Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 sierpnia 2019 r.

Sąd Okręgowy w Poznaniu w IV Wydziale Karnym – Odwoławczym

w składzie:

Przewodniczący: sędzia Piotr Gerke

Sędziowie: Sławomir Jęksa

Piotr Michalski

Protokolant : prot. sąd. Katarzyna Szymanek

przy udziale Prokuratora Prok. Okręg. Agnieszki Krysmann

po rozpoznaniu w dniu 1 sierpnia 2019 r.

sprawy M. W. ,

oskarżonego z art. 286§1 k.k.,

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Wągrowcu z dnia 26 października 2018 r., sygn. akt II K 640/16,

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten tylko sposób, iż jako podstawę zawartych w nim rozstrzygnięć zgodnie z art. 4§1 k.k. przyjmuje przepisy Kodeksu karnego w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2015 r., a jako podstawę warunkowego zawieszenia wykonania kary orzeczonej wobec oskarżonego przyjmuje przepisy art. 69§1 i 2 k.k. i art. 70§1 pkt 1 k.k.,

II.  w pozostałym zakresie utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

III.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 200,- zł tytułem kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Piotr Michalski Piotr Gerke Sławomir Jęksa

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 października 2019 r., sygn. akt II K 640/16, Sąd Rejonowy w Wągrowcu:

1.  uznał oskarżonego M. W. za winnego tego, że w dniu 04 marca 2011 r. w miejscowości S. W.. gm. (...) działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wprowadził w błąd S. J. co do zamiaru zapłaty za zakupiony olej napędowy w ilości 12.139 litrów o łącznej wartości 58.631,37 zł w ten sposób, że dokonał zakupu na stacji paliw PHU (...) paliwa w ilości 12.139 litrów o łącznej wartości 58631, 37 zł i po otrzymaniu towaru zgodnie z fakturą VAT nr (...) z dnia 04.03.2011r. z odroczonym terminem płatności 14 dni, nie uregulował całości ciążącego na nim zobowiązania finansowego, czym doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem S. J. w kwocie 58.631,37 zł, przy czym kierował wykonaniem przedmiotowego czynu przez inną ustaloną osobę – tj. przestępstwa z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i za to wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności,

2.  orzekł wobec oskarżonego warunkowe zawieszenie wykonania ww. kary 1 roku pozbawienia wolności na okres 3 lat tytułem próby,

3.  orzekł wobec oskarżonego obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego S. J. kwoty 58.631,37 zł,

4.  rozstrzygnął w przedmiocie kosztów procesu, obciążając nimi oskarżonego.

Powyższy wyrok w całości pisemną apelacją zaskarżył obrońca oskarżonego, zarzucając:

1.  obrazę przepisów postępowania, mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 410 k.p.k., polegającą na przyjęciu za podstawę wyroku nieujawnionego w toku rozprawy głównej i niepodlegającego ujawnieniu materiału dowodowego w postaci protokołu przesłuchania M. W. w charakterze świadka w dniu 9 sierpnia 2011 r. oraz dokonaniu ustaleń faktycznych dotyczących powodu nierozliczenia się oskarżonego z pokrzywdzonym w oparciu o jego treść,

2.  obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k., polegającą na dowolnej, a nie swobodnej ocenie dowodów w postaci zeznań S. J., M. J. i W. N. w zakresie okoliczności zawarcia umowy zakupu paliwa w dniu 4 marca 2011 r. i wiedzy M. W. o tym fakcie oraz jego decyzji, poprzez dokonanie ustaleń wbrew faktycznej treści zeznań wymienionych wyżej świadków,

3.  a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mogący mieć wpływ na jego treść, polegający na bezzasadnym przyjęciu, że M. W. od początku planował dokonanie oszustwa, wiedział o wszystkich działaniach W. N. realizującego oszustwo i kierował jego działaniami, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że obiektywny osąd treści zeznań świadków S. J., M. J., W. N., w świetle pozostałych dowodów nie daje podstaw do takiego wnioskowania i wespół z treścią wyjaśnień oskarżonego winien prowadzić do wniosku odmiennego.

Wobec powyższego obrońca wniósł o uniewinnienie oskarżonego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja okazała się niezasadna.

