Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 maja 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący:SSA Dorota Wybraniec

Sędziowie:SA Ewa Zalewska

SO del. Tomasz Szczurowski (spr.)

Protokolant:sekr. sądowy Katarzyna Mikiciuk

po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2019 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa R. P.

przeciwko (...) spółce akcyjnej w W., Zarządowi (...) spółce akcyjnej w G.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego (...) spółki akcyjnej w W.

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 24 maja 2017 r., sygn. akt XVI GC 470/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 5 w ten sposób, że zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz R. P. kwotę 8 895,18 zł (osiem tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt pięć złotych, osiemnaście groszy) tytułem zwrotu kosztów procesu oraz w punkcie 7 w ten sposób, że nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Warszawie od R. P. kwotę 114,54 zł (sto czternaście złotych, pięćdziesiąt cztery grosze), zaś od (...) spółki akcyjnej w W. kwotę 383,46 zł (trzysta osiemdziesiąt trzy złote, czterdzieści sześć groszy), tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych

II.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

III.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz R. P. kwotę 4050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VII AGa 697/18

UZASADNIENIE

Pozwem o zapłatę z dnia 18 sierpnia 2014 r. powód R. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) R. P. z siedzibą w R. wniósł o zasądzenie solidarnie od pozwanych (...) S.A. z siedzibą w W. oraz od Zarządu (...) S.A. z siedzibą w G. kwoty 168.729,91 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 17 kwietnia 2014 r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie od pozwanych na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W dniu 28 października 2014 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku IX Wydział Gospodarczy wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym, uwzględniając w całości żądanie powoda.

W ustawowym terminie pozwany Zarząd (...) S.A. złożył sprzeciw od nakazu zapłaty wnosząc o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa według norm prawem przepisanych.

W ustawowym terminie również pozwany (...) S.A. złożył sprzeciw od nakazu zapłaty wnosząc o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Powód wobec faktu potrącenia przez pozwanego kwoty 37.812,77 tytułem kaucji gwarancyjnej, jak i kwoty 826,45 zł tytułem kosztów sprzątania – pismem z dnia 8 grudnia 2015 r. cofnął powództwo o kwotę 37.812,77 zł.

Wyrokiem z dnia 24 maja 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie umorzył postępowanie w stosunku do (...) spółki akcyjnej w W. oraz w stosunku do Zarządu (...) spółki akcyjnej w G. w zakresie kwoty 38 639,22 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 17 kwietnia 2014r. do dnia zapłaty (pkt 1); oddalił powództwo w stosunku do pozwanego Zarząd (...) spółce akcyjnej w G. w pozostałym zakresie (pkt 2); zasądził od pozwanego (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz powoda R. P. kwotę 130 090,69 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 17 kwietnia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty (pkt 3); zasądził od powoda R. P. na rzecz pozwanego Zarząd (...) spółki akcyjnej w G. kwotę 3617 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (pkt 4); zasądził od pozwanego (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz powoda R. P. kwotę 12 649,58 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt 5); oddalił wniosek powoda R. P. o zasądzenie kosztów postępowania w pozostałym zakresie (pkt 6); nakazał pobrać od pozwanego (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Warszawie) kwotę 498 zł tytułem nie uiszczonych kosztów sądowych (pkt 7).

Powyższy wyrok zapadł w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i wywody prawne:

Powód R. P., prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Budowlana (...) R. P. z siedzibą w R. obejmującą swym zakresem roboty budowlane.

W dniu 3 października 2011 r. pozwany - Zarząd (...) S.A. (dalej: Inwestor) zawarł z pozwanym (...) S.A. (dalej: Główny Wykonawca) umowę o nr (...) na wykonanie robót budowlanych w ramach projektu inwestycyjnego „Infrastruktura dostępu drogowego i kolejowego do wschodniej części (...) faza II.

W dniu 8 lutego 2012 r. pozwani zawarli aneks nr (...) do ww. umowy. Zmieniono przedmiot zamówienia oraz wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy. Następnie w dniu 5 maja 2012 r. ww. strony zawarły aneks nr (...), gdzie ponownie dokonano zmiany w przedmiocie zamówienia, a w konsekwencji wysokości wynagrodzenia. Podobny zakres miał aneks nr (...) z dnia 15 października 2012 r. Aneksem nr (...) z dnia 28 czerwca 2013 r. strony postanowiły o zmianie terminu wykonania przedmiotu zamówienia. Aneksem nr (...) z dnia 13 listopada 2013 r. zmniejszono zakres wykonywanych prac przy jednoczesnym obniżeniu należnego wynagrodzenia. Ostatnia zmiana tejże umowy wprowadzona aneksem nr (...) z dnia 29 listopada 2013 r. dotyczyła jedynie zmiany terminu wykonania umowy.

Inwestor i Główny Wykonawca zawarli również trzy umowy na roboty dodatkowe przed zgłoszeniem powoda jako podwykonawcy. Były to: umowa z dnia 12 kwietnia 2012 r. nr (...) , umowa z dnia 9 listopada 2012 r. o nr 100/I/SW/2012 r. oraz umowa z dnia 9 listopada 2012 r. o nr (...). Każda z umów na roboty dodatkowe miała oddzielny w stosunku do umowy o nr (...) przedmiot zamówienia, oddzielnie określono także wynagrodzenie.

Zgodnie ww. umowami zawartymi pomiędzy pozwanymi - Inwestorem a Głównym Wykonawcą, (...) S.A. zobowiązany był do udzielenia informacji
o podwykonawcach. Nadto na podstawie ww. umowy Wykonawca zobowiązany był każdorazowo uzyskać zgodę Inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcami, jak również zobowiązany był do przedstawienia Inwestorowi umów z podwykonawcami lub ich projektów wraz z wszelką dokumentacją stanowiącą integralną cześć tych umów.

W dniu 6 września 2013 r. Główny Wykonawca: (...) S.A. zawarł z powodem R. P., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Budowlana (...) R. P. z siedzibą w R. umowę o roboty budowlane o nr (...). Przedmiotem umowy było wykonanie robót ziemnych i rozbiórkowych oraz wzmocnienia gruntu i wykonanie warstwy odsączającej w ramach Przedsięwzięcia Inwestycyjnego „Infrastruktura dostępu drogowego i kolejowego do wschodniej części (...) – faza II oraz wykonania wszelkich świadczeń niezbędnych do osiągnięcia celu umowy. Prace miały być wykonane w oparciu o warunki szczególne umowy, dokumentację techniczną, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, specyfikację istotnych warunków zamówienia, harmonogram robót.

Za wykonanie przedmiotowych prac powód miał otrzymać wynagrodzenie w wysokości ryczałtowej 255 000 zł. Roboty miały być wykonane w okresie od 13 sierpnia 2013r. do 18 listopada 2013 r.

Pozwany (...) S.A. działający jako Główny Wykonawca zwrócił się do Inwestora Zarządu (...) S.A o wyrażenie zgody na wykonanie przez powoda prac objętych ww. umową, na co zgoda pozwanego Zarządu (...) S.A. została wyrażona.

