Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 czerwca 2019 roku

Sąd Okręgowy w Krakowie, II Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Barbara Kursa (sprawozdawca)

Sędziowie: SO Liliana Kaltenbek

SO Beata Tabaka

po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2019 roku w Krakowie na rozprawie

sprawy ze skargi Park (...) spółka z o.o. w S.

przeciwko przeciwnikowi skargi (...) spółka z o.o. spółka komandytowa w L.

przy uczestnictwie zamawiającego Gminy Miejskiej K. - Zarządu Zieleni Miejskiej w K.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 165/2018

I.  zmienia zaskarżony wyrok nadając mu brzmienie:

„ 1. oddala odwołanie;

2.  zasądza od odwołującego (...) spółka z o.o. spółka komandytowa w L. na rzecz przystępującego Park (...) spółka z o.o. w S. kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.”

II.  zasądza od przeciwnika skargi (...) spółka z o.o. spółka komandytowa w L. na rzecz skarżącego Park (...) spółka z o.o. w S. kwotę 53.617,00 zł (pięćdziesiąt trzy tysiące, sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi.

SSO Liliana Kaltenbek SSO Barbara Kursa SSO Beata Tabaka

UZASADNIENIE

Zamawiający Zarząd Zieleni Miejskiej w K. wszczął postępowanie w sprawie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych- przebudowy Parku im. A. i E. J..

W pkt 2. SIWZ zamawiający zadeklarował zastosowanie procedury odwróconej, przewidzianej w art. 24aa p.z.p. Przedmiot zamówienia został określony jako zakres podstawowy oraz ewentualnie wyszczególnione zakresy objęte prawem opcji. Zamawiający zażądał dołączenia kosztorysu ofertowego z podaniem czynników cenotwórczych w formie kosztorysów uproszczonych. W zakresie prac rozbiórkowych przewidziano usunięcie wszystkich obecnych elementów małej architektury, rozebranie ogrodzenia za wyjątkiem zabytkowych fragmentów, a także demontaż istniejącego ogrodzenia i placu zabaw. Ponadto, zgodnie z określonym w pkt. 3 SIWZ opisem zamówienia, wykonawca był zobowiązany do demontażu oraz wykonania renowacji i ponownego montażu zainstalowanych obecnie w parku 47 szt. ławek i 49 szt. koszy, a także montażu przekazanych przez wykonawcę 39 szt. ławek i udzielenia gwarancji na powyższe elementy.

Dokonując oceny ofert, zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ oraz zaoferowanych rażąco niskich cen poszczególnych pozycji ofertowych i pismem z 11 października 2018 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnienia kosztorysu ofertowego złożonego wraz z ofertą, w tym m.in. do przedstawienia a) stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników, wpływających na kalkulację i cenę elementów oferty, lub szczegółowych wyliczeń z podaniem kosztów pracy; b) zysku, jaki wykonawca zamierza osiągnąć w związku z wykonaniem zamówienia; c) szczegółowego opisu materiałów lub urządzeń bądź roślin dla oferowanego zakresu przedmiotowego zamówienia, pozwalającego na ich identyfikację i weryfikację ich zgodności w stosunku do wymagań wskazanych w SIWZ i załącznikach.

Po otrzymaniu wyjaśnień ze strony wykonawcy, w dniu 25 stycznia 2019 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Park- (...) Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.

(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w L. wniosła odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na: a) nieuprawnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Park- (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S., która powinna być odrzucona ze względu na niespełnienie wymagań określonych przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ); b) zaniechaniu odrzucenia oferty Park- (...) Sp. z o.o., pomimo, że nie wykazała ona, że cena jej oferty nie jest rażąco niska; c) zaniechanie wykluczenia Park- (...) Sp. z o.o. z postępowania, mimo że wykonawca nie ten nie spełnił warunków określonych w SIWZ; d) zaniechanie wyboru oferty (...) Sp. z o.o. Sp. k. pomimo, że jako jedyna spełniała ona wszystkie wymagania SIWZ i wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, spełniając wszystkie wymogi stawiane w SIWZ.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1.  art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji;

2.  art. 7 ust. 3 p.z.p. poprzez niedokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy;

3.  art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez wybór oferty rzekomo najkorzystniejszej, mimo że treść oferty Park- (...) Sp. z o.o. nie odpowiadała treści SIWZ;

4.  art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art. 90 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Park- (...) Sp. z o.o., mimo że zawierała ona rażąco niską cenę lub koszt oraz poprzez przyjęcie odpowiedzi Park- (...) Sp. z o.o. za wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że złożonych dokumentów nie można uznać za wyjaśnienia z dołączonymi dowodami;

5.  art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. poprzez przyjęcie, że dokumenty załączone przez Park- (...) Sp. z o.o. wykazują spełnienie warunku potencjału kadrowego, mimo że dokumenty te nie potwierdzały spełnienia tego warunku;

6.  art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która powinna być uznana za najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że Park- (...) Sp. z o.o. nie przedstawiła wymaganych w wezwaniu informacji i dowodów, składając jedynie kilka załączników, w tym kosztorys szczegółowy, który był jedynie prezentacją poszczególnych elementów ceny, lecz nie wyjaśniał prawidłowości jej wysokości. W pozycji kosztorysowej 25 Park- (...) Sp. z o.o. nie wskazała wymaganego kosztu wywozu. W poz. 27 i 58 Park- (...) Sp. z o.o. dokonała nieuprawnionego połączenia różnych pozycji w jedną, które uniemożliwiało porównanie tej oferty z innymi. Co więcej, Park- (...) Sp. z o.o. w poz. 27 określiła koszty transportu dla trzech pozycji na ok. 1.400 zł, co nie spełniało wymogu precyzyjności wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyliczenia te nie były również spójne z wyliczeniami szczegółowymi zawartymi w kosztorysie szczegółowym. Pozycja kosztorysowa 27 przedstawiała wartość rażąco niską- ponad 26 razy niższą niż druga w kolejności najniższa cena. W pozycji kosztorysowej 160 i załączniku nr 10, dotyczących wykonania wierceń Park- (...) Sp. z o.o. ujęła tylko koszt materiału bez robocizny. Z kolei w załączniku nr 8, który odnosił się do pozycji kosztorysowych 2 i 10, Park- (...) Sp. z o.o., dołączając ofertę producenta, nie przedstawiła kosztu transportu i robocizny. W złożonych wyjaśnieniach bez wymaganych dowodów zawarto spis cen materiałów: geowłóknina 8.600,64 zł (4zł/m ^{( 2)}), piasek 24.661,19 zł (95zł/m ^{( 3)}), piasek 2.652,88 zł (60 zł/ m ^{( 2)}), tłuczeń kamienny niesortowany 78.251,06 zł (70 zł/t), miał kamienny 2.411,55 zł (80 zł/t), warstwa ścieralna z mieszanki kamienno- żwirowej 52.173 zł (22,5 zł/ m ^{( 2)}), cement portlandzki 35 zwykły bez dodatków 3.951,42 zł (350 zł/t), mieszanka betonowa 371 zł (265 zł/ m ^{( 3)}), wykonanie wierceń o śr. 25 cm i gł. 2 m i 3 m- 26.880 zł, zawory wodne przelotowe proste o śr. nominalnej 50 mm- izolator przepływu typ BA 294 Dn 50 240 zł, rura PE RC 20.682,90 zł (67/m), wentylator kanałowy o wydajności 70 m ^{( 3 )}/hp fi 100 205- 410,24 zł (12 zł/szt.), latarnia parkowa 431.600 zł (5.200 zł/kpi), wykonanie wierceń o śr. 25 cm i gł. 1 m- 12.922 zł, wykonanie posadzek, sufitów i ścian wewnętrznych komory technologicznej- materiał 1.532,46 zł (23,45 zł m ^{( 2)}), beton C30/37- 1.332,86 zł (265 zł/ m ^{( 3)}), beton wodoszczelny 4.853,92 zł (265 zł/ m ^{( 3)}), warstwa piasku ze żwirem, zagęszczenie ręczne, grubość warstwy po zagęszczeniu 10 cm- 462,50 zł (18,50 zł/ m ^{( 2)}). Tym samym, udzielając w istocie blankietowych, lakonicznych i wewnętrznie sprzecznych wyjaśnień, Park- (...) Sp. z o.o. nie udowodnił, że nie zaoferował cen rażąco niski, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Ponadto, zamawiający w pkt 5 ppkt 1.3 SIWZ wymagał wskazania kandydatów na określone stanowiska, posługując się liczbą mnogą „osób”, nie dopuszczając do łączenia wskazanych stanowisk przez jedną osobę. Tymczasem (...)Sp. z o.o. do pełnienia funkcji kierownika budowy i kierownika robót drogowych zgłosiła tego samego kandydata. W konsekwencji, nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wykluczeniem jej z postępowania.

