Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy wyrokiem z 28.06.2017 r. sygn. akt VI GC 171/15 zasądził od pozwanego (...) sp. z o.o w B. na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcji Handlu i Usług (...) sp. z o.o w S. kwotę 647.388,49 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie

-

od kwoty 554.301,26 zł od dnia 25.04.2009 r.,

-

od kwoty 93.087,23 zł od dnia 2.05.2009 r, do dnia zapłaty .

W pozostałej części powództwo oddalił i zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 31.432,81 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania .

Powód składając pozew o zasądzenie od pozwanego kwoty 1.166.762,25 zł brutto z ustawowymi odsetkami od (...) sp. z o.o poprzednio (...) sp. z o.o wskazywał, że 9.09.2008 r. zawarł z generalnym wykonawcą Przedsiębiorstwem (...) sp. z o.o w P. umowę, na podstawie której jako podwykonawca prac miał wykonać roboty ziemne, ławy fundamentowe, podwaliny , stopy pod wykonanie i montaż zbrojenia, kotew, izolacje, zasypanie wykopów na obiekcie budowlanym Hala Produkcyjna z częścią socjalną w B. w zakresie, na który był sporządzony kosztorys ofertowy .

Umowę z inwestorem na wybudowanie powyższego obiektu jako generalny wykonawca podpisała spółka (...) sp. z o.o w P.. Za wykonanie robót określonych w umowie z dnia 9.09.2008 r. powód jako podwykonawca miał otrzymać wynagrodzenie od generalnego wykonawcy w kwocie 2.109.483 zł netto powiększonej o podatek VAT , który wówczas wynosił 22 %.

W ocenie powoda wykonał on roboty objęte w/w umową, które na podstawie protokołu odbioru robót z 16.02.2009 r. i z 10.04.2009 r. na kwoty wymienione w pozwie, ocenione zostały jako dobrze wykonane . W takiej sytuacji powód wystawił dwie faktury VAT: pierwszą nr 3/4/2009 na kwotę 1.044.104,05 zł brutto oraz fakturę VAT nr (...) na kwotę 122.658,20 zł brutto .

Strona powodowa odstąpiła ostatecznie od opisanej umowy, poczym wielokrotnie wzywała generalnego wykonawcę o zapłatę należności wynikającej z faktury VAT, jednakże do dnia wniesienia pozwu, tj. do 15.05.2015 r. nie otrzymała żadnej zapłaty .

Ostatecznie powód domaga się zapłaty należności z w/w faktur od pozwanego jako inwestora opisanej inwestycji, który miał wiedzę o zawarciu umowy podwykonawczej i godził się na wykonywanie robót przez powoda jako podwykonawcę .

Powód uzyskał, co prawda, prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu w dniu 31.08.2011 r. sygn. akt IX GC 530/09, którym zasądzono na jego rzecz od firmy (...) 8700.000 zł wraz z odsetkami i kosztami sądowymi, jednakże wszczęta egzekucja okazała się bezskuteczna .

Pozwany (...) sp. z o.o w B. w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów postępowania .

Pozwany stanowisko swoje uzasadniał wieloma zarzutami takimi

jak:

- brak legitymacji czynnej strony powodowej do wystąpienia w sprawie ze względu na brak możliwości wobec treści umowy powoda z firmą (...) na dokonanie przez J. P. (1) przelewu wierzytelności przysługującej firmie (...), bez zgody dłużnika ,

-

brak wykonania całości robót objętych fakturą (...) ze względu na to, że dokumenty budowlane , jak kosztorys i książka obmiaru nie potwierdzają, aby powód wykonał taką niwelację, o takiej wartości jaką wskazał w fakturze

( 123.520,94 zł ). W tym samym zarzucie podnosił, że J. P. (1) zastosował niewłaściwy podkład z materiałów sypkich wskazanych w protokole odbioru z dnia 16.02.2009 r. Roboty te zostały wykonane nieprawidłowo dlatego nie mogły zostać odebrane. Prace te zastępczo, spółka (...) zleciła spółce (...) sp. z o.o.,

- pozwany kwestionował jakość wykonanych robót budowlanych objętych fakturą nr (...). W tym zakresie powód kwestionował zarówno ilość zużytych na budowie materiałów ( poprzez ich znaczne zawyżenie), jak i ich jakość,

-

brak wymagalności roszczenia powoda o zapłatę wynagrodzenia ze względu na niedochowanie przez niego obowiązku dotyczącego odbioru i rozliczenia robót, co skutkuje niemożnością żądania wypłaty wynagrodzenia .

J. P. (1) do faktur nie dołączył prawidłowo wystawionego protokołu odbioru robót, nie zgłosił tych robót pisemnie do odbioru w dzienniku budowy, a zatem roboty te nigdy nie zostały odebrane , skutkiem czego jest niemożliwość żądania wypłaty wynagrodzenia ,

-

przedawnienie roszczenia . Pozwany wskazując na daty wystawienia faktur oraz ich doręczenie firmie (...) odpowiednio : 25.04.2009 r. i 4.05.2009 r. podnosił, że przedawnienie roszczenia z tego tytułu nastąpiło odpowiednio w dniach : 25.04.2012 r, i 5.05.2012 r.

Powód złożył wniosek o zawezwanie do próby ugodowej. Skierowany został nie do pozwanego i nie zawierał precyzyjnie określonego przedmiotu żądania , skutkiem czego był brak przerwania biegu przedawnienia.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny .

9.09.2008 r. Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w P. zawarło z J. P. (1) , który prowadził działalność gospodarczą pod nazwą PPHU (...) w S. umowę o nr (...) o wykonanie robót budowlanych szczegółowo określonych w tej umowie.(k. 861/2 uzasadnienia wyroku) . Za wykonanie prac objętych umową, strony ustaliły wynagrodzenie wstępne w wysokości 2.109.483 zł netto + 22% VAT, płatne w terminie do 21 dni od dnia otrzymania faktury wystawionej po wykonaniu robót objętych umową lub części tych robót potwierdzonych protokołem odbioru. W umowie tej określono konkretne osoby sprawujące nadzór inwestorski (G. S.) , kierownika budowy (Z. Z.). Kierownikiem robót z ramienia wykonawcy został J. P. (1). Termin zakończenia całości robot strony oznaczyły na dzień 30.11.2008 r. W umowie strony zastrzegły także, że odbiory częściowe oraz odbiory robót zanikających będą dokonywane przez zamawiającego ( generalnego wykonawcę ) z udziałem Inspektora Nadzoru, w terminie do 5 dni od daty zgłoszenia pisemnego w Dzienniku budowy .

Strony przewidziały również możliwość odstąpienia od umowy, określając na jakich warunkach to nastąpi ( k. 862 § 12 ust. 4 ppkt. a i b umowy). W umowie strony zastrzegły też , że wykonawca nie ma prawa przenosić praw i obowiązków z przedmiotowej umowy na osoby trzecie, bez uprzedniej zgody pisemnej zamawiającego, przy czym szczególnie zastrzeżenie to dotyczy przelewu wierzytelności .

Pozwany (...) sp. z o.o jako inwestor wyraził zgodę na zawarcie przedmiotowej umowy przez generalnego wykonawcę, przy czym umowa ta była uzgadniana w zakresie jej warunków przez K. M., który był wówczas członkiem zarządu (...) sp. z o.o . Skutkiem czego znał on zarówno treść umowy jaka łączyła (...) sp z o.o z J. P. (1) , jak i dokumentacje dotyczącą jego realizacji oraz zakres wykonywanych przez niego robót. K. M. znał również przebieg realizacji umowy ponieważ bywał na placu budowy oraz uczestniczył w naradach koordynacyjnych .

Powód przedstawił korespondencję z (...) celem wykazania , że pozwany czynnie uczestniczył w realizacji umowy przez powoda.

