Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 maja 2019 r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Agnieszka Gałkowska (spr.)

Sędziowie: SSR del. Karol Gondro

SSO Adam Synakiewicz

Protokolant: Justyna Szczap

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej C. P. w C. Roberta Oleksika

po rozpoznaniu w dniu 30 maja 2019 r.

sprawy K. W. syna J. i M. ur. (...) w C.

oskarżonego o przestępstwa z art. 62 ust. 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy z dn. 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k., art. 168 k.k. w zw. z art. 165 § 1 pkt 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora i obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Częstochowie

z dnia 15 listopada 2018 r. , sygn. akt XVI K 541/18

orzeka:

1. zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego K. W. w ten sposób, iż:

a) w zakresie czynu przypisanego mu w pkt. 1 w ten sposób, iż z jego opisu eliminuje zapis „czym czynił przygotowania do przestępstwa określonego w art. 56ust.3 – prowadzenia do obrotu znacznej ilości środków odurzających i substancji psychotropowych i uczestniczenia w takim obrocie”, przyjmuje, że czyn ten wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 62ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r,. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz skazuje oskarżonego z mocy art. 62ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

b) uchyla rozstrzygnięcia zawarte w punktach 2 i 3 i w tym zakresie przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Częstochowie;

c) uchyla rozstrzygnięcia zawarte w pkt.4, 5, 6 i 7;

d) na podstawie art. 63§1k.k. zalicza oskarżonemu na poczet orzeczonej w pkt. 1a niniejszego wyroku kary 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 1.12.2017 r. godz. 12.00 do dnia 30.05.2019 r.;

e) na mocy art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzeka przepadek dowodów rzeczowych opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr I/43/18/N pod poz. 1,2,5,14 i 18;

f) zmienia rozstrzygnięcie zawarte w pkt. 8 w ten sposób, iż orzeka od oskarżonego K. W. nawiązkę w wysokości 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) na rzecz Stowarzyszenia MONAR Ośrodek Leczenia, Terapii i Rehabilitacji Uzależnień w D.;

2. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3. zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, którymi obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt VII Ka 364/19 UZASADNIENIE

K. W. został oskarżony o to, że:

I. w dniu 01.12.2017 r. w C. przy ul. (...), w zajmowanym przez siebie mieszkaniu, wbrew przepisom ustawy posiadał znaczne ilości środków odurzających i substancji psychotropowych w postaci:

- środków odurzających z grupy l-N w postaci suszu roślinnego ziela konopi innych niż włókniste o łącznej masie netto 1,2489 g wystarczające do wytworzenia od l do 2 „skrętów” wystarczających do jednorazowego odurzenia od 2 do 4 osób nieuzależnionych,

- woreczka zamykanego strunowe o wymiarach 15/22 cm z zawartością rozdrobnionego suszu roślinnego o masie netto 102,4707 g, zawierającego w swoim składzie delta 9-tetrahydrokannabinol oraz kwas delta-9 - (...)2 - karboksylowy o stężeniu średnim 3,1 % , co pozwala zakwalifikować susz do ziela konopi innych niż włókniste, zaliczanych do środków odurzających z grupy l-N Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz woreczka zamykanego strunowo o wymiarach 7/12 cm z zawartością suszu roślinnego o masie netto 0,3361 g zawierającego w swoim składzie delta 9- tetrahydrokannabinol oraz kwas delta-9 - (...)2 -karboksylowy o stężeniu średnim 3,8 % , co pozwala zakwalifikować susz do ziela konopi innych niż włókniste, zaliczanych do środków odurzających z grupy l - N Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii o łącznej masie netto 102,8068 g, co jest wystarczające do jednorazowego odurzenia od 206 do 412 osób nieuzależnionych;

- woreczka zamykanego strunowo o wymiarach 6/9 cm z zawartością białego proszku o masie netto 21,9451 g, zawierającego w swoim składzie substancję psychotropową z grupy IV-P w rozumieniu Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii - a - (...), z czego można sporządzić od 219 do 1097 porcji, mogących jednorazowo zaspokoić potrzeby do 1097 osób nieuzależnionych; czym czynił przygotowania do przestępstwa określonego w art. 56 ust. 3 -wprowadzenia do obrotu znacznej ilości środków odurzających i substancji psychotropowych i uczestniczenia w takim obrocie,

tj. o czyn z art. 62 ust. 2 w zb. z art. 57 ust. 2 Ustawy z dnia 29.07.2005 r. o Przeciwdziałaniu Narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k.