Na wstępie należy wskazać, że wniesienie środka odwoławczego, niezależnie od jego granic i zakresu, każdorazowo obliguje Sąd odwoławczy do zbadania ewentualności wystąpienia uchybień, o jakich mowa w art. 439 k.p.k. i 440 k.p.k. W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy nie stwierdził wskazanych tam wadliwości, osobnych zarzutów co do ich występowania nie formułował zresztą skarżący.

Dalej trzeba zauważyć, iż w toku procedowania zrealizowane zostały wszystkie wskazania i zapatrywania wynikające z wyroków Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt IV Ka 265/14 i z dnia 21 września 2016 r., sygn. akt IV Ka 351/16, wiążące Sąd Rejonowy z mocy art. 442§3 k.p.k. Zarzutu obrazy tego przepisu apelujący zresztą nie sformułował.

Odnosząc się zaś do samej apelacji, w pierwszej kolejności zauważyć trzeba odnośnie ww. pkt 3, że jak zresztą wskazał sam obrońca, zarzucone tam błędy w ustaleniach faktycznych stanowią konsekwencję zarzuconych w pkt 1-2 uchybień proceduralnych. Taka konstrukcja apelacji jest nieprawidłowa, stanowi bowiem naruszenie zasad konstrukcji tego środka odwoławczego w postaci zasady pierwotnego ogniwa i zasady pojedynczego zarzutu-zob. W. Wassermann, Zasady formułowania zarzutów apelacyjnych w obowiązującej procedurze karnej, „Prokuratura i Prawo”, nr 6, 2010. Tym samym wszelkie uwagi poczynione względem pkt 1-2 apelacji aktualne pozostawać będą również względem jej pkt 3 i nie ma potrzeby powtarzać ich osobno po omówieniu dwóch pierwszych zarzutów.

Przechodząc do omówienia zarzutu z ww. pkt 1 apelacji, wskazać dla porządku należy, że Sąd Okręgowy ma ograniczoną możliwość zgodnego z prawem odniesienia się do tego zarzutu. Aby bowiem stwierdzić, czy z wzmiankowanego przez obrońcę dowodu z zeznań oskarżonego słuchanego pierwotnie w charakterze świadka rzeczywiście wynikają okoliczności istotne dla sprawy i ustalone przez Sąd Rejonowy, Sąd odwoławczy musiałby się z nim zapoznać, czyli przeprowadzić z niego dowód, co jest przecież niedopuszczalne; obrońca tak naprawdę więc wymaga, by Sąd II instancji dla oceny zasadności zarzutu obrazy prawa przez Sąd Rejonowy sam złamał to prawo w taki sam sposób. Na szczęście nie ma potrzeby, by odnosić się do tego zarzutu w taki nielegalny sposób, bowiem Sąd II instancji tylko na podstawie dowodów formalnie i zgodnie z prawem ujawnionych w toku przewodu sądowego i przywołanych przez Sąd I instancji jako podstawa ustaleń faktycznych, doszedł do kategorycznego wniosku, iż wbrew interpretacji obrońcy, Sąd Rejonowy nie musiał wykorzystać zeznań M. W. złożonych w charakterze świadka, by ustalić to, co zostało przedstawione w pisemnym uzasadnieniu.

Należy wprawdzie podzielić pogląd, że wyjaśnienia oskarżonego, w których wskazywał na złą jakość paliwa, są dość enigmatyczne, jednakże istotny jest kontekst, w jakim je złożono – oskarżony składał je bowiem każdorazowo po zapoznaniu się ze stawianym mu konkretnym zarzutem, tak więc jest oczywiste, że odnosił się ściśle do niego, a nie formułował żadnych uwag ogólnych, oderwanych od realiów niniejszej sprawy. W sytuacji, gdy oskarżony w sprawie inkryminowanego mu czynu polegającego na oszukańczym pozyskaniu paliwa, za które nie zapłacił, wyjaśnia, iż paliwo było złej jakości, to jest jasne, iż właśnie taka ocena zakupionego paliwa zdaniem oskarżonego uzasadniała brak zapłaty. Oskarżony nie musi tego formułować wprost, albowiem podstawą ustaleń faktycznych nie jest prosta relacja oskarżonego, choćby uznana była za wiarygodną, lecz relacja zinterpretowana i oceniona przez Sąd Rejonowy zgodnie z regułami dowodowymi z art. 7 k.p.k.