W dniu 3 lutego 2014 r. powód wraz z pozwanym (...) S.A. zawarli umowę o roboty dodatkowe nazwaną aneksem nr (...) do ww. umowy. Przedmiotem tej umowy było wykonanie przez powoda nawierzchni terminalu intermodalnego w II strefie Nabrzeża Polskiego- roboty rozbiórkowe, ziemne i budowlane, ul. (...) na odcinku od ronda do budynku dworca morskiego włącznie z parkingiem przy placu nr VIII-roboty rozbiórkowe, ziemne i budowlane, roboty dodatkowe wokół pomnika-Plac (...), wymiana gruntu wzdłuż Placu nr IX, wzmocnienie gruntu pod nawierzchnią wokół pomnika- Plac (...). Za wykonanie tych prac powód miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 152 420,88 zł. Prace miały być wykonane w terminie objętym umową podstawową. Pozostałe warunki wykonania umowy nie zmieniły się.

O fakcie zawarcie powyższego aneksu nr (...) do umowy o (...) nie został poinformowany Inwestor – pozwany Zarząd (...) S.A.

Z uwagi na wykonanie robót budowlanych objętych umową (...), określonych w aneksie do umowy, które pozwany (...) S.A. odebrał stwierdzając to protokołem odbioru prac budowlanych - powód R. P. wystawił w dniu 17 marca 2014 r. (...) S.A. fakturę VAT o nr (...) na kwotę 168.729, 91 zł brutto z 30 dniowym terminem płatności. Faktura miała być zapłacona do dnia 16 kwietnia 2014r.

Powód trzykrotnie – bezskutecznie wzywał pozwanego do uiszczenia należności wynikającej z ww. faktury, tj. w dniach 12 maja 2014 r., 19 maja 2014 r. oraz 20 maja 2014 r.

Powód w dniu 08 maja 2014r. zwrócił się do pozwanego Zarządu (...) S.A. o zapłatę spornej faktury. Inwestor z kolei zwrócił się o wyjaśnienie sytuacji do Głównego Wykonawcy. (...) S.A. w odpowiedzi przesłał do wiadomości inwestora wyjaśnienia złożone powodowi.

W dniu 11 grudnia 2013r. (...) spółka akcyjna w W. zawarli umowę nr (...), której przedmiotem było kompleksowe wykonanie robót branży drogowej w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. Budowa magazynu śruty i zbóż przy Nabrzeżu (...) wraz z mechanizacją załadunku/wyładunku magazynu nr 26 z terenu (...) S.A. w G.. Wysokość wynagrodzenia ustalono na kwotę 846 751,80 zł. Umowa miała być realizowana w okresie od 13 stycznia 2014r. do 02 lipca 2014r.

Zgodnie z treścią klauzuli 3.5.1 umowy wykonawca był zobowiązany do przekazania zamawiającemu w dniu zawarcia umowy polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Ubezpieczenie miało pozostać obowiązujące do dnia podpisania przez zamawiającego protokołu końcowego robót. W przypadku nie zawarcia takiej umowy lub jej nie kontynuowania zamawiający mógł zawrzeć takie ubezpieczenie lub przedłużyć je na koszt wykonawcy, albo odstąpić od umowy w terminie 90 dni od upływu terminu na dokonanie ubezpieczenia lub jego przedłużenia. Według klauzuli 12.2 zamawiający mógł odstąpić od umowy z winy wykonawcy w razie nie stosowania się przez wykonawcę do jego obowiązków umownych, zwłaszcza do wykonywania robót w sposób należyty oraz w razie nie złożenia lub nie utrzymania przez okres umowy jednego z zabezpieczeń, o których mowa w klauzuli 10.

R. P. zawarł umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej działalności gospodarczej na okres od 21 marca 2013r. do 26 marca 2014 r. i przedstawił ją pozwanemu wraz z zawarciem umowy.

Jeszcze przed podpisaniem tej umowy powód rozpoczął wykonywanie prac objętych tą umową w zakresie w jakim został mu udostępniony front robót. Powód wykonał prace o wartości 11 999,64 zł. Od grudnia 2013 r. na terenie budowy magazynu śruty stały dwie koparki powoda gotowe do podjęcia prac.

Podczas realizacji inwestycji pojawiły się opóźnienia, które uniemożliwiły przekazanie placu budowy powodowi. Powód miał wykonywać swoje prace na zakończenie inwestycji. R. P. wielokrotnie zwracał się (...) S.A. o wskazanie kiedy będzie mógł rozpocząć wykonywanie prac. Nigdy nie uzyskał wiążącej odpowiedzi.

W dniu 21 marca 2014r. R. P. wystosował do pozwanego pismo żądając przekazania placu budowy od dnia 24 marca 2014 r. celem rozpoczęcia prac tak, aby ustalony w umowie termin zakończenia robót został dotrzymany.

W dniu 31 marca 2014 r. powód złożył pozwanemu oświadczenie o rozwiązaniu umowy z dnia 11 grudnia 2013 r. z uwagi na to, że nie otrzymał możliwości wejścia na budowę i rozpoczęcia prac.

W dniu 09 kwietnia 2014 r. powód obciążył pozwanego karą umowną w wysokości 104 150,47 zł w związku z rozwiązaniem umowy z winy zamawiającego.

15 kwietnia 2014 r. (...) S.A. w W. wezwał powoda R. P. do przedłożenia aktualnej polisy ubezpieczeniowej w terminie 3 dni od daty otrzymania pisma pod rygorem odstąpienia od umowy. Jednocześnie odesłał bez księgowania notę obciążeniową z dnia 09 kwietnia 2014r. jako niezasadną i wystawioną niezgodnie z umową.

W dniu 29 kwietnia 2014 r. (...) S.A. w W. w związku z nie przedłożeniem polisy ubezpieczeniowej, na podstawie klauzuli nr 12.2.4 oraz 12.2.5 warunków ogólnych umowy oświadczył, że odstępuje od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy wystawił notę obciążeniową na kwotę 104 150,47 zł tytułem kary umownej na podstawie klauzuli 11.1.4 warunków ogólnych umowy w zw. z postanowieniem 11.1.4. szczególnych warunków umowy (...) zawartej w dniu 11 grudnia 2013r. Wysokość kary stanowiła 10 % wartości wynagrodzenia brutto.

Na powyższe pismo powód odpowiedział w dniu 19 maja 2104 r. wskazując, że nie uznaje zarzutów stawianych jego firmie, i dotyczą one umowy wypowiedzianej w dniu 28 marca 2014 r.

W dniu 7 maja 2014 r. (...) S.A. dokonał kompensaty nr (...) na kwotę 826, 45 zł do faktury nr (...)r i złożył ją powodowi. Kwota ta stanowiła wartość poniesionych przez pozwanego kosztów sprzątania placu budowy w zakresie infrastruktury dostępu drogowego i kolejowego do wschodniej części (...) –faza II, do którego zobowiązany był powód i wynikała z faktur nr (...) z dnia 12 lutego 2014r.na kwotę 184,50 zł, nr (...) z dnia 19 marca 2014r. na kwotę 354,94 zł i nr (...) z dnia 31 marca 2014r. na kwotę 287,01zł. Ponadto pozwany dokonał kompensaty kwoty 104 150,47 zł z kwotą 168 729,91 zł wynikającą ze spornej faktury oraz kwoty 37 812,77 zł jako kaucji gwarancyjnej.

W dniu 20 maja 2014 r. (...) S.A. w W. poinformował ponownie powoda, że nie uznaje za skuteczne jego odstąpienia od umowy zawartej w dniu 11 grudnia 2013 r. wskazując, że to spółka od niej odstąpiła skutecznie oświadczeniem z dnia 29 kwietnia 2014 r.

W dniu 26 maja 2014 r. powód poinformował pozwanego (...) S.A. w W., że nie uznaje noty obciążeniowej nr (...) i nie wyraził zgody na dokonanie kompensaty tej kwoty z należnością wynikającą ze spornej faktury.