II. w dniu 01.12.2017 r. w C. przy ul. (...), w zajmowanym przez siebie mieszkaniu posiadał:

- woreczek zamykany strunowo o wymiarach 4/7 cm z zawartością kremowego proszku o masie netto 4,186 1 g, który zawierał w swoim składzie a-etyloaminoheksanofenon (a - (...)) - substancję psychoaktywną zaliczaną do grupy tzw. katynonów, będącą środkiem zastępczym w rozumieniu Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, mogącym stanowić bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia;

- woreczek zamykany strunowo o wymiarach 4 / 7 cm z zawartością zbrylonych kryształów koloru brązowego o masie 9,8636 g, zawierających w swoim składzie 3-chlorometkatynon (3-C.) -substancję psychoaktywną zaliczaną do grupy tzw. katynonów, będącą środkiem zastępczym w rozumieniu Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, mogącym stanowić bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia;

- woreczek zamykany strunowo o wymiarach 4 / 7 cm z zawartością brązowych kryształów o masie netto 9,7080 g, zawierających w swoim składzie 3-chlorometkatynon (3-C.) - substancję psychoaktywną zaliczaną do grupy tzw. katynonów, będącą środkiem zastępczym w rozumieniu Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, mogącym stanowić bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia;

- woreczek zamykany strunowo o wymiarach 4 / 7 cm z zawartością brązowych kryształów o masie netto 9,9188 g, zawierających w swoim składzie 3-chlorometkatynon (3-C.) -substancję psychoaktywną zaliczaną do grupy tzw. katynonów, będącą środkiem zastępczym w rozumieniu Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, mogącym stanowić bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia;

- woreczek zamykany strunowe o wymiarach 4 / 7 cm z zawartością brązowych kryształów o masie netto 5,6048 g, zawierających w swoim składzie 3-chlorometkatynon (3-C.) -substancję psychoaktywną zaliczaną do grupy tzw. katynonów, będącą środkiem zastępczym w rozumieniu Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, mogącym stanowić bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia;

- woreczek foliowy typu śniadaniowego z zawartością kremowego, zbrylonego proszku o masie netto 39,3814 g, zawierającego w swoim składzie 3-chlorometkatynon (3-C.) -substancję psychoaktywną zaliczaną do grupy tzw. katynonów, będącą środkiem zastępczym w rozumieniu Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, mogącym stanowić bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia;

- woreczek zamykany strunowo o wymiarach 7/12 cm z zawartością białokremowego zbrylonego proszku o masie netto 4,9976 g, zawierającego w swoim składzie 3-chlorometkatynon (3-C.) - substancję psychoaktywną zaliczaną do grupy tzw. katynonów, będącą środkiem zastępczym w rozumieniu Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, mogącym stanowić bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia;

gdzie łączna masa netto w/w pochodnych katynonu wynosiła 83,6603 g, z czego można sporządzić od ok. 837 do 4183 porcji dilerskich ( o wielkości od 20 do 100 mg), mogących jednorazowo zaspokoić potrzeby do (...) osób nieuzależnionych, tj. zażywających pochodne katynonu okazjonalnie,

- woreczek zamykany strunowo o wymiarach 6/13 cm opisanego „F. 0,25 mg 1 szt” zawierającego kolejny woreczek zamykany strunowo o wymiarach 4,5/7 cm z zawartością okrągłej tabletki o masie netto 0,1662 g, woreczka zamykanego strunowo o wymiarach 6/10 cm, opisanego „A. S., etiazolam 2 mg pills” zawierającego kapsułkę z zawartością białego proszku o masie netto 0,1042 g, 2 sztuki okrągłych tabletek o masie netto 0,1042 g oraz l sztuki i fragmentów ukruszonej, okrągłej tabletki o łącznej masie netto 0,3065 g oraz woreczka zamykanego strunowo o wymiarach 6/13 cm z napisem „F. 0,25 mg l szt.” z zawartością l sztuki ukruszonej białej tabletki o masie netto

0,1418 g, w których to wyżej wymienionych tabletkach wykazano obecność flubromazolamu oraz etizolamu (jedynie w w/w kapsułce) – związków będących pochodną benzodiazepiny, wykazujących działanie uspokajające i przeciwlękowe, określanych „rekreacyjnym benzodiazepinem” czyli związkiem syntezowanym na wzór leków psychotropowych o działaniu nasennym i anksjolitycznym, używanym do wprowadzenia organizmu w stan odurzenia, przyjmując, że celem odurzenia jednej osoby starczy od pół do jednej tabletki, co pozwalało na jednorazowe odurzenie od 5 do 10 osób nieuzależnionych;

- 2 opakowań foliowych z naklejką „Woreczki str 4/6 H. S..J'” z zawartością woreczków foliowych z zapięciem strunowym o wymiarach 8 cm /4 cm oraz l opakowania foliowego z naklejką „Woreczki strun 12/12/100 H. S..J” z zawartością woreczków foliowych z zapięciem strunowym o wymiarach 8 cm /4 cm;

- młynek metalowy z napisem (...);

- wagę elektroniczną koloru srebrnego bez numerów seryjnych,

czym czynił przygotowania do sprowadzenia niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób w postaci wprowadzenia do obrotu szkodliwych dla zdrowia w/ substancji,

tj. o czyn z art. 168 k.k. w zw. z art. 165 § 1 pkt 2 k.k.

