i zapewniający możliwość świadczenia usług telekomunikacyjnych.

Nałożono też na niego obowiązki zmierzające do racjonalnego korzystania z nieruchomości, zminimalizowania ingerencji w prawa udostępniającego i niezwłocznego usunięcia ewentualnych szkód, a także wpłacenia kaucji na ich pokrycie. Powód zresztą tych warunków nie kwestionował kwestionując udostępnienie nieruchomości co do zasady.

Odnośnie do zarzutów naruszenia przepisów postępowania administracyjnego Sąd Okręgowy podziela utrwalone w judykaturze stanowisko, iż zasadniczo tego typu zarzuty są nieskuteczne przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ponieważ Sąd ten nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy (por. np.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 r., sygn. akt I CKN 265/98; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 r., sygn. akt I CKN 351/99; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 r., sygn. akt I CKN 1036/98; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., sygn. akt III SZP 2/05). Sąd Okręgowy uznaje, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych, to zarzuty w tym zakresie nie mogą być skuteczne, o ile uchybienia te mogą być sanowane w toku postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem tutejszy Sąd zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 7 i 77 kpa poprzez brak zebrania pełnego materiału dowodowego i wszechstronnego rozważenia całego materiału dowodowego, w szczególności okoliczności, że na nieruchomości nie ma podmiotów zainteresowanych korzystaniem z usług operatora, a Skarb Państwa którego prawa właścicielskie wykonuje (...) Ośrodek (...) ma zapewniony odpowiedni dostęp do usług telekomunikacyjnych. Okoliczności te jak wskazano wyżej nie są istotne dla rozstrzygnięcia w świetle art. 30 i 22 ust. 1 ustawy wruist.

Reasumując, zdaniem Sądu Okręgowego, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c., Sąd orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto, zgodnie z wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c., zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że powód - jako przegrywający sprawę – zobowiązany jest do zwrotu pozwanemu Prezesowi UKE i zainteresowanemu kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 720 zł, ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

SSO Ewa Malinowska