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o dowody z dokumentów, które należy uznać za wiarygodne jako jednoznaczne, wzajemnie ze sobą korespondujące i niekwestionowane przez strony co do ich prawdziwości. Pozostałe dokumenty zgromadzone w aktach sprawy nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Podstawą ustaleń faktycznych Sąd Okręgowy uczynił również zeznania świadków: A. H., A. M., S. W., M. J., którym Sąd Okręgowy dał wiarę, gdyż były jego zdaniem spójne, logiczne, konsekwentne, zbieżne ze sobą i zgodne z przeprowadzonymi w toku postępowania dowodami z dokumentów.

Następnie wskazano, że postępowanie w stosunku do pozwanych (...) S.A. w W. oraz Zarządu (...) spółki akcyjnej w G. w zakresie kwoty 38 639,22 zł należało na skutek cofnięciu pozwu umorzyć.

Dalej podkreślono, że stosunek prawny, z którym związane jest roszczenie powoda to umowa o roboty budowlane z dnia 6 września 2013 r. o nr (...) zmieniona aneksem nr (...) z dnia 3 lutego 2014 r. stanowiącym w istocie umowę o roboty dodatkowe, zawarta pomiędzy powodem R. P., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą (...)” R. P. z siedzibą w R. a (...) S.A. Swoje roszczenie w stosunku do pozwanego Zarządu (...) S.A. powód opierał na odpowiedzialności solidarnej wynikającej z art. 647 ^{( 1)} k.c. Bezsporna była między stronami skuteczność oraz ważność umowy nr (...) i umowy o roboty dodatkowe.

Sąd Okręgowy wskazał, że bezsporne w niniejszej sprawie było również to, że powód wykonał w całości roboty objęte wyżej wymienioną umową z dnia 6 września 2013 r. i umową o roboty dodatkowe z dnia 3 lutego 2014 r., a (...) S.A. je odebrał, w konsekwencji czego powód wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 168,728,91 zł brutto tytułem wynagrodzenia. Poza sporem pozostawał także fakt, że spółka (...) nie zapłaciła powodowi należności z wyżej wymienionej faktury objętej niniejszym powództwem.

Wskazano, że zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W myśl zaś art. 647 ¹ § 2 k.c. do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Umowa wykonawcy z podwykonawcą powinna być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności (art. 647 ¹ § 4 k.c. ).

Sąd Okręgowy zaznaczył, że w świetle art. 6 k.c. w związku z art. 647 ¹ § 2 zd. 1 i § 5 k.c. ciężar udowodnienia tego, że Zarząd (...) S.A. wyraził zgodę na zawarcie umowy o roboty budowlane wykonawcy z podwykonawcą, spoczywał na powodzie, który z tego faktu wywodził skutki prawne. Mając przy tym na uwadze, że pozwana spółka twierdziła, że takiej zgody nie udzieliła, podwykonawca - powód oprócz wykazania zgody powinien był wykazać także świadomość inwestora co do istotnych postanowień umowy podwykonawczej lub przynajmniej to, że z postanowieniami tymi inwestor mógł się zapoznać.

W ocenie Sądu Okręgowego w okolicznościach sprawy niewątpliwie pozwany inwestor nie wyraził zgody wprost - ustnie ani pisemnie - na zawarcie umowy podwykonawczej, co zresztą nie było sporne między stronami. W ocenie Sądu Okręgowego nie zachodziły również wskazane w art. 647 ¹ § 2 zd. 2. k.c. przesłanki pozwalające na uznanie, że doszło do wyrażenia zgody w sposób milczący. W efekcie, w ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do przyjęcia, że pozwana Zarząd (...) S.A. ponosi solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez powoda. Dlatego też powództwo w tym zakresie podlegało oddaleniu na podstawie art.647 ¹ § 2 i § 5 k.c. wobec pozwanego Zarządu (...) S.A. w G..

W zakresie natomiast odpowiedzialności pozwanego (...) spółki akcyjnej w W. Sąd I instancji zważył, że pozwany ten nie dopełnił, wynikającego z zawartej z powodem umowy o roboty budowlane, obowiązku zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace, mimo ich wykonania przez powoda w całości, w ustalonym terminie i za określoną cenę. Pozwany w toku procesu nie kwestionował swojej odpowiedzialności w tym zakresie, podniósł, że dokonał zapłaty żądanej przez powoda kwoty dokonując potrącenia swojej wierzytelności z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy nr (...) z winy powoda, z wierzytelnością powoda wynikającą ze spornej faktury.

W ocenie Sądu Okręgowego nie doszło jednak do skutecznego zaspokojenia roszczenia powoda, z powodu nie istnienia po stronie pozwanego wierzytelności nadającej się do potrącenia.

Zgodnie z treścią art. 498 k.c., gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub innym organem państwowym.

Powód posiadał wierzytelność z tytułu faktury VAT nr (...) w kwocie 168 729,91 zł, natomiast pozwany wskazywał na wierzytelność z tytułu kary umownej w wysokości 104 150,47 zł. Kara ta została naliczona na podstawie klauzuli 11.1.4 warunków ogólnych umowy w zw. z postanowieniem 11.1.4. szczególnych warunków umowy (...) zawartej w dniu 11 grudnia 2013r. Zgodnie z treścią klauzuli 3.5.1 umowy wykonawca był zobowiązany do przekazania zamawiającemu w dniu zawarcia umowy polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Ubezpieczenie miało pozostać obowiązujące do dnia podpisania przez zamawiającego protokołu końcowego robót. W przypadku nie zawarcia takiej umowy lub jej nie kontynuowania zamawiający mógł zawrzeć takie ubezpieczenie lub przedłużyć je na koszt wykonawcy, albo odstąpić od umowy w terminie 90 dni od upływu terminu na dokonanie ubezpieczenia lub jego przedłużenia. Według klauzuli 12.2 zamawiający mógł odstąpić od umowy z winy wykonawcy w razie nie stosowania się przez wykonawcę do jego obowiązków umownych, zwłaszcza do wykonywania robót w sposób należyty oraz w razie nie złożenia lub nie utrzymania przez okres umowy jednego z zabezpieczeń, o których mowa w klauzuli 10, a więc również w przypadku nie przedstawienia polisy ubezpieczeniowej.

W tym kontekście Sąd Okręgowy zaznaczył, że powód R. P. od momentu podpisania umowy pozostawał w gotowości do wykonywania prac. Od grudnia 2013 r. jego koparki pozostawały na terenie budowy, posiadał robotników i pełne przygotowanie do wykonywania robót. Prace wykonywane przez powoda były robotami wieńczącymi całą inwestycję, musiały być wykonane jako ostatnie. Na budowie występowały opóźnienia, które uniemożliwiły powodowi rozpoczęcie prac w terminie wynikającym z umowy. Pozwany nie zaproponował podpisania aneksu do umowy zmieniającej termin wykonania robót. Powód więc domagał się przekazania placu budowy celem rozpoczęcia prac i wykonania ich w terminie wynikającym z umowy. Do marca 2014 r. plac budowy nie został przekazany i powód nie rozpoczął wykonywania robót. W konsekwencji zdając sobie sprawę z tego, że nie ukończy robót w terminie, co grozi mu naliczeniem kary umownej za nie zachowanie terminu umowy zdecydował się na odstąpienie od umowy. Wprawdzie w piśmie z dnia 31 marca 2014 r. wskazał, że rozwiązuje umowę, to jednak okoliczność naliczenia kary umownej na podstawie klauzuli 11.3.2 umowy, która dotyczy odstąpienia od umowy z winy zamawiającego przyjąć należy, że wolą powoda było odstąpienie od umowy.