III. w nieustalonym czasie, ale nie później niż w dniu 27.11.2017 r., zamówił w nieustalony sposób i w nieustalonym miejscu, stanowiące zawartość przesyłki nr (00) (...):

- żółty proszek o masie netto 97,1444 g zawierający L-V. i kofeinę w celu wypełniania nim narkotycznych porcji dilerskich,

- żółty proszek o masie łącznej netto l ,7232 g zawierający syntetyczne kannabinoidy (substancje naśladujące działanie psych o aktywnych składników marihuany) - (...) A., będącej środkiem zastępczyni w rozumieniu Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i nową substancją psychoaktywną z wykazu Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 07.08.2017r, z którego można sporządzić od ok. 34 do 345 porcji, które mogą jednorazowo zaspokoić potrzeby do 345 osób nieuzależnionych, tj. zażywających syntetyczne kannabinoidy okazjonalnie, w celu sporządzenia z niego gotowego produktu do przyjęcia w formie palenia, zawierającego wyżej opisany syntetyczny kannabinoid, jakim jest (...) A., czym czynił przygotowania do sprowadzenia niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób w postaci wprowadzenia do obrotu w/w szkodliwej dla zdrowia substancji,

tj. o czyn z art. 168 k.k. w zw. z art. 165 § 1 pkt 2 k.k.

Sąd Rejonowy w Częstochowie wyrokiem z dnia 15 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt XVI K 541/18:

1. oskarżonego K. W. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego w pkt. I części wstępnej wyroku, stanowiącego występek z art. 62 ust. 2 w zbiegu z art. 57 ust.2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. i za to z mocy art. 62 ust. 2. cyt. ustawy wymierzył mu karę 3(trzech) lat pozbawienia wolności;

2. oskarżonego K. W. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego w pkt. II części wstępnej wyroku, stanowiącego występek z art. 168 k.k. w zw. z art. 165 § 1 pkt. 2 k.k. i za to z mocy art. 168 k.k. wymierzył mu karę 3(trzech) lat pozbawienia wolności;

3. uniewinnił oskarżonego K. W. od zarzutu popełnienia czynu opisanego w pkt. III aktu oskarżenia i kosztami postępowania w tej części obciążył Skarb Państwa;

4. na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. orzeczone oskarżonemu K. W. kary pozbawienia wolności połączył i orzekł łączną karę pozbawienia wolności w wymiarze 4(czterech) lat;

5. na mocy art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonemu K. W. na poczet orzeczonej kary łącznej okres tymczasowego aresztowania od dnia 01.12.2017 r. g. 13.05 do dnia 15.11.2018 r.

6. na podstawie art. 44 § 2 k.k. orzekł przepadek dowodów rzeczowych ujawnionych w wykazie dowodów rzeczowych nr II/51/18/P poz. 17-22 i 26 (k. 163-164 );

7. na podstawie art. 70 ust. 2 cyt. ustawy orzekł przepadek zarządzając zniszczenie środków odurzających i substancji psychotropowych ujawnionych w wykazie dowodów rzeczowych nr I/43/18/N poz. 1-16, (k. 165-166 ) ;

8. na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29.07.2005 r. orzekł od oskarżonego K. W. nawiązkę w kwocie 20 000(dwadzieścia tysięcy) złotych z przeznaczeniem na cele zapobiegania i zwalczania narkomanii;

9. na mocy art. 624 § 1 k.p.k. i art. 17 ust 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zwolnił oskarżonego od obowiązku ponoszenia kosztów postępowania, wydatkami obciążając Skarb Państwa.

Od powyższego wyroku apelację wniósł Prokurator oraz obrońca oskarżonego.

Prokurator zaskarżył go w części na niekorzyść oskarżonego K. W. co do pkt 1,3 i 8 wyroku i zarzucając mu:

1. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 11 § 2 k.k. poprzez jego niesłuszne niezastosowanie w kwalifikacji prawnej czynu w pkt 1 wyroku, a opisanego w pkt I aktu oskarżenia, w sytuacji gdy czyny z art. 62 ust. 2 i art. 57 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii pozostają w kumulatywnym zbiegu przepisów ustawy, a w konsekwencji również niesłuszne pominięcie przepisu art. 11 § 3 k.k. w podstawie prawnej orzeczenia o karze;

2. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 70 ust 4 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, poprzez nie orzeczenie nawiązki na rzecz konkretnego podmiotu, który prowadzi działalność w zakresie zapobiegania i zwalczania narkomanii, a orzeczenie go ogólnie na cele zapobiegania i zwalczania narkomanii, co skutkować może brakiem możliwości wykonywania tego orzeczenia w tym zakresie.

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych na podstawę orzeczenia w pkt 3 wyroku, mający istotny wpływ na jego treść, polegający na błędnym przyjęciu, iż oskarżony K. W. nie zamawiał skierowanej do niego przesyłki o nr (00) (...) zawierającej żółty proszek o masie netto 97, (...) zawierający L-V. i kofeinę oraz żółty proszek o masie netto 1,7232 g zawierający syntetyczne kannabinoidy, podczas gdy całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz zasady logiki i doświadczenia życiowego jednoznacznie wskazują, iż przesyłka ta została zamówiona i wysłana do oskarżonego, który jej nie odebrał jedynie na skutek jej wcześniejszego zatrzymania przez pracowników (...) Urzędu Celno-Skarbowego w C..