W tej mierze Sąd Rejonowy czyniąc ustalenie, że oskarżony stwierdził, iż nie rozliczył się ze S. J. z uwagi na konieczność naprawy pojazdów uszkodzonych złej jakości paliwem, po prostu zinterpretował relację oskarżonego w kontekście postawionego mu zarzutu. Podkreślić przy tym należy, że interpretacja taka, tj. przypisanie słowom oskarżonego odpowiedniej treści, jest etapem poprzedzającym ocenę dowodu w postaci wyjaśnień oskarżonego, polega bowiem nie na ocenie dowodu, lecz na ustaleniu, czym ten dowód w istocie jest. Należy przy tym z całą stanowczością odrzucić pogląd, że dowody w procesie, w tym wyjaśnienia oskarżonego, nie mogą podlegać interpretacji. Twierdzenie takie wynika z niezrozumienia istoty poznania przedmiotu kultury (a jest nim niewątpliwie m.in. dowód pozyskany procesowo). Otóż każdy przedmiot kultury podlega interpretacji. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że w istocie zadaniem sądu jest ocena przez pryzmat art. 7 k.p.k. artykułowanego ciągu dźwięków wydawanego przez oskarżonego w czasie składania wyjaśnień. Zadanie takie byłoby niemożliwe do zrealizowania i bezsensowne. Zatem sąd, dokonując percepcji tego ciągu dźwięków, w sposób entymematyczny przyjmuje, że dźwięki te wraz z zachowaniami pozawerbalnymi są ludzką mową, dalej, że kod kulturowy nakazuje przypisywać tej mowie pewne desygnaty, następnie że mowa ta występująca w określonym ciągu ma znaczenie odmienne, niż gdyby poszczególne słowa i gesty składające się na tę mowę były odseparowane, wreszcie, że mowa ta pojawia się w określonym kontekście sytuacyjnym (faktyczno-kulturowym). Te zabiegi stanowią właśnie interpretację, której wynikiem jest odszyfrowanie tego, co oskarżony miał na myśli, składając wyjaśnienia. Oczywiście, również w ramach tego zabiegu możliwe są błędy poznawcze polegające albo na braku interpretacji określonych składników mowy (nie tylko słów, lecz np. również gestów, czy mimiki), albo na jej błędnej interpretacji (nadinterpretacja).

W niniejszej sprawie jednak brak jest jakichkolwiek przesłanek, aby twierdzić, iż miała miejsce taka błędna interpretacja, tu: w postaci nadinterpretacji. Jeżeli więc oskarżony, po przedstawieniu mu zarzutów ww. oszustwa polegającego na pozyskaniu paliwa bez zamiaru zapłaty za nie stwierdził, że samochody zatankowane były wadliwym paliwem i dlatego się uszkodziły, to racjonalna interpretacja jego słów nakazuje uznać, iż po pierwsze oskarżony mówi o paliwie pochodzącym z inkryminowanego czynu, po drugie, że uszkodzenie tych pojazdów jest powiązane z zachowaniem określonym ramami inkryminacji w postaci nieuiszczenia ceny paliwa. Wszelkie twierdzenia przeciwne stanowią w gruncie rzeczy nieuzasadnioną negację efektu powyższej racjonalnej interpretacji, co nie może prowadzić do jego podważenia.