Zgodnie z art. 491 § 1 k.c. jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Z treści tego przepisu wynika, że aby odstąpić od umowy wierzyciel powinien wyznaczyć dłużnikowi dodatkowy termin na spełnienie świadczenia z zastrzeżeniem, że bezskuteczny upływ tego terminu uprawni go do odstąpienia od umowy. Wyznaczenie dodatkowego terminu i rygor uchybienia temu terminowi powinny się znaleźć w jednym oświadczeniu bowiem w przeciwnym razie wyznaczenie terminu będzie jedynie wyrażeniem zgody na odroczenie spełniania świadczenia, w tym wypadku przekazania placu budowy w celu rozpoczęcia robót. Termin dodatkowy musi być odpowiedni. Nie może być zbyt krótki, w praktyce uniemożliwiający spełnianie świadczenia, z drugiej strony wymóg odpowiedniości terminu nie może prowadzić do pozbawienia wierzyciela prawa do odstąpienia od umowy.

Sąd Okręgowy zaznaczył, że powód wyznaczył pozwanemu (...) trzydniowy termin na przekazanie placu budowy celem rozpoczęcia robót. Biorąc pod uwagę, że powód wielokrotnie zwracał się o udostępnienie placu budowy jego wezwanie nie było zaskoczeniem dla pozwanego a termin był możliwy do zrealizowania. Jednocześnie powód jednak nie złożył oświadczenia o odstąpieniu od umowy po bezskutecznym upływie wskazanego terminu. Dla wywołania skutków wiążących się z odstąpieniem od umowy konieczne jest dokonanie dwóch czynności, wyznaczenia dodatkowego terminu pod rygorem odstąpienia od umowy, oraz złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Powód nie dokonał drugiej z tych czynności, co nakazuje przyjąć, że do odstąpienia od umowy przez powoda nie doszło. Wziąć jednak należy pod uwagę, że od momentu złożenia pisma z 31 marca 2014 r. powód pozostawał w subiektywnym przekonaniu o nie wiązaniu go z powodem umową. Jego działania więc były konsekwencja przyjętego stanowiska, a nie wynikiem złej woli w zakresie realizacji umowy. Przekonanie o istnieniu przyczyn odstąpienia oraz o skutecznym odstąpieniu od umowy spowodowało nie przedłużenie przez powoda polisy ubezpieczeniowej. Polisa obowiązywała do 26 marca 2014 r., a więc niemalże do momentu, w którym według przekonania powoda umowa przestała wiązać strony. W ciągu tego okresu od 26 marca 2014 r. do 31 marca 2014 r. powód nie wykonywał żadnych robót, nie było więc logicznego uzasadnienia dla przedłużania ubezpieczenia działalności gospodarczej na tej budowie przez powoda. Takie stanowisko było powodem braku reakcji na wezwania pozwanego do przedłożenia aktualnej polisy i kierowania pism wyjaśniających do pozwanego. Podkreślić należy, że za wezwaniami pozwanego nie kryły się inne czynności, jak np. wskazanie terminu rozpoczęcia robót, albo propozycja zawarcia aneksu do umowy. Nie ma więc w zachowaniu powoda złej woli w nierealizowaniu obowiązków umownych, tylko przekonanie o braku zasadności żądań (...) S.A. w W. oraz racjonalna polityka gospodarcza. Ponadto wskazać należy, że pozwany w razie nie posiadania aktualnej polisy przez podwykonawcę miał uprawnienie do samodzielnego zawarcia umowy ubezpieczenia na koszt powoda. W sytuacji więc, gdyby rzeczywiście pozwanemu zależało na kontynuowaniu umowy z powodem powinien podjąć kroki określone umową dla zapewnienia uczestniczenia powoda w procesie inwestycyjnym, a nie odstępować od umowy. W zaistniałej więc sytuacji faktycznej nie było podstaw by przyjąć, że do odstąpienia od umowy przez pozwanego doszło z przyczyn zawinionych przez powoda i uznać należało, że wierzytelność z tytułu kary umownej, przedstawiona do potrącenia, nie istnieje.

Rozważając natomiast podniesiony zarzut potrącenia Sąd Okręgowy wskazał, że w świetle art. 483 § 1 k.c. kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym wprowadzonym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązania. Za podstawową funkcję kary umownej uznaje się jej funkcję kompensacyjną. Funkcja ta przejawia się tym, że kara umowna stanowi dla wierzyciela surogat odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 czerwca 2003r.,III CKN 122/01 Lex nr 141400). Ważna funkcją kary umownej jest również funkcja stymulacyjna wyrażająca się w tym, że zastrzeżenie kary umownej ma prewencyjnie mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Dłużnik musi bowiem z góry liczyć się z koniecznością świadczenia kary umownej, w ustalonej przez strony wysokości, w przypadku niewykonania zobowiązania z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność (tak Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 27 lutego 2013r. I ACa 99/13, Legalis nr 999365). Kara umowna pełni również funkcję symplifikacyjną, gdyż nie ulega wątpliwości, że celem jej zastrzeżenia jest ułatwienie wierzycielowi uzyskania rekompensaty pieniężnej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Dzięki zastrzeżeniu kary umownej wierzyciel nie jest zobligowany do wykazania wysokości szkody ani nawet faktu jej poniesienia, gdyż kara umowna stanowi z góry określone odszkodowanie. Podkreślić przy tym należy, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania uregulowanej w art. 471 k.c. Z tego też względu przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane są przez pryzmat ogólnych przesłanek odpowiedzialności kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej.

Oznacza to na gruncie niniejszej sprawy, że powód nie dopuścił się zawinionego niewykonania zobowiązania, tym samym nie było podstaw do odstąpienia od umowy i w konsekwencji do naliczenia kary umownej przez pozwanego.

W konsekwencji, zdaniem Sądu Okręgowego na podstawie art. 647 k.c. należało zasądzić od pozwanego na rzecz powoda kwotę 130.917,14 zł wraz z odsetkami od dnia 18 kwietnia 2014 r.

Orzeczenie w kwestii odsetek znajdowało podstawę w treści art. 481 k.c.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z zasadami odpowiedzialności za wynik procesu i kosztów celowych tj. na podstawie art. 98 §1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. Z uwagi na przegranie przez powoda procesu wobec pozwanego Zarządu (...) S.A. w G. Sąd Okręgowy zasądził od powoda na rzecz tego pozwanego kwotę 3617 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Pozwany (...) spółka akcyjna w W. przegrał natomiast zdaniem Sądu Okręgowego proces w całości jest więc zobowiązany do poniesienia w całości kosztów postępowania.

