Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 czerwca 2019 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie :

Przewodniczący:SSO Alicja Dziekańska (spr.)

Sędziowie: SO Renata Puchalska

SO Monika Skalska

Protokolant:sekr. sądowy Mariusz Bajsztok

po rozpoznaniu na rozprawie

w dniu 4 czerwca 2019 r. w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem :

zamawiającego Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych

w W.,

odwołującego – (...) spółki akcyjnej w R. ,

wykonawców zgłaszających udział w postepowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego:

(...) spółki akcyjnej w W. oraz Konsorcjum (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., (...) spółki akcyjnej w P.,

odwołującego – Konsorcjum (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., (...) spółki akcyjnej w P.,

wykonawców zgłaszających udział w postepowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego:

(...) spółki akcyjnej w R., (...) spółki akcyjnej w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,

na skutek skargi :

(...) spółki akcyjnej w R. od pkt A. I.3. wyroku KIO (...) oraz

na skutek skargi :

(...) spółki akcyjnej w W. od pkt A. I.1. wyroku KIO (...)

oraz od pkt C.1. wyroku KIO (...)

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2018 r., wydanego w sprawach

sygn. akt KIO (...), KIO(...), KIO (...), KIO (...)

1.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt A. I.3 i nakazuje zamawiającemu Państwowemu Funduszowi Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w W. odtajnienie i udostepnienie (...) spółce akcyjnej w R. wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G., (...) spółkę akcyjną w P. złożonych w trybie art. 90 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych ;

2.  oddala skargę (...) spółki akcyjnej w R. w pozostałym zakresie;

3.  zasądza od Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w W. na rzecz (...) spółki akcyjnej w R. 37 500zł (trzydzieści siedem tysięcy pięćset) tytułem kosztów postępowania skargowego;

4.  oddala skargę (...) spółki akcyjnej w W. w całości;

5.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w W. 12 500zł (dwanaście tysięcy pięćset ) tytułem kosztów postępowania skargowego;

SSO Renata Puchalska SSO Alicja Dziekańska SSO Monika Skalska

Sygn. akt XXIII Ga 148/19

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 18 grudnia 2018 r. po rozpoznaniu odwołań wniesionych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : (...) S.A. w R.; (...) sp. z o.o. sp. k. w W.; Konsorcjum (...) S.A., (...) sp. z o.o. sp. k. w W. oraz Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...) S.A w G. w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w W. :

- w sprawie KIO (...) :

1.1. uwzględniła odwołanie wykonawcy (...) S.A. w zakresie dotyczącym oferty wykonawcy (...) S.A. i nakazała zmawiającemu Państwowemu Funduszowi Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy (...) S.A. jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty wykonawcy (...) S.A.; 3) powtórzenie czynności oceny ofert nieodrzuconych;

1.2. oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie dotyczącym oferty wykonawcy (...) S.A.;

1.3. oddaliła odwołanie w zakresie dotyczącym oferty wykonawców Konsorcjum: (...) sp. z o.o., (...) S.A.;

2. kosztami postępowania obciążyła zamawiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, i:

2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawcę (...) S.A.,

2.2. zasądziła od zamawiającego Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych na rzecz wykonawcy (...) S.A. kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem i wynagrodzeniem pełnomocnika;

- w sprawie KIO (...):

1. oddaliła odwołanie wykonawcy (...) sp. z o.o. sp.k.;

2. kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) sp. z o.o. sp.k.;

2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawcę (...) sp. z o.o. sp.k.,

2.2. zasądziła od wykonawcy (...) sp. z o.o. sp.k. na rzecz zamawiającego Państwowego Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika;

- sprawie KIO (...):

1. uwzględniła odwołanie wykonawcy - Konsorcjum: (...) sp. z o.o., (...) S.A., i nakazała zmawiającemu Państwowemu Funduszowi Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy (...) S.A. jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty wykonawcy (...) S.A.; 3) powtórzenie czynności oceny ofert nieodrzuconych;

2. kosztami postępowania obciążyła zamawiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych:

2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawcę - Konsorcjum: (...) sp. z o.o., (...) S.A.,

2.2. zasądziła od zamawiającego Państwowego Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych na rzecz wykonawcy Konsorcjum: (...) sp. z o.o., (...) SA, kwotę 18 948 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem, wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na rozprawę;

- w sprawie (...):

1. oddaliła odwołanie wykonawcy Konsorcjum: (...) S.A., (...) Sp. z o.o. Sp.k.;

2. kosztami postępowania obciążyła wykonawcę Konsorcjum (...) S.A., (...) Sp. z o.o. Sp.k.,

2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum (...) S.A., (...) Sp. z o.o. Sp.k.,

2.2. zasądziła od wykonawcy Konsorcjum (...) S.A., (...) Sp. z o.o. Sp.k. na rzecz zamawiającego Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych kwotę 3 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Krajowa Izba Odwoławcza oparła swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych :

Zgodnie z rozdziałem III pkt 1 SIWZ przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w W. jest świadczenie Usługi (...) (...) przez 36 miesięcy oraz Usługi (...) przez okres 36 miesięcy.

Cenę oferty należało przedstawić w załączniku nr 2 do SIWZ - Formularz ofertowy (rozdział XVI pkt 1 SIWZ). W pkt 3 tego rozdziału zamawiający wskazał, że cena oferty musi zawierać wszelkie koszty związane z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia łącznie z aktualnie obowiązującą stawką podatku VAT i że powinna ona obejmować wszystkie składniki związane z wykonaniem zamówienia, które są niezbędne do jego prawidłowej realizacji.