Podkreślić tu trzeba, wzmacniając argumentację przedstawioną wyżej, iż oskarżony może oczywiście konsekwentnie odmawiać wyjaśnień i nie można mu z tego tytułu czynić jakiegokolwiek zarzutu, jeśli jednak z prawa tego nie skorzysta i złoży, choćby cząstkowo, jakiekolwiek wyjaśnienia, to podlegają one normalnej ocenie, jak każdy dowód. Skoro oskarżonemu przedstawiono konkretny zarzut oszustwa i zdecydował się on do niego choćby częściowo odnieść, przedstawiając jeszcze na etapie postępowania przygotowawczego zastrzeżenia do dostarczonego paliwa, to oczywistym jest, iż w ten sposób potwierdził on swoją wiedzę o istotnej dla sprawy transakcji, jak też utożsamił się z nią jako jej strona. Jest bowiem pewnym z punktu widzenia elementarnych zasad doświadczenia życiowego, iż gdyby oskarżony, będący przecież osobą w pełni poczytalną, o żadnej transakcji swojego pracownika z pokrzywdzonym nie wiedział albo też wiedział o tym, że W. N. transakcję wprawdzie zawarł, jednak poza swoimi kompetencjami i tym samym nie czyniąc oskarżonego dłużnikiem pokrzywdzonego, to natychmiast by na to wskazał, a nie wdawał się w dywagacje co do tego, czy jakość paliwa dostarczonego przez pokrzywdzonego uzasadnia zapłatę (o czym pisze Sąd Rejonowy na str. 12 uzasadnienia), bowiem byłoby to niedorzeczne i alogiczne.

Przechodząc do omówienia zarzutu z ww. pkt 2 apelacji przypomnieć trzeba, iż o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k. wtedy, gdy: jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.), stanowi wyraz rozważenia wszystkich tych okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.), jest wyczerpujące i logiczne - z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.). Akcentuje to szereg orzeczeń Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych (por. wyrok SN z 3 września 1998 r. sygn. V KKN 104/98 - Prokuratura i Prawo 1999, Nr 2, poz. 6; a także wyrok S.A. w Łodzi z 20 marca 2002 r. sygn. II AKa 49/02 - Prokuratura i Prawo 2004, Nr 6, poz. 29). Wypada również podkreślić, że „zgodnie z art. 5 § 2 niedające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego. Przepis ten wyraża regułę in dubio pro reo, która jest naturalną konsekwencją domniemania niewinności. Jeżeli bowiem obowiązuje domniemanie niewinności oskarżonego, to nieudowodnionych zarzutów nie można mu przypisywać. Stąd też pojawiające się wątpliwości, jeżeli nie da się ich rozstrzygnąć, należy tłumaczyć na korzyść oskarżonego […] skorzystanie z art. 5 § 2 stanowi wyłączną kompetencję organu procesowego. Stąd też dla oceny, czy nie został naruszony zakaz tłumaczenia wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, nie jest istotne zgłaszanie przez stronę coraz to innych wątpliwości, ale to jedynie, czy orzekający sąd rzeczywiście je powziął na tle realiów konkretnej sprawy i mimo to rozstrzygnął je na niekorzyść skazanego, względnie czy takie wątpliwości powinien był powziąć”- Kosonoga, Jacek. Art. 5. W: Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz do art. 1-166. Wolters Kluwer Polska, 2017 i wskazane tam orzecznictwo oraz literatura.

W niniejszej sprawie Sąd Rejonowy ustalił winę oskarżonego na podstawie szeregu przesłanek, istnienia i sensu których nie udało się zanegować skarżącemu. Linia obrony oskarżonego w tym zakresie polegała na zaprzeczeniu porozumienia oskarżonego z W. N., który osobiście, lecz w imieniu oskarżonego dobijał targu z pokrzywdzonym S. J.. W tej mierze jednak z powyższą linią obrony kłóci się taktyka procesowa przyjęta przez oskarżonego. Jak bowiem już wskazano wyżej, oskarżony w czasie przesłuchania wskazał, że nie zapłacił za paliwo, ponieważ było ono złej jakości, natomiast podczas dalszych przesłuchań nie wyjaśniał na ten temat. Otóż, gdyby przyjąć, że oskarżony rzeczywiście nie zlecał kupna paliwa W. N., to, jak to już wskazano wyżej przy odniesieniu się do pierwszego zarzutu apelacji, nie twierdziłby w czasie przesłuchania, że paliwo pochodzące od pokrzywdzonego było złej jakości, tylko wprost wskazałby, że nie wie nic o ww. sprawie i stanowisko takie konsekwentnie utrzymywałby do końca procesu. Należy przy tym pamiętać, że W. N. w tamtym okresie był „ prawą ręką” oskarżonego, pomiędzy nimi nie było wówczas żadnego konfliktu, zatem brak jest jakichkolwiek powodów dla których W. N. miałby działać samowolnie, wykraczając poza ustalenia poczynione z oskarżonym.