Odnosząc się do zarzutów odwołującego, zamawiający podniósł, że pozycje kosztorysu, których dotyczyło wezwanie do udzielenia wyjaśnień, nie były rażąco niskie, a wartość oferty nie przekracza różnicy 30% w stosunku do kosztorysu inwestorskiego ani średniej wartości ofert. Odpowiedź wykonawcy na wezwanie była precyzyjna i kompletna, a wartość sumaryczna oferty szacowana przez zamawiającego odpowiadała wartości szacowanej przez wykonawcę. Ceny jednostkowe nie przesądzają zaś o istnieniu rażąco niskiej, lecz decyduje o tym wartość całkowita przedmiotu zamówienia. W ocenie zamawiającego złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzały, że wyłoniony wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie z należytą starannością i zgodnie z wymaganiami SIWZ za zaoferowaną cenę, której elementy są realne i stanowią odniesienie do cen rynkowych. Ponadto, zamawiający wskazał, że w SIWZ nie sformułował nakazu wykazania dysponowania konkretną liczbą osób, a jedynie osobami zdolnymi do realizacji zamówienia w zakresie pięciu funkcji. Nie przewidziano zatem zakazu łączenia tych funkcji. Ponadto, zamawiający powołał się na poprzedzające niniejsze postępowania odwoławcze, toczące się pod sygn. KIO 2345/18, podnosząc, że już wówczas znane były wyjaśnienia zamawiającego i Park- (...) Sp. z o.o. co do rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji już wówczas odwołujący się powinien był objąć je odwołaniem. Tym samym, aktualnie podnoszone zarzuty należało uznać za spóźnione.

Park- (...) Sp. z o.o. podzieliła stanowisko zamawiającego, podnosząc, że w przypadku ceny zryczałtowanej zarzut rażąco niskich cen jednostkowych może być uznany za zasadny jedynie wówczas, gdy poszczególne, znacząco niższe ceny jednostkowe powodują, że cena za cały przedmiot umowy (lub jego część) staje się rażąco niska, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Wykonawca przedstawił również szczegółowe odniesienie do zarzutów odwołującego ze wskazaniem, że wymagane informacje zostały przedstawione w konkretnych fragmentach oferty oraz złożonych wyjaśnień.

Wyrokiem z 18 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenie ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego Park- (...) Sp. z o.o. w S. (pkt 1.) i obciążyła zamawiającego kosztami postępowania, zaliczając na ich poczet kwotę 10.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13.600 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika (pkt 2.).

Jako podstawę rozstrzygnięcia KIO wskazała art. 192 ust. 2 p.z.p., wyjaśniając w pierwszej kolejności, że błędnym było stanowisko, w myśl którego zarzuty co do rażąco niskiej ceny były w rozpatrywanym przypadku spóźnione. Niniejsze postępowanie ma bowiem charakter podprogowy i odwołujący jest związany zakresem zaskarżenia ustanowionym w art. 180 ust. 2 p.z.p., który wśród podstaw odwołania wymienia wybór najkorzystniejszej oferty. W postępowaniu o sygn. KIO 2345/18 jako najkorzystniejszą wybrano ofertę (...) Sp. z o.o. sp. k., a w konsekwencji- odwołujący, który przystąpił do ówczesnego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie miał prawa zaskarżenia oferty złożonej przez Park- (...) Sp. z o.o. Ponadto, niniejsze postępowanie prowadzone jest tzw. trybie odwróconym, w którym zamawiający ocenia po kolei najkorzystniejsze oferty, wzywając do składania dokumentów wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Nie ma jednak przeszkód do wezwania wszystkich wykonawców od razu do wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny. Złożenie wyjaśnienia nie rozpoczyna jednakże biegu terminu do wniesienia odwołania. Jako zasadny KIO oceniła zarzut rażąco niskiej ceny i sprzeczności oferty z SIWZ. Do wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego Park- (...) Sp. z o.o. przedłożyła kosztorys szczegółowy, który zawierał błędy uniemożliwią rozliczenie robót zamiennych z uwagi na nieprawidłowe wskazanie czynników produkcji i w związku z pominięciem wymaganych elementów kosztowych. Tym samym, oferta Park- (...) Sp. z o.o. była niezgodna z treścią SIWZ i wymaganiami zamawiającego (art. 90 ust. 1 p.z.p. i art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oraz art. 90 ust. 3 p.z.p. i art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.). Nawet bowiem w przypadku ceny ryczałtowej, wykonawca ma obowiązek prawidłowego sporządzenia kosztorysu szczegółowego, któremu Park- (...) Sp. z o.o. nie uczyniła zadość. KIO negatywnie oceniła przy tym lokowanie kosztów bezpośrednich w kategorii kosztów pośrednich, jak uczyniła to Park- (...) Sp. z o.o. w wyjaśnieniach dotyczących wyceny kosztów robocizny, które zaoferowała na poziomie ponad dwudziestokrotnie niższym niż pozostali oferenci, wskazując, że umieściła te koszty w innych pozycjach kosztorysu, np. kosztach zarządu czy kosztach ogólnych budowy. Ponadto, KIO podzieliła argumentację odwołującego, w myśl której Park- (...) Sp. z o.o. naruszyła art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. z uwagi na niespełnienie warunku wykazania odpowiedniego potencjału kadrowego. Przedstawiła ona bowiem jedną osobę jako posiadającą doświadczenie zawodowe wymagane dla kierownika budowy i kierownika robót drogowych, podczas gdy w SIWZ przewidziano na te stanowiska osoby, używając liczby mnogiej, a nie osobę w liczbie pojedynczej. Przeciwna interpretacja umożliwia potencjalne użycie jednej osoby do wymagań kwalifikacyjnych dla pięciu osób, co umożliwia nieuczciwą konkurencję i narusza art. 7 ust. 1 p.z.p.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9-10 p.z.p., stosownie do wyniku postępowania oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zaliczając uiszczony wpis do kosztów postępowania i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego sumę obejmującą uiszczony wpis oraz wynagrodzenie pełnomocnika, stosownie do złożonej faktury VAT.

