Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 czerwca 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prok. Okręgowej w Bielsku-Białej Marty Zębala-Oleksy

po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2019 r. sprawy

Ł. W. s. Z. i M., ur. (...) w L.

oskarżonego z art.18§2kk w zw. z art.271§1i3kk i inne

na skutek apelacji prokuratora, pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego i obrońcy oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej z dnia 18 lutego 2019 roku

sygn. akt III K 84/17

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

-

w punkcie 1 – z kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu Ł. W. eliminuje zwrot „w brzmieniu przepisów obowiązujących do dnia 30 czerwca 2015 r.”, a z podstawy wymiaru kary zwrot „w zw. z art.
4 § 1 k.k.”, a nadto zaostrza orzeczoną karę pozbawienia wolności do 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy;

-

uchyla rozstrzygnięcia zawarte w punktach 2, 3 i 4,

2.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zasądza od oskarżonego Ł. W. na rzecz oskarżyciela posiłkowego J. O. tytułem zwrotu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa procesowego: w I instancji kwotę 2640 (dwa tysiące sześćset czterdzieści) złotych oraz w postępowaniu odwoławczym kwotę 1200 (tysiąc dwieście) złotych;

4.  zasądza od oskarżonego wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 (dwudziestu) złotych oraz opłatę za obie instancje w kwocie 4400 (czterech tysięcy czterystu) złotych.

SSO del. Marcin Ciepiela SSA Wojciech Kopczyński SSA Alicja Bochenek

Sygn. akt: II AKa 230/19

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 lutego 2019 r. (sygn. akt III K 84/17) Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej:

1.  uznał oskarżonego Ł. W. za winnego tego, że w okresie od grudnia 2013 roku do dnia 21 lutego 2014 r., w B. i G., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry podjętego zamiaru oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nakłonił zatrudnionego w Urzędzie Pocztowym nr (...) w B. w charakterze doręczyciela ustalonego współsprawcę, aby ten przedłożył osobie odbierającej korespondencję w firmie Serwis (...) J. O. z siedzibą w B. przy ul. (...), do podpisu potwierdzenie odbioru skierowanej z Sądu Okręgowego w Gliwicach X Wydział Gospodarczy korespondencji o sygn. akt X GNc 777/13, w którym to dokumencie ustalony współsprawca poświadczył nieprawdę, iż ww. przesyłka zawierająca nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 20 grudnia 2013 r. wydany przez Sąd Okręgowy w Gliwicach, sygn. akt X GNs 777/13, została doręczona adresatowi, podczas gdy w rzeczywistości mimo złożenia przez uprawnionego pracownika ww. firmy podpisu potwierdzającego odbiór przesyłki, nie została ona mu fizycznie przekazana, czym w konsekwencji udaremnił jej adresatowi J. O. zapoznanie się z treścią stanowiącego jej zawartość dokumentu w postaci wydanego względem niego jako pozwanego w postępowaniu upominawczym nakazu zapłaty z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt X GNc 777/13, wydanego przez Sąd Okręgowy w Gliwicach i zawartej w nim informacji, a następnie w dniu 30 stycznia 2014 r., za pośrednictwem pełnomocnika złożył w Sądzie Okręgowym w Gliwicach Wydział X Gospodarczy wniosek o doręczenie nakazu zapłaty wraz z klauzulą wykonalności z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt X GNc 777/13, mając świadomość doprowadzenia w wyniku przestępczego działania do uprawomocnienia się nakazu, czym wprowadził w błąd Sędziego Sądu Okręgowego Gliwicach co do okoliczności prawomocności ww. nakazu, wyłudzając w ten sposób poświadczenie nieprawdy w postaci postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 4 lutego 2014 r. o nadaniu klauzuli wykonalności nakazowi zapłaty z dnia 20 grudnia 2013 r. skierowanego przeciwko J. O., które następnie dało podstawy do wszczęcia i skutecznego przeprowadzenia przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Oleśnicy postępowania egzekucyjnego, czym doprowadził J. O. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w łącznej kwocie 899.564,11 zł, co stanowi przestępstwo z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 271 § 3 k.k. i art. 268 § 3 k.k. oraz z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i z art. 272 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w brzmieniu przepisów obowiązujących do dnia 30 czerwca 2015 r. i za to na mocy art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. skazał oskarżonego na karę 2 lat pozbawienia wolności, a na mocy art. 33 § 1, § 2, § 3 k.k. wymierzył oskarżonemu grzywnę w wysokości 200 stawek dziennych przyjmując, iż jedna stawka dzienna jest równa kwocie 100 zł;

2.  na mocy art. 69 § 1 i § 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. w brzmieniu przepisów obowiązujących do dnia 30 czerwca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. wykonanie kary 2 lat pozbawienia wolności orzeczonej w punkcie 1 wyroku warunkowo oskarżonemu Ł. W. zawiesił na okres próby wynoszący 5 lat;

3.  na mocy art. 73 § 1 k.k. w brzmieniu przepisów obowiązujących do dnia 30 czerwca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. oddał oskarżonego Ł. W. w okresie próby pod dozór kuratora sądowego;

4.  na mocy art. 72 § 1 pkt 8 k.p.k. w brzmieniu przepisów obowiązujących do dnia 30 czerwca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego Ł. W. do innego stosownego postępowania w okresie próby, a to wykonania wyroku, który zapadnie w sprawie z powództwa J. O. przeciwko Ł. W. o zapłatę w sprawie toczącej się przed Sądem Okręgowym w Legnicy, VI Wydział Gospodarczy pod sygn. akt VI GC 343/14;

5.  na mocy art. 626 k.p.k. i art. 2 ust. 3 pkt 2 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, a to wydatki w kwocie 1569,33 zł oraz opłatę w kwocie 4300 zł.