W konkluzji skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uzupełnienie w pkt 1 wyroku kwalifikacji prawnej czynu art. 11 § 2 k.k. i podstawę skazania o art. 11 § 3 k.k., zmianę wyroku w jego pkt 8 poprzez wskazanie konkretnego podmiotu na rzecz którego oskarżony ma uiścić nawiązkę, a do którego celów statutowych należy zapobieganie i zwalczanie narkomanii oraz uchylenie wyroku w jego pkt 3 i przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi Rejonowemu w Częstochowie, do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego, zaskarżył powyższy wyrok w całości na korzyść oskarżonego i zarzucił mu:

I. obrazę przepisów postępowania karnego, mającą istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia tj.:

1) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 424 §1 pkt 1 in fine k.p.k. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów , wyrażającej się w sprzecznej z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, wybiórczej, bezkrytycznej i jednoznacznie ukierunkowanej na poniesienie odpowiedzialności karnej przez oskarżonego, analizy materiału dowodowego i przyjęcie, że oskarżony czynił przygotowania do wprowadzenia do obrotu znacznej ilości środków odurzających i substancji psychotropowych i uczestniczenia w takim obrocie ( czyn opisany w pkt I części wstępnej wyroku) oraz czynił przygotowania do sprowadzenia niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób w postaci wprowadzenia do obrotu szkodliwych dla zdrowia wymienionych w a/o substancji (czyn opisany w pkt II części wstępnej wyroku) podczas gdy prawidłowa analiza materiału dowodowego nie prowadzi do takich wniosków i brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających takie okoliczności.

2) art. 5 § 1 k.p.k. poprzez nie rozstrzygnięcie wątpliwych okoliczności na korzyść oskarżonego K. W. i uznanie, że oskarżony czyni przygotowania do sprowadzenia niebezpieczeństwa życia lub zdrowia wielu osób w postaci wprowadzenia do obrotu szkodliwych dla zdrowia wymienionych w a/o substancji ( zarzut czyn opisany w pkt II części wstępnej wyroku) w sytuacji, gdy nie wynika to z żadnego dowodu ujawnionego na rozprawie, a wnioskowanie Sądu w tym zakresie jest oparte jedynie na przypuszczeniach.

a w przypadku nie uwzględnienia powyższych zarzutów,

II. rażącą niewspółmierność orzeczonej względem oskarżonego kary: za czyn opisany w pkt I części wstępnej wyroku 3 lat pobawienia wolności i kary łącznej pozbawienia wolności w wymiarze 4 lat podczas gdy prawidłowa ocena wszystkich okoliczności sprawy, a także właściwości i warunków osobistych oskarżonego, uzasadniała wymierzenie kar pozbawienia wolności za oba czyny, a także kary łącznej w dużo niższym wymiarze.

W oparciu o powyższe wniósł o:

I. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czyny zabronionego opisanego w pkt II części wstępnej wyroku

II. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wyeliminowanie opisu czynu z pkt I części wstępnej wyroku, iż oskarżony czynił przygotowania do wprowadzenia do obrotu znacznej ilości środków odurzających i substancji psychotropowych i uczestniczenia w takim obrocie i uznanie oskarżonego za winnego czynu z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i na tej podstawie wymierzenie mu kary jednego roku pozbawienia wolności a w przypadku nie uwzględnienia powyższych wniosków:

III. zmianę wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu K. W. kary pozbawienia wolności za oba czyny oraz kary łącznej w niższym wymiarze,

ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Sądowi I instancji.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zarówno apelacja obrońcy oskarżonego, jak i apelacja prokuratora okazały się być częściowo zasadne.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż bezspornym jest fakt, iż w mieszkaniu oskarżonego ujawniono znaczne ilości narkotyków, jak i substancji szkodliwych, czego żadna ze stron postępowania nie kwestionuje. Sam oskarżony przyznał się do tych jednoznacznie ustalonych faktów nie kwestionując, iż substancje odurzające oraz psychotropowe ujawnione podczas przeszukania , podobnie jak i substancje psychoaktywne należały do jego osoby. Uwzględniwszy ilość posiadanych przez oskarżonego narkotyków brak jest też zastrzeżeń do przyjęcia przez Sąd Rejonowy , iż stanowiły one ilości znaczne. Jak wynika ze sporządzonych w sprawie opinii toksykologicznych narkotyki posiadane przez oskarżonego pozwalały bowiem na jednorazowe odurzenie od 427 do 1513 osób. Zgodzić się jednak należy z obrońcą oskarżonego, iż zebrane w sprawie dowody nie pozwalają na przyjęcie, iż poprzez posiadanie środków psychotropowych oraz środków odurzających oskarżony czynił przygotowane do wprowadzenia ich do obrotu. Takie ustalenia Sądu Pierwszej Instancji uznać należy za całkowicie dowolne, bowiem niewystarczające jest wysnucie takiego wniosku na podstawie dowodów w sprawie zgromadzonych. Oczywiście Sąd Okręgowy podziela stanowisko Sądu Meriti, iż ilość posiadanych przez oskarżonego narkotyków świadczyła jednoznacznie o tym ,iż oskarżony nie posiadał ich na własny użytek, co starał się nieudolnie wykazać w swych wyjaśnieniach, zwłaszcza, iż nie jest on uzależniony od narkotyków. Jak wynika z opinii sądowo – psychiatrycznej marihuanę palił głównie okazjonalnie. Jednakże przyjęcie, iż oskarżony czynił przygotowania do wprowadzenia do obrotu narkotyków nie znajduje żadnego uzasadnienia, albowiem z żadnego dowodu zgromadzonego w sprawie nie wynika, by narkotyki jakie posiadał oskarżony nie były przeznaczone do ich udzielenia osobie, nie będącej jej ostatecznym konsumentem. Ugruntowany jest pogląd w orzecznictwie, iż w świetle definicji z art. 4 pkt 34 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.), uczestniczenie w obrocie to przyjęcie odpłatnie bądź nieodpłatnie przez osobę nie będącą konsumentem tychże środków lub substancji w celu późniejszego ich przekazania innej osobie, przy czym nabywca nie jest konsumentem ( tak m.in. w Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2008 r. III KK 36/08 LEX nr 448971, postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 2015 r. V KK 341/15). Dla odróżnienia występku z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz ewentualnych z czynów z art. 58 ust. 1 i 2 oraz 59 ust. 1-3 tej ustawy, konieczne jest więc ustalenie osoby bezpośredniego, a nie kolejnego odbiorcy: jeśli tym odbiorcą jest konsument, o przestępstwie wprowadzania lub uczestniczenia w obrocie nie może być mowy. Co za tym idzie, aby zasadnie móc przyjąć, że oskarżony dopuścił się przestępstwa " przygotowania do uczestniczenia w obrocie" środkami odurzającymi (art. 57ust.2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii) koniecznym byłoby również bezsporne ustalenie, że oskarżony posiadał znaczne ilości narkotyków celem ich udostepnienia odpłatnie lub niepłatnie osobie trzeciej, przy czym osoba nabywająca je następnie od oskarżonego także nie czyniła tego na własny użytek (a zatem także nie była konsumentem), ale nabyła je w celu dalszej ich odsprzedaży, ewentualnie w celu nieopłatnego ich udzielenia kolejnej osobie. Jak już wcześniej podkreślono dowodów pozwalających na takie ustalenie w sprawie brak, zaś zgodnie z art. 5§2k.p.k. istniejące w tym zakresie i nie dające się usunąć wątpliwości należało rozstrzygnąć na korzyść oskarżonego.

W tych okolicznościach Sąd Okręgowy zmienił zarówno opis, jak i kwalifikację prawną czynu przypisanemu oskarżonemu w pkt. 1 w ten sposób, iż z jego opisu wyeliminował zapis odnoszący się do tego, iż oskarżony czynił przygotowania do przestępstwa określonego w art.56ust.3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i uczestniczenia w takim obrocie i zakwalifikował zachowanie oskarżonego polegające na posiadaniu znacznych ilości narkotyków wyłącznie jako występek z art. 62ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Za tak przypisany czyn Sąd Okręgowy wymierzył oskarżonemu karę 2 lat pozbawienia wolności, uznając, iż kara w tym wymiarze będzie adekwatna do stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonego, stopnia jego zawinienia a także będzie uwzględniała okoliczności obciążające i łagodzące zachodzące po jego stronie. I tak za okoliczności łagodzące należy uznać przyznanie się oskarżonego do posiadania narkotyków, prowadzenie przez niego ustabilizowanego trybu życia, zaś za okoliczności obciążające dotychczasową karalność oskarżonego za różnego rodzaju przestępstwa oraz ilość posiadanych narkotyków, która pozwalała na odurzenie nie tylko kilkudziesięciu osób, co już uznawane jest w orzecznictwie za posiadanie znacznej ilości narkotyków, ale od 427 do 1513 osób.

Pozostając przy powyższym występku, odnosząc się w tym miejscu do apelacji prokuratora bezprzedmiotowym okazał się zarzut obrazy przepisów prawa materialnego, a to art. 11 § 2 k.k. poprzez jego niesłuszne niezastosowanie w kwalifikacji prawnej czynu w pkt 1 wyroku, a opisanego w pkt I aktu oskarżenia, skoro Sąd Okręgowy zmienił opis czynu i jego kwalifikacje prawną poprzez uznanie , iż oskarżony swym zachowaniem wyczerpał jedynie znamiona występku z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Zasadny okazał jest jednak kolejny z zarzutów podnoszony przez prokuratora tj. zarzut obrazy przepisów prawa materialnego, a to art. 70 ust 4 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, poprzez nie orzeczenie nawiązki na rzecz konkretnego podmiotu, który prowadzi działalność w zakresie zapobiegania i zwalczania narkomanii, a orzeczenie go ogólnie na cele zapobiegania i zwalczania narkomanii. W pełni należy zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, iż brak konkretyzacji podmiotu na rzecz którego nawiązka została faktycznie przyznana mogło skutkować brakiem możliwości wykonania orzeczenia Sądu w tym zakresie. W związku z powyższym Sąd Okręgowy zmienił orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji poprzez wskazanie Stowarzyszenia MONAR Ośrodka Leczenia, Terapii i Rehabilitacji Uzależnień w D. jako podmiotu, na rzecz którego nawiązkę zasądzono, którego celem statutowym jest zapobieganie i zwalczanie narkomanii.