Skargę na ten wyrok wniosła Park- (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S., która zaskarżyła go w całości, zarzucając naruszenie prawa materialnego i procesowego, to jest:

1.  art. 190 ust. 7 p.z.p. poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz jego dowolną i błędną ocenę, w szczególności poprzez:

a)  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na niesłusznym przyjęciu, że (...) Sp. z o.o. Sp. k. w postępowaniu przez KIO w sprawie o sygn. KIO 2345/18, dotyczącym tego samego postępowania przetargowego, przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, a więc w przywołanym postępowaniu nie mógł składać zarzutów dotyczących oferty skarżącej, wobec czego obecne zarzuty co do rażąco niskiej ceny skarżącej oraz niezgodności jej oferty z SIWZ nie są spóźnione, podczas gdy postępowanie odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 2345/18 zostało zainicjowane odwołaniem złożonym przez (...) Sp. z o.o. Sp. k., która wniosła zarzuty zarówno pod adresem oferty firmy (...) Sp. z o.o. Sp. k., wybranej jako najkorzystniejsza, jak i wobec oferty skarżącej, sklasyfikowanej na drugiej pozycji;

b)  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że oferta skarżącej jest sprzeczna z SIWZ z uwagi na braki w kosztorysie szczegółowym, podczas gdy kosztorys szczegółowy nie jest elementem oferty, a zgodnie z pkt 3 ppkt. 1.5. i 1.6. SIWZ „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja projektora, STWiOR, instrukcja programu R3 Tres, wzory protokołów i oświadczeń, jak i przedmiar, stanowiące Załącznik B do SIWZ i będący jej integralną częścią, przy czym załączony przedmiar stanowi jedynie materiał pomocniczy, a podstawą sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i wyliczenia ceny ryczałtowej, a następnie- rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa oraz STWiOR, a oferta skarżącej nie jest niezgodna z którymkolwiek z wymienionych dokumentów;

c)  błędne uznanie, że oferta skarżącej zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy ceny jednostkowe z oferty skarżącej, wskazywane w odwołaniu oraz w uzasadnieniu wyroku KIO ani nie są rażąco zaniżone, ani nie stanowią istotnego elementu oferty, jak również nie mają istotnego wpływu na wysokość ceny oferty;

d)  błędne uznanie, że oferta skarżącej jest niezgodna z treścią SIWZ, podczas gdy spełnia ona wszystkie wymogi wskazane w SIWZ;

e)  błędne uznanie, że skarżąca w toku postępowania przetargowego nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących potencjału kadrowego, podczas gdy skarżąca wykazała spełnienie warunków określonych w pkt. 5 ppkt 1.3.1. SIWZ w zakresie potencjału kadrowego;

2.  art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. poprzez jego błędną i zawężającą wykładnię polegającą na przyjęciu, że w przypadkach zamówień publicznych o wartości poniżej progów określonych w art. 11 ust. 8 p.z.p. przedmiotem odwołania mogą być jedynie czynności enumeratywnie wymienione w art. 180 ust. 2 p.z.p., zaś w ramach czynności wskazanej w pkt 6 możliwe jest jedynie zaskarżenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wobec czego zarzuty (...) Sp. z o.o. Sp. k. dotyczące oferty skarżącej co do rażąco niskiej ceny oraz niezgodności z SIWZ nie zostały uznane za spóźnione, podczas gdy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zarzuty do wyboru najkorzystniejszej oferty w rozumieniu art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną jako najkorzystniejszą lub zaniechanie odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu, zatem zarzuty mogły i powinny zostać podniesione w postępowaniu o sygn. KIO 2345/18, a w niniejszym postępowaniu były spóźnione;

3.  art. 24aa poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że w ramach procedury odwróconej zamawiający nie bada w pierwszym etapie wszystkich ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oraz zgodności oferty z SIWZ i nie wzywa pozostałych oferentów do składania dokumentów, a jedynie czyni tak w stosunku do wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą według przeprowadzonego rankingu ofert, zatem wezwanie skarżącej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ofert treści oferty w dniu 11 października 2018 r. i złożenie wyjaśnień w dniu 19 października 2018 r. nie spowodowało rozpoczęcia biegu terminu do wniesienia odwołania, wobec czego zarzuty (...) Sp. z o.o. Sp. k. dotyczące oferty skarżącego co do rażąco niskiej ceny oraz niezgodności z SIWZ nie zostały uznane za spóźnione, podczas gdy procedura odwrócona polega na tym, że zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje badania ofert pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty (art. 89 ust. 1 p.z.p.), w tym- rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.) oraz niezgodności treści oferty z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2) zatem przywołane zarzuty mogły i powinny zostać podniesione w postępowaniu o sygn. KIO 2345/18, a w niniejszym postępowaniu były spóźnione;

4.  art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. poprzez błędną wykładnię pojęcia rażąco niskiej ceny wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie przedmiotu zamówienia polegającą na przyjęciu, że pominięcie jakiegokolwiek elementu wyceny szczegółowej albo założenie niższej ceny jakiegokolwiek elementu robót budowlanych jest dowodem na istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy, a w konsekwencji- błędne przyjęcie, że oferta skarżącej zawiera rażąco niską cenę w związku z pominięciem wymaganych elementów kosztowych, podczas gdy wynagrodzenie ryczałtowe może zostać uznane za rażąco niskie, jeżeli dojdzie do rażącego zaniżenia albo pominięcia istotnego elementu składowego ceny, który może zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy, zaś oferta skarżącego za wykonanie zarówno całego przedmiotu zamówienia, jak i jego poszczególnych części, objętych prawem opcji, została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich istotnych elementów kosztowych przedmiotu zamówienia;

5.  art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oferta skarżącej zawiera rażąco niską cenę, z pominięciem warunków realizacji o rozliczenia przedmiotu zamówienia wskazanego w pkt 3 ppk4 oraz pkt 10 ppkt. 4 SIWZ, zgodnie z którymi ewentualne braki w wycenach pozycji robót oraz materiałów i sprzętu w kosztorysie uproszczonym nie stanowią podstawy do żądania dodatkowego wynagrodzenia, wobec czego przyjmuje się, że wykonawca zobowiązał się wykonać wszystkie roboty wynikające z SIWZ i jej załączników w ofercie ceny;

6.  art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oferta skarżącej jest sprzeczna ze SIWZ z uwagi na braki w kosztorysie szczegółowym, podczas gdy zgodnie z pkt. 6 ppkt 1.1.2. SIWZ na treść oferty składa się obliczenie ceny oferty dla całości zamówienia wyliczonej w oparciu o własną kalkulację i opis oferowanego przedmiotu zamówienia tj. kosztorysy uproszczone plus zestawienie materiałów, urządzeń i wyposażenia z nośnikami cenotwórczymi stanowiącymi podstawę do wykonania kosztorysów, zaś zgodnie z pkt. 3 ppkt 4. oraz pkt. 10 ppkt. 4 SIWZ do oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ oraz do rozliczania ewentualnych robót zamiennych lub zaniechanych służą kosztorysy uproszczone i zestawienia materiałów wraz z opisem oferowanych elementów oraz urządzeń, które to dokumenty w ofercie skarżącej są prawidłowe i kompletne, a nadto element nazwany „kosztorysem szczegółowym” jest w rzeczywistości kalkulacją szczegółową niektórych pozycji kosztorysu uproszczonego, będącą załącznikiem do wyjaśnienia w zakresie wynikającym z wezwania skierowanego przez zamawiającego do skarżącej;