Apelację od tego wyroku, ale tylko co do kary, wywiedli obrońca oskarżonego, prokurator oraz pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego.

W apelacji wniesionej na korzyść oskarżonego jego obrońca zarzucił wyrokowi:

1.  w oparciu o art. 438 pkt 4 k.p.k. rażącą niewspółmierność orzeczonej względem oskarżonego kary w sytuacji, gdy, biorąc pod uwagę postawę oskarżonego, jego niekaralność, częściowe naprawienie szkody, przyznanie się do winy, a także okoliczności dotyczące sytuacji osobistej oskarżonego, w tym jego stanu zdrowia oraz sytuacji rodzinnej, wystarczające byłoby orzeczenie wobec oskarżonego za przypisane mu czyny kary łącznej jednego roku pozbawienia wolności z warunkowym jej zawieszeniem na okres dwóch lat, a także kary grzywny w rozmiarze 100 stawek dziennych w wysokości po 100 zł każda;

2.  w oparciu o art. 438 pkt 1 k.p.k. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 72 § 1 pkt 8 k.k. w brzmieniu przepisów obowiązujących do dnia 30 czerwca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. poprzez niewłaściwe zastosowanie w następstwie zobowiązania oskarżonego do innego stosownego postępowania w okresie próby, a to wykonania wyroku, który zapadnie w sprawie z powództwa J. O. przeciwko Ł. W. o zapłatę w sprawie toczącej się przed Sądem Okręgowym w Legnicy, VI Wydział Gospodarczy pod sygn. akt VI GC 343/14, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanego przepisu uniemożliwia zobowiązanie oskarżonego do wykonania nieprawomocnego wyroku, a tym bardziej wyroku, który w ogóle jeszcze nie zapadł w innym toczącym się postępowaniu.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniósł o zmianę wyroku w części rozstrzygnięcia odnoszącego się do kary poprzez:

a)  wymierzenie oskarżonemu za przypisane mu czyny kary łącznej jednego roku pozbawienia wolności z warunkowym jej zawieszeniem na okres dwóch lat, a także kary grzywny w rozmiarze 100 stawek dziennych w wysokości po 100 zł każda,

b)  uchylenie pkt 4 wyroku,

oraz zasądzenie na rzecz oskarżonego kosztów obrony według norm przepisanych za postępowanie przed sądem II instancji.

Z kolei prokurator w apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego wyrokowi zarzucił:

1.  rażącą niewspółmierność kary poprzez orzeczenie wobec oskarżonego za zarzucane mu przestępstwa jedynie kary 2 lat pozbawienia wolności warunkowo zawieszonej na okres próby wynoszący 5 lat, grzywny w wysokości 200 stawek dziennych przyjmując, iż jedna stawka dzienna jest równa kwocie 100 zł, oddanie oskarżonego w okresie prób pod dozór kuratora sądowego oraz zobowiązanie go do innego stosownego postępowania w okresie próby, a to wykonania wyroku, który zapadnie w sprawie z powództwa J. O. przeciwko Ł. W. o zapłatę w sprawie toczącej się przed Sądem Okręgowym w Legnicy, VI Wydział Gospodarczy pod sygn. akt VI GC 343/14, podczas gdy analiza okoliczności obciążających oskarżonego, w tym stopnia winy, charakteru popełnionego przez niego czynu i jego bardzo wysokiej społecznej szkodliwości przejawiającej się w z góry zaplanowanym, w szczegółach przemyślanym, podstępnym działaniu, w którego realizację zostały zaangażowane osoby trzecie, rodzaj naruszonych dóbr, w tym dobra porządku prawnego oraz zachowanie po popełnieniu przestępstwa polegające na uchylaniu się przez dłuższy czas od naprawienia wyrządzonej pokrzywdzonemu szkody – wprost wskazują na wysoki stopień winy oskarżonego oraz bardzo wysoką jego społeczną szkodliwość i karygodność, które to okoliczności winny prowadzić do wniosku o konieczności orzeczenia kary pozbawienia wolności bez dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia jej wykonania, która spełniałaby swe cele w zakresie prewencji indywidualnej, jak i generalnej;

2.  obrazę przepisu prawa materialnego, a to art. 72 § 1 pkt 8 k.k. polegającą na zobowiązaniu oskarżonego w punkcie 4 zaskarżonego wyroku do innego stosownego postępowania w okresie próby, a to wykonania wyroku, który zapadnie w sprawie z powództwa J. O. przeciwko Ł. W. o zapłatę w sprawie toczącej się przed Sądem Okręgowym w Legnicy, VI Wydział Gospodarczy pod sygn. akt VI GC 343/14, podczas gdy określony w dyspozycji obrażonego przepisu obowiązek probacyjny może polegać na zobowiązaniu oskarżonego do wykonania prawomocnego orzeczenia innego Sądu, w tym zapadłego w postępowaniu cywilnym, tymczasem zawisłe przed Sądem Okręgowym w Legnicy postępowanie do chwili obecnej nie zostało prawomocnie zakończone, dlatego brak podstaw do wywodzenia, że objęte nim roszczenie zostanie uwzględnione i w jakim zakresie, co czyni nałożone zobowiązanie przyszłym i niepewnym.

Podnosząc powyższe zarzuty prokurator wniósł o:

-

zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 1 poprzez orzeczenie wobec oskarżonego kary 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania,

-

uchylenie w punkcie 4 zaskarżonego wyroku,

-

w pozostałym zakresie – o pozostawienie zaskarżonego wyroku bez zmian.