W rozdziale XVIII SIWZ Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny oferty, zamawiający wskazał kryteria oceny ofert. Kryterium ceny oferty „C" przyznano wagę 60% = 60 pkt z tym, że zgodnie z podkryterium „CA" - cenie za świadczenie Usługi (...) (...) przyznano wagę 40% = 40 pkt, a podkryterium „CM" - cena za świadczenie Usługi (...) (...) przyznano wagę 60% = 60 pkt.

Pod opisem kryterium ceny zamawiający wskazał, że ostateczną ocenę punktową każdej z ocenianych ofert w kryterium cena oferty „C" stanowić będzie liczba punktów przyznanych na podstawie podkryteriów i wagi kryterium, tj. C = (CA+CM) x 60%. Najkorzystniejsza oferta w kryterium - Cena oferty może uzyskać maksimum 60 pkt. Kryterium jakości obsługi „J" przyznano wagę 40% = 40pkt.

W formularzu ofertowym - załącznik nr 2 do SIWZ w pkt II należało przedstawić łączną cenę oferty brutto. W Tabeli nr 1 w części 1. Usługa (...) należało przedstawić koszt miesięczny brutto oraz koszt maksymalny za cały okres trwania umowy. W części 2. Tabeli Usługa (...) należało wskazać koszt za jedną roboczogodzinę (rbg)oraz koszt maksymalny za 100 000 roboczogodzin (rbg).

Oferty złożyło 8 wykonawców, którzy wskazali koszt za jedną rbg (brutto) w kwotach: 0,01; 1,23; 34,44; 43,05; 90; 109,47; 131,00; 184,50. Pierwszych czterech wykonawców : (...) sp. z o.o. sp.k.; Konsorcjum: (...) S.A., (...) Sp. z o.o. Sp.k.; (...) S.A. oraz Konsorcjum: (...) sp. z o.o., (...) S.A.

Zamawiający wezwał (pisma z dnia 09.10.2018 r.) do złożenia wyjaśnień oraz do przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wskazując art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp zamawiający wezwał każdego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny/kosztu za 1 rbg. Wezwania dotyczyły ceny/kosztu (w zł): 0,01 - (...) sp. z o.o. sp.k.; 1,23 - Konsorcjum: (...) S.A., (...) Sp. z o.o. Sp.k.; 43,05 - (...) sp. z o.o., (...) S.A.

Krajowa Izba wskazała, że wykonawca (...) S.A. został wezwany, poza zakresem wynikającym bezpośrednio z art. 90 ust. 1 ustawy, do przedstawienia w szczególności kalkulacji obejmującej obszary: 1) Usługi (...) (...), 2) Usługi (...) w ramach maksymalnego limitu 100 000 rbg, w tym koszt za 1 rbg, 3) innych czynników mających wpływ na wartość przedstawionej przez wykonawcę oferty. W takim też zakresie został wezwany wykonawca (...) S.A. We wszystkich wezwaniach zamawiający zamieścił informację na temat skutków, o których stanowią przepisy ustawy Pzp: art. 90 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3.

Wykonawcy złożyli wyjaśnienia, zastrzegając nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wraz z uzasadnieniem zastrzeżeń.

W wyniku przeprowadzonego badania i oceny ofert zamawiający stwierdził, iż część wykonawców w sposób niedozwolony wykorzystała różną wagę, jaką zamawiający przyznał cenie za Usługę asysty technicznej i konserwacji i cenie za Usługę modyfikacji i rozwoju poprzez zaniżenie ceny za drugą z powyższych usług i przerzucenie części kosztów tej usługi do ceny za Usługę asysty technicznej i konserwacji. W konsekwencji zamawiający odrzucił oferty wykonawców (...) sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum (...) S.A., (...) Sp. z o.o. Sp.k., wskazując w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty podstawy prawne odrzucenia (takie same wobec dwóch wykonawców), tj. przepisy ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 4 - rażąco niska cena lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 89 ust. 1 pkt 2 - treść oferty nie odpowiada treści SIWZ; art. 89 ust. 1 pkt 3 - złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji. W szczególności zamawiający wskazał, że cena jednej roboczogodziny Usługi modyfikacji i rozwoju w wysokości - odpowiednio do wykonawców 0,01 zł brutto oraz 1,23 zł brutto jest ceną rażąco niską (potwierdzoną w złożonych wyjaśnieniach), gdyż wykonawca nie ma możliwości wykonania zamówienia za tę cenę zgodnie z wymaganiami określonym przez zamawiającego.

W dniu 6 listopada 2018r. zamawiający dokonał wyboru oferty (...) S.A. jako najkorzystniejszej.

Od powyższej oceny ofert odwołania wnieśli wykonawcy :

- (...) S.A. – sprawa KIO (...);

- (...) sp. z o.o. sp.k. . – sprawa KIO (...);

- Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...) S.A. – sprawa KIO (...);

- Konsorcjum (...) S.A., (...) Sp. z o.o. Sp.k. – sprawa KIO (...).