Apelację od powyższego orzeczenia wywiódł pozwany (...) spółka akcyjna w W., zaskarżając wyrok w zakresie punktu 3, 5 i 7. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 395 § 1 k.c. poprzez uznanie, że pozwany nie miał podstaw do odstąpienia od umowy, w sytuacji gdy z zawartej pomiędzy stronami umowy wynika, że pozwany był uprawniony do odstąpienia od umowy w przypadku nieprzekazania polisy OC lub niekontynuowania ubezpieczenia przez powoda;

2.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 483 § 1 w zw. z art. 471 k.c., poprzez uznanie, że pozwany nie miał podstaw do odstąpienia od umowy z winy powoda i w konsekwencji do naliczenia powodowi kary umownej z uwagi na okoliczność, iż nieprzekazanie przez powoda polisy OC nie stanowiło zawinionego niewykonania zobowiązania umownego, w sytuacji gdy z materiału dowodowego wynika, że powód nie przekazał pozwanemu ww. polisy na skutek naruszenia należytej staranności;

3.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 498 § 1 k.c. poprzez uznanie, że nie doszło do skutecznego potrącenia wierzytelności przysługującej pozwanemu względem powoda z tytuł obciążenia powoda karą umowną, w sytuacji gdy z materiału dowodowego wynika, że zostały spełnione wszystkie ustawowe przesłanki skutecznego potrącenia;

4.  naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 100 k.p.c. poprzez brak stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu pomiędzy strony procesu.

Wobec powyższego apelujący wniósł o zmianę punktu 3 zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa co do kwoty 104.150,47 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 17 kwietnia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty i ponowne przeliczenie i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za I instancję, jak również o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za instancję odwoławczą, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego. W uzasadnieniu zaś apelacji zaznaczył, że dokonane przez pozwanego (...) S.A. zastosowanie postanowień łączonej strony umowy zostało dokonane z naruszeniem zasad uczciwego obrotu gospodarczego i ekonomicznego przeznaczenia tych przepisów, a w konsekwencji z naruszeniem art. 5 k.c.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja była bezzasadna i zasługiwała na oddalenie.

W okolicznościach niniejszej sprawy stan faktyczny był bezsporny między stronami postępowania apelacyjnego. W dniu 6 września 2013 r. będący głównym wykonawcą (...) S.A. zawarł z powodem R. P. umowę o roboty budowlane o nr (...). Przedmiotem umowy było wykonanie robót ziemnych i rozbiórkowych oraz wzmocnienia gruntu i wykonanie warstwy odsączającej w ramach Przedsięwzięcia Inwestycyjnego „Infrastruktura dostępu drogowego i kolejowego do wschodniej części (...) – faza II” oraz wykonania wszelkich świadczeń niezbędnych do osiągnięcia celu umowy. Z tytułu wykonania tychże prac powód wystawił pozwanemu (...) S.A. w szczególności faktury będące podstawą pozwu. Jednocześnie okolicznością bezsporną jest, że w dalszym ciągu nie została na rzecz powoda uiszczona kwota zasądzona zaskarżonym wyrokiem. Pozwany nie kwestionował wysokości roszczenia powoda w tym zakresie, niemniej podniósł zarzut potrącenia tej wierzytelności z wierzytelnością pozwanego wobec powoda, a wynikającą z zawartej w dniu 11 grudnia 2013r. pomiędzy (...) spółka akcyjna w W. umowy nr (...), której przedmiotem było kompleksowe wykonanie robót branży drogowej w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa magazynu śruty i zbóż przy Nabrzeżu (...) wraz z mechanizacją załadunku/wyładunku magazynu nr 26 z terenu (...) S.A. w G.”. W dniu 29 kwietnia 2014 r. (...) S.A. w W. w związku z nie przedłożeniem polisy ubezpieczeniowej, na podstawie klauzuli nr 12.2.4 oraz 12.2.5 warunków ogólnych umowy oświadczył, że odstępuje od tej umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy i wystawił notę obciążeniową na kwotę 104 150,47 zł tytułem kary umownej na podstawie klauzuli 11.1.4 warunków ogólnych umowy w zw. z postanowieniem 11.1.4. szczególnych warunków umowy (...) zawartej w dniu 11 grudnia 2013 r. Następnie zaś pozwany dokonał kompensaty kwoty 104 150,47 zł z kwotą 168 729,91 zł wynikającą ze spornej faktury.

Sąd Apelacyjny w niniejszej sprawie w pełni podziela ustalenia faktyczne i wywody prawne poczynione przez Sąd Okręgowy i przyjmuje je za swoje własne. W tym miejscu należy wskazać, że ustalenia te nie były także kwestionowane przez apelującego, który w środku zaskarżenia nie zawarł zarzutów naruszenia prawa procesowego, jak również nie zarzucił Sądowi Okręgowemu błędu w ustaleniach faktycznych. W rzeczywistości zaś Sąd Okręgowy w sposób szczegółowy ustalił stan faktyczny i powołał dowody na podstawie których dokonał tych ustaleń.

Pozwany w apelacji wywiódł przede wszystkim zarzuty naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów prawa materialnego, niemniej zdaniem Sądu Apelacyjnego zaskarżony wyrok odpowiada prawu w tym zakresie.

Przechodząc do analizy niniejszej sprawy trzeba wskazać, że zasadniczy spór pomiędzy stronami procesu ogniskował się wokół podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia, a w rzeczywistości powołania się na potrącenie dokonane przed wszczęciem niniejszego sporu. W tym kontekście przede wszystkim należy podzielić ocenę Sądu Okręgowego, a według której nie doszło do skutecznego odstąpienia przez powoda od umowy nr (...) zawartej w dniu 11 grudnia 2013 r. W dniu 31 marca 2014 r. powód złożył pozwanemu oświadczenie o rozwiązaniu umowy z dnia 11 grudnia 2013 r. z uwagi na to, że nie otrzymał możliwości wejścia na budowę i rozpoczęcia prac. Aczkolwiek w oświadczeniu tym nie pada sformułowanie o odstąpieniu od umowy ale o jej rozwiązaniu, niemniej oceniając to oświadczenie zgodnie z art. 65 § 1 k.c. taki też sens tej czynności należy przypisać. Oświadczenie to było składane w trybie art. 491 § 1 k.c., który stanowi, że jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Powód zwłokę pozwanego wyprowadzał z nieprzekazania mu frontu robót. Trzeba jednak wskazać, że warunkiem skuteczności odstąpienia od umowy na powyższej podstawie prawnej jest zwłoka jednej ze stron w wykonaniu umowy, wyznaczenie jej dodatkowej odpowiedniego terminu, jak również zagrożenie odstąpieniem od umowy. Zdaniem Sądu Apelacyjnego faktem udowodnionym jest, że pozwany pozostawał w zwłoce z przekazaniem powodowi frontu robót. Ponadto w dniu 21 marca 2014 r. R. P. wystosował do pozwanego pismo żądając przekazania placu budowy od dnia 24 marca 2014 r. celem rozpoczęcia prac tak, aby ustalony w umowie termin zakończenia robót został dotrzymany. Rację ma Sąd Okręgowy uznając, że w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowany termin może być uznany za odpowiedni. Niemniej powód w powyższym piśmie nie zastrzegł, jak wymaga tego art. 491 § 1 k.c., że w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu od umowy odstąpi. Brak zastrzeżenia w wezwaniu, o którym mowa w art. 491 § 1 k.c., możliwości odstąpienia od umowy w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego odpowiedniego terminu rzutuje na ważność późniejszej czynności prawnej polegającej na odstąpieniu od umowy. Powyższe w ocenie Sądu Apelacyjnego dobitnie bowiem świadczy o naruszeniu przez powoda art. 491 § 1 k.c., a w konsekwencji dokonane w tym trybie odstąpienie jest nieważne jako naruszające powyższy przepis (art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 491 § 1 k.c.).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego podstaw oświadczenia powoda o odstąpieniu od umowy nr (...) nie można znaleźć również w innych przepisach k.c. Wbrew sugestii powoda podstawą taką nie może być art. 492 k.c., który stanowi, że jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego. To samo dotyczy wypadku, gdy wykonanie zobowiązania przez jedną ze stron po terminie nie miałoby dla drugiej strony znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce. Powód powołał się na zdanie drugie powyższego przepisu, niemniej pozostał w tym zakresie jedynie na twierdzeniach, nie popierając ich jakimkolwiek materiałem dowodowym. Brak jest bowiem dowodów na przyjęcie, że wykonanie zobowiązania przez jedną ze stron po terminie nie miałoby dla drugiej strony znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce. Materiał dowodowy niniejszej sprawy nie pozwala na przyjęcie, że podstawą oświadczenia powoda o odstąpieniu od umowy mógłby być art. 492 k.c.