Natomiast pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego w swej apelacji zarzucił wyrokowi:

1.  w zakresie zaskarżonego pkt 1 – na zasadzie art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażącą niewspółmierność (łagodność) kary pozbawienia wolności przy zastosowaniu wadliwych kryteriów jej wymiaru;

2.  w zakresie zaskarżonego pkt 4 – na zasadzie art. 438 pkt 4 k.p.k. – błędne zastosowanie art. 415 § 1 k.p.k., co doprowadziło do wtórnego naruszenia art. 46 k.k. przez nieorzeczenie o obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego;

3.  naruszenie art. 72 § 1 pkt 8 k.k. poprzez zobowiązanie oskarżonego do innego stosownego postępowania w okresie próby, a to wykonania wyroku, który dotychczas nie zapadł.

Podnosząc powyższe zarzuty, pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez zaostrzenie oskarżonemu wymierzonej kary pozbawienia wolności oraz na zasadzie art. 415 k.p.k. o zmianę zaskarżonego punktu 4 wyroku poprzez zobowiązania e oskarżonego do zapłaty na rzecz J. O. kwoty w wysokości 899.564,11 zł zgodnie z wnioskiem złożonym w toku procesu.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Na uwzględnienie zasługiwała apelacja prokuratora oraz w większości apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, a apelacja obrońcy oskarżonego w przeważającym zakresie była bezzasadna.

Na wstępie rozważań należy podkreślić, że sporządzony przez obrońcę oskarżonego wniosek o sporządzenie w całości („tak co do winy, jak i co kary” – k. 2238) i doręczenie uzasadnienia wyroku sądu odwoławczego nie mógł doprowadzić w pełni do postulowanego w nim skutku. Przypomnieć bowiem należy, że wszystkie strony skarżące wyrok sądu I instancji wniosły apelacje wyłącznie co do kary (art. 447 § 2 k.p.k.). Dlatego też, sprawę rozpoznano w granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów (art. 433 § 1 k.p.k.), nie stwierdzając zarazem wypadków przewidzianych w art. 435, art. 439, art. 440 lub art. 455 k.p.k., które obligowałyby do wyjścia poza te granice. W takich realiach procesowych uzasadnienie wyroku ogranicza się wyłącznie do wskazania, czym kierował się sąd odwoławczy wydając rozstrzygnięcie o karze i środkach karnych (art. 447 § 2 in fine k.p.k.) oraz dlaczego zarzuty i wnioski apelacji uznał za zasadne albo niezasadne (art. 457 § 3 k.p.k.), a nie do wykazania, dlaczego za zasadne uznał rozstrzygnięcie sądu I instancji o winie oskarżonego.

Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w poglądach judykatury i piśmiennictwa, gdzie wskazuje się, że strona nie może żądać uzasadnienia wyroku w zakresie szerszym, aniżeli sąd drugiej instancji rozpoznawał sprawę, a więc poza zakresem zaskarżenia i podniesionymi zarzutami. Zakres przedmiotowy i podmiotowy wniosku powinien zatem odpowiadać zakresowi kontroli odwoławczej przeprowadzonej w granicach środka odwoławczego (art. 433 § 1 k.p.k.), chyba że sąd odwoławczy orzekł również w zakresie szerszym z uwagi na treść art. 435, art. 439, art. 440 lub art. 455 k.p.k. (postanowienie SN z 24.10.2018 r., V KZ 47/18, OSNKW 2018/12/82, Legalis nr 1842212, LEX nr 2573011, Biul. SN 2018 nr 12, KZS 2018/12/23; D. Świecki, Komentarz aktualizowany do art. 457 k.p.k., teza 11 [w:] Kodeks postępowania karnego. Tom II. Komentarz aktualizowany, pod red. D. Świeckiego, LEX/el., 2019). Inaczej mówiąc, zakres uzasadnienia wyroku sądu odwoławczego limitowany jest zakresem przeprowadzonej kontroli odwoławczej (por. wyrok SN z 18.12.2018 r., III KK 539/17, Prok. i Pr. 2019/2/15, Legalis nr 1872939).

Wniosek o sporządzenie uzasadnienia wyroku sądu odwoławczego złożony przez obrońcę oskarżonego wywarł natomiast ten skutek, że Sąd Apelacyjny przedstawił analizę zarzutów podniesionych przez wszystkich skarżących. One bowiem również dotyczyły rozstrzygnięcia o karze i zaowocowały zmianą zaskarżonego wyroku. Sąd odwoławczy miał na uwadze, że wniosek strony, która zaskarżyła wyrok, implicite odnosi się do rozpoznania sprawy w zakresie dotyczącym apelacji tej strony, jednak w istniejących realiach procesowych strona może także zażądać sporządzenia uzasadnienia rozstrzygnięcia związanego z rozpoznaniem apelacji innej strony. Skoro bowiem strona nieskarżąca może złożyć wniosek o uzasadnienie wyroku, to tym bardziej strona skarżąca ma takie uprawnienie w zakresie dotyczącym zaskarżenia przez inną stronę (por. D. Świecki, jw.).

Zważywszy, że skarżący kwestionowali zasadniczo te same rozstrzygnięcia sądu I instancji, tyle że z różnych pozycji, Sąd Apelacyjny uznał za uprawnione odniesienie się do nich zbiorczo. Skoro zaś kwestionowane przez wszystkie strony orzeczenie o wymiarze kary zasadniczej pozbawienia wolności nie tylko miało największy ciężar gatunkowy, ale ze swej istoty rzutowało na rozstrzygnięcia z punktów 2, 3 i 4 zaskarżonego wyroku, od oceny jego zasadności należy rozpocząć dalsze rozważania.