Przekazanie terenu J. P. (1) nastąpiło 12.09.2008 r. protokołem przekazania terenu budowy . Inwestycja była rozliczana etapami . Podstawą do wystawienia faktury było wykonanie zakresu prac, który był udokumentowany w książce obmiarów robót wykonanych, sporządzonych przez wykonawcę . Prace, które zostały wykonane były zatwierdzane następnie przez kierownika budowy ze strony generalnego wykonawcy oraz A. M. (1) .

J. P. (1) , na podstawie książki obmiarów sporządzał kosztorys, który następnie zatwierdzał kierownik budowy . Po zatwierdzeniu kosztorysu strona powodowa wystawiała protokołu odbioru, które były integralną częścią faktury .

Jeden raz w tygodniu na budowie odbywały się narady robocze , koordynacyjne, na których omawiano bieżące sprawy związane z wykonywanymi pracami budowlanymi . Ze strony inwestora ( pozwanego ) występował w nich K. M. i A. M. (1) , następnie Inspektor Nadzoru G. S., kierownik budowy Z. Z. i podwykonawca J. P. (1).

W trakcie prac budowlanych, wystąpił problem z uzyskaniem przez podwykonawcę odpowiedniego stopnia zagęszczenia podsypki pod budowę, co było przedmiotem narad 9, 15 i 22.11.2008 r. W efekcie ustalono, że stopień zagęszczenia podsypki będzie niższy niż zakładał projektant , tj. z 0.70 do 0.55 Id.

Sprawdzany w dniach 28.11.2008 r. stopień zagęszczenia był niedostateczny , dlatego ponowne przeprowadzenie w dniu 4.12.2008 r. badanie zagęszczenia spowodowało, że w ramach ustalonych przez strony , stopień ten wynosił 0.5 do 0.6 Id, a był niezadowalający jedynie w 3 punktach .

Pozwany pismem z 2.03.2009 r. zwrócił się do J. P. (1) o dostarczenie do wglądu dowodów WZ potwierdzających dostawę kruszyw w dniach od 5 - 30.01.2009 r. pod posadzkę przemysłową w ilości 330m ³ oraz na plac od strony zachodniej w ilości 937,62 m . Jednocześnie w tym piśmie wyrażał pogląd, że brak jest jakiegokolwiek zapisu, który potwierdzałby ilość, jakość i celowość dostaw kruszywa na budowę (...) .

Kolejnym pismem z 20.03.2009 r. pozwany zwrócił się pisemnie do J. P. (1) o przedstawienie rozwiązania , które pozwalałoby na odwodnienie nawiezionej wewnątrz hali warstwy kruszyw , kruszywa do poziomu posadowienia fundamentów oraz sposobu zagęszczenia całej powierzchni hali do poziomu zgodnego z projektem, tj. Id 0.7 .

Kolejne pomiary stopnia zagęszczenia podsypki przeprowadzono

27.03.2009  r., które stwierdzały stopień zagęszczenia na poziomie Is mniejszy od 0.9.

W dniu 3.04.2009 r. J. P. (1) wystawił fakturę VAT o nr (...) na kwotę 855.822,99 zł netto i 1.044.104,05 zł brutto z tytułu wykonania robót w B., na rzecz firmy (...) , zgodnie z umową, która miała być płatna do dnia 24.04.2009 r.( w umownym terminie 21 dni).

Podstawą wystawienia faktury był protokół odbioru robót sporządzony w dniu 16.02.2009 r. i podpisany przez podwykonawcę J. P. (1) i kierownika budowy Z. Z. . Protokół wymieniał szczegółowo prace ( k. 52) z obmiarami do tej faktury ( k. 53 - 59).

10.04.2009  r. J. P. (1) działając imieniem swojego przedsiębiorstwa wystawił na rzecz generalnego wykonawcy firmy (...) fakturę o nr (...) na kwotę 100.539,51 zł netto i 122.658,20 zł brutto z tytułu prac wykonanych na obiekcie hala produkcja z częścią socjalną w B. , na podstawie zawartej umowy, która miała być płatna do 1.05.2009 r. Podstawą wystawienia tej faktury miał być protokół odbioru wykonanych robót sporządzony 10.04.2009 r. podpisany przez te same osoby j/w, na podstawie kosztorysu i obmiaru robót ( k. 69 -72).

Sąd Okręgowy ustalił dalej, że prace objęte wymienionymi fakturami VAT powód wykonał w całości . W chwili obecnej , ze względu na brak jakichkolwiek dokumentów wskazujących na wysokość posadowienia obiektu względem istniejącego terenu, na którym wznoszono halę, nie ma możliwości zweryfikowania zastrzeżeń pozwanego, które dotyczą zbyt dużej ilości wykopów szerokoprzestrzennych, nazywanych w książce obmiarów m.in. usunięciem humusu .

W odniesieniu do prawidłowości robót , które wykonywał powód w postaci podkładów z materiałów sypkich, Sąd Okręgowy ustalił , że za niewłaściwy stan tej podsypki w marcu 2009 r. odpowiada powód , który w odpowiednim czasie nie dokonał zabezpieczenia tej podsypki poprzez ułożenie na niej wierzchniej warstwy chudego betonu , przez co zniweczył całkowicie istniejące zagęszczenie podsypki, skutkiem czego była konieczność wykonania prac naprawczych . W marcu 2009 r. z wykonanych przez powoda prac „do uratowania” był jedynie materiał, który wbudowano, gdyż usunięcie wad zagęszczenia wiązało się z koniecznością rozbiórki oraz powtórnego wybudowania podsypki . Brak jest dokumentów potwierdzających, że podsypka wykonana przez powoda została wykonana prawidłowo. Nie przeprowadzono kompleksowych badań dotyczących całości naw hal.

Ostatecznie Sąd Okręgowy ustalił, że znaczna część robót w zakresie wykonania podsypki została wykonana nieprawidłowo, a w części w ogóle nie sprawdzono jak prace zostały wykonane .

Powód nie uzyskał wymaganego projektem stopnia zagęszczenia z powodu błędów wykonawczych . Kruszywo, które dostarczył powód nie było przyczyną braku możliwości uzyskania wymaganego stopnia jego zagęszczenia. Nie istnieje jakakolwiek dokumentacja , z której by wynikał fakt wymiany przez pozwanego kruszywa, które dostarczył powód , na inne, stąd uprawnionym jest wniosek , że wadliwość zagęszczenia podsypki nie wynikała z materiału dostarczonego przez powoda, lecz ze sposobu zagęszczenia .

Sąd ustalił , że wpisy do dziennika budowy są mało dokładne i dlatego niemiarodajne . Obecnie brak jest możliwości dokonania oceny jakości prac , ze względu na brak jakichkolwiek dokumentów , jaką technologię wykonywania prac przyjął powód, zagęszczając podsypkę .

Ocenić ostatecznie należało, że roboty zrealizowane przez powoda nie spełniały wymagań projektowych, natomiast część podsypki spełniała wymagania w zakresie uzgodnionym przez strony, stopniu zagęszczenia Id= 0.55.

Bezspornym jest, że 24.04.2009 r. Generalny Wykonawca (...) sp. z o.o zawarła umowę (...) sp. z o.o, której przedmiotem było wykonanie stabilizacji podbudowy, na terenie hali produkcyjnej i uzyskanie stopnia zagęszczenia Id =0.7 za kwotę określoną w tej umowie.

Sąd Okręgowy ustalił, że w części był to inny zakres robót, niż wykonywał powód z tego względu, że nie wykonywał on żadnej stabilizacji cementem .

Sąd Okręgowy ustalił, że ze względu na brak dokumentacji budowlanej ( wskazanej na k. 866) brak jest w chwili obecnej możliwości jakiegokolwiek zweryfikowania ilości materiału, który powinien być zużyty do wykonania robót wskazanych w pkt. 6 i 7 kosztorysu i obmiaru do faktury (...) .