Powyższe nie oznacza jednak, że zaszły okoliczności uzasadniające naliczenie kary umownej w związku ze złożeniem przez pozwanego (...) S.A. oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr (...). Zgodnie z treścią klauzuli 3.5.1 umowy nr (...) wykonawca był zobowiązany do przekazania zamawiającemu w dniu zawarcia umowy polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Ubezpieczenie miało pozostać obowiązujące do dnia podpisania przez zamawiającego protokołu końcowego robót. W przypadku nie zawarcia takiej umowy lub jej nie kontynuowania zamawiający mógł zawrzeć takie ubezpieczenie lub przedłużyć je na koszt wykonawcy, albo odstąpić od umowy w terminie 90 dni od upływu terminu na dokonanie ubezpieczenia lub jego przedłużenia. Według zaś klauzuli 12.2 zamawiający mógł odstąpić od umowy z winy wykonawcy w razie nie stosowania się przez wykonawcę do jego obowiązków umownych, zwłaszcza do wykonywania robót w sposób należyty oraz w razie nie złożenia lub nie utrzymania przez okres umowy jednego z zabezpieczeń, o których mowa w klauzuli 10. 15 kwietnia 2014 r. powód w rzeczywistości został wezwany przez (...) S.A. do przedłożenia polisy ubezpieczeniowej na kolejny okres. Jednocześnie na wezwanie to polisa nie została przedłożona. Niemniej w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób przyjąć, że fakt ten zrodził po stronie pozwanej prawo do odstąpienia od umowy. W tym zakresie całkowicie błędny jest powołany w apelacji zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 395 § 1 k.c. poprzez uznanie, że pozwany nie miał podstaw do odstąpienia od umowy, w sytuacji gdy z zawartej pomiędzy stronami umowy wynika, że pozwany był uprawniony do odstąpienia od umowy w przypadku nieprzekazania polisy OC lub niekontynuowania ubezpieczenia przez powoda. Przede wszystkim należy przypomnieć, że umowa wiążąca strony była umową o roboty budowlane, a więc stanowiła ona przykład umowy wzajemnej. Zgodnie zaś z art. 488 § 1 k.c. świadczenia będące przedmiotem zobowiązań z umów wzajemnych (świadczenia wzajemne) powinny być spełnione jednocześnie, chyba że z umowy, z ustawy albo z orzeczenia sądu lub decyzji innego właściwego organu wynika, iż jedna ze stron obowiązana jest do wcześniejszego świadczenia. W tym kontekście należy przypomnieć, że termin rozpoczęcia prac objętych umową nr (...), zgodnie z jej pkt 6.1. przypadał na 13 stycznia 2014 r. (k. 292). Niemniej ani w marcu, ani w kwietniu 2014 r. powodowi nie został udostępniony front robót, a więc nie mógł on rozpocząć świadczenia usług objętych umową. Sąd Okręgowy jednoznacznie ustalił, że w toku inwestycji wystąpiły opóźnienia, które uniemożliwiały przekazanie powodowi frontu robót. Trzeba przypomnieć, że pozwany (...) S.A. nie podważał w jakimkolwiek zakresie ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd Okręgowy, jak również nie sformułował jakichkolwiek zarzutów dotyczących naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów prawa procesowego dotyczących postępowania dowodowego. W dodatku zdaniem Sądu Apelacyjnego fakt braku udostępnienia powodowi frontu robót wynika z szeregu okoliczności niniejszej sprawy. Przede wszystkim należy przypomnieć, że zgodnie z klauzulą 5.1.1. Warunków Ogólnych Umowy nr (...) obowiązkiem zamawiającego było protokolarne wprowadzenie wykonawcy na plac budowy. Pozwany na żadnym etapie postępowania nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu z którego wynikałoby, że takie protokolarne przekazanie powodowi placu budowy nastąpiło. Powyższy wniosek jest kompatybilny z zeznaniami świadka M. J., który jednoznacznie zeznał, że z uwagi na opóźnienia na budowie nie było możliwości przekazania powodowi istotnego frontu robót (zeznania świadka M. J. – protokół elektroniczny 00:56:24-00:58:00). Powyższe jest wreszcie spójne z wezwaniami formułowanymi przez powoda, skierowanym do pozwanego (...) S.A., a zwierającymi wezwanie do udostępnienia frontu robót, w następstwie czego powód złożył zresztą nieskuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Godnym podkreślenia jest, że (...) S.A. nie zareagował w jakikolwiek sposób na powyższe żądanie udostępnienia frontu robót, a w szczególności nie zaprzeczył, że zaszedł brak wykonania powyższego obowiązku. Skoro zaś (...) S.A. nie udostępnił powodowi frontu robót, to zważywszy na wzajemny charakter umowy, powód nie był zobowiązany do przedłożenia pozwanemu dowodu kontynuacji umowy ubezpieczenia po 26 marca 2014 r. Brak bowiem po stronie pozwanego świadczenia w postaci przekazania frontu robót, zdaniem Sądu Apelacyjnego, pozwalał powodowi na powstrzymanie się ze spełnieniem świadczenia wzajemnego, tzn. przedłożenia polisy ubezpieczeniowej na kolejny rok. Strony bowiem również w tym zakresie były zobowiązane do jednoczesnego świadczenia.

W tym miejscu warto podkreślić, że pozwany (...) S.A. nie tylko nie udostępnił powodowi frontu robót w marcu 2014 r., ale również w kwietniu 2014 r. Dalej zaś pozwany (...) S.A. żądając przedstawienia kolejnej polisy ubezpieczeniowej w dalszym ciągu na wskazał na możliwość udostępnienia frontu robót. Powyższe w ocenie Sądu Apelacyjnego dowodzi, że zaakceptowanie działań pozwanego (...) S.A. naruszałoby w jaskrawy sposób jednoczesność świadczeń wynikających z umowy wzajemnej. Skoro powód zasadnie wstrzymał się z przekazaniem żądanej polisy ubezpieczeniowej, to okoliczność ta nie mogła zrodzić po stronie pozwanego (...) S.A. prawa do odstąpienia od umowy wiążącej strony, a tym samym skutkować naliczeniem kary umownej za odstąpienie pozwanego (...) S.A. od tejże umowy z winy powoda.