Powracając do apelacji obrońcy oskarżonego, niezasadne są w całości zarzuty odnoszące się do czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. 2, zaś uchylenie rozstrzygnięcia Sądu w tym przedmiocie nastąpiło wyłącznie wskutek uznania zasadności apelacji oskarżyciela publicznego w części uniewinniającej oskarżonego od czynu zarzucanego mu w pkt.III aktu oskarżenia.

Zanim Sąd Okręgowy odniesie się do zarzutów zawartych w apelacji obrońcy oskarżonego zachodzi konieczność przedstawienia kilku uwag natury ogólnej odnoszących się do możliwości zakwalifikowania zachowania zarzucanego oskarżonemu w pkt. II a/o jako występku z art. 168k.k. w zw. z art. 165§1pkt. 2 k.k.

Na wstępie wskazać należy, iż począwszy od dnia 21 sierpnia 2018r. doszło do zmiany regulacji ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i posiadanie tzw. dopalaczy, jak i ich udostępnianie osobom trzecim, czy też wprowadzenie do obrotu regulowane jest już w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii. Posiadanie znacznych ilości środków psychoaktywnych przez oskarżonego w chwili obecnej mogłoby zostać więc zakwalifikowanie na podstawie art. 62b ust. 2 ustawy, zaś wprowadzenie do obrotu tego rodzaju środków musiałoby zostać zakwalifikowane jako czyn z art. 56ust.1lub 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Co za tym idzie pojęcie wprowadzania do obrotu należało by rozumieć w taki sam sposób jak wprowadzenie do obrotu środków odurzających , czy tez psychotropowych,.

Do dnia 20.08.2018r. wprowadzenie do obrotu tego rodzaju środków mogło być z kolei zakwalifikowane jako przestępstwo z art. 165§1pkt.2k.k., oczywiście przy spełnieniu pozostałych obligatoryjnych przesłanek tego występku, zaś czynienie przygotowań do wprowadzenia takich środków do obrotu – jako występek z art. 168 k.k. w zw. z art. 165§1pkt.2k.k. bez względu na to czy środki te miałyby być przeznaczone dla ostatecznego ich konsumenta, czy też nie. Jednocześnie do dnia 20.08.2018r. w orzecznictwie zachodziły rozbieżności, co tego, czy wprowadzanie każdego środka psychoaktywnego do obrotu można zakwalifikować jako przestępstwo z art. 165§1pkt.2k.k.

I tak w postanowieniu z dnia 31.05.2017r. wydanym w sprawie IKZP 5/17 (OSNKW 2017/7,40) Sąd Najwyższy uznał, iż jedynie jeżeli w wyniku wadliwej produkcji artykułu (środka, substancji itp.), odstąpienia od deklarowanej normy jakości, wadliwego przechowywania lub transportowania, czy też wprowadzania do obrotu towaru, który faktycznie jest innym produktem, niż wynikałoby to z jego opisu na opakowaniu, nazwy itp., przy jednoczesnym spełnieniu warunku, że produkt ten jest szkodliwy dla zdrowia w stopniu stanowiącym niebezpieczeństwo dla zdrowia lub życia wielu osób - to jego wyprodukowanie lub wprowadzenie do obrotu wyczerpuje dyspozycję art. 165 § 1 pkt 2 k.k. Dalej Sąd Najwyższy podniósł, iż nie wyczerpuje znamion art. 165 § 1 pkt 2 k.k. wyrabianie czy sprzedaż środków zastępczych jako tzw. dopalaczy, tak jak nie wyczerpuje ich wytwarzanie i obrót bez koncesji środkami odurzającymi, czy psychotropowymi, jako takimi. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw do przyjmowania, że obrót jakimikolwiek narkotykami, nawet w ilości stwarzającej zagrożenie dla życia zdrowia wielu osób, może być czynem zabronionym kwalifikowanym z art. 165 § 1 pkt 2 k.k., zaś wyczerpuje dyspozycję art. 165 § 1 pkt 2 k.k. sprzedaż tzw. dopalaczy, czy środków

Krytyczną glosę do powyższego postanowienia krytyczna glosą wydał B. G. (Środki zastępcze jako potencjalny przedmiot przestępstwa sprowadzenia niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób, . Glosa do postanowienia SN z dnia 31 maja 2017 r., I KZP 5/17) w której jej autor zasadnie krytycznie odnosi się do powyżej zaprezentowanego stanowiska Sądu Najwyższego.