7.  art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez ich błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że oferta skarżącej nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5 ppkt 1.3.1 SIWZ, polegającego na wykazaniu, iż wykonawca ubiegający się o zamówienie musi posiadać zdolność techniczną lub zawodową pozwalającą na realizację zamówienia, dlatego też musi wykazać, że dysponuje osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj. osobą przeznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy w zakresie branży konstrukcyjno- budowlanej oraz osobą przeznaczoną do pełnienia funkcji kierownika robót: drogowych, elektrycznych, ogrodniczych oraz z zakresu sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych i przyjęcie, że tak sprecyzowany warunek oznacza zakaz łączenia funkcji przez jedną osobę i skarżąca powinna dysponować 5 różnymi osobami posiadającymi wskazane uprawnienia, a w konsekwencji uznanie, że oferta skarżącej jest sprzeczna z SIWZ z uwagi na przedstawienie jednej osoby do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i kierownika budowy w sytuacji, gdy SIWZ przewiduje na te stanowiska „osoby”, używając liczby mnogiej, a nie „osobę” w liczbie pojedynczej, gdy tymczasem ani z przepisów prawa, ani z treści SIWZ nie wynika zakaz łączenia funkcji kierownika robót drogowych z funkcją kierownika budowy w zakresie branży konstrukcyjno- budowlanej;

8.  art. 192 ust. 2 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i w konsekwencji- uwzględnienie odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty skarżącej oraz przeprowadzenia ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty skarżącej, a w konsekwencji- niezgodne z prawem uniemożliwienie skarżącej zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie przebudowy parku im. A. i E. J. dla zamawiającego, pomimo, że oferta skarżącej jest zgodna z prawem i spełnia wszystkie wymogi stawiane w SIWZ i została prawidłowo wybrana jako najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

W uzasadnieniu skarżąca, z powołaniem na orzecznictwo KIO oraz SN, podniosła, że błędnym jest zapatrywanie, w myśl którego w zamówieniach podprogowych wykonawcy mogą składać odwołania tylko na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej a nie mogą skarżyć zaniechania odrzucenia oferty, jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 89 ust. 1 p.z.p. Tego rodzaju wykładnia nie uwzględnia faktu, iż na ostateczny wybór najkorzystniejszej oferty składają się czynności mające na celu ustalenie w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert, czy nie powinna podlegać odrzuceniu, a następnie ocena ofert, które nie zostały odrzucone przez pryzmat wymagań określonych w SIWZ. Ponadto, nieuzasadnionym jest przyjęcie, że przeciwnik skargi nie był inicjatorem postępowania odwoławczego, a jedynie przystąpił do niego po stronie zamawiającego, a w konsekwencji- w postępowaniu o sygn. KIO 2345/18 nie mógł zgłaszać zarzutów pod adresem oferty skarżącego, gdyż w istocie przeciwnik skargi złożył odwołanie, zgłaszając zarzut niezgodności oferty skarżącej z SIWZ, który KIO uznała za nieuzasadniony. Treść oferty skarżącej od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty była dostępna dla przeciwnika skargi, który- stosownie do zasady koncentracji środków ochrony prawnej- powinien był już w pierwszym odwołaniu podnieść ewentualne zarzuty rażąco niskiej ceny lub niezgodności oferty z SIWZ. Możliwość wniesienia środka ochrony prawnej wobec ponowionej czynności zamawiającego istnienie tylko w sytuacji, gdy zamawiający dopuści się nowego naruszenia ustawy przy powtórzonej czynności, które nie mogło być wcześniej zaskarżone. W ocenie skarżącej, zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oraz niezgodności oferty skarżącej z SIWZ były nie tylko spóźnione, lecz również bezpodstawne. Jak bowiem wielokrotnie podkreślono w SIWZ, cena za wykonanie przedmiotu umowy (zarówno w wersji podstawowej, jak i co do przedstawionych opcji) ma charakter ryczałtowy. W takim przypadku zarzut rażąco niskich cen jednostkowych może być uwzględniony tylko wtedy, gdy dotyczy rażącego zaniżenia istotnego elementu składowego oferty. Tymczasem ceny jednostkowe, o które pytał zamawiający nie odnosiły się do istotnych elementów oferty ani nie stanowiły jej istotnej wartości, a ceny zaoferowane przez skarżącą i przeciwnika skargi za wykonanie całego przedmiotu zamówienia były niemal identyczne. W SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do dokonania indywidualnej kalkulacji ceny oferty i przedstawienia jej w formie kosztorysów uproszczonych. Załączona do wyjaśnień skarżącej kalkulacja szczegółowa nie może zatem stanowić podstawy jakichkolwiek zarzutów, gdyż SIWZ nie zawierała żadnych wytycznych do sporządzenia szczegółowej kalkulacji czy kosztorysu. Ponadto, w zapisach SIWZ wielokrotnie wskazywano, że dołączane do oferty kosztorysy uproszczone wraz z zestawieniem materiałów, urządzeń i wyposażenia z nośnikami cenotwórczymi miały służyć jedynie ich identyfikacji i weryfikacji zgodności z wymaganiami stawianymi w SIWZ i jej załącznikach. Co więcej, w SIWZ wielokrotnie zaznaczano, że wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot umowy zgodnie z dokumentacją projektową oraz STWiOR, a ewentualne pominięcia elementów w kalkulacji ceny nie zwalniają wykonawcy z wykonania całego przedmiotu zamówienia ani nie stanowią podstawy do ubiegania się o zmianę wynagrodzenia. Błędnym było również zapatrywanie, że skarżący nie wykazał się wymaganym potencjałem kadrowym, a wskazanie jednej osoby do pełnienia dwóch funkcji prowadzi do nieusprawiedliwionego obniżenia ceny i naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Takie przyjęcie pozostawało bowiem w sprzeczności z językowo celowościową SIWZ i przepisami prawa. Zamawiający ani w zamówieniu, ani w SIWZ nie sprecyzował, czy dopuszcza łączenie funkcji przez jedną osobę, zaś w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie zamawiający potwierdził, że wobec braku ograniczeń w tej kwestii dopuszczalnym było łączenie funkcji przez jedną osobę. Ponadto, w procesie budowlanym zakazem objęte jest wyłącznie łączenie funkcji kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego, a w konsekwencji- dalej idące zakazy są nieusprawiedliwione. Nawet gdyby zaś zamawiający ujął wymóg powierzenia wskazanych funkcji 5 różnym osobom, to skarżąca posiada wystarczający potencjał kadrowy do spełnienia tego rodzaju wymagań.