J. P. (1) pismem z 15.04.2009 r. odstąpił od umowy z dnia 9.09.2008 r. zawartej z Generalnym Wykonawcą (...) sp. z o.o w P. w zakresie niezrealizowanym. Wskazując przyczynę na niewywiązywanie się zamawiającego z obowiązku zapłaty faktur, mimo wezwania, na podstawie § 12 ust. 2 pkt. 2 ppkt. a zawartej przez strony umowy .

Pismem z 27.04.2009 r J. P. (1) przesłał do generalnego wykonawcy (...) w/w faktury ( nr (...)) wraz z załącznikami w postaci protokołów odbioru wykonanych robót, kosztorysu powykonawczego wraz z wyciągiem książki obmiaru wykonanych robót i objętych przedmiotowymi fakturami do realizacji, po ich zatwierdzeniu .

Trzema pismami z 5.05.2009 r, 30.03.201'0 r. i 21.09.2011 r. J. P. (1) wzywał (...) do rozliczenia się z robot określonych w w/w fakturach .

17.07.2009  r. J. P. (1) i J. P. (2) zawarli umowę spółki z o.o pod firmą PPHU (...) sp. z o.o z/s w S. . Udziały w nowo utworzonej spółce (...) pokrył aportem w postaci przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 ¹ kc , którego był właścicielem.

W skład tego aportu weszły aktywa trwałe , obrotowe oraz umowy handlowe , kooperacyjne i ubezpieczeniowe, a także wszelkie prawa nabyte w związku z prowadzoną, w ramach tego przedsiębiorstwa, działalnością gospodarczą.

Sąd Apelacyjny w Rzeszowie w dniu 5.11.2015 r. sygn. akt I ACa 680/14 zmienił zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie w sprawie VI GC 122/13 w ten sposób, że zasądził od (...) sp. z o.o w B. na rzecz PPHU (...) sp. z o.o. kwotę 556.586,38 zł z ustawowymi odsetkami od 17.04.2013 r. , oddalając powództwo w stosunku do (...) sp. z o.o. w pozostałej części . W pkt. II wyroku oddalił apelację powoda J. P. (1) w całości i apelację spółki PPHU (...) sp. z

o.o. w S. w pozostałej części.

Sąd Apelacyjny w Rzeszowie zmieniając wyrok Sądu Okręgowego uznał, że podniesienie zarzutu przedawnienia przez pozwany (...) sp. z

o.o. w B. naruszało zasady współżycia społecznego, stąd, stosownie do art. 5 kc, działanie takie nie może być uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony .

J. P. (1) składając do Sadu Okręgowego w Poznaniu w dniu

25.05.2009  r. pozew przeciwko spółce (...) uzyskał tytuł wykonawczy w postaci wyroku z 31.08.2011 r. IX GC 530/09 , którym Sąd ten zasądził od (...) sp. z o.o. w P. na rzecz J. P. (1) kwotę 800.000 zł z ustawowymi odsetkami i kosztami sądowymi . Zgodnie z ustaleniem Sądu

Okręgowego w Rzeszowie jest to tożsama należność, tyle, że dochodzona przeciwko inwestorowi w sprawie VI GC 122/13.

12.03.2012 r. PPHU (...) sp. z o.o. w S. złożyło w Sądzie Rejonowym w Rzeszowie wniosek o zawezwanie pozwanego (...) sp. z o.. w B. do próby ugodowej . Częścią tego wniosku było m.in. roszczenie objęte spornymi fakturami VAT nr (...) . 17.05.2012 r. przez Sądem Rejonowym w Rzeszowie odbyło się posiedzenie w w/w sprawie. Jednakże do ugody nie doszło na skutek sprzeciwu pełnomocnika pozwanego.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny Sąd Okręgowy uznał, że powództwo w części, należało uwzględnić . Dokonując w pierwszej kolejności oceny legitymacji czynnej powoda do wystąpienia w sprawie, Sąd Okręgowy uznał, pomijając argumentację przedstawioną w wyroku Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie w sprawie I ACa 680/14, w części dotyczącej oceny wniesienia aportu przedsiębiorstwa J. P. (1) jako pierwotnego wierzyciela, do nowo utworzonej spółki, w której także stal się wspólnikiem . Wskazując na art. 55 ^{( 1 )}kc Sąd Okręgowy uznał , że w przedmiotowej sprawie przedmiotem aportu nie była pojedyncza wierzytelność J. P. (1) z tytułu wynagrodzenia za wykonanie części robót budowlanych , lecz przedsiębiorstwo jako zorganizowany zespół składników materialnych i niematerialnych w rozumieniu w/w przepisu .

Skutkiem takiego stanowiska ograniczenie zbywalności praw wynikające z art. 509 § 1 kc oraz § 7 ust. 9 umowy z 9.09.2008 r. , nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie .

Powołując się na treść art.55 ² kc wskazywał, że zastrzeżenie będące podstawą wyłączenia pewnych składników z zakresu czynności prawnej, mającej za przedmiot przedsiębiorstwo, może być dokonane tylko pomiędzy stronami tej czynności prawnej. Zastrzeżenie , które w umowie zawarł J. P. (1) ze spółką (...) - jako osobą trzecią, nie może odnieść skutku do czynności prawnej mającej za przedmiot przedsiębiorstwo.

Ostatecznie zatem Sąd Okręgowy uznał, że J. P. (1) wniósł jako aport do spółki PPHU (...) sp. z o.o. w S. , należące do niego przedsiębiorstwo, w skład którego wchodziły także należności wynikające z faktur nr (...) .

Powód zatem stał się podmiotem uprawnionym do ich dochodzenia od pozwanego .

Niezasadnym jest także zarzut przedawnienia podnoszony przez pozwanego . 3 - letni termin przedawnienia , wynikający z art. 118 kc, upływał z dniem 25.04.2012 r. i 2.05.2012 r. w odniesieniu do w/w faktur. Ponieważ w dniu 12.03.2012 r. powód wystąpił przeciwko pozwanemu o zawezwanie do próby ugodowej - wniosek ten skutecznie przerwał bieg terminu przedawnienia spornych należności . Wniosek o zawezwanie do próby ugodowej, wbrew zarzutom pozwanego, precyzował dostatecznie przedmiotowe roszczenie, wskazując zarówno jego wysokość jak i źródło. Nie ma podstaw do kwestionowania jego skuteczności . Fakt, że na posiedzeniu przed Sądem nie doszło do zawarcia ugody, nie ma żadnego znaczenia dla wywołania przerwy przedawnienia .

Jako podstawę prawną zasadności żądania powoda , Sąd wskazał przepis art. 647 ¹ kc, który mówi o odpowiedzialności solidarnej inwestora z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy .

Sąd I instancji oceniał, że w przedmiotowej sprawie bezspornym było to, że inwestor - pozwany miał wiedzę o powodzie - jako podwykonawcy oraz wiedzę o istotnych postanowieniach umowy, która łączyła go z generalnym wykonawcą . Umowa wiążąca powoda z (...) jako generalnym wykonawcą była uzgadniana co do jej warunków także przez K. M. , który w momencie jej zawarcia, był także członkiem zarządu (...) sp. z o.o. K. M. znał przebieg realizacji umowy, gdyż bywał na placu budowy i uczestniczył w naradach roboczych .

Z tych przyczyn Sąd I instancji uznał, że pozwany jako inwestor wyraził zgodę na zawarcie przez Generalnego Wykonawcę (...) sp. z o.o. w P. umowy z 9.09.2008 r. z J. P. (1) . Uzasadnia to także odpowiedzialność pozwanego na podstawie art. 647 ¹ kc w zakresie wynagrodzenia za zrealizowany przez powoda zakres robót w ramach umowy podwykonawczej .

Zdaniem Sądu Okręgowego roszczenie powoda o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty , uznać należało za zasadne .

Postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie, w sposób jednoznaczny wykazało, że powód wykonał roboty objęte fakturami nr (...) . Jednakże wysokość tego wynagrodzenia należało obniżyć ze względu na nienależyte wykonanie umowy przez powoda.