W tym aspekcie przypomnieć należy, że zarzut rażącej niewspółmierności kary, jako zarzut w kategorii ocen, można podnieść jedynie wówczas, gdy kara nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, stając się w społecznym odczuciu karą niesprawiedliwą (wyrok SA w Poznaniu z 04.07.2013 r., II AKa 125/13, LEX nr 1345555; wyrok SA w Lublinie z 04.06.2014 r., II AKa 72/14, LEX nr 1493773; wyrok SN z 30.11.2016 r., IV KK 225/16, LEX nr 2169500). Przy tym, na gruncie art. 438 pkt 4 k.p.k. nie chodzi o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym znaczeniu tego słowa – „rażąco” niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu niedającym się wręcz zaakceptować (wyrok SA w Warszawie z 18.09.2013 r., II AKa 258/13, LEX nr 1392054; wyrok SA w Łodzi z 29.10.2013 r., II AKa 196/13, LEX nr 1386142; wyrok SA w Łodzi z 28.01.2014 r., II AKa 264/13, LEX nr 1425460; wyrok SA we Wrocławiu z 17.05.2012 r., II AKa 125/12; wyrok SA w Warszawie z 24.01.2019 r., II AKa 409/18, LEX nr 2620794). Zauważa się też, że z rażącą niewspółmiernością kary za określone przestępstwo mamy do czynienia wówczas, gdy na podstawie wszystkich okoliczności mających wpływ na jej wymiar można ustalić, że zachodzi wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji, a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej przy prawidłowym zastosowaniu dyrektyw wymiaru kary zawartych w art. 53 k.k. i n. (wyrok SA w Lublinie z 25.09.2013 r., II AKa 154/13, LEX nr 1375821; wyrok SN z 28.02.2014 r., SNO 42/13, LEX 1444464) oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo (wyrok SA we Wrocławiu z 19.12.2018 r., II AKa 248/18, LEX nr 2613654). W szczególności, zarzut rażącej niewspółmierności kary polegać może na wykazaniu, że prawidłowo ustalone okoliczności mają takie znaczenie i ciężar gatunkowy, których orzeczona kara bądź nie uwzględnia w ogóle, bądź uwzględnia je w stopniu niedostatecznym (wyrok SN z 23.10.1974 r., V KRN 78/74, OSNKW 1974/12/234; aprobowany przez M. Cieślak, Z. Doda, Przegląd orzecznictwa, Palestra 1975/9/37). Oceniając karę z punktu widzenia jej rażącej niewspółmierności, należy mieć na względzie wszystkie jej elementy, a więc nie tylko wymierzoną karę pozbawienia wolności, ale także orzeczoną karę grzywny i zastosowane środki karne. (wyrok SA w Poznaniu z 20.09.2012 r., II AKa 179/12, LEX nr 1307470). Przy ocenie kary przez pryzmat jej rażącej niewspółmierności nie można nie uwzględniać granic, w jakich kara za dane przestępstwo może być orzeczona i w jakich niejako „proporcjach” pozostaje kara orzeczona względem granic pozostawionych sędziowskiemu uznaniu. Stopień wykorzystania sankcji karnej przewidzianej za dane przestępstwo uznać należy za czynnik mający niebagatelne znaczenie przy całościowej ocenie, czy konkretna kara jest niewspółmierna, i to rażąco. W konsekwencji miarą surowości kary polegającej na pozbawieniu wolności nie może być jedynie ilościowe oznaczenie czasu pozbawienia wolności, ale stopień wykorzystania sankcji karnej przewidzianej za dane przestępstwo (wyrok SA we Wrocławiu z 13.12.2017 r., II AKa 359/17, LEX nr 2446564; wyrok SA w Warszawie z 06.11.2015 r., II AKa 321/15, LEX nr 1936791, KZS 2016/4/41; wyrok SA w Białymstoku z 12.10.2015 r., II AKa 148/15, LEX nr 1927511).

Podzielając powyższe poglądy, Sąd Apelacyjny uznał, że kara orzeczona oskarżonemu Ł. W. przez sąd I instancji była rażąco niewspółmiernie łagodna. Dotyczyło to w szczególności wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności.

Chociaż w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku przedstawiono szereg okoliczności obciążających oskarżonego, to nie nadano im dostatecznej wagi, przeceniając zarazem nieliczne okoliczności łagodzące. Sąd Okręgowy trafnie uwzględnił, że oskarżony działał w sposób przemyślany, podstępny, wykorzystując do popełnienia czynu osobę trzecią, proponując listonoszowi w zamian za to korzyść materialną, a także, że przez ponad 4 lata unikał naprawienia, przynajmniej częściowo, szkody, korzystając w tym czasie ze środków bezprawnie wyłudzonych pokrzywdzonemu (k. 2157). Te niewątpliwie ujemne czynniki wpłynęły na wzrost stopnia społecznej szkodliwości, który w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku został określony rozbieżnie: jako znaczny (k. 2157) oraz bardzo wysoki (k. 2155v). Zdaniem Sądu Apelacyjnego tylko ta druga ocena zasługiwała na aprobatę. Podkreślić bowiem należy, że zamiar premedytowany, z którym działał oskarżony, rzadko zdarza się w oszustwach, a jest jednym z elementów rzutujących na stopień społecznej szkodliwości czynu (vide art. 115 § 2 k.k.). Na jego zwiększenie wpływ miały również rozmiary wyrządzonej szkody, która sięgała kwoty ponad cztery razy większej niż wyznaczony art. 115 § 5 k.k. limit „mienia znacznej wartości”, rzutujący na kwalifikację prawną z art. 294 § 1 k.k. Dodatkowo, stopień społecznej szkodliwości przypisanego oskarżonemu czynu powiększało to, że wyczerpał on znamiona kilku przestępstw (z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 271 § 3 k.k. i art. 268 § 3 k.k. oraz z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i z art. 272 k.k.), z których każde z osobna było zagrożone relatywnie surową karą. Kolejnym takim czynnikiem był sposób i okoliczności popełnienia czynu, rozciągniętego w czasie i popełnionego po części wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, u której najpierw oskarżony wywołał zamiar jego popełnienia. Nie sposób było przyjąć, aby te ujemne czynniki równoważyła (czy w ogóle przemawiała na korzyść oskarżonego) jego motywacja, skoro działał on w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a mimo kilku lat procesów cywilnych nadal nie wykazano prawomocnie, czy jakakolwiek część uzurpowanej przez niego kwoty mu się należała. Przy tej okazji Sąd Apelacyjny zaznacza, że nawet, gdyby ostatecznie postępowania cywilne potwierdziły częściowo roszczenia oskarżonego, nie usprawiedliwiałoby to jego działania, które – jako specyficzna postać „samosądu”, połączonego z oszukaniem organów sądowych – było niedopuszczalne w państwie prawa.