Niezależnie od powyższego powód w odpowiedzi na apelację wyraźnie zaznaczył, że odstąpienie przez (...) S.A. od umowy zawartej z powodem, w okolicznościach niniejszej sprawy stanowiło nadużycie prawa podmiotowego o którym mowa w art. 5 k.c. Zgodnie z tym przepisem nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Aczkolwiek stosowanie powyższej normy zawsze ma charakter wyjątkowy, to jednak nie można z góry wyłączyć jej zastosowania w relacji między przedsiębiorcami, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Sąd Najwyższy już w wyroku z 27 czerwca 2001 r. II CKN 604/00, niepubl. wyraźnie wskazał, że nie jest wykluczonym powołanie się na klauzulę generalną nadużycia prawa podmiotowego również w stosunkach między przedsiębiorcami. Art. 5 k.c. jest bowiem tak ujęty, że może być stosowany do wszystkich podmiotów, a każdy uczestnik obrotu prawnego - nie wyłączając tych, którzy mają status przedsiębiorców - może dopuścić się nadużycia prawa (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 października 2000 r., SK 5/99, pkt III. 4 uzasadnienia, OTK Zbiór Urzędowy 2000, nr 7, poz. 254). W tym kontekście należy rozważyć cel zastrzeżenia zawartego w pkt 3.5.1 umowy. Powyższe postanowienie umowne miało na celu zagwarantować pozwanemu (...) S.A., że wykonawca w każdym przypadku wykonywania robót będzie dysponował polisą ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Cel powyższego postanowienia umownego jest w pełni zrozumiały i akceptowany. Istnienie bowiem polisy mogłoby mieć istotne znaczenie dla (...) S.A. w razie gdyby powód nieprawidłowo wykonywał swoje prace. Tyle tylko, że po raz wtóry należy przypomnieć, iż w niniejszej sprawie mieliśmy do czynienie z sytuacją o tyle specyficzną, że pozwany (...) S.A. żądał przedłożenia mu polisy ubezpieczeniowej mimo, że od 3 miesięcy pozostawał w zwłoce z przekazaniem powodowi frontu robót, a żądanie przedstawienia kontynuacji polisy w żadnym zakresie nie było połączone z propozycją udostępnienia frontu robót. Pozwany (...) S.A. żądał więc wykonania przez powoda obowiązku wynikającego z umowy mimo, że sam z obowiązków odpowiadających się nie wywiązywał. Odstąpienie więc w tych okolicznościach przez pozwanego (...) S.A. od umowy było sprzeczne z społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa. Celem bowiem zastrzeżonego w umowie prawa odstąpienia było z pewnością zapobieżenie sytuacji w której powód wykonywałby prace mimo nieposiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. W sprawie jednak niniejszej z taką obawą nie można było mieć do czynienia, albowiem powód nie tylko, że nie wykonywał jakichkolwiek prac, ale nawet nie został mu zaoferowany front robót na którym działania takie mogłyby być podjęte. Nie można też w tym kontekście pominąć, ze w czasie zawierania umowy nr (...) powód dysponował ważną polisą ubezpieczeniową, której jednak okres obowiązywania upływał z dniem 26 marca 2014 r. Gdyby więc powód w tym okresie został dopuszczony do wykonywania prac objętych umową, to dysponowałby on właściwym ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej. Jak jednak wiadomo fakt ten nie nastąpił, albowiem powodowi nie przekazano frontu robót w wyniku opóźnienia podmiotów, które przed nim tę umowę wykonywały. W dodatku żądanie w tych okolicznościach przedstawienia polisy ubezpieczeniowej także dlatego musi być ocenione negatywnie w kontekście art. 5 k.c., albowiem zawarcie takiej umowy wiąże się z poniesieniem przez ubezpieczonego znacznych kosztów. Ponadto umowa ubezpieczenia zawierana jest na określony okres. Gdyby więc powód sprostał wezwaniu pozwanego (...) S.A. to poniósłby dodatkowe koszty, nie mając jakiejkolwiek pewności, że będzie wykonywał prace wynikające z umowy wiążącej strony, które właśnie miały być objęte tymże ubezpieczeniem. Z uwagi zaś na terminowość ubezpieczenia mogłaby zajść taka sytuacja, że ochrona ta ustałaby w okresie wykonywania robót, a w skrajnych przypadkach nawet przed rozpoczęciem przez powoda wykonywania na rzecz pozwanego (...) S.A. robót objętych umową. Sytuacja taka nie może być w ocenie Sądu Apelacyjnego akceptowalna. Oznaczałaby bowiem nałożenie na kontrahenta pozwanego (...) S.A. konieczności wykonania kosztownych czynności, bez gwarancji, że będą one mogły być wykorzystane w toku działalności stron związanych z umową nr (...) . Odstąpienie więc w takiej sytuacji od umowy wiążącej strony stanowiło nadużycie prawa podmiotowego, a wobec tego nie zasługuje na udzielenie mu jakiejkolwiek ochrony. Już tylko konsekwencją powyższego wniosku jest niemożliwość naliczenia przez pozwanego (...) S.A. kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy na skutek okoliczności obciążających rzekomo powoda.

Wreszcie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przepis powyższy, tak jak przyjął Sąd Okręgowy, dopuszcza co prawda możliwość zastrzeżenia kary umownej, niemniej sam nie określa podstaw jej pobrania. Zdaniem Sądu Apelacyjnego znajdzie w tym przypadku zastosowanie ogólna reguła odpowiedzialności odszkodowawczej, a wynikająca z art. 471 k.c. zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Podstawą więc naliczenia przez pozwanego (...) S.A. kary umownej za odstąpienie od umowy była wina powoda. Prawo cywilne nie definiuje pojęcia winy. Korzystając w tym zakresie z dorobku prawa karnego, przyjmuje się, że pojęcie to zawiera dwa elementy składowe: obiektywny i subiektywny. Element obiektywny oznacza niezgodność zachowania się z obowiązującymi normami postępowania (bezprawność sensu largo). Element subiektywny dotyczy stosunku woli i świadomości działającego do swojego czynu. Najkrócej rzecz ujmując, winę można przypisać podmiotowi prawa tylko wtedy, kiedy istnieją podstawy do negatywnej oceny jego zachowania z punktu widzenia obu tych elementów - tzw. zarzucalność postępowania. W ocenie Sądu Apelacyjnego domniemanie winy zostało przez powoda obalone. Nawet bowiem w razie przyjęcia, ż zachowanie powoda było niezgodne z umową, to z całą pewnością w ocenie Sądu Apelacyjnego nie można mówić o zajściu elementu subiektywnego winy, a więc zarzucalności nieprzedstawienia polisy ubezpieczeniowej. Nie zasługuje w tym kontekście na podzielenie zarzut apelacyjny naruszenia art. 483 § 1 w zw. z art. 471 k.c., poprzez uznanie, że pozwany nie miał podstaw do odstąpienia od umowy z winy powoda i w konsekwencji do naliczenia powodowi kary umownej z uwagi na okoliczność, iż nieprzekazanie przez powoda polisy OC nie stanowiło zawinionego niewykonania zobowiązania umownego, w sytuacji gdy z materiału dowodowego wynika, że powód nie przekazał pozwanemu ww. polisy na skutek naruszenia należytej staranności. W ocenie Sądu Apelacyjnego nieprzedłożenie przez powoda polisy ubezpieczeniowej, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie może być uznane ze zaniechanie obarczone winą powoda. Zawarcie przez powoda umowy ubezpieczenia na kolejny roku było bowiem pozbawione gospodarczego sensu, skoro pozwany (...) S.A. nie udostępnił powodowi frontu robót. Istnienie zaś polisy ubezpieczeniowej w tych okolicznościach nie miało jakiegokolwiek znaczenia dla pozwanego (...) S.A., albowiem powód i tak nie wykonywał prac objętych umową, a więc nie zachodziło ryzyko wyrządzenia pozwanemu szkody w związku z wykonywanymi pracami. Tak jak przyjął Sąd Okręgowy wymaganie przedłożenia przez powoda polisy ubezpieczeniowej, mimo niewykonywania prac, sprzeczne było z rachunkiem ekonomicznym na którym opiera się działalność powoda jako przedsiębiorcy. Doszłoby w ten sposób do zwiększenia kosztów tej działalności, przy czym polisa i tak nie miałaby znaczenia dla pozwanego (...) S.A., który nie umożliwił powodowi świadczenia wynikającego z umowy wiążącej strony. Jednocześnie, o czym była już mowa, nie było możliwości oceny przez powoda terminu w którym będzie mu udostępniony front robót, a tym samym oceny czy zachodzi w ogóle szansa wykonywania przez powoda na rzecz pozwanego prac w okresie ważności ewentualnej kolejnej polisy ubezpieczeniowej. Powyższe niezależnie od przywołanych uprzednio okoliczności, dowodzi, że w rzeczywistości nie można powodowi przypisać winy w nieprzedłożeniu polisy ubezpieczeniowej, która ta okoliczność w ocenie pozwanego (...) S.A., była bezpośrednią podstawą odstąpienia od umowy oraz naliczenia kary umownej. Trafnie więc Sąd Okręgowy uznał, że nie zachodziły podstawy do naliczenia przez pozwanego kary umownej przedstawionej do potrącenia z wierzytelnością powoda wobec pozwanego (...) S.A., a objętej sporem w niniejszej sprawie.