Sąd Okręgowy za opinią biegłego przyjął, że z faktury VAT nr (...) należności brutto należało obniżyć o kwotę 489.802,79 zł , zaś z faktury nr (...) o kwotę 29.570,97 zł. Sąd bowiem uznał, że za niewłaściwy stan podsypki istniejącej w marcu 2009 r. odpowiada powód, który w odpowiednim czasie nie dokonał zabezpieczenia podsypki przez ułożenie na niej warstwy chudego betonu . Sąd uznał także, że kruszywo dostarczone przez powoda nie było przyczyną braku możliwości uzyskania wymaganego stopnia zagęszczenia .

Nie można się zgodzić z pozwanym, że skoro powód nie uzyskał formalnej akceptacji co do materiałów, to z tej przyczyny wykonane przez wykonawcę prace były wadliwe i odpada obowiązek zapłaty za materiały .

Brak jest dowodów wskazujących , że zakupione zostały dodatkowe ilości kruszywa stanowiące podbudowę hali , którą wykonywała spółka (...) . Dlatego ostateczne wynagrodzenie po pomniejszeniu powinno wynieść kwotę 647.388,49 zł i ta kwota , na podstawie art. 647 ¹ kc w zw. z art. 647 kc, podlegała zasądzeniu wraz z podatkiem VAT.

O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 481 kc . W pozostałej części powództwo podlegało oddaleniu, bowiem powód nie wykazał, że należało mu się wynagrodzenie w kwocie wyższej, niż przyjął Sąd Okręgowy w pkt. I zaskarżonego wyroku.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 100 kpc stosunkowo je rozdzielając, mając na uwadze, że powód wygrał w wysokości 55. 48% .

Wyrok powyższy zaskarżyły apelacją obie strony .

Powód zaskarżył wyrok w części ( wskazując wartość przedmiotu zaskarżenia na 519.373,76 zł) , w pkt. II i III zarzucając zaskarżonemu wyrokowi naruszenie :

1.  art. 233 § 1 kpc wskutek braku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego , co doprowadziło do błędnego ustalenia, że roboty, za które powód dochodzi wynagrodzenia, były wadliwe oraz do błędnego ustalenia , że powód był odpowiedzialny za zabezpieczenie wykonanych robot,

2.  art. 647 kc , 656 § 1 kc w zw. z art. 638 § 1 kc w zw. z art. 560 § 1 kc ewentualnie art. 471 kc i w zw. z art. 498 kc , wskutek pomniejszenia wynagrodzenia powoda za wykonane prace pomimo, że w przedmiotowej sprawie nie złożono oświadczenia o obniżeniu wynagrodzenia, na podstawie przepisu o rękojmi za wady fizyczne, ani też nie złożono oświadczenia o potrąceniu rzekomego roszczenia odszkodowawczego z roszczeniem powoda, a nadto , pomimo, że roboty, za które powód dochodzi wynagrodzenia, nie były wadliwe i powód nie był odpowiedzialny za zabezpieczenie wykonanych robót.

W oparciu o powyższe zarzuty powód wnosił o :

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda dodatkowo (ponad kwotę zasądzoną w pkt. I wyroku), kwotę 519.373,76 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie, liczonymi w sposób wskazany w pozwie ,

2.  zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania w pierwszej instancji przy uwzględnieniu zmiany zaskarżonego wyroku,

3.  zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych .

Pozwany zaskarżał przedmiotowy wyrok w części, w jakiej Sąd I instancji zasądził na rzecz powoda kwotę 647.388,49 zł z ustawowymi odsetkami .

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 368 § 1 pkt. 2 kpc zarzucał: (k. 890/2 i 891)

I.  naruszenie przepisów prawa materialnego :

-

art. 55 ¹ i art. 55 ² k.c. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zbycie przedsiębiorstwa ma charakter sukcesji uniwersalnej, w sytuacji gdy zbycie to jest szeregiem sukcesji singularnych, tzn. osobnych przejęć każdego z praw i obowiązków składających się na przedsiębiorstwo m in. wierzytelności.

-

tj. art. 509 k.c. i 514 k.c. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji gdy w umowie z dnia 9 września 2008 r. nr (...) zawartej pomiędzy Przedsiębiorstwem (...) Sp. z o.o., a J. P. (1), w § 7 ust. 9 zapisano, że wykonawca (J. P. (1)) nie ma prawa przenosić praw i obowiązków z niniejszej umowy na osoby trzecie bez uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego ((...), w szczególności dotyczy to przelewu wierzytelności, a tym samym J. P. (1) nie mógł skutecznie wnieść aportem - do nowoutworzonej spółki Przedsiębiorstwa Produkcji Handlu i Usług (...). z o.o - wierzytelności wynikającej z tej umowy, albowiem nie posiadał zgody (...), co jednocześnie doprowadziło przez Sąd I instancji do:

II.  naruszenia przepisów postępowania tj. art 199 k.p.c. poprzez częściowe uwzględnienie roszczenia powoda, zamiast odrzucenia powództwa, z uwagi na brak po stronie powoda legitymacji czynnej do występowania w sprawie w charakterze powoda, albowiem nie nabył on skutecznie od J. P. (1) wierzytelności uprawniającej go do wniesienia powództwa, co skutkuje nieważnością postępowania na podstawie art. 379 pkt 2 k.p.c.

III.  naruszenie przepisów prawa materialnego tj. 647 ^{( 1)} § 1 k.c. w zw. 395 § 2 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r. J. P. (1) skutecznie odstąpił od umowy z (...), a co za tym idzie, umowę uważa się za nie zawartą (nieistniejącą) od samego początku, co skutkuje brakiem solidarnej odpowiedzialności inwestora (pozwanego) z przedsiębiorstwem (...) za zobowiązania wynikające z umowy z dnia 9 września 2008 r.

IV.  naruszenie przepisów postępowania tj. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego polegającym na uznaniu za wiarygodne kosztorysy dołączone do faktur VAT oraz opinię biegłego sądowego D. L., w zakresie dotyczącym ilości i jakości podbudowy zwiezionej przez powoda, w sytuacji gdy brak jest świadectw i atestów dotyczących jakości pospółki, a także dowodów wskazujących na zwiezienie ich w takiej ilości, a dowody w postaci opinii biegłych T. C. i S. S. przeczą, aby powód wbudował materiały na całej powierzchni hali, co więcej wskazują oni, że podbudowa na 2/3 hali zawiera same piaski i gliny nie zaś kruszywo. Dodatkowo szczegółowe wyliczenia przeczą, aby było możliwe wbudowanie pod posadzką hali, materiałów w ilości zadeklarowanej przez powoda, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego w zakresie wyliczenia należnego powodowi wynagrodzenia.

V.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że prace związane z niwelacją terenu, zasypywaniem wykopów oraz roboty ziemne zostały wykonane przez powoda prawidłowo, w sytuacji gdy roboty wykonane przez powoda należy traktować jako całość, skoro Sąd 1 instancji uznając winę powoda za wadliwie wykonanie posadzki, należy uznać że wszystkie roboty prowadzące do wykonania posadzki zostały wykonane wadliwie, tym bardziej, że Sąd I instancji wskazuje, że firma (...) sp. z o.o., która dokonywała poprawek po powodzie, wykonała prace takie same jak powód, różniące się jedynie sposobem

Na podstawie art. 368 § 1 pkt 5 kpc wniósł o :

1.  uchylenie wyroku i odrzucenie pozwu ewentualnie o:

2.  zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenia powództwa w całości lub

3.  zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w części wskazanej w uzasadnieniu. Ponadto wniósł o :

- zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania w tym
kosztów zastępstwa procesowego, z uwzględnieniem kosztów
postępowania odwoławczego

Powód w odpowiedzi na apelację pozwanego wnosił o jej oddalenie i zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych ( k. 921 - 928).