Prowadząc te rozważania, Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że chociaż okoliczności należące do znamion danego przestępstwa nie mogą być w zasadzie wpływać na zaostrzenie lub złagodzenie kary, to zarazem powszechnie przyjmuje się, że mogą być traktowane jako wpływające na wymiar kary wtedy, gdy w rachubę wchodzą okoliczności podlegające stopniowaniu co do ich nasilenia, jakości lub nagromadzenia (wyrok SN z 18.12.1974 r., V KR 341/74, OSNKW 1975/2/25), a w wypadku kumulatywnej kwalifikacji czynu z reguły wpłynie ona na wyższy stopień społecznej szkodliwości, przekładając się na wyższy stopień winy i możliwość wymierzenia surowszej sankcji karnej (por. wyroki SN: z 07.03.1972 r., Rw 175/72, OSNKW 1972/5/89; z 06.04.1977 r., V KR 45/77, OSNKW 1977/7-8/84; z 03.04.1997 r., III KKN 196/96, OSNKW 1997/7-8/59; z 03.11.2004 r., V KK 1/03, Prok. i Pr.-wkł. 2005/11/1; wyrok SA w Katowicach z 30.08.2001 r., II AKa 224/01, Prok. i Pr.-wkł. 2002/7-8/16; wyrok SA w Gdańsku z 11.12.2012 r., II AKa 332/12, LEX nr 1267211).

Dodać należy, że sąd I instancji pominął, trafnie wyeksponowaną w uzasadnieniu apelacji prokuratora okoliczność, iż przypisanym mu czynem oskarżony naruszył nie tylko dobro prawne w postaci mienia pokrzywdzonego, ale również w postaci prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości. Te bowiem dobra narusza tzw. „oszustwo sądowe”, którego dopuścił się oskarżony. Chociaż zaś nie jest zasadne powoływanie się na sam rodzaj dobra prawnego jako okoliczność obciążającą, gdyż kwestia ta jest już oddana przez granice ustawowego zagrożenia przewidziane dla danego typu czynu zabronionego atakującego to dobro (W. Wróbel, Komentarz do art. 53 Kodeksu karnego, teza 103 [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Cześć II. Komentarz do art. 53-116, pod red. W. Wróbla (red.), A. Zolla (red.), WK 2016), to niewątpliwie rodzaj i charakter naruszonego dobra wpływa na stopień społecznej szkodliwości czynu (vide art. 115 § 2 k.k.).

Zaprezentowane elementy, wpływając na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu jako bardzo wysokiego, rzutowały na analogiczną ocenę stopnia winy. Pamiętać zaś należy, że wypływające z nich dyrektywy kary limitowały jej wymiar (art. 53 § 1 k.k.). Nadto, zgodzić należy się z prokuratorem, że w aspekcie dyrektyw wymiaru kary niedostatecznie uwzględniono konieczność uwzględnienia celów zapobiegawczych i wychowawczych, które kara ma osiągnąć oraz potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Z kolei pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego zasadnie w swej apelacji zauważył, że kara pozbawiona wolności orzeczona przez Sąd Okręgowy, z uwagi na swą wysokość, nie działa odstraszająco, mogąc wzbudzić u potencjalnych sprawców wrażenie, że wyrządzając szkodę podobnej wielkości, można liczyć na warunkowe zawieszenie wykonania kary.