W uzasadnieniu wydanego w powyższych sprawach wyroku :

- w sprawie KIO (...) oraz KIO (...) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż w istocie uzasadnienia zamawiającego odrzucenie ofert w tych sprawach były tożsame. Odwołujący Konsorcjum (...) S.A., (...) Sp. z o.o. Sp.k. potwierdził też na rozprawie, że przyjmując sposób obliczenia stawki za 1 rbg uznał, że oszczędności generowane przez wynagrodzenie ryczałtowe będą pokrywać wydatki osobowe. Przerzucanie jednak kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą ocenę ofert do drugiego, oceniane jest jako „inżynieria cenowa”, uznawana za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący (...) sp. z o.o. sp.k. również przyznał na rozprawie przed KIO dnia 29 listopada 2018r (protokół str 13), że zastosował wskazaną stawkę za 1 rbg, gdyż koszt tej usługi ujęty jest w kosztach asysty.

W konsekwencji KIO oddaliła zarzuty tych odwołań z uwagi na ich merytoryczną niezasadność.

- w sprawie KIO (...) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż wykonawca (...) S.A. w swojej ofercie pierwotnie ustalił łączny koszt realizacji roboczogodzin (w zakresie modernizacji i rozwoju), następnie odjął od tej wartości kosztu ujętego w ramach świadczenia gotowości w skali 36 miesięcy, który mieścił się w ramach ryczałtu w zakresie asysty i konserwacji , dając tym zmienioną wartość do wyliczenia średniej stawki za 1 rbg brutto. W konsekwencji wykonawca ten spowodował obniżenie łącznego kosztu do wyliczenia średniej stawki za 1 rbg, co wskazuje na manipulację cenami jednostkowymi będącymi w ramach przedmiotu zamówienia wyodrębnionymi usługami. Powyższe w ocenie KIO mieściło się w katalogu czynów nieuczciwej konkurencji i stanowiło naruszenie art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 91 ust 1 pzp.

W ocenie KIO nie miało natomiast miejsca naruszenia art. 8 ust 1-3 oraz art. 96ust 3 pzp. KIO wskazała, iż zamawiający ujawnił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a ich treść „nie musi być nadmiernie objętościowa”. W ocenie KIO informacje dotyczące kształtowania ceny lub oferty kosztu z reguły zawierają też dane, które w świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowią informację chronioną – tajemnicę. Powszechne i wzajemnie kontrolowane jest też zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa, szczególnie odnośnie ceny lub kosztu.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień (...) , gdyż z treści tych wyjaśnień wynikało, iż oferta zawierała cenę rażąco niską.

Odnośnie zarzutu ceny rażąco niskiej KIO zauważyła też, iż odwołujący w zarzucie wskazał na cenę oferty jako rażąco niską, a nie na koszt w sytuacji, gdy cena oferty (...) S.A. jest wyższa od oferty odwołującego.

KIO oddalił odwołanie w zakresie dotyczącym Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...) S.A. w zakresie naruszenia przepisów ustawy - art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3, poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Konsorcjum (...) wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz - art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...) pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum (...) nie złożyło wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3. KIO wskazała tu, iż odwołujący, podobnie jak w sprawie (...) S.A., wskazuje jako zarzut - rażąco niską cenę oferty, gdy spór prowadzi w zakresie koszu jednostkowego - kosztu za 1 rbg w ofertach obu wykonawców w części modyfikacji i rozwój. Wykonawca (...) S.A. zaoferował łączną kwotę brutto za realizację zamówienia (cenę oferty) w kwocie 12 419 556zł, koszt roboczogodziny 34,44 zł. Skoro zatem cena oferty odwołującego wynosi 11 799 688zł, zatem trudno jest w ocenie KIO uznać, że cena oferty wykonawcy – wyższa od ceny oferty odwołującego – może być uznana za rażąco niską. KIO powołała tu art. 89 ust 1 pkt 4 pzp stanowiący o rażąco niskiej cenie lub koszcie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przepis art. 180 ust 3 pzp stanowiący o związaniu zarzutami zamówienia.

- w sprawie KIO (...) Izba uwzględniła zarzuty przedstawione przez odwołującego, który wskazał zarzut zaniechania odrzucenia oferty (...) S.A. jako oferty zawierającej niską cenę lub koszt, a także jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Izba, podobnie jak w sprawie KIO (...) dostrzegła w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego działania sprzeczne z uczciwą konkurencją przejawiające się w tym, że wykonawca pierwotnie ustalił łączny koszt realizacji roboczogodzin (zgodnie z przedstawionymi wyliczeniami brutto w zakresie modyfikacji i rozwoju str. 13 wyjaśnień), następnie dokonał odjęcia od tej wartości kosztu ujętego w ramach świadczenia gotowości w skali 36 miesięcy brutto, który zgodnie z przyznaniem wykonawcy mieścił się w ramach ryczałtu w zakresie asysty i konserwacji, dając tym zmienioną wartość do wyliczenia średniej-stawki za 1 rbg brutto. W konsekwencji wykonawca spowodował obniżenie łącznego kosztu do wyliczenia średniej stawki rbg brutto. Przedstawienie łącznego kosztu do wyliczenia średniej stawki za rbg brutto, przy uwzględnieniu 100 000 rbg (ostatni wiersz w tabeli) wskazuje na manipulację cenami jednostkowymi będącymi wyodrębnionymi usługami w ramach przedmiotu zamówienia i odrębnymi kryteriami oceny ofert i jako takie mieści się w katalogu czynów nieuczciwej konkurencji.