Nawiązując ponownie do poruszonej już kwestii znaczenia odmowy składania wyjaśnień przez oskarżonego oraz zasad oceny złożonych przez taką osobę depozycji, przypomnieć należy, iż taktyka obrony także podlega ocenie. Trafnie bowiem wskazuje się w orzecznictwie, że „prawo oskarżonego do milczenia, pochodzące z zakazu wymuszania samooskarżenia, oznacza, że z samego faktu milczenia nic ujemnego dla niego w procesie nie może wynikać. Jednakże inną rzeczą jest ocena dowodów, w której wolno posługiwać się argumentacją opartą na braku zaprzeczenia, na przemilczeniu przez oskarżonego pewnych szczegółów, na sposobie reagowania itd. I tak na przykład oskarżony nie musi wskazywać dowodów alibijnych. Jeśli jednak czyni to dopiero przed sądem, gdy wcześniej składał wyjaśnienia, to oprócz oceny samej ich treści sąd może krytycznie ocenić późne zgłoszenie tych dowodów i stąd wyciągnąć wnioski co do wiarygodności dowodów. ”-wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 19 września 2012 r., sygn. akt 191/02, KZS 2002/11/12.

I odwrotnie: jeśli oskarżony wcześniej składał wyjaśnienia na jakąś okoliczność, a następnie milczy na jej temat, to również to zachowanie podlega ocenie przez sąd. W niniejszej sprawie milczenie oskarżonego na dalszych etapach postępowania, w kontekście wcześniejszego ujawienia, iż oskarżony wiedział o zakupie przedmiotowego paliwa, poczytane powinno być jako postawa niespójna, a w konsekwencji w zestawieniu z pozostałymi dowodami przywołanymi przez Sąd meriti musi prowadzić do przyjęcia, że to oskarżony ponosi odpowiedzialność za sprawstwo kierownicze ww. oszustwa.

Za przyjęciem towarzyszącemu oskarżonemu zamiarowi oszustwa w ramach sprawstwa kierowniczego świadczy również fakt, że W. N., pozostając w kontakcie telefonicznym z oskarżonym i zawierając umowę kupna paliwa, nie negocjował jego ceny, pomimo iż transakcja dotyczyła znacznej ilości paliwa (ponad 12.000 litrów). Należy nadmienić, że jest naturalne w tego typu transakcjach, że strona kupująca z uwagi na większą ilość paliwa stara się obniżyć cenę paliwa za 1 litr, ponieważ nawet przy obniżonej cenie z racji wielkiej ilości sprzedawanego paliwa transakcja będzie cały czas opłacalna dla sprzedającego. Fakt zaniechania takich negocjacji świadczy o tym, że oskarżony już w momencie zawierania ww. umowy nie miał zamiaru płacić za zakupiony towar, co jest elementem konstytutywnym inkryminowanego mu czynu.

O braku zamiaru zapłaty za paliwo świadczy również trudna sytuacja w działalności gospodarczej oskarżonego w czasie zawierania przedmiotowej transakcji. W 2011 r. oskarżony odnotował wręcz symboliczny dochód w kwocie 4.653,80 zł, będąc przy tym zadłużonym na kwotę 187.419,39 zł z tytułu zaległości fiskalnych, na kwotę 119.993,37 zł z tytułu umowy leasingu z (...) sp. z o.o., egzekucji z jego majątku podlegała również kwota 39.762,83 zł oraz 19.731,25 zł. W takiej sytuacji jest wręcz niemożliwe stwierdzenie, że oskarżony mógł realistycznie zakładać, iż wywiąże się z umowy z pokrzywdzonym S. J. opiewającej na kwotę 58.631,37 zł. Trzeba przy tym zaznaczyć, że: „przy ustalaniu zamiaru sprawcy oszustwa, nieprzyznającego się do popełnienia czynu, należy brać pod uwagę okoliczności, na podstawie których można byłoby wyprowadzić wnioski dotyczące realności wypełnienia obietnic złożonych przez sprawcę (zobowiązań) osobie rozporządzającej mieniem, a w szczególności: jego możliwości finansowych (zwłaszcza brak środków płatniczych); skalę zobowiązań; długotrwale trudności w wykonywaniu bieżących zobowiązań.”-wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt II AKa 22/18, LEX nr 25040707. Niewątpliwie oskarżony, znając swoje zadłużenie i brak płynności finansowej, już w momencie zawierania umowy zdawał sobie sprawę z braku możliwości wywiązania się z transakcji z pokrzywdzonym, tym samym działał z zamiarem bezpośrednim kierunkowym.