Spośród okoliczności łagodzących niekwestionowany charakter miała niekaralność oskarżonego oraz prowadzenie przezeń uregulowanego trybu życia. Zauważyć jednak należy, że nie są to okoliczności nadzwyczajne, lecz charakteryzujące ogół społeczeństwa. Stąd, nie mogą one mieć charakteru wiodącego przy wymiarze kary.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, sąd I instancji nadmierną wagę przypisał częściowemu naprawieniu szkody przez oskarżonego (k. 2157), zwłaszcza, że zarazem zwrócił uwagę na fakt długiego zwlekania z jakąkolwiek jej naprawą. W tym aspekcie należy zauważyć, że w sprawie nie było sporne, że od czasu przestępczego wyegzekwowania od pokrzywdzonego kwoty 899.564,11 zł, oskarżony swobodnie ją dysponował, wykorzystując również do pokrycia kosztów procesów prowadzonych przeciw J. O.. Środki pieniężne wyłudzone od pokrzywdzonego zostały więc przynajmniej w części użyte przeciw niemu. Ponadto, choć po wniesieniu aktu oskarżenia oskarżony występował z inicjatywą dobrowolnego poddania się karze (zarazem nie przyznając się do popełnienia zarzucanych mu czynów), to w tamtym okresie nie zwrócił pokrzywdzonego żadnej kwoty. Oskarżony częściowo naprawił szkodę dopiero w końcowej fazie przewodu sądowego, w dniu 5 grudnia 2018 r., przelewając na rachunek pokrzywdzonego kwotę 133.000 zł tytułem „zabezpieczenia na poczet ewentualnego obowiązku naprawienia szkody” (k. 2090, t. XI). W ocenie sądu odwoławczego czas oraz tytuł przelewu wskazywały, że działanie to miało charakter instrumentalny, ściśle uwarunkowany tokiem czynności procesowych. Zauważyć też wypada, że oskarżony uiścił ledwie około 15% wyrządzonej szkody. Nie sposób przyjąć, że oskarżony mógł zwrócić tylko część kwoty, z uwagi na oczekiwanie na prawomocne rozstrzygnięcie w postępowaniu cywilnym. Rzecz przedstawia się bowiem odwrotnie. Wobec popełnienia przestępstwa oskarżony powinien zwrócić całą wyłudzoną kwotę, a dopiero w razie gdyby uznano choćby część jego racji w postępowaniu cywilnym, zasądzając na jego rzecz określoną kwotę, ją właśnie druga strona winna mu zapłacić.

Już opisana wyżej przyczyna częściowego naprawienia przez oskarżonego szkody sprawiała, że Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska obrońcy, iż oskarżonego cechowała skrucha. Wniosku takiego nie wyprowadzono również z postawy oskarżonego. Zdaniem sądu odwoławczego, wyjaśnienia oskarżonego: „Ja dzisiaj, gdyby dało się cofnąć czas, to nie postąpiłbym tak samo. Nie było to warte mojego zdrowia, zdrowia mojej żony” (k. 1917v, t. X), wskazują, że nie żałuje on swego czynu, a jedynie jego konsekwencji.

Mając na uwadze wszystkie opisane okoliczności, Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że kara orzeczona zaskarżonym wyrokiem oskarżonemu Ł. W. cechowała się rażącą niewspółmierną łagodnością, a karą uwzgledniającą wszystkie dyrektywy określone w art. 53 § 1 i 2 k.k. jest kara 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Dopiero ona jest adekwatna zarówno do stopnia winy, jak i do stopnia społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu, a zarazem uwzględnia potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, a także cele wychowawcze, które kara ma osiągnąć w stosunku do oskarżonego, uświadamiając mu naganność, a przede wszystkim nieopłacalność tego rodzaju zachowań i w ten sposób zapobiegając popełnieniu przez niego podobnych przestępstw w przyszłości. Kara ta, lokując się w dolnej granicy kary przewidzianej przez ustawodawcę za tego rodzaju przestępstwo (od 1 roku do 10 lat pozbawienia wolności), uwzględnia również właściwości i warunki osobiste oskarżonego oraz sposób życia przed i zachowanie się po popełnieniu przestępstwa. Sąd odwoławczy nie traci z pola widzenia, że oskarżony ma dzieci, z których jedno jest chore na cukrzycę (k. 1918, t. X), ale uwzględnił, że pozostają one głównie na utrzymaniu matki, tj. żony oskarżonego, która również sprawuje nad nimi opiekę.

Zważywszy na zmianę wysokości orzeczonej kary pozbawienia wolności, nie było podstaw do stosowania stanu prawnego obowiązującego przed dniem 1 lipca 2015 r. Zarówno bowiem w dacie czynu, jak i w dacie orzekania, obowiązujące przepisy pozwalały na orzeczenie takiej kary, a normy sprzed tej ostatniej daty nie przewidywały rozwiązań względniejszych dla oskarżonego. Stąd, zmieniając wyrok, z kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu Ł. W. wyeliminowano zwrot „w brzmieniu przepisów obowiązujących do dnia 30 czerwca 2015 r.”, a z podstawy wymiaru kary – zwrot „w zw. z art. 4 § 1 k.k.”.

Mając na uwadze opisane dyrektywy wymiaru kary, Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu obrońcy oskarżonego i obniżenia wysokości kary grzywny orzeczonej przez sąd I instancji. W tym miejscu zauważyć należy, że najprawdopodobniej wyłącznie z powodu omyłki obrońca w petitum i uzasadnieniu apelacji domagał się zmian w zakresie kary łącznej, gdy tymczasem takowa, wobec zastosowania konstrukcji z art. 11 § 2 k.k., nie została orzeczona.

Wysokość stawki dziennej nie była kontestowana przez żadną ze stron, a sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do ingerencji w tym zakresie, skoro odpowiadała ona sytuacji majątkowej oskarżonego.

Wymierzenie kary 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności nie stwarzało (niezależnie od stanu prawnego) możliwości do warunkowego zawieszenia jej wykonania. Dlatego też, uchylono ściśle związane z probacyjnym charakterem tej instytucji, rozstrzygnięcia zawarte w punktach 2, 3 i 4 zaskarżonego wyroku. Już z tego powodu, w realiach sprawy, nie było podstaw do zobowiązania oskarżonego do jakiegokolwiek zachowania na podstawie art. 72 § 1 pkt 8 k.k. (w pkt 4 zaskarżonego wyroku najprawdopodobniej omyłkowo określonego jako art. 72 § 1 pkt 8 k.p.k.). Zważywszy na szczególnie kontrowersyjny sposób zastosowania tego przepisu przez sąd I instancji oraz kontestowanie go we wszystkich wniesionych apelacjach, Sąd Apelacyjny uznał za wskazane szersze wypowiedzenie się na ten temat.