Pozwany w odpowiedzi na apelację powoda wnosił o jej oddalenie i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego, według norm przepisanych ( k. 916, 918).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje :

Mając na uwadze treść wniosków pozwanego, Sąd Apelacyjny oddalił wniosek pozwanego o zawieszenie postępowania apelacyjnego , natomiast w postępowaniu apelacyjnym dopuścił dowód z uzupełniającego przesłuchania biegłego z zakresu budownictwa inż. D. L. (2), m.in. na okoliczności dotyczące zawyżenia ilości materiału zgromadzonego przez powoda na przedmiotowej budowie hali produkcyjnej w B.. Zwrócił się również do Prokuratury Rejonowej w Ropczycach na okoliczność, czy w oparciu o wniosek pozwanego zostało wszczęte , a jeżeli tak to, czy toczy się postępowanie karne , w sprawie dotyczącej zwożenia na teren budowy pod nazwą „hala produkcyjna z częścią socjalną w miejscowości B.” , kruszywa w ilościach wyższych niż to zostało ujęte w dokumentacji i w kosztorysie powykonawczym oraz w zakresie fałszowania dokumentacji budowlanej .

Prokurator Rejonowy w Ropczycach pismem z 16.03.2018 w sprawie PR Ds. 137.2018 poinformował tutejszy Sąd o wszczęciu postępowania karnego w sprawie mającego w okresie od października 2008 do marca 2009 fałszowania dokumentacji budowlanej w zakresie dotyczącym ilości oraz czasu zwożenia na teren budowy wyżej opisany, podkładów z materiałów sypkich , co zostało ujęte w dokumentacji i kosztorysie podwykonawczym, na podstawie którego zostały wystawione przez J. P. (1) faktury VAT, dotyczące podkładów z materiałów sypkich w ilości znacznie zawyżonej .

Sąd Apelacyjny przeprowadził także dowód z zeznań uzupełniających biegłego z zakresu budownictwa D. L. (2) na rozprawie apelacyjnej w dniu 15.03.2008 r. ( k. 980 - 981). Biegły ten w swoich zeznaniach w pierwszej kolejności podtrzymał w całości złożoną przed Sądem I instancji opinię pisemną do akt sprawy oraz wszystkie wyjaśnienia , zarówno w formie pisemnej jak i ustnej .

Wskazał, iż dokument geodezyjny, który powód dołączył do pisma z 23 czerwca 2017 r. ( k. 929 – 930) przed Sądem Apelacyjnym, nie ma charakteru dokumentu geodezyjnego, kompletnego, końcowego i w związku z tym nie może , jak i uprzednio nie mógł, stanowić podstawy do obliczenia ilości kruszywa wbudowanego w podsypkę pod budowę hali produkcyjnej, które to prace wykonywał powód. Biegły po raz kolejny podtrzymywał stanowisko, iż przedłożona dokumentacja budowy była niekompletna . Fragmenty Dziennika budowy otrzymał dopiero z Sądu Okręgowego w 2017 r z nie w pełni czytelnymi wpisami . Biegły jednoznacznie wskazywał, że prace firmy (...) na wiosnę 2009 r. miały na celu poprawienie tego, co zostało niewłaściwie wykonane przez powoda na jesieni uprzedniego roku . W szczególności dotyczyło to zabezpieczenia już uzyskanego przez powoda stopnia zagęszczenia podsadzki warstwą chudego betonu . Biegły podkreślał fakt, że w sytuacji, gdyby miało nastąpić odstępstwo od założeń projektowych, to zgodnie z zasadą , że ostatecznie stanowisko należy do inwestora, a w konkretnej sprawie także do Generalnego Wykonawcy, to taki formalny zakaz wylewania przed zimą warstwy chudego betonu w celu zabezpieczenia już uzyskanego stopnia zagęszczenia podsadzki, powinien bezwzględnie być dokonany w postaci wpisu do Dziennika budowy i wówczas wykonawca powinien wstrzymać swoje prace w tym zakresie .

Biegły nie znalazł takiego wpisu w Dzienniku budowy . Z zapisów raczej wynika odwrotna tendencja „była presja, żeby ten beton był wylewany, bo na małych poletkach doświadczalnych, taki beton był wylewany”. Biegły w przedłożonych dokumentach takiego zakazu ze strony Inwestora, bądź Generalnego Wykonawcy o zakazie wylania chudego betonu , nie spotkał.

Odnośnie zarzutu wzmacniania przez jakąkolwiek firmę , w tym wypadku (...), podsypki w sposób chemiczny , to wbrew temu, co przedstawiał powód, to wzmacnianie nie dotyczyłoby podsypki, lecz wcześniejszej warstwy, tj. gleby, na której ta warstwa podsypki byłaby dopiero układana . Ewentualny problem z chemicznym utwardzeniem podsypki był ewentualnie jedną z opcji, która miała naprawić rozpulchnioną po zimie, warstwę podsypki .

Biegły stanowczo podkreślał, że jakiekolwiek odstępstwa od projektu, bądź zmiany projektu, zarówno w zakresie grubości warstwy podsypki, która nie była zgodna z projektem, jak też stopnia zagęszczenia podsypki , powinny być zatwierdzone przez projektanta . W dokumentach budowlanych, które otrzymał biegły, takiej zgody ani takiego zapisu nie ma.

Inspektor nadzoru G. S. nie miał uprawnień projektanta i nie mógł takich zmian dokonywać .

Jeżeli chodzi o ilość wbudowanego kruszywa , to do jej właściwego wyliczenia na pewno nie stanowią podstawy przedłożone przez pełnomocnika powoda do pisma z 19.02.2018 r. ( k.959 ) kserokopie dowodów WZ, które są niekompletne ze względu na ich treść.

Biegły podkreślał, że osoba A. M. (1) do weryfikacji dokumentów budowlanych , formalnie nie miała żadnej podstawy. Natomiast ze względu na fakt, że był to przedstawiciel inwestora, biegły przyjmując podstawę obliczeń do oceny ilości wbudowanego na budowie w B. kruszywa , uwzględniał dokumenty ( obmiary robót) , które były zaakceptowane także przez A. M. (1) .

Schemat postępowania na tej budowie był taki , że : najpierw był obmiar , czyli czynności, które później miały odzwierciedlenie w książce obmiaru, gdzie strony dokonywały różnego rodzaju wyliczeń i sporządzały uwagi. Po zatwierdzeniu książki obmiaru był protokół odbioru robót i oba te dokumenty łącznie stanowiły podstawę do wystawienia faktur , w tym także będących przedmiotem niniejszego postępowania .

Zgodnie z zasadami wynikającymi z zasad prawa budowlanego, ten tryb powinien być taki, że pierwotnym dokumentem powinien być dokument WZ dotyczący ilości przywiezionego towaru, w tym wypadku kruszywa. Drugim obmiar robót, w tym ilości wbudowanego materiału
( kruszywa), zakres i ilość wykonanych prac . Następnie wykonane prace powinny zostać odebrane przez zamawiającego , bądź Generalnego Wykonawcę protokołem odbioru i w oparciu o te dokumenty powinna zostać wystawiona faktura przez wykonawcę, bądź podwykonawcę, jako rachunek za wykonane prace.

W przedmiotowej sprawie nie było dokumentów WZ prawidłowo sporządzonych, w rozumieniu prawa budowlanego, tzn. bardzo mało dokładnym, zawierającym podpisy osób nie zawsze uprawnionych do ich wystawienia . Stąd dla biegłego w przedmiotowej sprawie, podstawowym dokumentem do sporządzenia opinii , była książka obmiaru robót, także w zakresie ilości zużytego materiału.

A. M. (1) dokonywał skreśleń i poprawek w książce obmiaru, które były uwzględniane przez podwykonawcę, przynajmniej w części . Gdyby bilans geodezyjny był sporządzony, byłby wiarygodnym dokumentem , mówiącym o ilości wbudowanego materiału podsypkowego, miałby istotne znacznie , ale tylko wówczas, gdy byłby wykonany na bazie dokumentów z czasów realizacji poszczególnych warstw ( robienia wykopów, niwelacji terenu) . W sytuacji, gdy bilans ten został wykonany już po całej inwestycji, to nie jest dokumentem , w oparciu o który można by weryfikować głębokość wykopów, warstw, jakie to były warstwy i jaki wbudowano materiał .