W odpowiedzi na skargę odwołujący- przeciwnik skargi (...) Sp. z o.o. Sp. k. w L. wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej i o zasądzenie od skarżącej kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wskazał, że odwołanie przysługuje wyłącznie w stosunku do oferty najkorzystniejszej i tylko działania lub zaniechania w stosunku do tej oferty mogą być kwestionowane, a nie względem wszystkich pozostałych ofert. Zgodnie bowiem z art. 24aa p.z.p., zamawiający może w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym, wbrew twierdzeniom skarżącej, próby wyeliminowania jej oferty z postępowania w ramach odwołania z 13 listopada 2018 r. byłyby przedwczesne, a zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny zawarte w odwołaniu z 30 stycznia 2019 r. nie są spóźnione. Trafność odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ oraz rażąco niską cenę potwierdził zaś skarżący przedstawiając kosztorys uproszczony i szczegółowy, który nie zawierał w ogóle niektórych kosztów wykonania zamówienia lub zawierał koszty jednostkowe rażąco zaniżone. W odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie, skarżąca nie przedstawiła wymaganych informacji i dowodów, podając w załączniku nr 1 informacje niewiarygodne i nie odnosząc się do wszystkich pozycji wyszczególnionych w wezwaniu. Co więcej, przedstawiony przez skarżącą z własnej inicjatywy kosztorys szczegółowy jedynie prezentował poszczególne składniki ceny, nie wyjaśniał zaś prawidłowości jej wysokości. Wprost przeciwnie- z przedłożonego kosztorysu szczegółowego wynikało, że skarżąca pominęła pewne zakresy robót, a część pozycji kosztorysowych pozostawała niezgodna z SIWZ. Tym samym, skarżąca nie przedstawiła wymaganych wyjaśnień wraz z dowodami, co w świetle art. 90 ust. 3 p.z.p. powinno stanowić podstawę do odrzucenia oferty. W ocenie przeciwnika skargi, skarżąca nie spełniła również wymogów w zakresie odpowiedniej liczby osób przeznaczonych do wykonania zamówienia, gdyż zgodnie z literalną treścią SIWZ zamawiający wymagał 5 osób w różnych specjalnościach i o odmiennych kompetencjach do wykonania zamówienia, a dopuszczalność łączenia stanowisk powinna być wskazana wprost jako mająca znaczenie kosztotwórcze. Tym samym, przedstawienie jednej osoby do pełnienia dwóch funkcji nie było wynikiem nieścisłości SIWZ, ale próbą nieusprawiedliwionego obniżenia kosztów zamówienia celem uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, którzy zastosowali się wprost do zapisów SIWZ.

Uczestnik postępowania - Zamawiający Zarząd Miejskiej Gminy M. K. w piśmie z dnia 9 maja 2019 r. wnosił o uwzględnienie skargi, popierając ją w całości. Wnosił o zmianę wyroku i odrzucenie odwołania na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych skargi, wskazując, iż już składając pierwsze odwołanie w sprawie KIO 2345/18 odwołująca spółka winna była podnieść zarzuty co do rażąco niskiej ceny odnośnie oferty skarżącego. Nadto Zamawiający wskazał, że zarzut odwołania w zakresie naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp pozbawiony był w ogóle uzasadnienia i powinien być pozostawiony bez rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a także wskazał, iż uzasadnienie KIO było w tym zakresie błędne. W pozostałym zakresie wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania oraz obciążenie kosztami Odwołującego.

Sąd Okręgowy rozważył, co następuje:

Skarga była zasadna i doprowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, choć nie wszystkie jej zarzuty były zasadne.

Zawarty w skardze wniosek o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez odrzucenie odwołania, z odwołaniem się do art. 24 aa ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm., zwanej dalej ustawą lub Pzp) nie był zasadny. Bezzasadnym był także argument Zamawiającego, który w faktu omyłkowego powołania się przez Krajową Izbę Odwoławczą na art. 22 aa ustawy czyni argument, który dodatkowo ma przemawiać za przyjęciem niezasadności stanowiska KIO.

Procedura odwrócona, opisana w art. 24aa p.z.p., polega na uprawnieniu zamawiającego do dokonania oceny ofert, a następnie zbadania, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych: „(...) Procedura ta polega zatem na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp(...)” ( Opinia Urzędu Zamówień Publicznych wpisana w zakładkę: Pytania i odpowiedzi dotyczące przepisów nowelizacji ustawy Pzp , „Procedura uregulowana w art. 24aa ustawy Pzp, tzw. procedura odwrócona”). Warunkiem zastosowania procedury odwróconej jest wskazanie możliwości jej zastosowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Drugim warunkiem jest, aby postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Przesłanki te zostały spełnione. Jak się wskazuje z literaturze przedmiotu każdorazowe skorzystanie z procedury odwróconej powinno być przez zamawiającego dobrze przemyślane. W przypadku procedury tej występuje jeszcze większe ryzyko dokonania wyboru niewłaściwej oferty aniżeli w przypadku procedury klasycznej. Poza bowiem ryzykiem zafałszowania obrazu rankingu przez nieodrzucenie oferty, z uwagi na niespełnienie wymagań związanych z przedmiotem zamówienia, występuje dodatkowo ryzyko braku wykluczenia wykonawcy, wobec którego zachodzą przesłanki wskazane w art. 24 ustawy Zwraca się uwagę, że przepis art. 24aa ust. 2 Pzp nie odnosi się w żaden sposób do weryfikacji, czy oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niektórzy komentatorzy uważają, że jest to jeden z większych błędów w Pzp (tak: Monografia Andała-Sępkowska Justyna, Bereszko Wojciech, Prawo zamówień publicznych, fragmenty w Systemie informacji prawnej Lex). Procedura odwrócona, jaką zastosował Zamawiający, różni się zatem od procedury klasycznej kolejnością przeprowadzanych czynności w ramach etapu badania i oceny ofert, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. Niezależnie jednak od zastosowanej przez zamawiającego procedury , rezultatem jego wszystkich czynności na etapie badania i oceny ofert jest wybór najkorzystniejszej oferty. Czynności dokonywane przez zamawiającego oraz uczestników postępowania pozostają ze sobą w ścisłym związku. Na zamawiającym spoczywa kategoryczny obowiązek ustalenia, czy złożone oferty nie podlegają odrzuceniu, gdyż przepis art. 89 ust. 1 ustawy, którego naruszenie zarzucał Odwołujący przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter normy ius cogens.

Skarżący argumentował co do zasadności odrzucenia odwołania, a stanowisko to popierał także Zamawiający, wywodząc, że zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej wymaga, aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Jak wywodzili, ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwoływali się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, że zasada koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia istotny z punktu widzenia procedur zamówień publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie do pogodzenia z tymi celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym etapie oceny, coraz to nowe powody i wady tej samej oferty, stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań. Powoływali się m.in. na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2011, sygn. akt KIO 792/11. Wskazywali, iż taka sytuacja ma miejsce w sprawie niniejszej, a odwołujący już w pierwszym odwołaniu w sprawie KIO 2335/18 winien był podnieść także wszelkie zarzuty wobec następnej w kolejności oferty skarżącego (...), co z kolei oznacza, iż podnoszone obecnie zarzuty co do rażąco niskiej ceny są spóźnione. Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym sprawę nie podziela tej oceny. Zauważyć nadto należy, iż orzecznictwo, które cytował zarówno skarżący, jak i zamawiający wydane zostało na tle uregulowań dotyczących procedury zasadniczej, gdyż art. 24 aa ustawy jeszcze wówczas nie obowiązywał. Został wprowadzony do polskiego porządku prawnego p rzez art. 1 pkt 36 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r., poz 1020), zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych z dniem 28 lipca 2016 r. Przy składaniu odwołania w sprawie KIO 2334/18 odwołujący winien był jedynie wykazać interes prawny (art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych), co niewątpliwie uczynił, odnosząc się także do oferty (...). Nie zmienia to jednak oceny, iż zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy odwołanie przysługiwało mu wyłącznie wobec czynności wybory najkorzystniejszej oferty, z czego skorzystał odwołując się od wyboru oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. sp.k. w K.. Również z uchwał Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2017 r. III CZP 56/17 i III CZP 58/17, powoływanych przez skarżącego, nie da się wyprowadzić tak daleko idących wniosków co do zasadności zmiany zaskarżonego wyroku poprzez odrzucenie skargi. Sąd Najwyższy szeroko zinterpretował pojęcie „wyboru najkorzystniejszej oferty”, co jednak nie oznacza przyjęcia, iż w przypadku procedury odwróconej uczestnik postępowania miałby skarżyć także ofertę, która jeszcze nie została wybrana przez zamawiającego. Sąd Okręgowy przywołuje także stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (interpretacja, stanowiąca odpowiedź na pytanie „Czy wykonawca wnoszący odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty, który został sklasyfikowany na 4 pozycji, musi kwestionować ocenę wykonawców sklasyfikowanych na pozycji 2 i 3”, zamieszone na stronie www.uzp.gov.pl), dodatkowo świadczące o niezasadności argumentacji skarżącego.