Skutkiem powyższego KIO uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) S.A. jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Następnie KIO wskazała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 2 i 3 poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień (...) S.A. złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2 i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, wskazuje koszt (roboczogodziny w części modyfikacji i rozwoju ), a przedstawione wyżej dane zawarte w wyjaśnieniach dotyczą właśnie roboczogodziny w tej części usługi.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie do jego wyniku.

Na powyższe rozstrzygnięcie (...) S.A. złożyła skargę, zaskarżając wyrok KIO w części uwzględniającej odwołanie (...) S.A. oraz odwołanie Konsorcjum (...) sp. z o.o. (...) S.A. w zakresie dotyczącym wykonawcy (...) S.A. i nakazującym zamawiającemu unieważnienie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, odrzucenie jego oferty wykonawcy (...) oraz powtórzenie czynności oceny ofert (tj. skarga na pkt A.I.1 wyroku KIO (...) oraz pkt C.1. wyroku KIO (...)).

Skarżący zarzucił wyrokowi naruszenie:

a) art. 192 ust. 2 ustawy pzp poprzez uwzględnienie odwołania i błędne stwierdzenie przez Izbę, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 3 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) S.A.,
w sytuacji, gdy do takiego naruszenia nie doszło;

b) art 192 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 190 ust. 7 ustawy pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów prowadzące do oparciu rozstrzygnięcia
o błędne pod względem logicznym i jurydycznym ustalenie, że złożenie oferty przez (...) S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

c) art. 196 ust. 4 ustawy pzp polegającej na sporządzeniu uzasadnienia niespełniającego wymogów prawnych, w tym poprzez lakoniczne i nieprecyzyjne wskazanie podstaw prawnych i faktycznych orzeczenia;

d) art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 419) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty przez (...) S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji, że oferta (...) S.A. podlega odrzuceniu;

e) art. 91 ust 1 ustawy pzp art w zw. z art 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w związku z błędnym uznaniem, że (...) S.A. dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie obliczenia ceny oferty, w sytuacji gdy cena ta została obliczona w sposób zgodny z SIWZ, a oferta (...) powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert.

Z ostrożności procesowej w sprawie KIO (...) skarżący zarzucił naruszenie :

a) art. 192 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 191 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 190 ust. 7 ustawy pzp poprzez błędną ocenę zebranego materiału dowodowego oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, skutkujące nieprawidłowym uznaniem, że oferta (...) S.A. zawiera rażąco niską cenę (koszt roboczogodziny);

b) art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie w związku z błędnym uznaniem, że oferta (...) S.A. zawiera rażąco niską cenę (koszt roboczogodziny), a w konsekwencji podlega odrzuceniu.

Z uwagi na powyższe skarżący – (...) S.A. wniosła o zmianę wyroku KIO w zaskarżonej części poprzez oddalenie odwołania (...) S.A. oraz odwołania Konsorcjum (...) sp. z o.o. (...) S.A. oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Skargę od wyroku Izby w sprawie KIO (...) wniosła również (...) S.A. zaskarżając wyrok w części tj. w pkt A.I.3 w zakresie oddalenia jego odwołania w zakresie dotyczącym oferty Konsorcjum (...) sp. z o.o. (...) S.A. skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp poprzez zaniechanie nakazania odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum (...) pomimo, iż stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 pzp poprzez zaniechanie nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum (...), pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Konsorcjum (...) nie złożyło odpowiednich wyjaśnień;

3. art. 7 ust. 1 pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostepnienia skarżącemu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum (...) pomimo, że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto Konsorcjum (...) nie dokonało skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w wyjaśnieniach;

4. art. 192 ust. 2 pzp poprzez oddalenie w części odwołania skarżącego, pomimo iż wskazane w odwołaniu naruszenie przepisów pzp przez zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania;

5. art. 190 ust. 3 i 7 pzp poprzez pominięcie dowodów zawnioskowanych przez skarżącego;

6. art. 190 ust. la pkt 1 pzp poprzez oddalenie zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A., pomimo iż wykonawca ten nie przedstawił dowodów uzasadniających zastosowanie stawki 43,05 złotych z VAT za 1 osobogodzinę świadczenia usługi (...), zgodnie z ciążącym na nim ciężarem dowodu;

7. art. 196 ust. 4 pzp poprzez zaniechanie wskazania dowodów, na których oparła się Izba wydając orzeczenie oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej.

Powołując powyższe zarzuty skarżący – (...) S.A. wniosła o zmianę wyroku KIO w zaskarżonej części i odtajnienie i udostępnienie mu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A., oraz odrzucenie oferty tego Konsorcjum, jak i stosowne orzeczenie o kosztach postepowania skargowego.

W odpowiedzi na skargę (...) S.A., (...) S.A wniosła o oddalenie skargi jako niezasadnej.

Zmawiający Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w odpowiedzi na skargę (...) S.A wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych.

Odpowiedź na skargę (...) S.A. wnieśli również (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A wnosząc o oddalenie skargi w całości oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi solidarnie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Następnie w odpowiedzi na skargę (...) S.A. wykonawcy Konsorcjum (...) sp. z o.o. (...) S.A wnieśli o oddalenie skargi w całości, obciążenie skarżącego kosztami postępowania oraz zasądzenie z tego tytułu na ich rzecz solidarnie kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.