Wprzódy przypomnieć należy, że w myśl art. 72 § 1 pkt 8 k.k. zawieszając wykonanie kary, sąd zobowiązuje, a jeżeli orzeka środek karny, może zobowiązać skazanego do innego stosownego postępowania w okresie próby, które może zapobiec popełnieniu ponownie przestępstwa. W piśmiennictwie zaznacza się, że jest oczywiste, iż zobowiązanie może dotyczyć takiego zachowania warunkowo skazanego, które mieści się w ramach obowiązującego porządku prawnego (M. Leonieni, Warunkowe zawieszenie wykonania kary w polskim prawie karnym. Analiza ustawy i praktyki sądowej, Warszawa 1974, s. 144 i n.; P. Hofmański, L.K. Paprzycki, A. Sakowicz, Komentarz do art. 72 k.k., teza 13 [w:] Kodeks karny, Komentarz, pod red. M. Filara, WK 2016). W orzecznictwie wielokrotnie wskazywano, że na przytoczonej podstawie można nałożyć zobowiązanie, które wynika z orzeczenia sądu wydanego w sprawie cywilnej, np. nakaz wywiązania się z nałożonego przez sąd cywilny obowiązku wypłacenia pokrzywdzonemu odszkodowania (zob. wyroki: SA w Katowicach z 08.04.2009 r., II AKa 63/09, LEX nr 534015, KZS 2009/9/87, Prok.i Pr.-wkł. 2010/3/25, KZS 2010/3/75; SA we Wrocławiu z 06.03.2014 r., II AKa 30/14, LEX nr 1451859; SA w Rzeszowie z 10.07.2014 r., II AKa 56/14, LEX nr 1496040; a także wydane na gruncie Kodeksu karnego z 1969 r.: uchwała SN z 13.03.1982 r., VI KZP 18/81, OSNKW 1982/6/31; uchwała składu siedmiu sędziów SN z 15.07.1971 r., VI KZP 81/70, OSNKW 1971/10/144; uchwała SN z 27.08.1971 r., VI KZP 26/71, OSNKW 1971/11/166). Uzasadniając zaprezentowane stanowisko wskazuje się, że trudno odmówić racjonalności zobowiązaniu sprawcy przestępstwa do wykonywania orzeczenia nakładającego na niego obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem (wyrok SA w Katowicach z 20.05.2016 r., II AKa 110/16, LEX nr 2101681). Zauważa się także, że wszczęte w tym zakresie postępowanie egzekucyjne nie jest ku temu przeszkodą. W sytuacji, gdy wyegzekwowanie należności napotyka trudności, środek taki jest w pełni celowy, zwłaszcza, że może spełniać istotną funkcję probacyjną (wyrok SN z 09.12.2016 r., II AKa 433/16, LEX nr 2382466).

Zawarte w punkcie 4 zaskarżonego wyroku zobowiązanie oskarżonego na podstawie art. 72 § 1 pkt 8 k.k. do wykonania orzeczenia, mającego dopiero zapaść w przyszłości w postępowaniu cywilnym, nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach. Przede wszystkim, sąd rozstrzyga sprawę według stanu na dzień wyrokowania, a nie – stanu potencjalnie mogącego zaistnieć w przyszłości. Nie można sprawcy w wyroku zobowiązać do zachowania zależnego od zdarzenia przyszłego i niepewnego, a takowe stanowi wydanie orzeczenia w innym postępowaniu. Zauważyć należy, że treść owego orzeczenia jest zależna od szeregu zmiennych, w tym od inicjatywy dowodowej, dochowania terminów procesowych i woli kontynuowania postępowania przez strony. W przypadku, gdyby w postępowaniu cywilnym oddalono powództwo, zobowiązanie nałożone na podstawie art. 72 § 1 pkt 8 k.k. stałoby się niewykonalne, co godziłoby w samą jego istotę. Z kolei, gdyby doszło do zasądzenia dochodzonego powództwa, zasadnicze znaczenie odegrałaby data uprawomocnienia się takiego orzeczenia. Gdyby data ta przypadła po upływie okresu próby wyznaczonego wyrokiem nakładającym zobowiązanie w trybie art. 72 § 1 pkt 8 k.k., to ostatnie byłoby niewykonalne. Z powyższych powodów, kategorycznie wykluczyć należy możliwość nałożenia na oskarżonego w trybie art. 72 § 1 pkt 8 k.k. zobowiązania do wykonania w okresie próby orzeczenia, które nie jest prawomocne.

Mimo zmiany zaskarżonego wyroku przez orzeczenie kary pozbawienia wolności w postaci bezwzględnej, nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego i orzeczenia na mocy art. 46 k.k. obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego. Sąd Okręgowy trafnie bowiem zinterpretował art. 415 § 1 k.p.k., uznając, że w realiach sprawy nie było to możliwe.

Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie (wyrok SN z 18.01.2013 r., V KK 378/12, LEX nr 1277805) i doktrynie (K. Eichstaedt, Komentarz do art. 415 k.k., teza 3 [w:] Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz aktualizowany, pod red. D. Świeckiego, LEX/el., 2019), że zakaz przewidziany w art. 415 § 1 k.p.k., stanowiący tzw. klauzulę antykumulacyjną, obejmuje m.in. orzekanie o obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem na podstawie art. 46 § 1 k.k. Zakaz ten dotyczy sytuacji, gdy roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa jest przedmiotem innego postępowania albo o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono (at. 415 § 1 zd. 2 in fine k.p.k.).