Bez znaczenia był także argument, iż Krajowa Izba Odwoławcza błędnie przypisała przeciwnikowi skargi (...) sp. z o.o. roli przystępującego do odwołania, nie zaś odwołującego w ramach postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą KIO 3456/17 (dotyczącego odwołania przeciwko ofercie wykonawcy F.), gdyż nie miało to wpływu na rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej.

Niezasadnym był również wniosek uczestnika postępowania skargowego, zamawiającego (pismo z dnia 9 maja 2019 r., k. 166-172), o odrzucenie skargi na zasadzie art. 192 ust. 7 ustawy na tej podstawie, że KIO orzekł co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz wskazywano, że odwołujący winien był wprost wskazać zapis SIWZ, który została naruszony w ofercie (...) oraz konkretną treść oferty, która ten zapis narusza, czego nie uczynił. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy w treści odwołania należy wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania, ale jak wynika z samego odwołania podniesiony został zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty rzekomo najkorzystniej, pomimo, iż treść oferty złożonej przez (...) nie odpowiada SIWZ. Odwołujący wywodził niezgodność oferty z zapisami SIWZ z niezgodnością kalkulacji przedstawionej przez (...), złożonej na wezwanie Zamawiającego w celu wyjaśnienia pozycji kosztorysowych z reżimem kalkulacji robót budowlanych według powszechnie obowiązujących czy też zwyczajowo przyjętych reguł. Taka argumentacja, choć nie została uszczegółowiona, nie uzasadniała odrzucenia skargi. Zasadnie zatem została merytorycznie zbadana przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Jednocześnie jednak pozostałe zarzuty skarżącego Park (...) spółka z o.o. w S. i zbieżne z nimi argumenty Zamawiającego były trafne i skutkowały uznaniem, iż zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej był błędny i podlegał zmianie.

Zasadny był zarzut naruszenia art. 190 ust. 7 Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz jego dowolną i błędną ocenę. I tak trafnym był zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, polegający na przyjęciu, że oferta skarżącego (...) jest sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na braki w kosztorysie szczegółowym. Była to również kwestia błędnej oceny prawnej Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wynika z SIWZ kosztorys szczegółowy nie był bowiem elementem oferty. Zgodnie z punktem 6 ppkt 1.1.2 SIWZ na treść oferty składa się „obliczenie ceny oferty dla całości zamówienia wyliczonej w oparciu o własną kalkulację i opis oferowanego przedmiotu zamówienia tj. kosztorysy uproszczone plus zestawienie materiałów, urządzeń i wyposażenia wraz z nośnikami cenotwórczymi stanowiącymi podstawę wykonania kosztorysów”, zaś zgodnie z pkt 3 ppkt 4 oraz pkt 10 ppkt 4 SIWZ do oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ oraz do rozliczania ewentualnych robót zamiennych i zanikowych służą kosztorysy uproszczone i zestawiania materiałów wraz z opisem oferowanych elementów oraz urządzeń, które to dokumenty w ofercie skarżącego są prawidłowe i kompletne. Zaznaczyć należy, iż kalkulacja szczegółowa niektórych pozycji kosztorysu uproszczonego, stanowiła załącznik do wyjaśnień jakie na wezwanie Zamawiającego złożył skarżący (...). Wyjaśnienia te złożone zostały w celu wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny, i co najwyżej w tym kontekście mogły być oceniane.

Zasadnym był także zarzut nieprawidłowych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych przepisy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ale i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego." (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Pogląd taki prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Zgodnie z orzecznictwem KIO za cenę rażąco niską uznaje się "cenę niewiarygodną nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia" (Wyrok KIO/UZP 1605/10 z dnia 12 sierpnia 2010 r.). "Za cenę rażąco niską należy uznać taką cenę, która jest nierealna w odniesieniu do cen rynkowych podobnych zamówień to jest wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne." (por. wyrok KIO z dnia 29 marca 2012 r., sygn. akt KIO 517/12). Wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia "cena rażąco niska", w orzecznictwie KIO wskazuje się, że konieczne jest porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, do cen rynkowych jak również do średniej cen ofert (zob. wyroki KIO/UZP 2604/10 z dnia 16 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2338/10 z dnia 10 listopada 2010 r., KIO/UZP 1663/10 z dnia 18 sierpnia 2010 r.). W wyroku z dnia 21 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1126/09 KIO stwierdził, iż punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego". "Ustalając czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w pierwszej kolejności należy porównać wysokość cen zaoferowanych w postępowaniu obrazujących ceny rynkowe" (Wyrok KIO z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1227/08).

W tym zakresie stwierdzić należy, że szacunkowa wartość zamówienia została określona na poziomie 14.871.803,76 zł. Cena zaoferowana przez odwołującego G. D. wyniosła 13.798.412,29 zł. Cena zaoferowana przez skarżącego (...) wyniosła 13.782,150,86 zł, cena zaoferowana przez wykluczonego wykonawcę F. wynosiła 13.153.261,60 zł. W istocie różnica pomiędzy ofertą skarżącego (...), a ofertą G. D. była tak nieznaczna i wynosiła niewiele ponad 16 000 złotych, przy zamówieniu, którego wartość określona została przez Zamawiającego na ponad 14.000.000 złotych, że – w sytuacji kiedy cena przedmiotu zamówienia była ryczałtową – nie sposób przyjąć zasadności zarzutów rażąco niskiej ceny.

W ocenie Sądu Okręgowego ceny jednostkowe z oferty skarżącego wskazywane zarówno w odwołaniu, jak i wyroku Krajowej Izby Odwoławczej nie były rażąco zaniżone ani nie stanowiły istotnego elementu oferty. Nadto nie miały istotnego wpływu na wysokość ceny oferty, o czym niżej.