Jedynie częściowo należy podzielić uwagi skarżącego dotyczące oceny zeznań S. J.. Istotnie, z biegiem czasu, w toku kolejnych przesłuchań pokrzywdzony podawał coraz więcej szczegółów, co może budzić wątpliwości pod kątem ewentualnej konfabulacji (podświadomego wypełniania luk w pamięci zmyślonymi elementami). Nie jest to jednak istotne dla przypisania oskarżonemu winy i sprawstwa ani nie podważa oceny dowodów dokonanej przez Sąd Rejonowy, ponieważ pokrzywdzony od początku i konsekwentnie wskazywał, że W. N. działał z upoważnienia i pod kierunkiem swojego szefa, tj. oskarżonego i jest to ustalenie wystarczające dla przypisania oskarżonemu sprawstwa kierowniczego przestępstwa oszustwa. Trzeba tu raz jeszcze podkreślić, iż początkowe wyjaśnienia oskarżonego, choć bardzo skrótowe, nie dawały nikomu (ani pokrzywdzonemu, ani organom procesowym) podstaw do wnioskowania, że linia obrony oskarżonego może opierać się na zaprzeczaniu świadomości M. W. odnośnie transakcji zawartej przez jego pracownika, a zatem brak było podstaw do szczególnej wnikliwości w odtwarzaniu okoliczności kontaktów między kontrahentami; pierwotnie spornym było przecież jedynie to, czy jakość dostarczanego paliwa uzasadnia odmowę zapłaty pokrzywdzonemu, a nie to, czy oskarżony wiedział o całej operacji, tak naprawdę więc linia obrony oskarżonego sprowadzała się do przedstawiania sporu z pokrzywdzonym jako wyłącznie cywilistycznego, a nie rodzącego odpowiedzialność karną. Dopiero to, iż w toku dalszego postępowania zaczął następnie pojawiać się wątek rzekomej samodzielnej działalności W. N., nieobjętej świadomością oskarżonego, sprawiło, że zaszła potrzeba bardziej wnikliwego odtworzenia okoliczności kontaktów pokrzywdzonego z W. N. – pomimo, iż czynnik czasu odtworzeniu takiemu w sposób oczywisty nie sprzyjał. Czynnik czasu został jednak przy ocenie zeznań świadka S. J. dostrzeżony przez Sąd Rejonowy i brak jest podstaw do podważenia oceny tego organu, iż zeznania te stanowią mimo pewnych mankamentów dostrzeżonych przez apelującego, wartościowy materiał dowodowy pozwalający na czynienie ustaleń faktycznych i przypisanie oskarżonemu winy i sprawstwa.

Choć apelujący obrońca w wyodrębnionym zarzucie nie kwestionował trafności orzeczonej kary i innych środków , to z uwagi na zaskarżenie wyroku w całości wskazać należy, iż w orzecznictwie trafnie podkreśla się, że zarzut rażącej niewspółmierności kary (dotyczy to również innych środków), jako zarzut z kategorii ocen, można zasadnie podnosić wówczas, gdy „ kara, jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, innymi słowy - gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą" (wyrok SN z dnia 11 kwietnia 1985 r., V KRN 178/85, OSNKW 1985, nr 7-8, poz. 60). Niewspółmierność zachodzi zatem wówczas, gdy suma zastosowanych kar i innych środków, wymierzonych za przypisane przestępstwo, nie odzwierciedla należycie stopnia szkodliwości społecznej czynu i nie uwzględnia w wystarczającej mierze celów kary (wyrok SN z dnia 30 listopada 1990 r., Wr 363/90, OSNKW 1991, nr 7-9, poz. 39). Nie chodzi przy tym o każdą ewentualną różnicę co do jej wymiaru, ale o „ różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby - również w potocznym znaczeniu tego słowa - "rażąco" niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować" (wyrok SN z dnia 2 lutego 1995 r., II KRN 198/94, LEX nr 20739). Chodzi natomiast o „ znaczną, wyraźną i oczywistą, a więc niedającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą (zasłużoną)" (zob. wyrok SN z dnia 22 października 2007 r., SNO 75/07, LEX nr 569073) czy jeszcze inaczej taką, której dysproporcja jest wyraźna, bijąca w oczy czy oślepiająca (zob. wyrok SA w Krakowie z dnia 28 maja 2010 r., II AKa 82/10, LEX nr 621421).