Autor glosy zauważa, iż w artykule 165 § 1 pkt 2 k.k. przewidziano odpowiedzialność m.in. za sprowadzenie niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób albo dla mienia w wielkich rozmiarach poprzez wyrabianie lub wprowadzanie do obrotu szkodliwych dla zdrowia substancji. Wykładnia językowa określenia „szkodliwe dla zdrowia substancje" w ocenie autora glosy prowadzi do wniosku, że pojęcie to obejmuje nie tylko takie substancje, które nabrały cech szkodliwości wskutek na przykład wadliwego wytworzenia lub składowania, ale również substancje szkodliwe ze swej istoty. Ustawodawca w treści przepisu nie zawarł żadnego ograniczenia co do charakteru szkodliwych dla zdrowia substancji. Glosujący podkreślił przy tym, iż w glosowanym postanowieniu SN odrzucając szerokie rozumienie omawianego terminu, jednocześnie dostrzegł, że w warstwie czysto językowej jest ono bezsprzecznie poprawne. Argumentem za odrzuceniem szerokiego rozumienia tego terminu ma być okoliczność, że wtedy karalne byłoby na podstawie przepisu art. 165 § 1 pkt 2 k.k. wprowadzanie do obrotu nieomal wszystkich produktów pochodzenia chemicznego, np. farb, benzyny. Jednakże przyjęcie – zgodnie z wykładnią językową – że termin „szkodliwe dla zdrowia substancje" obejmuje również substancje szkodliwe ze swej istoty, automatycznie oznaczałoby – jak twierdzi SN – że producent, np. farb, odpowiadałby z tego przepisu. Autor glosy wyraził pogląd, z którym Sąd Okręgowy zgadza się w pełniej jego rozciągłości, iż trudno byłoby dopatrzyć się u producenta farby naruszenia przedmiotu ochrony analizowanego przepisu oraz wyczerpania znamion strony podmiotowej.

Za szerokim rozumieniem analizowanego określenia przemawia także wykładnia funkcjonalna. Gdyby przyjąć pogląd SN, sprzedaż dopalaczy w sklepie stanowiłaby przestępstwo z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. wtedy, gdy np. na opakowaniu dopalaczy byłoby napisane, że jest to odżywka dla sportowców, ale sprzedaż takich samych dopalaczy (substancji o takim samym składzie, a nawet wyglądzie), gdy na opakowaniu byłby napis, że jest to element do makiet modelarskich już nie. Tymczasem w jednym i drugim przypadku chodzi o sprzedaż takiej samej substancji tylko w opakowaniu, na którym zawarta jest inna treść (informacja). Przy czym w przepisie art. 165 § 1 pkt 2 k.k. chodzi o substancję, a nie o treść na jej opakowaniu. Stanowisko SN wyrażone w postanowieniu z dnia31.05.2017r. prowadziłoby do niemożliwych do zaakceptowania skutków. Bowiem karalność sprzedaży dopalaczy byłaby uzależniona od informacji zawartej na opakowaniu. Jednakże należy zauważyć, że przepis mówi o właściwości substancji. Ustawodawca nie zawarł w tym przepisie wymogu, aby informacja zawarta na opakowaniu substancji wprowadzała w błąd klientów co do np. przeznaczenia produktu czy jego składu.

Podobną wykładnię art. 156§1pkt.2k.k. a odnoszącą się do wprowadzania do obrotu dopalaczy, (a co tym idzie uwzględniwszy charakter zarzutu postawionego oskarżonemu, także czynienia przygotowania do wprowadzenia do obrotu) wyraził także Sąd Apelacyjny w Gdańsku w postanowieniu z dnia 10 października 2018 r. wydanym w sprawie II AKz 474/18 (KSAG 2018/4/181-195, czy też Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 10 lipca 2018 r. wydanym w sprawie II AKa 143/18(OSAŁ 2018/3/96, Prok.i Pr.-wkł. 2019/2/27).

Podsumowując, pojęcie „szkodliwe dla zdrowia substancje" zawarte w art. 165 § 1 pkt 2 k.k. obejmuje również substancje szkodliwe ze swej istoty, a zatem sprzedaż dopalaczy stanowi przestępstwo z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. , oczywiście przy spełnieniu warunku, że produkt ten jest szkodliwy dla zdrowia w stopniu stanowiącym niebezpieczeństwo dla zdrowia lub życia wielu osób i to niezależnie od tego, jaka informacja jest umieszczona na opakowaniu takiego produktu.

O tym, iż substancje posiadane przez oskarżonego stanowiły produkt szkodliwy dla zdrowia w stopniu stanowiącym niebezpieczeństwo dla zdrowia lub życia wielu osób jest oczywisty w świetle treści i wniosków końcowych opinii toksykologicznej sporządzonej w sprawie. Niezasadny jest natomiast zarzut obrońcy oskarżonego , jakoby brak było podstaw do przyjęcia, iż oskarżony czynił przygotowania do sprowadzenia niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób w postaci wprowadzenia do obrotu szkodliwych dla zdrowia wymienionych w a/o substancji (czyn opisany w pkt II części wstępnej wyroku), skoro posiadał tak znaczne ilości tychże środków, oraz opakowania foliowe z woreczkami pozwalającymi do dzielenie tychże środków na porcje konsumenckie, młynek elektroniczny i wagę, co świadczy w sposób jednoznaczny na cel ich wprowadzania do obrotu.