W tym zakresie wskazać należy, iż jak się przyjmuje istnieje domniemanie, że cena podana w ofercie, zaoferowana przez wykonawcę jest prawidłową ceną rynkową. Jednak wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy obala to domniemanie. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej ceny obciąża wykonawcę. Taka sytuacja zaistniała w rozpatrywanej sprawie gdyż 11.10.2018 r. Zamawiający wezwał skarżącego (...). do wyjaśnienia ceny w zakresie niektórych pozycji z przedstawionej kalkulacji uproszczonej. Jak wynika z wezwania tych pozycji, co do których zamawiający powziął wątpliwości było 46. Wyjaśnienie złożone przez skarżącego (...) zostały przyjęte przez Zamawiającego, który dokonując wybory jego oferty uznał, że zaoferowana cena jest prawidłowa. Zaznaczyć przy tym należy, iż w ocenie Sądu Okręgowego nie są zasadne twierdzenia, że skarżący (...) ustosunkował się tylko do niektórych pozycji z wezwania Zamawiającego. Wyjaśnienia skarżącego (...) zawierają odniesienie do wszystkich 46 pozycji z wezwania, w tym co do niektórych skarżący odwołał się do kosztorysu wykonanego metodą kalkulacji szczegółowej. W świetle treści wezwania było to jednak dopuszczalne, nie ma bowiem żadnych przeszkód aby w taki sposób wyjaśniać wątpliwości co do rażąco niskiej ceny. Z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy należy wyprowadzić wniosek, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie swoich twierdzeń, jednak brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień. Liczy się treść tych wyjaśnień, jako oświadczenie własne wykonawcy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1396/14). Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie co do niektórych pozycji z wezwania. Zasadnie jednak Zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające. Jak już wskazano wezwanie do wyjaśnienia wysokości ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stwarza dla wykonawcy faktyczne domniemanie wzruszalne, iż cena jego oferty pozostaje rażąco niską. Wykazanie, że sytuacja taka nie zachodzi - leży po stronie wykonawcy Jeżeli natomiast – tak jak w rozpatrywanie sprawie - zamawiający pozytywnie oceni wyjaśnienia wykonawcy wezwanego, to ciężar udowodnienia, że ocena taka była nieuprawniona - obciąża wykonawcę wnoszącego odwołanie (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1396/14). W ocenie Sądu Okręgowego, w istocie, w postępowania odwoławczym przed Krajową Izby Odwoławczą odwołujący G. D. nie wykazał, iż czynności Zamawiającego względem oferty (...) były nieprawidłowe i ze szkodą dla odwołującego naruszały wskazywane przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ocena Krajowej Izby Odwoławczej była zatem nieprawidłowa. W ocenie Sąd Okręgowego wyjaśnienia (...) miały charakter konkretny i weryfikowalny np. co do prac ogrodniczych na rozprawie przed KIO skarżący dodatkowo wskazał na fakt, iż w pobliżu miejsca wykonywania zamówienia będzie wykonywał podobne czynności, co pozwoliło mu na ustalenie atrakcyjnej ceny. Twierdzenia te nie były kwestionowane. Różnica co do kwoty 784 zł w kalkulacji uproszczonej i załączonej kalkulacji szczegółowej może być rozpatrywana co najwyżej jako drobna nieścisłość czy też omyłka, a nie świadczyć o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia niezgodnie z SIWZ.

W zakresie wynikającej z SIWZ ceny ryczałtowej w utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Tymczasem zarzuty Odwołującego koncentrowały się właśnie na cenach jednostkowych. Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego, tak to uczynił (...). Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia - art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 ustawy (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017, sygn. akt KIO 2361/17). Taka właśnie charakter miały zapisy SIWZ w przedmiotowej sprawie, co oznacza, iż wbrew pogląd wyrażonym w zaskarżonym wyroku, a także wbrew stanowisku wyrażanym wielokrotnie i obszernie w toku postępowania przez odwołującego G. D. skarżący miał prawo swobodnie przenosić koszty z jednej pozycji do drugie, miał także prawo łączyć koszty gdyż SIWZ nie zawierał żadnych zakazów ani zastrzeżeń w tym przedmiocie. W świetle tych poglądów wynikających z Prawa zamówień publicznych i ugruntowanego orzecznictwa na tle tych przepisów nie sposób podzielić wniosków G. D., iż P. nie wycenił w ogóle pewnych elementów zamówienia (np. demontażu placu zabaw), skoro P. był uprawniony do przenoszenia także tych kosztów do innych pozycji.

Nadto wskazać należy, iż co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. W rozpatrywanej sprawie zarzuty G. D. dotyczyły ostatecznie 9 pozycji z wezwania do złożenia wyjaśnienia, których łączna wartość wynosiła ok. 4 % wartości oferty netto (...) (411 569,70 zł w stosunku do 11 205 000, 69 zł). Nie sposób zatem przyjąć, iż zarzucane ceny jednostkowe mogły mieć jakikolwiek wpływ na zaniżenie ceny czy też na należyte wykonanie umowy. Regulację dot. rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2018, sygn. akt KIO 488/18 ). W niniejszej sprawie wszelkie zarzuty G. D. odnosiły się w istocie do cen jednostkowych, które nie mogły zaważyć na wykonaniu przyszłej umowy. Jednocześnie, jak już wskazano, niezasadnym było przyjęcie przez KIO, że nie zostały spełnione wymagania z SIWZ, gdyż nie polegały na prawdzie twierdzenia, że (...) nie wycenił wszystkich pozycji wymaganych przez Zamawiającego. Skoro przyjmujemy, że nie jest ważna struktura wewnętrzna ceny, a wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty między poszczególnymi pozycjami kosztorysu to zarzuty odwołującego, które podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym wyroku, upadają.

Jak już wskazano, prawdą jest, że z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Takie same wytyczne zawiera art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny i wyraźny zaakcentował, iż ocena oferty wykonawcy pod względem sprawdzenia, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny odnosi się każdorazowo do ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia. Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Izby. Można przywołać tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2010 r. wydanego w sprawie sygn. akt KIO/UZP 269/10, że: "jednym z czynników istotnych dla usunięcia wątpliwości w zakresie tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest to aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia pokrywała koszty realizacji robót oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku." Innymi słowy istotne jest, aby z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie ponosił strat (tak wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10). Orzecznictwo zarówno sądów powszechnych jak i Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej ceny oferty jest niezmiennie, zgodnie z treścią przytaczanych wyżej przepisów stoi na stanowisku, że rażąco niską cenę oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Powyższemu nie zaprzecza charakter cen jednostkowych, o którym mowa w projekcie umowy. Zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowana pozycji: 25,26,27, 51-58, 160 oraz dot. prawa opcji 1,2,10, 43,71,87, 91, 42 oraz 184 i 185 wraz z przedłożonymi dowodami oraz rozważaniami dotyczącymi zasad kosztorysowania, którym miał uchybić (...) na okoliczność zaniżenia wskazanych cen jednostkowych czy też w ogóle braku ujęcia pewnych elementów zamówienia. Pokreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu, a tak, błędnie, przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, dochodząc do wniosku, iż oznacza, iż (...)Nie zaoferował przedmiocik zamówienia zgodnie z SIWZ. Jednak należało przyjąć odmiennie tj., że wykonawca sam mógł rozłożyć koszty, między poszczególne pozycje przyjmując właściwą dla siebie organizację prac. Wykonawca P. M kalkulował koszty i nakłady adekwatne do własnych możliwości sprzętowych organizacyjnych i cen pozyskiwanych materiałów, na co wskazują także jego wyjaśnienia. Odwołanie, które ostatecznie Sąd Okręgowy w swym wyroku uznał za bezzasadne koncentrowało się m.in. na tym, że (...) bezzasadnie połączył pozycje 25-27, 51 – 58. Bezzasadny był także argument KIO co do betonu, który miał być użyty przy siłowni na wolnym powietrzu – że nie został ujęty w kosztorysie, podczas gdy skarżący wskazywał, że materiały potrzebne do wykonania kwestionowanych prac, ujęte zostały w innych, podobnych pozycjach. Ostatecznie zaakcentować należy, iż w istocie G. D. uczynił przedmiotem swego odwołania oznaczone pozycje z kosztorysu ofertowego (...), dotyczące mianowicie wybiórczych elementów ceny oferty tego wykonawcy, gdzie różnice cenowe między ofertą odwołującego a skarżącego były największe.