W realiach niniejszej sprawy w związku z tym stwierdzić wypada, iż Sąd Rejonowy przy ferowaniu kary 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 3 lat tytułem próby oraz obowiązku naprawienia szkody odwołał się do ustawowych dyrektyw jej wymiaru oraz ustalił katalog okoliczności zarówno obciążających, jak i łagodzących w odniesieniu do oskarżonego. Apelacja nie zawiera żadnych zarzutów niekompletności, czy wadliwości tego katalogu.

Tym samym ww. kara, środek probacyjny i środek karny (wg stanu na 30.06.2015 r.) stanowią trafną prawnokarną reakcję na inkryminowany czyn i nie ma żadnych powodów, by je w jakikolwiek sposób łagodzić w postępowaniu odwoławczym. Tylko bowiem taka reakcja może być uznana za adekwatną do zawinienia M. W. i społecznej szkodliwości jego czynu, tylko takie oddziaływanie zapewnia też należytą realizację dyrektyw wymiaru kary.

Jedynym błędem w wyroku, który jednak nie został zarzucony przez skarżącego, lecz dostrzeżony przez Sąd Okręgowy z urzędu na podstawie art. 455 k.p.k., było pominięcie zasady stosowania ustawy względniejszej (art. 4 § 1 k.k.) i w konsekwencji niepowołanie przez Sąd Okręgowy przepisów Kodeksu karnego w brzmieniu obwiązującym do 30 czerwca 2015 r. i jako podstawy prawnej warunkowego zawieszenia wykonania kary – art.. 69 § 1 i 2 k.k. o art. 70 § 1 pkt 1 k.k., co skutkowało częściową zmianą wyroku w toku kontroli instancyjnej. Podkreślić tu zresztą wypada, iż z samego pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku jasno wynika, iż Sąd Rejonowy w istocie stosował te przepisy, bowiem środek z art. 46§1 k.k. określa jako środek karny, a nie środek kompensacyjny (str. 34 uzasadnienia), zaś przy rozważaniach co do warunkowego zawieszenia kary odwołuje się do treści art. 70§1 pkt 1 k.k. (str. 33 uzasadnienia), czyli do przepisu obowiązującego do 30 czerwca 2015 r. To więc, iż w samym wyroku w punkcie 2 Sąd ten wprost przywołał przepisy obowiązujące od 1 lipca 2015 r., jak też nie zaznaczył w rozstrzygnięciu, jaką ustawę stosuje, wydaje się zwykłym przeoczeniem.

Podkreślić tu trzeba, iż ta korekta jest dokonana na korzyść oskarżonego – w poprzednim stanie prawnym (tj. obowiązującym do 30 czerwca 2015 r.) było możliwe orzeczenie wobec danej osoby warunkowego zawieszenia wykonania kary nieobwarowanego dodatkowymi probacjami, natomiast obecnie zgodnie z art. 72§1 k.k. wobec oskarżonego należałoby orzec co najmniej jeden z obowiązków wymienionych w tym przepisie. Poprzedni stan prawny jest więc bez wątpienia korzystniejszy dla oskarżonego i dlatego zgodnie art. 4§1 k.k. należy wobec niego stosować ustawę poprzednią jako względniejszą.

Wobec powyższego Sąd Okręgowy rozstrzygnął jak w pkt I i II wyroku.

O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt III wyroku, na podstawie art. 636 § 1 k.p.k. w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 8 ustawy o opłatach w sprawach karnych. Na koszty te złożyły się: opłata w kwocie 180 zł i ryczałt za doręczenia w kwocie 20 zł.

Piotr Michalski Piotr Gerke Sławomir Jęksa