Ponieważ jednak Sąd Okręgowy uznał za zasadną apelację prokuratora odnoszącą się do zarzutu z pkt. III aktu oskarżenia uznał za konieczne uchylenia rozstrzygniecie Sądu Pierwszej Instancji także co do czynu z pkt. II, albowiem zarówno poprzez posiadanie znacznych ilości środków psychoaktywnych w swoim miejscu zamieszkania , ale i poprzez zamówienia kolejnych środków psychoaktywnych to zachowanie oskarżonego winno być rozpatrywanie przez pryzmat jednego występku, tj. przestępstwa z art. 168k.k. w zw. z art. 165§1pkt.2k.k. w zw. z art. 12k.k.

Zasadny jest bowiem zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych na podstawę orzeczenia w pkt 3 wyroku, a polegający na błędnym przyjęciu, iż oskarżony K. W. nie zamawiał skierowanej do niego przesyłki o nr (00) (...) zawierającej żółty proszek o masie netto 97, (...) zawierający (...) i kofeinę oraz żółty proszek o masie netto 1,7232 g zawierający syntetyczne kannabinoidy. Nie sposób uznać bowiem, w świetle zasad doświadczenia życiowego i zasad logicznego rozumowania, by przesyłka zawierające takie środki przypadkowo adresowana była do oskarżonego, skoro oskarżony był już w posiadaniu znacznych ilości środków psychoaktywnych i jak wynika z zeznań świadka O. W., oskarżony sam przyznał je , iż ujawnione w jego miejscu zamieszkania środki, w postaci dopalaczy zamawiał internetowo. Ustalenie czy to bezpośredniego nadawcy tychże środków, czy też nieujawnienie jakiejkolwiek korespondencji elektronicznej potwierdzającej zamówienie tego rodzaju środków przez oskarżonego nie może być uznana za występujące w zakresie adresata przesyłki niedające się usunąć wątpliwości. Zrozumiałym jest bowiem dla Sądu odwoławczego, iż zarówno nadawca tych że środków, jak i oskarżony – jako ich odbiorca dołożyli wszelkich starań, by zatrzeć ślady przeprowadzonej transakcji.

Reasumując, należało uchylić także rozstrzygnięcie Sądu Pierwszej Instancji zawarte w pkt. 3 i przekazać sprawę oskarżonego co do zarzucanych mu przestępstw z art. 168k.k. w zw. z art.,. 165§1pkt.2 k.k. do ponownego rozpoznania Sądowi Pierwszej Instancji, który dokona ponownej wnikliwej i szczegółowej analizy zebranych dowodów, po czym ustali prawidłowy stan faktyczny w sprawie i przeprowadzi prawnokarną ocenę zachowania oskarżonego. Sąd Pierwszej Instancji będzie miał też w polu widzenia zmianę regulacji prawnej jaka miała miejsce w dniu 21.08.2018r. i podda także rozważaniom , który stan prawny winien być w stosunku do oskarżonego zastosowany, jako względniejszy (art. 4§1k.k.)

Konkludując Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego K. W. w ten sposób, iż:

a) w zakresie czynu przypisanego mu w pkt. 1 w ten sposób, iż z jego opisu eliminował zapis „czym czynił przygotowania do przestępstwa określonego w art. 56ust.3 – prowadzenia do obrotu znacznej ilości środków odurzających i substancji psychotropowych i uczestniczenia w takim obrocie”, przyjmując, że czyn ten wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 62ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r,. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz skazał oskarżonego z mocy art. 62ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

b) uchylił rozstrzygnięcia zawarte w punktach 2 i 3 i w tym zakresie przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Częstochowie;

c) uchylił rozstrzygnięcia zawarte w pkt.4, 5, 6 i 7;

d) na podstawie art. 63§1k.k. zaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonej w pkt. 1a niniejszego wyroku kary 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 1.12.2017 r. godz. 13.05 do dnia wyroku, tj. do dnia 30.05.2019 r.;

e) na mocy art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek dowodów rzeczowych opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr I/43/18/N pod poz. 1,2,5,14 i 18;

f) zmienił rozstrzygnięcie zawarte w pkt. 8 w ten sposób, iż orzekł od oskarżonego K. W. nawiązkę w wysokości 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) na rzecz Stowarzyszenia MONAR Ośrodek Leczenia, Terapii i Rehabilitacji Uzależnień w D.;

W pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. Podstawę orzeczenia Sądu Okręgowego stanowiły przepisy art. 437§2k.p.k., art. 438pkt.2i3ik.p.k., art. 440k.p.k.

Na mocy art. 624§1k.p.k. w zw. z art. 634k.p.k. Sąd Okręgowy zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, którymi obciążył Skarb Państwa.