Rozpoznając skargiSąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należało, iż Sąd Okręgowy podziela w całości ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, stanowiące podstawę wydania przez Izbę w dniu 18 grudnia 2018r. wyroku w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach o sygn. akt KIO (...), KIO (...), KIO (...) oraz KIO (...). Ustalenia te Sąd Okręgowy przyjmuje jako własne wskazując też, iż nie stanowiły one również przedmiotu żadnej z rozpoznawanych skarg. Zarzuty obu skarg koncentrowały się bowiem wokół kwestii prawidłowości przyznania przez zamawiającego punktacji ofertom złożonym przez wykonawców. Wobec też bezspornej okoliczności przyznania przez zamawiającego maksymalnej ilości punktów w kryterium „funkcjonalność” – postepowanie odwoławcze i skargowe dotyczyło prawidłowości przygotowania przez wykonawców, a następnie oceny przez zamawiającego, ofert w zakresie kalkulacji cen obejmującej obszary Usługi (...) (...) oraz Usługi (...) .

Odnośnie skargi (...) S.A. – skarga ta okazała się niezasadna.

Skarżący wywodził, iż KIO jednoznacznie stwierdziła zasadność oddalenia jego odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego braku zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, nie odnosząc się jednak w uzasadnieniu swojego wyroku do poziomu ceny czy kosztu jednostkowego w kontekście tego zarzutu, czym naruszony został przepis art. 196 ust 4 pzp. Skarżący wskazał natomiast, iż koszty usług modyfikacji i rozwoju zostały skalkulowane przez niego rzetelnie, w sposób pozwalający na realizację zamówienia.

Zarzut dotyczący braku powyższego uzasadnienia przez KIO jest w ocenie Sądu Okręgowego celny. Mimo jednak samej zasadności zarzutu naruszenia art. 196 ust 4 pzp ten, jak i żaden innych z zawartych w skardze zarzutów nie mógł stanowić podstawy do jej uwzględnienia. Powyższy przepis stanowi o obowiązku Izby sporządzenia uzasadnienia wydanego przez nią orzeczenia w sposób, który spełnia wymogi w nim wskazane, w tym nakazuje zawarcie w tymże uzasadnieniu m.in. podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia, ale i nakazuje wskazanie przyczyn odmowy wiarygodności i mocy dowodowej dowodom nie uwzględnionym. Spełnienie przesłanek tego przepisu polega w istocie zatem na wyjaśnieniu stanowiska przyjętego przez KIO w sposób umożliwiający jego weryfikację i kontrolę instancyjną. O ile zgodne były jednak co do zasady stanowiska uczestników niniejszego postępowania co do lakoniczności uzasadnienia oraz nieprecyzyjnego jego sporządzenia, to wobec nie budzącej wątpliwości treści art. 198f ust 2 i 3 pzp nie mogło to stanowić podstawy uchylenia się przez Sąd Okręgowy od merytorycznego rozpoznania skarg. Naruszenie art. 196 ust 4 pzp nie mogło też stanowić podstawy do zastosowania normy art. 192 ust 2 pzp w zw. z art. 198f ust 2 pzp.

W ocenie Sądu Okręgowego lakoniczność uzasadnienia motywów wyroku KIO nie mogła być usprawiedliwiona objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa części dokumentów składanych w toku niniejszego postępowania, gdyż niezależnie od treści art. 196 ust 4 pzp, już to z praktyki KIO wynika, iż możliwe jest sporządzenie uzasadnienia z utajnieniem jego części lub w sposób nie naruszający tejże tajemnicy.

Wskazać też należy, iż o ile lakoniczność motywów rozstrzygnięcia nie pozwala na wywiedzenie twierdzenia o zupełnym braku wszechstronnego rozważania materiału dowodowego przy rozpoznaniu przez KIO odwołań, to nie pozwala też na twierdzenie o naruszeniu zasady swobodnej oceny dowodów o której stanowi art. 190 ust 7 pzp. O ile nie są bowiem znane w całości motywy jakimi kierowała się KIO, to samo też, zaskarżone przedmiotową skargą rozstrzygniecie, okazało się prawidłowe.

Przy rozpoznaniu skargi (...) S.A. najistotniejszym w ocenie Sądu Okręgowego było odniesienie się do treści postanowień SIWZ, tu - rozdziału XVIII dotyczącego kryteriów wyboru oferty, zgodnie z którym kryterium ceny przyznano wagę 60%, przy czym cenie za usługę asysty i konserwacji - wagę 40% (40% za najniższą cenę przez cały okres umowy – czyli max 40 pkt za najkorzystniejszą ofertę cenową w tym zakresie). Cenie za usługę modyfikacji i rozwoju przypisano wagę 60% (60% za najniższą cenę brutto za 100 000rbg czyli max 60 pkt za najkorzystniejszą ofertę cenową w tym zakresie ).

Odnośnie kryterium jakości obsługi – przyznano jej wagę 40% tj. 40 pkt i każdy oferent otrzymał powyższe 40 pkt, stąd dla potrzeby rozpoznania skarg to kryterium nie było rozważane.

Zgodnie też z rozdziałem XVI pkt 3 cena miała zawierać wszystkie koszty i składniki związane z należytym wykonaniem zamówienia, które są niezbędne do jego prawidłowej realizacji, w tym uwzględniać Vat. Przez cenę od której uzależniona została liczba punktów rozmieć zatem należało zaoferowaną przez wykonawcę ostateczną, nie podlegającą negocjacjom kwotę obejmującą wszystkie koszty i składniki.