Wbrew stanowisku pozwanego, bilans nie powinien być ostatnim dokumentem , lecz pierwszym elementem , na bazie którego wykonuje się książkę obmiarów, bo z treści bilansu powinno wynikać ile m ³ i jakiego kruszywa wbudowano . Dopiero na bazie książki obmiarów powinien być sporządzony kosztorys do faktury, faktura i kwota, która ma być zapłacona .

Biegły podtrzymywał, że materiał użyty do podsadzki mógł być użyty powtórnie po jego wysuszeniu .

Pełnomocnik pozwanego przyznawał, że obliczeń dotyczących ilości wbudowanego kruszywa na przedmiotowej budowie, także nie dokonywali w oparciu o dowody WZ, których nie posiadali, lecz książkę obmiaru robót.

Biegły podtrzymywał niekompletność dokumentacji budowlanej oraz niekompletność zapisów w istniejącej dokumentacji . Na obecnym etapie ilość materiału potrzebnego do wbudowania pod halę, ze względu na to, że prace te zostały wykonane, można ocenić jedynie w oparciu o istniejącą dokumentację . Biegły podtrzymał stanowisko, że wobec braku wpisów w Dzienniku budowy, odstępstw od projektu, za zabezpieczenie przed warunkami zimowymi uzyskanego stopnia zagęszczenia warstwy podsypkowej , odpowiadał powód jako podwykonawca .

W ustaleniach dotyczących jakości materiału podsadzkowego dokonany był wpis o materiale , kruszywie, które było przywożone na budowę, biegły nie uznawał, że było ono wadliwe. Brak jest dowodów z dokumentów, że kruszywo było wywożone z budowy .

Weryfikacje jakości i ilości przywiezionego kruszywa można dokonać tylko i wyłącznie w oparciu o prawidłowo sporządzone dokumenty budowlane z okresu, kiedy były one wykonywane . Wszystkie dokumenty WZ , które stanowiły podstawę dalszych prac wskazują, że materiałami sypkimi była pospółka . W książce obmiarów znajduje się też zapis „pospółka od 0 – 63”, co wskazuje na uziarnienie i generalnie chodzi tu o piasek .

Mając na uwadze tak szczegółową treść zeznań biegłego w odniesieniu do wszystkich zarzutów, jakie przedstawiły strony we własnych apelacjach i dalszych pismach procesowych, Sąd pominął wnioski dowodowe przedstawione przez pełnomocników obu stron w pismach procesowych złożonych w postępowaniu apelacyjnym .

Sąd Apelacyjny ostatecznie uznał, że apelacje obu stron są nieuzasadnione i podlegają oddaleniu .

W odniesieniu do obydwu apelacji , w zakresie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 kpc , należy stwierdzić, że obydwa zarzuty są nieuzasadnione.

Skuteczne postanowienie zarzutu naruszenia przez sąd art. 233 § 1 kpc , wymaga wykazania , że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej, niż przyjął to sąd, wadze ( doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie , niż ocena sądu . Por. Sąd Najwyższy w wyroku z 10.04. 2000 r. V CKN 17/00 , OSNC 2000, nr 10, poz. 189 . T. Ereciński. Komentarz do art. 233 kpc , teza 8. Lex.

Strona dokonując takiego zarzutu musiała zatem wykazać, że Sąd wbrew zasadom doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, niewszechstronnie rozważył zebrany materiał dowodowy i nie połączył go w logiczną całość, sprzeciwiając się także doświadczeniu życiowemu .

Pozwany zarzucając naruszenie tego przepisu wskazywał, że opinia biegłego D. L. (2), w zakresie dotyczącym jakości i ilości podbudowy wymienionej przez powoda, jest błędna w sytuacji, gdy brak jest świadectw i atestów dotyczących jakości pospółki, a także dowodów wskazujących na zwiezienie takiej ilości, jaką zawarł w dokumentach (kosztorysy) , dołączonych do faktur VAT. Sprzeciwiają się też temu opinie T. C. i S. S.. Sąd Apelacyjny zauważa, że osoby te w przedmiotowej sprawie, nie zostały nigdy powołane charakterze biegłych . Dokumenty sporządzone przez te osoby są dokumentami prywatnymi i w żadnym zakresie nie mają statusu opinii biegłych .

Powód przedkładając do akt faktury wraz z dołączonymi, aczkolwiek niekompletnymi dokumentami ( bez dowodów WZ) , przedłożył dokumentacje pozostałą, tj. wypis z książki obmiaru, kosztorysy, z których jednoznacznie wynika, iż ilość materiału objętego powyższą fakturą była zatwierdzona przez kierownika budowy, a także przez nieformalnego przedstawiciela inwestora A. M. (1) z adnotacjami, co świadczyło o tym, że zarówno generalny wykonawca jak i inwestor potwierdzali ilość zwiezionego kruszywa. Podważanie tego faktu aktualnie po 7 – 8 latach i po zakończeniu tego etapu budowy, jest trudne do wykazania . Nie sprostały temu strony, a w szczególności pozwany .

Strony , w tym pozwany , posiadają inną dokumentację jak np. bilans geodezyjny , które nie zostały w całości przedłożone sądowi ani biegłemu. Zgodzić się zatem należy z opinią biegłego, że w sytuacji, gdy strona pozwana kontrolując książkę obmiarów i zatwierdzając ją, nie przedstawiła, poza hipotezami, jakiegokolwiek dowodu, który by uzasadniał powyższy zarzut, należy zarzut ten oddalić .

Po wtóre, jak wyjaśnił biegły D. L. (2), przedstawiona dokumentacja budowlana była częściowa, niekompletna, prowadzona w sposób niezgodny z zapisami prawa budowlanego . W żadnym wypadku nie można wysnuć wniosku przedstawionego w apelacji pozwanego, że skoro Sąd I instancji uznał powoda winnym za wadliwe, w części, wykonanie podsadzki, to uznać należy, że wszystkie roboty prowadzące do wykonania podsadzki zostały wykonane wadliwie .

Z tego względu zarzut apelacyjny pozwanego w tym zakresie należy potraktować wyłącznie w kategorii polemiki z prawidłowymi ustaleniami sądu i nieuzasadniony .

W odniesieniu do apelacji powoda i zarzutów opartych na podstawie art. 233 § 1 kpc , który w braku wszechstronnego rozważenia przez Sąd Okręgowy materiału dowodowego upatrywał błędnego wniosku, że to powód był odpowiedzialny za zabezpieczenie wykonanych prac

( zagęszczenia podsypki) , należy je ocenić jako nieuzasadnione .

Biegły D. L. , co wyżej podkreślono, wyjaśnił mechanizm prowadzenia robót podsypkowych i kolejnych wskazując, że wniosek taki jest zupełnie nieuprawniony. Wskazał on, że powód uzyskawszy stopień gęstości uzgodniony przez strony Id = 0.55 ( a odbiegający od założeń projektowych Id 0.75 ) w wypadku zabezpieczenia go przed warunkami zimowymi i położenia na nim warstwy chudego betonu nie doprowadziłby do sytuacji, w której należało ponownie dokonać zagęszczenia tej samej podsadzki .

Powyższa konstatacja prowadzi do uznania za błędny zarzut przeciwny w tym zakresie powoda , który uważał , że powód nie był odpowiedzialny za zabezpieczenie wykonanych robót.

Swojego stanowiska nie był w stanie wykazać jednak stosowną dokumentacją budowlaną ( stosowny wpis w Dzienniku budowy) o wstrzymaniu przez inwestora wykonywania prac związanych z położeniem chudego betonu .