Zważywszy na powyższe, zdaniem Sądu Apelacyjnego nie mógł również być uwzględniony zarzut naruszenia art. 498 § 1 k.c. poprzez uznanie, że nie doszło do skutecznego potrącenia wierzytelności przysługującej pozwanemu względem powoda z tytuł obciążenia powoda karą umowną, w sytuacji gdy z materiału dowodowego wynika, że zostały spełnione wszystkie ustawowe przesłanki skutecznego potrącenia. Art. 498 § 1 k.c. stanowi, że gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. W niniejszej sprawie brak było podstaw do skorzystania przez pozwanego (...) S.A. z zarzutu potrącenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy nr (...), albowiem z opisanych już względów wierzytelność ta w rzeczywistości nie istniała. Odstąpienie przez pozwanego (...) S.A. od umowy z pozwanym, zostało dokonane z naruszeniem art. 488 § 1 k.c., art. 5 k.c., jak również art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. W wyniku więc podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia naliczonych kar umownych nie mogło dojść do umorzenia wierzytelności objętej żądaniem pozwu, co decyduje o zasadności tego roszczenia.

Z powyższych względów apelacja pozwanego (...) S.A. co do meritum sprawy na podstawie art. 385 k.p.c. zasługiwała na oddalenie jako bezzasadna.

Nie można natomiast przeoczyć, że pozwany w apelacji podniósł również zarzut naruszenia art. 100 k.p.c. poprzez brak stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu pomiędzy strony procesu. W rzeczywistości, mimo częściowego cofnięcia przez powoda żądania pozwu, Sąd Okręgowy uznał, że to powód jest wygrywającym postępowanie w całości i obciążył pozwanego koniecznością poniesienia pełnych kosztów procesu. Zdaniem Sądu Apelacyjnego stanowisko Sądu Okręgowego w tym zakresie nie mogło być uwzględnione. Trzeba bowiem przypomnieć, że cofnięcie pozwu oznacza co do zasady przegranie sprawy przez powoda, wyłączywszy sytuację w której nastąpiło to w wyniku spełnienia przez pozwanego świadczenia już po wytoczeniu pozwu. W niniejszej sprawie cofnięcie pozwu nastąpiło w związku z powołaniem się przez pozwanego (...) S.A. na dokonane uprzednio potrącenie kosztów sprzątania, jak również kaucji gwarancyjnej. Oświadczenie pozwanego (...) S.A. zostało zawarte w piśmie z dnia 20 maja 2014 r., które zostało doręczone pozwanemu w dniu 23 maja 2014 r. (k. 286). Tymczasem pozew w niniejszej sprawie został złożony w dniu 11 sierpnia 2014 r. Potrącenie więc nie tylko wywarło skutek przed wytoczeniem powództwa, ale zostało również przed tą datą dokonane. W takich zaś warunkach wytoczenie powództwa w tym zakresie, a następnie jego cofniecie musi być oceniane jako przegranie sprawy w tej części przez powoda. W takim zaś przypadku zasadnym było zastosowanie w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach procesu art. 100 k.p.c. zgodnie z którym w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Sąd może jednak włożyć na jedną ze stron obowiązek zwrotu wszystkich kosztów, jeżeli jej przeciwnik uległ tylko co do nieznacznej części swego żądania albo gdy określenie należnej mu sumy zależało od wzajemnego obrachunku lub oceny sądu. Ostatecznie więc należało stosunkowo rozdzielić koszty procesu między stronami.

Sąd Apelacyjny zważył, że powód wygrał ostatecznie postępowanie przed Sądem Okręgowym w 77%, zaś pozwany w 23%. Na koszty procesu poniesione przez powoda składały się: opłata od pozwu w kwocie 8437 zł, koszty zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika powoda na rozprawę w wysokości 578,58 zł – łącznie kwota 12.632,58 zł. Wysokość kosztów zastępstwa procesowego powoda Sąd ustalił na podstawie § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349). Skoro powód wygrał postępowanie przez Sądem I instancji w 77%, to należy mu się zwrot kosztów w kwocie 9 727,09 zł.

Z kolei koszty poniesione przez pozwanego opiewały na łączną kwotę 3617 zł na którą składały się koszty zastępstwa procesowego w wysokości 3600 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 17 zł. Wysokość kosztów zastępstwa procesowego pozwanego Sąd ustalił na podstawie § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. 2013, poz. 461). Skoro pozwany wygrał proces w 23%, to należy mu się zwrot kosztów procesu przed Sądem I instancji w kwocie 831,91 zł.

Ostatecznie więc to pozwany (...) S.A. powinien zwrócić na rzecz powoda koszty procesu w wysokości 8 895,18 zł.

W analogicznych proporcjach należało rozliczyć koszty w kwocie 498 zł poniesione tymczasowo ze Skarbu Państwa, co uzasadniało obciążenie powoda kwotą 114,54 zł, zaś pozwanego (...) S.A. kwotą 383,46 zł.

Z powyższych względów na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zaskarżony wyrok należało zmienić w zakresie punktu 5 poprzez zasądzenie od pozwanego (...) S.A. na rzecz powoda tytułem kosztów procesu kwoty 8 895,18 zł, jak również w zakresie punktu 7 poprzez nakazanie pobrania od powoda kwoty 114,54 zł, zaś od pozwanego (...) S.A. kwoty 383,46 zł, tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. Apelacja co do meritum sprawy została oddalona, a trafna była jedynie w zakresie kwestionowanego rozliczenia kosztów procesu przed Sądem I instancji. W takiej zaś sytuacji należało przyjąć, że została ona uwzględniona jedynie w nieznacznym zakresie, co uzasadniało obciążenie pełnymi kosztami postępowania apelacyjnego pozwanego. Na koszty postępowania apelacyjnego poniesione przez powoda składają się opłata za czynności radcy prawnego w postępowaniu apelacyjnym ustalona w kwocie 4050 zł na podstawie § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015, poz. 1804 z póź. zm).

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.

Tomasz Szczurowski Dorota Wybraniec Ewa Zalewska