Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 sierpnia 2019 roku

Sąd Okręgowy w Krośnie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: sędzia SO Arkadiusz Trojanowski

Protokolant: st. sekr. sądowy Małgorzata Kalisz

przy udziale przedstawiciela oskarżyciela publicznego Podkarpackiego Urzędu Celno-Skarbowego w Przemyślu IV Referat Dochodzeniowo-Śledczy w Krośnie - Marty Jurak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2019 roku

sprawy M. W., s. P. i M. zd. K., ur. (...) w W.

oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s.

na skutek apelacji wniesionych przez pełnomocnika interwenienta i obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Sanoku z dnia 27 czerwca 2017 roku, sygn. akt II K 482/16

I.  utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy,

II.  zasądza od oskarżonego M. W. na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu za postępowanie odwoławcze w kwocie 720 zł /siedemset dwadzieścia złotych/, w tym opłatę za drugą instancję w kwocie 700zł /siedemset złotych/.

UZASADNIENIE

Wyrokiem Sądu Rejonowego w Sanoku z dnia 27 czerwca 2017r. sygn. akt II K 482/16, oskarżony M. W. został uznany za winnego tego, że w okresie od dnia 1.06.2015r. do dnia 2.07.2015r., w m. S., powiat (...), woj. (...), w lokalu (...), (...)-(...) S., ul. (...), a należącym do (...) R. G., (...)-(...) Z., ul. (...), będąc Prezesem Zarządu Spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R., przy ul. (...). J. K. 2, zarejestrowanej w Krajowym Rejestrze Sądowym z dnia 29.05.2015r. (dokonany wpis w KRS 29.05.2015r. pod numerem KRS (...)), urządzał gry na automatach do gier o nazwie:

- A. G. nr (...);

- (...) M. C. nr (...)

wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. 2015 poz.612 ze zm.), bez wymaganego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, to jest przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s.

Za przypisany czyn Sąd skazał oskarżonego, na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 23 § 1 i 1 k.k.s., na karę grzywny w wymiarze 70 stawek dziennych, ustalając stawkę dzienną na kwotę 100 zł.

Na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. w zw. z art. 29 pkt. 2 k.k.s. Sąd orzekł środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa - (...) Urząd C.-Skarbowy w P., przedmiotów w postaci automatu do gier o nazwie A. (...) nr (...), kluczy okrągłych do w/w automatu – 3 sztuki, pieniędzy obiegowych polskich w łącznej kwocie 4195,50 zł, zatrzymanych w w/w automacie, automatu do gier o nazwie A. (...) C. nr PL (...), kluczy okrągłych do w/w automatu – 3 sztuki, pieniędzy obiegowych polskich w łącznej kwocie 2.300 zł – zatrzymanych w w/w automacie, pieniędzy obiegowych polskich w łącznej kwocie 10,00 zł, uzyskanych z wypłat na w/w automacie do gier podczas przeprowadzania eksperymentu, ramowej Umowy D. Powierzchni zawartej w dniu 01.06.2015r. wraz z listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 01.06.2015r. – 4 karty.

Ponadto, Sąd zasadził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe i wymierzył mu opłatę.

Powyższy wyrok zaskarżyli: pełnomocnik interwenientów oraz obrońca oskarżonego.

Apelacja pełnomocnika interwenientów zaskarżyła wyrok w całości i zarzuciła orzeczeniu:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez:

1) rażące naruszenie tj. art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 ugh, art. 14 ust. 1 ugh poprzez wydanie wyroku skazującego w stosunku do oskarżonego pomimo bezskuteczności przepisów współtworzących zestaw znamion zarzucanego mu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., uwzględniając blankietowy charakter tego przepisu karnego oraz konieczność jego wypełnienia w drodze zastosowania art. 14 ust. 1 ugh i subsydiarnego względem niego art. 6 ust. 1 ugh, który to art. 14 ust. 1 ugh jako nienotyfikowany przepis techniczny, wobec braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) nie może być zastosowany wobec oskarżonego w tej sprawie, co stanowi inną okoliczność wyłączającą ściganie, potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej), a z kolei art. 6 ust. 1 ugh nie może znaleźć zastosowania jak przepis subsydiarny względem bezskutecznego art. 14 ust. 1 ugh, w konsekwencji czego fakt prowadzenia postępowania i nie umorzenia go przez Sąd meritii stanowi bezwzględną przyczynę odwoławczą, o której mowa w art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.;

2) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 2 ust. 3-5 ugh poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie wyroku skazującego w stosunku do oskarżonego M. W., pomimo iż znamię strony przedmiotowej typu czynu zabronionego, tj. „urządza lub prowadzi (...) grę na automacie", jest zdefiniowane w przepisach technicznych (art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ugh) podlegających obowiązkowi notyfikacji, a w związku z brakiem przeprowadzenia procedury notyfikacyjnej w tym zakresie powołane przepisy są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, a tym samym oskarżony nie zrealizował jednego ze znamion typu czynu zabronionego;

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004r., nr 90, poz. 86/30 ze zm.) (i wynikającej zeń zasady effet utile prawa Unii Europejskiej) w zw. z bezpośrednio skutecznym art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że sąd krajowy nie ma obowiązku natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów krajowych (w postaci wypełniającego blankietową normę art. 107 § 1 k.k.s. przepisu technicznego ugh, tj. art. 14 ust. 1 ugh i subsydiarnego względem niego art. 6 ust. 1 ugh), które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34/WE;

II. niesłuszne zastosowanie przepadku (art. 438 pkt 4 k.p.k.) poprzez naruszenie art. 30 § 5 k.k.s. poprzez orzeczenie przepadku dowodów rzeczowych w postaci urządzenia do gier należącego do spółki (...) Sp. z o.o. ( (...) M. C. nr (...)), urządzenia do gier należącego do spółki (...) Sp. z o.o. (A. G. nr (...)) wraz z przynależnościami i środkami pieniężnymi, w sytuacji gdy Spółki zgłosiły prawnie skuteczne interwencje, a ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż interwenienci dochowali należytej staranności przed wprowadzeniem urządzeń na rynek, wymaganą od nich z uwagi na charakter dzierżawionych przez nich urządzeń.

Pełnomocnik interwenientów wniósł on o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania, ewentualnie o jego zmianę poprzez uniewinnienie oskarżonego.

Apelacja obrońcy oskarżonego M. W. zaskarżyła wyrok w całości i zarzuciła orzeczeniu:

1) obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, tj.:

a) naruszenie art 410 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. oraz w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. polegające na ustaleniu stanu faktycznego z pominięciem istotnych okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i dokonaniu oceny dowodów w sposób dowolny, sprzeczny z zasadami wiedzy oraz prawidłowego rozumowania, w szczególności poprzez:

- pominięcie przez Sąd pierwszej instancji w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu dowodów z dokumentów, a to: pisma W. P. z dnia 4 listopada 2009r., pisma Komisji Europejskiej z dnia 5 października 2011r., pisma Komisji Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010r., pisma Stałego Przedstawicielstwa RP przy UE z dnia 5 lutego 2010r., opinii prawnej w sprawie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (z uwzględnieniem postanowienia Sądu Najwyższego RP w sprawie I KZP 15/13) sporządzonej przez Dr A. A. z dnia 14 stycznia 2014r., Opinii prawnej dotyczącej skutków braku notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych w zgodzie z dyrektywą 98/34/WE w świetle prawa UE sporządzonej przez prof. dr hab. W. C. i dr M. T. w dniu 30 czerwca 2014r., które to dokumenty jednoznacznie wskazywały, że oskarżony M. W. przed rozpoczęciem działalność oraz pracy na rzecz spółki, a także w jej trakcie dopełnił należytej staranności w zakresie zapoznania się ze stanem prawnym tj. na bieżąco konsultowali się z prawnikami, śledził orzecznictwo sądów powszechnych, Sądu Najwyższego, TSUE oraz zasięgał opinii specjalistów uznawanych za autorytety w dziedzinie prawa hazardowego, co jednoznacznie wskazuje na fakt, że przekonanie oskarżonego o legalności prowadzonej działalności było usprawiedliwione;

- pominięcie przez Sąd pierwszej instancji dowodu z dokumentu w postaci interpretacji indywidualnej Ministra Finansów z dnia 8 listopada 2013r., który ma istotne znaczenia przy ocenie strony podmiotowej; Organy skarbowe dokonując interpretacji przepisów podatkowych w oparciu o przedstawiony we wniosku stan faktyczny i nakazując spółce naliczanie i regulowanie podatku VAT od świadczonych usług (dokładnie opisanych we wniosku) potwierdziły de facto legalność działalności spółki, zważyć bowiem należy, iż ustrój prawny RP nigdy nie przewidywał i nadal nie przewiduje możliwości pobierania podatków od „ działalności nielegalnej”;

- całkowite pominięcie przez Sąd pierwszej instancji treści wyjaśnień oskarżonego oraz dowodów z dokumentów mających zasadnicze znaczenie przy ocenie strony podmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu, przedstawionych przez obronę na okoliczność wykazania, że w czasie objętym aktem oskarżenia Sądy powszechne (I i II instancji) w analogicznych sprawach wydały wobec oskarżonego M. W. kilkaset postanowień o umorzeniu postępowania i wyroków uniewinniających wobec zaistnienia ujemnej przesłanki procesowej z art. 17 § 1 pkt 2, w których w/w sądy powszechne konsekwentnie wyrażały pogląd, że kwestia niedopełnienia przez polskiego ustawodawcę procedury notyfikacji skutkuje brakiem możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych wypełniających dyspozycję blankietowego przepisu art. 107 § 1 k.k.s.;