Przepis ten jest jednoznaczny, a jego interpretacja zaoferowana w apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, sprowadzająca się do zawężenia przypadków jego zastosowania tylko do sytuacji, gdy o roszczeniu prawomocnie orzeczono, całkowicie nieuprawniona. W szczególności, bynajmniej nie przemawia za nią, jak twierdził skarżący, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 lutego 2018 r., II AKa 519/17, LEX nr 2490249. Stan faktyczny i całość argumentacji prawnej przedstawionych w uzasadnieniu tamtego wyroku jednoznacznie świadczą o tym, że będące przedmiotem rozpoznania w tamtym postępowaniu roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa było objęte wcześniejszym orzeczeniem sądu cywilnego oddalającym powództwo pokrzywdzonego. Tylko na kanwie takiej sytuacji stwierdzono, iż do spełnienia przesłanek zawartych w art. 415 § 1 zd. 2 k.p.k. dochodzi wyłącznie w sytuacji, w której w uprzednio prowadzonym postępowaniu roszczenie uwzględniono, gdyż tylko w takim wypadku dojść może do zbiegu tytułów egzekucyjnych. Zaprezentowana sytuacja nie wykazuje żadnych analogii z zaistniałą w niniejszym postępowaniu.

W realiach niniejszej sprawy było niesporne, że roszczenie wynikające z przestępstwa objętego zaskarżonym wyrokiem jest również przedmiotem postępowania o zapłatę z powództwa J. O. przeciwko Ł. W., toczącego się pod sygn. akt VI GC 343/14 przed Sądem Okręgowym w Legnicy. W istocie właśnie z tego powodu owo postępowanie cywilne, na wniosek powoda, zostało zawieszone postanowieniem z dnia 9 stycznia 2019 r. (k. 2224-2227, t. XI). W jego uzasadnieniu powołano się na możliwość zawieszenia postępowania, jeżeli ujawni się czyn, którego ustalenie w drodze karnej lub dyscyplinarnej mogłoby wywrzeć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy cywilnej (art. 177 § 1 pkt 4 k.p.c.) oraz na związanie sądu w postępowaniu cywilnym ustaleniami prawomocnego wyroku karnego skazującego co do popełnienia przestępstwa (art. 11 k.p.c.).

Oczywiście, w zaistniałej sytuacji rodzi się pytanie, czy istniejące przepisy zapewniają należytą ochronę prawną podmiotowi pokrzywdzonemu (poszkodowanemu) przestępstwem w sytuacji wytoczenia przez niego powództwa, niezależnie od prowadzonego postępowania karnego. Wszak w takim przypadku sąd w postępowaniu cywilnym zasadniczo będzie uprawniony do zawieszenia postępowania w oczekiwaniu na prawomocne rozstrzygnięcie sprawy karnej, a sąd w postępowaniu karnym nie będzie mógł orzec w żadnej postaci obowiązku naprawienia szkody, zadośćuczynienia za doznaną krzywdę lub nawiązki właśnie dlatego, że toczy się (choć formalnie jest zawieszone) postępowania cywilne. W efekcie, zapobiegliwość strony w dochodzeniu swych racji, stawia ją w procesowo mniej korzystnym położeniu niż stronę, która tego nie czyni i nie wytacza postępowania cywilnego. Ewentualne wprowadzenie zmian przepisów w analizowanym zakresie może być traktowane wyłącznie w kategoriach postulatu de lege ferenda. Analiza przepisów istniejących nie wskazuje bowiem, aby doszło do ich naruszenia przez sąd I instancji, a Sąd Apelacyjny również nie mógł – z naprowadzonych przyczyn – orzec obowiązku naprawienia szkody w trybie art. 46 k.k.

Mając powyższe na uwadze, nie stwierdzając uchybień uwzględnianych z urzędu niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. zmieniono zaskarżony wyrok w opisany sposób, w pozostałym zakresie utrzymując go w mocy.

Wobec takiego rozstrzygnięcia i wniosku pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (złożonego po raz pierwszy dopiero na etapie postępowania apelacyjnego – vide k. 2127v i 2231v), na mocy art. 627 in fine k.p.k. w zw. z art. 635 k.p.k. konieczne było zasądzenie od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego poniesionych przez niego wydatków, na które złożyły się koszty zastępstwa procesowego. Zważywszy, że wniosku nie sprecyzowano, opłaty za czynności adwokackie wyliczono według stawek minimalnych. Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że pełnomocnik oskarżycieli posiłkowych brał udział w siedmiu terminach rozprawy głównej przed sądem I instancji, a także w rozprawie apelacyjnej. W myśl § 11 ust. 2 pkt 5 i ust. 7 (stawka 1200 zł) w zw. z § 17 pkt 1 (podwyższenie o 20% za każdy następny dzień rozprawy) rozporządzenia z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U.2015.1800 ze zm.), opłata uwzględniająca stawkę minimalną za reprezentowanie oskarżyciela posiłkowego w postępowaniu pierwszoinstancyjnym wyniosła 2640 zł (1200 zł + 6 x 240 zł), a w postępowaniu apelacyjnym – 1200 zł.

Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do zwolnienia oskarżonego Ł. W. od kosztów sądowych. Złożyły się na nie wyliczona na podstawie art. 2 ust 1 pkt 5 i art. 3 ust. 1 w zw. z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych opłata za obie instancje w kwocie 4400 zł oraz wynikające z § 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa postępowaniu karnym (Dz.U.2013.663) wydatki postępowania odwoławczego obejmujące ryczałt za doręczenie wezwań i innych pism w każdej instancji w wysokości 20 zł.

Sędzia (del.) Marcin Ciepiela Sędzia Wojciech Kopczyński Sędzia Alicja Bochenek