Istotnym tu było też, iż zgodnie z rozdziałem XIX pkt 8 SIWZ zamawiający miał udzielić zamówienia temu wykonawcy, który spełni wszystkie wymogi SIWZ oraz uzyska największą liczbę punktów.

Skarżący (...) S.A. powołując się na niejednoznaczną według niego treść postanowień SIWZ odczytał je, jako za nakładające na niego obowiązek utrzymania dwóch zespołów pracowników dla realizacji (stale świadczonej) usługi asysty technicznej i konserwacji oraz (świadczonej na żądanie w wymiarze od 0 – 100 000 rbg) usługi modyfikacji i rozwoju. Wobec wątpliwości co do ujęcia kosztów zespołów pracowników pozostających w gotowości w każdym momencie na żądanie zamawiającego podjąć się realizacji usług modyfikacji i rozwoju – zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie sposobu określenia kosztów utrzymania tego zespołu, na co otrzymał odpowiedź, iż zamawiający nie przewiduje zmiany treści SIWZ w tym zakresie i że zamawiający oczekuje oferty przygotowanej zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Wobec nie określenia (w tejże odpowiedzi) przez zamawiającego w ramach których składowych ceny ofertowej koszt tego zespołu powinien zostać uwzględniony - (...) S.A. przygotował swoją ofertę i w swoich wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego oraz w postępowaniu przed KIO wskazywał, iż część kosztów związanych z utrzymaniem w gotowości stałego zespołu pracowników ujął w ramach kosztów świadczenia stałej usługi asysty technicznej i konserwacji. Wskazywał, nie był to celowy zabieg przerzucania kosztów do pozycji nie związanej z realizacją tej usługi, lecz rzeczywisty rozkład kosztów wynikający ze specyfiki tego zamówienia i ryzyka biznesowego związanego z tym, iż zamawiający nie był zobowiązany do wykorzystania w całości limitu rbg, zastrzegając sobie jednak prawo wykorzystania dostępnych rbg w dowodnym momencie trwania umowy.

Powyższe okoliczności, w tym w świetle ugruntowanej w orzecznictwie zasady tłumaczenia błędów i niejasności SIWZ na korzyść wykonawców, nie mogły w ocenie (...) S.A. stanowić o zaoferowaniu przez nią ceny rażąco niskiej i popełnieniu przez nią jakiegokolwiek czynu nieuczciwej konkurencji .

W ocenie Sądu Okręgowego, w okolicznościach sprawy, stanowisko (...) S.A. nie zasługiwało jednak na uwzględnienie. O ile bowiem Sąd Okręgowy przyjąć może, iż (...) S.A. mogła niewłaściwie zrozumieć zapisy SIWZ, o czym świadczy skierowanie przez tego wykonawcę do zamawiającego pytań dotyczących sposobu ujęcia kosztów jednego z zespołów mającego wykonywać umowę, to bezspornym jest, iż zgodnie z SIWZ oceną, a zatem i punktacją wpływającą bezpośrednio na wybór wykonawcy odrębnie objęte miały być usługi asysty i konserwacji (z wagą 40% ) oraz modyfikacji i rozwoju ( z wagą 60%). Ujęcie zatem choćby części kosztów jednej z usług w ramach drugiej skutkowało innym wynikiem matematycznym wyliczenia wartości 1 rbg dla danej usługi, a w konsekwencji powodować mogło – i w rzeczywistości skutkowało – zaburzeniem prawidłowości punktacji ofert. Dodatkowo wskazać należało, iż zgodnie z SIWZ wyliczenia wartości usług miały być dokonywane z uwzględnieniem wszystkich kosztów i składników związanych z należytym wykonaniem zamówienia - a nie wyliczonych w oparciu o pozostawanie w gotowości z ich wykonaniem.

W konsekwencji o ile Sąd Okręgowy nie wywodzi w okolicznościach tej sprawy (a i nie było w tym kierunku prowadzone żadne postepowanie) świadomego działania skarżącego, które skutkowało złożeniem oferty nie spełniającej wymogów SIWZ, to uznać należało, iż zaszły wskazane przez KIO przesłanki naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 pzp skutkujące zasadnością odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wskazać tu należy, iż dla uznania popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji niezbędne jest działanie podjęte w związku z działalnością gospodarczą, zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta oraz sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. W celu przyjęcia, iż doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, wystarczy ustalić bezprawność działania (por. wyrok SA w Poznaniu I ACr 204/92), którym jest działanie polegające na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego. Nie jest natomiast konieczne wykazanie zamiaru wprowadzania w błąd (SN III CK 15/04). Skoro zatem w niniejszym stanie faktycznym składając ofertę w postępowaniu prowadzonym w ramach przepisów pzp skarżący (...) S.A. zaoferował cenę wyliczoną w sposób niezgodny z zasadami wskazanymi w SIWZ, a tym samym niezgodnie z normami prawa zamówień publicznych, czym naruszył interes innego przedsiębiorcy – uznać należało, iż nie miały miejsca zarzucone w skardze naruszenia przepisów pzp oraz ustawy w zwalczaniu nieuczciwej konkurencji skutkujące wydaniem przez KIO zaskarżonego ta skargą wyroku.