Jeżeli powód opierał się na uzgodnieniach stron w tym zakresie, powinien był zatem wykazać w/w wpisem w Dzienniku budowy, że takie uzgodnienia pomiędzy stronami istniały . W Dzienniku budowy , a przynajmniej w części dostępnej biegłemu i Sądowi, takich zapisów nie dokonano, co obligowało powoda, wbrew jego twierdzeniom i zarzutom, do zabezpieczenia uzyskanego ( uzgodnionego ) stopnia zagęszczenia podsadzki, warstwą chudego betonu .

Niezasadny jest także zarzut pozwanego dotyczącego błędu Sądu I instancji w ustaleniach faktycznych dotyczące prac związanych z niwelacją terenu, zasypywaniem wykopów oraz robót ziemnych wykonanych nieprawidłowo przez powoda.

Pozwany uznawał, że prace te należy traktować jako całość.

Tymczasem, jak stwierdził biegły D. L. w swojej opinii, obmiar prac dokonanych w tym zakresie, uwidoczniony w książce obmiaru robót ( roboty zanikowe), został zatwierdzony przez Kierownika budowy i A. M. i odebrany. Wynika to z dokumentacji powoda dołączonej do faktur VAT nr (...) . Zarzut ten w konfrontacji z powyższą dokumentacją, treścią zawartej umowy poprzednika powoda z firmą (...), nie został w jakikolwiek sposób przez pozwanego udowodniony .

Sąd Apelacyjny podziela zatem ustalenia Sądu I instancji w tym zakresie .

Zarzuty obu stron w tym zakresie należało uznać za całkowicie bezpodstawne.

Zgodnie z uchwałą SN 7 sędziów zasada prawna z 31.01.2008 r. III CZP 49/07 OSNC 2008/6/55 Sąd II instancji rozpoznając sprawę na skutek apelacji, nie jest związany zarzutami przedstawionymi w apelacji, w części dotyczącej naruszenia prawa materialnego. Wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego ; w granicach zaskarżenia bierze jednak pod uwagę nieważność postępowania .

Skoro w zakresie naruszenia przepisów postępowania zarzuty naruszenia art. 233 § 1 kpc oraz błędu w ustaleniach faktycznych , okazały się bezzasadne, a innych zarzutów naruszenia prawa procesowego nie podnosił, Sąd Apelacyjny miał podstawę dokonać oceny zarzutu naruszenia prawa materialnego wskazywane w apelacjach obu stron .

Ostatecznie Sąd Apelacyjny ustalenia Sądu I instancji podziela w całości i przyjmuje za własne .

W odniesieniu do apelacji powoda należało uznać, że podniesiony przez niego zarzut naruszenia prawa materialnego, także jest nieuzasadniony .

Powód twierdził bowiem, że roboty, za które dochodził wynagrodzenia nie były wadliwe i nie był on odpowiedzialny za zabezpieczenie wykonanych prac .

Wyżej wskazano, że na podstawie zawartej umowy i zakresu wykonanych prac oraz zasad prawa budowlanego był odpowiedzialny za zabezpieczenie wykonanych prac , nie uzyskawszy wcześniej zgody inwestora od powstrzymania prac w tym zakresie .

Sad Apelacyjny podziela pogląd biegłego D. L., że w sytuacji, gdy powód uzyskał stopień zagęszczenia podsypki w granicach Id. 0.50 – 0.60, czyli taki stopień, który był niższy od zakładanego przez projektanta, ale odpowiadał wielkości założonej po uzgodnieniach stron, powód miał obowiązek kontynuowania dalszego etapu, czyli wyłożenia na tak zagęszczonej podsypce, warstwy chudego betonu . Obowiązek ten wynikał z harmonogramu prac . Mogły by być wstrzymane (bądź można było od nich odstąpić), ale na wyraźne żądanie inwestora bądź generalnego wykonawcy i która to wola , działanie tych podmiotów , znalazłaby swoje odzwierciedlenie we wpisie w Dzienniku budowy. Biegły L. zarówno w opinii pisemnej jak i w zeznaniach złożonych przed Sądem Apelacyjnym, jednoznacznie wskazywał, iż takiego wpisu w istniejącej aktualnie dokumentacji budowlanej, a zwłaszcza w Dzienniku budowy nie ma .

Dlatego w całości należy zgodzić się ze stanowiskiem biegłego, że skoro Generalny Wykonawca, a zwłaszcza Inwestor nie wstrzymał tego etapu budowy poprzez dokonanie stosownego wpisu w Dzienniku budowy, to obowiązkiem powoda było zabezpieczenie na okres zimy zagęszczonej podsypki warstwą chudego betonu .Odstąpienie od tego obowiązku powoduje , że ponosi on odpowiedzialność za skutki braku zabezpieczenia zagęszczenia podsypki i w związku z powyższym obniżenia wynagrodzenia w tym zakresie .

Obniżenie wynagrodzenia wyliczone przez biegłego D. L. za wadliwie wykonane prace , było jak najbardziej słuszne .

Podzielając stanowisko biegłego, które to także przyjął Sąd I instancji, należy stwierdzić, że roboty wykonane przez powoda , a dotyczące wykonania i zabezpieczenia podsypki , winny być zabezpieczone przez wykonawcę. Stopnia zagęszczenia podsypki powód nie uzyskał nigdy zgodnie z założeniami projektanta . Należy uznać, że skoro strony dokonały korekty obniżając ten stopień za zgoda inwestora, to podwykonawca – powód miał obowiązek pozostałe prace wykonać zgodnie z założeniami projektowymi . Za niewłaściwy stan podsypki , który zaistniał po zimie 2008 – 2009 , według stanu na marzec 2009, odpowiedzialność ponosi powód. Brak bowiem jakichkolwiek dowodów, a zwłaszcza wpisu do Dziennika budowy, który by jego obowiązek ograniczył, bądź zmienił – zniósł go.

W ocenie biegłego nieuzyskanie właściwych parametrów stopnia zagęszczenia podsypki w 2008 r. było zawinione także przez powoda poprzez stosowanie zbyt dużych warstw kruszywa oraz użycie niewłaściwego sprzętu .

Sąd I instancji mając zatem na uwadze stanowisko pozwanego, który konsekwentnie wnosił o oddalenie powództwa w całości, miał podstawy obniżyć wartość wynagrodzenia z tego tytułu o wartość niewłaściwie wykonanych prac z pozostawieniem obowiązku zapłaty za zwiezione materiały . Materiały te bowiem można było użyć ponownie , a brak jest dowodów w sprawie, aby firma (...) dokonywała zakupu kruszywa na wykonywane przez siebie prace . Ostatecznie zatem należało uznać, podzielając w tym zakresie stanowisko Sądu I instancji, że powód poprzez niewłaściwe wykonanie podsypki powinien z tego tytułu ponieść konsekwencje w postaci braku zapłaty za nieprawidłowo wykonane prace, a uzyskać wynagrodzenie za dostarczony materiał .

Ostatecznie zatem apelacja powoda jako nieuzasadniona , podlega oddaleniu na podstawie art. 385 kpc .

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego podniesionego w apelacji pozwanego, w szczególności naruszenia art. 55 ¹ i 55 ² kc , należy zauważyć, że wywód teoretyczny pozwanego w tym zakresie, jest prawidłowy . Wnioski pozwanego jednak nie mogą się ostać . W sytuacji, gdy J. P. (1) wniósł aportem do Spółki (...) sp. z o.o. w S. własne przedsiębiorstwo, to zgodnie z art. 55 ² kc , istniało domniemanie wymienione w tym przepisie, że nabycie przedsiębiorstwa obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa z takimi wyłączeniami, jakie wynikają z treści czynności prawnej, albo z przepisów szczególnych.

Słusznie Sąd I instancji uznał, że wniesienie aportem przedsiębiorstwa do nowo utworzonej spółki z o.o. przez pierwotnego wierzyciela, który stał się wspólnikiem tej spółki, nie może być traktowane jako przelew wierzytelności, do której można by zastosować wprost przepisy o cesji - art. 509 i nast. kc.