Poprawność dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez (...) dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie może budzić wątpliwości, jeżeli się zważy, że wyjaśnienia te miały charakter kompleksowy, poparty odpowiednimi przekonującymi dowodami w postaci ofert dostawców materiałów i podwykonawców robót oraz własnych wyjaśnień skarżącego. Wyjaśnienia (...) pozostają pełne, spójne, jednoznaczne i weryfikowalne. Miarodajne w tym względzie były dowody złożone w trakcie procedury przetargowej, w oparciu o które zamawiający pozytywnie zweryfikował cenę oferty, a do tej czynności winno było odnosić się postępowanie odwoławcze przed KIO. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 179 ust. 1 tej ustawy odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynność, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W ocenie Sądu Okręgowego okoliczność ta nie została dowiedziona przez odwołującego w postępowaniu przed KIO.

W utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia - art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 ustawy (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017, sygn. akt KIO 2361/17). Taka właśnie charakter miały zapisy SIWZ w przedmiotowej sprawie, co oznacza, iż wbrew pogląd wyrażonym w zaskarżonym wyroku, a także wbrew stanowisku wyrażanym wielokrotnie i obszernie w toku postępowania przez odwołującego G. D. skarżący miał prawo swobodnie przenosić koszty z jednej pozycji do drugie, miał także prawo łączyć koszty gdyż SIWZ nie zawierał żadnych zakazów ani zastrzeżeń w tym przedmiocie. Podobne poglądy taki wyraziła również Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie z pierwszego odwołania G. D. pod sygn akt KIO 3456/18.

Co do materiałów bez faktur na kwotę 673.989,62 zł - Sąd Okręgowy uznał, że nośniki cenotwórcze miały charakter jedynie informacyjny, co wyraźnie wynika z zapisów SIWZ. Niezastosowanie się przez wykonawcę do zawartego w SIWZ zalecenia, czyli czegoś, co z natury nie jest obowiązkiem, nie może być oceniane w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, uzasadniającej odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. W taki sam sposób należy podejść do niewskazania w treści oferty czegoś, co - zgodnie z SIWZ - nie było wymagane (tak trafnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2014 r., sygn. akt KIO 1736/14).

Podobny pogląd wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie z pierwszego odwołania G. D. KIO 2345/18. Zarzuty G. D. były zatem, także w tej części, niezasadne. Nie zostało wykazane, że nośniki cenotwórcze miały wpływ na zakres przedmiotowy zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Co najwyżej, nośniki cenotwórcze, będą mogły służyć do rozliczenia prac w określonych sytuacjach (o ile takowe zaistnieją). Zawierają one jedynie dodatkowe informacje, nie stanowiące podstawy do oceny zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z przedmiotem zamówienia opisanym w SIWZ. Zauważyć należy, iż zamawiający przyjął jednoznaczne wyjaśnienie P. M, że koszty zakupu zostały uwzględnione w cenie oferty i „są one w cenie materiałów i stanowią one 5 % och wartości”, co było uzasadnione. Ostatecznie zatem niewłaściwa była ocena Krajowej Izby Odwoławczej, w wyrażona w zaskarżonym wyroku, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez (...) nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia opisanemu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Co do zarzutów odnoszących się do braku zaoferowania właściwego potencjału kadrowego – w tym zakresie Sąd Okręgowy również nie podziela argumentacji Krajowej Izby Odwoławczej, zawartej w zaskarżonym wyroku, odnośnie naruszenia pkt 5 ppkt 1.3.1 SIWZ, przez co oferta jest niegodna z treścią SIWZ poprzez zaoferowanie nieodpowiedniej tj. niewystarczającej liczby osób przeznaczonych do wykonania zamówienia. Ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wynikał zakaz łączenia funkcji kierownika budowy w branży konstrukcyjno - budowlanej z funkcją kierownika robót drogowych. Także żaden przepis prawa nie zawiera w tym zakresie ograniczeń, z wyjątkiem art. 24 Prawa budowlanego, który dotyczy zakazu łączenia innych funkcji. Powyższa ocena wywodzi się z poglądu, że możliwe jest podejmowanie wszelkich działań, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa - co nie jest zabronione przez prawo, jest dozwolone (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 grudnia 2018 r., sygn. akt II OSK 3297/18). Nadto podzielić należy pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w orzeczeniu IV CSK 626/2003 r., że SIWZ nie jest dokumentem zawierającym nakazy i zakazy, ale dokumentem zawierającym oczekiwania Zamawiającego w zakresie spełnienia warunków podmiotowych i przedmiotowych przez wykonawców. I odnosząc ten pogląd do sprawy niniejszej wskazać należy, że w razie wątpliwości co do treści SIWZ w tym zakresie, G. D. powinien był zadać zamawiającemu pytanie w trybie art. 38 ustawy. Fakt, iż zamawiający w toku niniejszego postępowania, w innej sprawie, zmienił specyfikację w kierunku wpisania zakazu łączenia funkcji świadczy wyłącznie o tym, iż działał z należytą starannością gdyż chciał w ten sposób zabezpieczyć swe interesy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego aby uchronić się przed zarzutami o takiej treści, jakie zgłaszane były w tym postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy zmienił zaskarżone orzeczenie i w punkcie 1 zmienionego wyroku oddalił odwołanie (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w L.. Z punktu 2 zmienionego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w brzmieniu nadanym przez Sąd Okręgowy wynika, że ten podmiot, jako przegrywający, ponosi w całości koszty postępowania odwoławczego i obciążył go z tego tytułu kwotą 3.600 złotych tytułem kosztów zastępstwa profesjonalnego pełnomocnika procesowego przeciwnika skargi Park (...) Sp. z o.o. w S.. Pozostałe poniesione przez G. D. koszty postępowania odwoławczego nie podlegają już zwrotowi przez zamawiającego (jak stanowił zmieniony punkt 2.2). G. D., jako przegrywający postępowanie odwoławcze, pozostaje przy tych poniesionych przez siebie kosztach, wynoszących 13.600 złotych. W punkcie II wyroku Sądu Okręgowego zasądzono od przegrywającego (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w L. na rzecz wygrywającej postępowania skargowe Park (...) spółka z o.o. w S. kwotę 53.617,00 zł (pięćdziesiąt trzy tysiące, sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi. Na powyższą kwotę składa się poniesiona opłata od skargi w kwocie 50.000 zł, wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika procesowego w kwocie 3600 zł oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Orzeczono na podstawie art. 198 f ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) w zw. z art. 386 § 1 k.p.c., a o kosztach postępowania zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu i na podstawie art. 198 f ust. 5 powołanej ustawy oraz § 3 pkt 2 ppkt b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. (Dz.U. z 2018, poz. 972) w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

SSO Liliana Kaltenbek SSO Barbara Kursa SSO Beata Tabaka