Z tych tez względów powołane w skardze zarzuty okazały się nieskuteczne i skarga (...) S.A. co do rozstrzygnięcia KIO zawartego w sprawie KIO (...) -pkt A. I.1 oraz KIO (...) - pkt C.1. podlegała oddaleniu.

Odnośnie skargi (...) S.A. – skarga ta w części była zasadna.

Przedmiotem tej skargi było żądanie skarżącego odtajnienia i udostępnienia mu przez zamawiającego wyjaśnień Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...) S.A. złożonych w toku przedmiotowego postępowania oraz żądanie odrzucenia oferty tego Konsorcjum.

Na wstępie wskazać należy, iż Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska zawartego na str. 56 i 57 sporządzonego przez KIO uzasadnienia wydanego w niniejszych sprawach wyroku. Sąd Okręgowy zważył tu, iż o ile istotnie, jak wskazuje tam Izba, informacje dotyczące kształtowania ceny oferty lub kosztu z reguły zawierają dane, które w świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowią tajemnicę i powszechnym jest jej zastrzeganie, to samo powyższe stwierdzenie nie może stanowić podstawy do uznania, iż dane informacje należy uznawać jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym tu jest bowiem nie to, czy dane informacje powszechnie zalicza się do grupy obejmowanej tajemnicą przedsiębiorstwa, ale to, czy co do skonkretyzowanych informacji został zachowany tryb objęcia ich tajemnicą.

Do niniejszego stanu faktycznego sprawy zastosowanie ma bowiem przepis art. 8.3 pzp stanowiący o obowiązku wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile bowiem art. 8.1 pzp stanowi, iż postepowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, to art. 8.3 stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wyjaśnić tu należy, iż do dnia 4.09.2018 r., tj. do dnia wejścia w życie nowelizacji ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) tajemnica przedsiębiorstwa była zdefiniowana w jej art. 11 ust. 4. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumiano nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Po wejściu w życie zmian do tej ustawy (ustawa z 5.07.2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 1637) zmodyfikowana została dotychczasowa definicja „tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz uregulowane zostały zasady jej ochrony. I tak po zmianach dana informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa po spełnieniu następujących przesłanek : (1) informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub być inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, (2) informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, (3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Sama zmiana ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (definicji tajemnicy przedsiębiorstwa) nie wpływała natomiast na treść art. 8.3 pzp, stąd zgodnie z dyspozycją tego przepisu wykonawca zobowiązany był wykazać, iż zostały podjęte przez niego działania mające na celu zachowanie objętych przez niego tajemnicą przedsiębiorstwa informacji w tajemnicy, tj. iż objęte nią informacje nie były dostępne osobom trzecim w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W szczególności, w celu wykazania, o którym stanowi art. 8.3 pzp wykonawca winien opisać środki, jakie zastosował celem zagwarantowania tejże tajemnicy, a w miarę potrzeby przedstawić również dowody potwierdzające wdrożenie systemu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Samo opisanie powyższych środków rozumieć natomiast należy jako konieczność rzeczowego, a nie ogólnikowego ich powołania (KIO (...)). Dodać też należy, iż oświadczenie takie może stanowić w danym stanie faktycznym środek dowodowy - o ile zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji (kom. do art. 8 pzp J.E. N., W. K. Polska 2019).

Dokonując wykładni przepisu art. 8.3 pzp wziąć należy też pod uwagę uzasadnienie do projektu nowelizacji ustawy z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, Dz.U.2014.1232), gdzie wręcz stwierdzono, że zmiana przepisu art. 8 ust. 3 pzp ma przeciwdziałać patologicznemu nadużywaniu przez wykonawców instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa. Już z tej okoliczności wywieść należy, iż ogólnikowe twierdzenia wykonawcy nie stanowią „wykazania” i nie są wystarczające do tego, by uznać, że dane informacje stanowiły i stanowią wciąż tajemnicę przedsiębiorstwa.

Niezależnie od powyższego w ocenie Sądu Okręgowego tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny materiałów, rabaty), informacje o podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy, wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży ( KIO (...)). Z tych też względów dane te mogą być też uznane jako wyjaśnienia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (KIO (...). SO w Katowicach XIX Ga 167/07). Z uwagi na wagę takich danych jak i skutki braku wykazania podjęcia czynności wskazanych w art. 8.3 pzp - konieczne jest przedsięwzięcie czynności w celu ich ochrony, w tym poprzez właściwe wykazanie ich podjęcia. Z dowodów zaoferowanych Sądowi Okręgowemu na okoliczność wdrożenia przez Konsorcjum systemu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika jednak, by podjęcie takich działań w istocie miało miejsce i to u obu wykonawców wchodzących w skład tego Konsorcjum. Za powyższe wykazanie nie można bowiem uznać twierdzenia o zobowiązaniu pewnego grona osób oraz „wybranych innych osób” do zachowania poufności „na mocy przepisów prawa” i Regulaminu pracy oraz twierdzenia o dostępie do materiałów „przechowywanych z zachowaniem szczególnych procedur bezpieczeństwa” tylko upoważnionym pracownikom.

W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, iż nie zostały wykazane przesłanki objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnienia Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...) S.A. złożone w trybie art. 90 ust 1 pzp i nakazał w pkt 1. swojego wyroku ich odtajnienie przez zamawiającego i udostepnienie skarżącemu (...) S.A.