Po wtóre , zastrzeżenie o wyłączeniu poszczególnych składników przedsiębiorstwa jest oczywiście możliwe, ale wówczas, gdy wynika to z czynności zawartych pomiędzy stronami tej czynności . Zatem zastrzeżenie dokonane przez firmę (...) w umowie z J. P. (1), nie może odnieść skutku do czynności prawnej, której przedmiotem było wniesienie aportem przedsiębiorstwa . W treści samej umowy zbycia przedsiębiorstwa nie muszą być zatem wymienione wszystkie składniki wchodzące w skład tego przedsiębiorstwa, aby weszły one do majątku nabywcy. Konieczne jest natomiast wyraźne wskazanie tych składników przedsiębiorstwa, które wolą stron zostają wyłączone z czynności prawnej nabycia przedsiębiorstwa

(por. wyrok SA w Warszawie z 18.11.2016 r. I ACa 1788/15.Lex nr 21 888 46. Komentarz do art. 55 ² kc Magdaleny Habdas. Lex , teza 13 i 14).

Podzielając w całości powyższy pogląd należy stwierdzić, iż w umowie o wniesieniu aportem przedsiębiorstwa przez J. P. (1), takich wyłączeń nie ma .

Słusznie zatem Sąd I instancji uznał, że powód był podmiotem uprawnionym do dochodzenia od pozwanego określonego roszczenia posiadając legitymację czynną do dochodzenia żądania pozwu .

Sąd Apelacyjny w całości podziela pogląd Sadu I instancji i dokonaną ocenę prawną, że 3- letni termin przedawnienia, wynikający z art. 118 kc, upływał z dniem 25.04. i 2.05.2012 r. Wystąpienie przez powoda z wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej w dniu 12.03.2012 r. skutecznie przerwało bieg terminu przedawnienia spornych żądań powoda.

Jeżeli chodzi o kwestię braków we wniosku o zawezwanie do próby ugodowej powoda, to także podzielić należy pogląd, że z treści tego wniosku jednoznacznie wynikała zarówno wysokość roszczenia jak i podstawa prawna, z której ono wynikało.

Ostatecznie należało stwierdzić, że pozwany nie wykazał okoliczności, które przeciwstawiały by się stanowisku o skuteczności zawezwania pozwanego do próby ugodowej przez powoda przed upływem terminu przedawnienia .

Sąd Apelacyjny w całości podziela także stanowisko Sądu I instancji o odpowiedzialności solidarnej pozwanego jako inwestora z wykonawcą firmą (...) za zapłatę wynagrodzenia należnego powodowi z tytułu dwóch wyżej wymienionych faktur , jako podwykonawcy, na podstawie umowy zawartej przez J. P. (1) z (...) Sp. z o.o. z 9.09.2008 r.

Podstawą odpowiedzialności solidarnej inwestora z wykonawcą, która opisana jest w treści art. 647 ¹ § 5 kc , a która ma charakter gwarancyjny, jest wystąpienie trzech przesłanek :

- zawarcie przez wykonawcę z podwykonawcą umowy, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych. W przedmiotowej sprawie była to umowa z 9.09.2008 r. o nr (...) zawarta pomiędzy J. P. (1) a (...)sp. z o.o jako generalnym wykonawcą inwestycji pozwanego,

- wyrażenie przez inwestora ( w sposób czynny, w tym wyraźny lub dorozumiany albo bierny) zgody na dojście do skutku tej umowy. Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z 29.04.2008 r. III CZP 6/08 OSNC 2008/11/121, której nadano moc zasady prawnej, uznał, że zgoda wymagana przez art. 647 ¹ § 2 i 3 kc , może być wyrażona poprzez każde zachowanie, które ujawnia ją w sposób dostateczny ( art. 60 kc ) ; niezależnie od tego zgodę uważa się za wyrażoną w razie ziszczenia się przesłanek określonych w art. 647 ¹ zd. 2 kc .

W niniejszej sprawie inwestor – pozwany miał wiedzę o istotnych postanowieniach umowy łączącej powoda z generalnym wykonawcą . Treść tej umowy była uzgadniana przy udziale K. M., który w dacie jej zawarcia , był członkiem zarządu (...) Sp. z o.o. Z racji pełnionych funkcji znał on zarówno treść umowy zawartej pomiędzy (...) sp. z o.o z J. P. (1), jak też dokumentację dotyczącą jej realizacji oraz zakres wykonywanych przez powoda robót.

K. M. ze względu na fakt, że bywał na placu budowy, uczestniczył w naradach roboczych , znał przebieg realizacji tej umowy.

Sąd I instancji miał zatem pełną podstawę uznać, w świetle powyższych przesłanek, że pozwany jako inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy z dnia 9.09.2008 r. przez (...) sp. z o.o jako generalnym wykonawcą a powodem jako podwykonawcą co najmniej w sposób dorozumiany .

- wystawienie zgodnie z umową , faktur (...) z kwietnia 2009 r., (...) sp. z o.o przez powoda, stanowiło zaistnienie trzeciej przesłanki, a mianowicie zaistnienia wymagalnej wierzytelności podwykonawcy wobec wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane . Przeprowadzone postępowanie dowodowe i ustalony stan faktyczny , dawał Sądowi I instancji podstawę do uznania, że powód wykazał w postępowaniu dowodowym, że objęte solidarną odpowiedzialnością roszczenie o zapłatę na jego rzecz , tytułem wynagrodzenia, powstało i jest wymagalne . Natomiast zakres należnego wynagrodzenia jest taki, że z faktury (...) uzasadnioną jest kwota brutto w wysokości 489.802,79 zł, zaś z faktury (...) z 10.04.2009 r. kwota 29.570,97 zł brutto.

Zarzuty pozwanego dotyczące skuteczności odstąpienia od zawartej umowy z 9.09.2008r. przez J. P. (1) pismem z 15.04.2009 r. z (...)sp. z o.o , a co za tym idzie , nieważność od samego początku tej umowy, a w konsekwencji brakiem solidarnej odpowiedzialności inwestora – pozwanego i (...) sp. z o.o jako generalnym wykonawcą za zobowiązania z w/w umowy, jest o tyle bezskuteczne , że jak słusznie podnosił to powód, J. P. (1) w piśmie z 15.04.2009 r., nie odstąpił skutecznie od całej umowy, która wiązała go z firmą (...) , lecz od części umowy w zakresie niezrealizowanym .

Słusznie zatem przyjął Sąd Instancji i analizuje to powód w odpowiedzi na apelację pozwanego, że w zakresie, w jakim roboty zostały wykonane i odebrane, umowa zachowała swoją ważność , a J. P. (1) w tym zakresie nie odstąpił od umowy . Nie można zatem tu mówić o wygaśnięciu całej umowy ze skutkiem ex tunc, a tym samym o zwolnieniu pozwanego z solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia dla powoda . Pozew w przedmiotowej sprawie, oparty na dwóch fakturach nr (...) z kwietnia 2009 r. dotyczy robót wykonanych wyłącznie przez powoda i odebranych przez generalnego wykonawcę i inwestora. Argumentacja pozwanego w tym zakresie, jako oparta na innym założeniu faktycznym nie może odnieść oczekiwanego przez niego skutku .

Uznanie po stronie powoda, legitymacji czynnej do wystąpienia z przedmiotowym powództwem przesądza jednocześnie o braku podstaw do odrzucenia powództwa na podstawie art. 199 § 1 pkt. 1 kpc . Tym samym zarzut pozwanego należało uznać za nieuzasadniony .

Reasumując Sąd Apelacyjny podzielił także w całości ocenę prawną Sądu I instancji i przyjął ją za własną .

Obydwie apelacje, z przyczyn wyżej wskazanych, należało oddalić na podstawie art. 385 kpc.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 100 zd. 1 kpc w związku z art. 108 § 1 kpc mając na uwadze, że obie strony przegrały apelacje w proporcjach mieszczących się w tym samym przedziale kosztów zastępstwa procesowego stron .

SSA Małgorzata Moskwa SSA Jan Dela SSA Kazimierz Rusin