Odnośnie żądania skargi odrzucenia oferty Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...) S.A. Sąd Okręgowy uznał je za niezasadne. Podstawą tego żądania było wywodzenie przez skarżącego (...) S.A., iż zaoferowana przez Konsorcjum cena odbiega od cen rynkowych jak i że oferowana stawka za 1 rbg odbiega od przyjętego w tej firmie poziomu oraz jest stawką rażąco niską , z celowo przerzuconymi kosztami na część ryczałtową postępowania.

Bezspornym w niniejszym postepowaniu było, że zarzuty te były uzasadniane z wykorzystaniem odniesienia się przez skarżącego do oferowanych przez niego cen, do cen oferowanych na rynku, w tym przez uczestników Konsorcjum oraz uzasadniane zarzutem przerzucenia pewnych kosztów świadczenia jednej z usług do drugiej.

W pierwszej kolejności wskazać należało, iż w rozdziale XVI SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazano, iż cena oferowana za wykonanie zamówienia jest ostateczna i winna być umieszczona w zał. 2 do SIWZ. Cena miała też zawierać wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, które są niezbędne do prawidłowej jego realizacji. W celu natomiast porównania ofert przyjmuje się maksymalna liczbę rbg. Wykonawca zobowiązany też został do wskazania ceny za 1 rbg usługi modyfikacji i rozwoju, a przyznawanie przez zamawiającego punktacji było odrębne dla obu usług. Główną zasadą obliczania cen było zatem jej osobne obliczenie (zbudowanie) dla obu usług .

Następnie wskazać należało, iż zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem dotyczącym problemu ceny rażąco niskiej, za cenę taką uznaje się cenę, za którą nie jest możliwe wykonanie danej usługi, a nie cenę niższą, niż żądana przez inne podmioty, lub też nawet dany podmiot wykonujący podobną (bo właściwie nigdy tożsamą) umowę. W przypadku jednak powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do zaoferowanej mu ceny, zamawiający zgodnie z art. 90 ust 1 pzp „zwraca się”, a zatem – ma obowiązek zwrócenie się do oferentów o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wyjaśnienia takie w tymże trybie zostały przez Konsorcjum złożone i oprócz wyliczenia kosztu 1 rbg dla usługi modyfikacji i rozwoju oraz umów z pracownikami, zawierają one przedstawienie idei i zasad kalkulacji cen usług. Wyjaśnienia te zostały przez zamawiającego jak i KIO uznane za merytoryczne i pełne. Również Sąd Okręgowy po zapoznaniu się z ich treścią nie znalazł podstaw do ich podważenia, w szczególności, iż podnoszony w skardze zarzut czynu nieuczciwej konkurencji wywodzony z okoliczności, iż zazwyczaj ceny świadczonej stale usługi asysty i konserwacji są niższe w stosunku do nie świadczonych stale, ale na żądanie, usług modyfikacji i rozwoju - nie mógł sam w sobie przesądzać o zasadności skargi.

W tym miejscu należy też wskazać, iż zgłoszone przez skarżącego dowody w postaci wyciągu z ofert (...) czy wydruków internetowych na poparcie stanowiska o zaoferowaniu przez Konsorcjum rażąco niskiej ceny o ile stanowią uprawdopodobnienie prawdziwości wskazanych tam danych, to nie mogły być przedmiotem oceny zasadności skargi, już choćby z tych względów, iż to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a nie, że jego oferta jest różna od ofert innych wykonawców, co jest bezspornym. Ciężar dowodu braku ceny rażąco niskiej spoczywa na składającym ofertę (art. 190 1a pzp). W niniejszym stanie Konsorcjum przedstawiło zestawienie zawierające m.in. rodzaj umów jakie według niego winny zostać zawarte, ilość niezbędnych do zapewnienia wykonania usługi godzin i wynagrodzenia wraz z całkowitym jego kosztem oraz zawarte już umowy wykazując tym, iż wskazane w wyjaśnieniach wynagrodzenie jest realne. Również zaoferowane tu dowody odnoszące się do polityki zatrudnienia Konsorcjum wykazują, iż możliwym jest spełnienie warunków rozdział Vc SIWZ dotyczącego wymogów zdolności zawodowej.

Z tych względów zarzut naruszenia art. 190 ust 3 i 7 pzp nie był zasadny.

W oparciu o powyższe Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi opartej o zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 pzp .

Zasadnym okazał się zarzut naruszenia przez KIO art. 196 ust 4 pzp, nie mógł on jednak stanowić podstawy do uwzględnienia żądania skargi (...) S.A. z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu rozpoznania skargi (...) S.A.

Z tych tez względów powołane w skardze (...) S.A. zarzuty okazały się częściowo skuteczne i skarga ta co do rozstrzygnięcia KIO zawartego w sprawie KIO (...) -pkt A. I.3 została uwzględniona, zaś w pozostałym zakresie oddalona.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 198 f pzp jak w pkt 3 i 5. Na koszty wywołane rozpoznaniem skargi (...) S.A., w sytuacji uwzględnienia jej co do jednego z dwóch żądań, składała się połowa uiszczonej opłaty od skargi, zaś koszty należne pełnomocnikom wzajemnie zostały zniesione (pkt 3 wyroku).

Na koszty wywołane rozpoznaniem skarg (...) S.A., wobec ich oddalenia w całości, składała się kwota kosztów zastępstwa prawnego należna zamawiającemu w wysokości 12500zł. Wysokość tych kosztów wynika z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Renata Puchalska Alicja Dziekańska Monika Skalska