- dowolną ocenę wyjaśnień oskarżonego, która skutkowała wyprowadzeniem błędnego wniosku, że oskarżony M. W. prowadząc działalność w postaci urządzania gier na automatach bez wymaganego zezwolenia miał jednocześnie świadomość, że stanowi ona działanie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych oraz powodować może odpowiedzialność karną, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że oskarżony opierał swoją decyzję o prowadzeniu działalności na opiniach autorytetów prawa oraz orzeczeniach Sądu Najwyższego, TSUE oraz sądów powszechnych, które na terenie całego kraju wydawały wobec niego wyroki uniewinniające oraz orzeczenia o umorzeniu postępowania, z których to orzeczeń i opinii wprost wynikało, że przepisy art. 6 i 14 ugh są przepisami bliźniaczymi i jako nienotyfikowane, nie mogą być stosowane w polskim porządku prawnym, a postępowania w sprawie winny zakończyć się wyrokiem uniewinniającym wobec braku znamion czynu zabronionego (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r., sygn. akt II KK 55/14; Sąd orzekający w niniejszej sprawie oparł się w całości na poglądzie wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017r. oraz stanowisku zaprezentowanym w uzasadnieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 października 2016r., sygn. akt C 303/15 oceniając zachowanie oskarżonego pod kątem wypełnienia znamion strony podmiotowej czynu z art. 107 k.k.s. przez pryzmat tych orzeczeń, które nie mogły być im znane w dacie zarzucanego czynu. Zachowanie oskarżonego nie może być oceniane w kontekście poglądów, które pojawiły się w orzecznictwie dopiero kilka miesięcy po dacie stawianych mu zarzutów;

b) naruszenie art. 424 § 1 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. polegające na:

- złamaniu zasady in dubio pro reo oraz zasady obiektywizmu nakazującej uwzględnianie okoliczności także na korzyść oskarżonego, w szczególności poprzez pominięcie dowodów z dokumentów wymienionych w pkt la, które wskazywały w sposób jednoznaczny na brak wypełnienia znamion strony podmiotowej zarzucanego przestępstwa skarbowego;

- braku wskazania w uzasadnieniu jakie dowody pozwalają stwierdzić, że oskarżony działał z zamiarem ewentualnym popełnienia czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s.;

- czynieniu nieuzasadnionych domniemań faktycznych w zakresie przekonania, że oskarżony doskonale zdawał sobie sprawę, że jego zachowanie podlega odpowiednim regulacjom zawartym w obowiązującej ustawie o grach hazardowych i może stanowić działanie wbrew przepisom ustawy, choć przecież z pozostających w dyspozycji oskarżonego opiniach prawnych i orzeczeniach sądów powszechnych, SN i TSUE wynikało, że działalność jaką prowadzi spółka w okresie objętym zarzutem jest działalnością legalną i oskarżony miał uzasadnione prawo kształtować swe przeświadczenie o legalności prowadzonej działalności na prawomocnych orzeczeniach sądów, które wydawały wobec nich wyroki uniewinniające oraz na opiniach specjalistów z dziedziny prawa: profesorów prawa i sędziów Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego, których treści nie miał podstaw kwestionować;

- braku odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do dowodów z dokumentów w postaci przedłożonych Sądowi do oceny prawomocnych postanowień o umorzeniu postępowań i wyroków uniewinniających oskarżonego od popełnienia tożsamych czynów wydanych przez sady powszechne, które wskazywały w sposób jednoznaczny na brak wypełnienia znamion strony podmiotowej zarzucanego oskarżonemu przestępstwa skarbowego oraz dokumentów wymienionych w pkt 1, a pomimo iż dokumenty te mają istotne znaczenie dla ustalenia czy w niniejszej sprawie istnieje możliwość przypisania oskarżonym można przypisać umyślności na płaszczyźnie strony podmiotowej czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., a także w oparciu o kontratypy z art. 10 k.k.s.; Sąd ograniczył się jedynie do lakonicznego stwierdzenia, że „o błędzie co do karalności nie może być mowy” (brak jednak w uzasadnieniu analizy prawnej w tym zakresie) pomijając całkowicie kwestie związane z wystąpieniem innego rodzaju błędu np. opisanego w art. § 1 czy § 3 k.k.s.;

c) naruszenie art. 424 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. polegające na wewnętrznej sprzeczności uzasadnienia wyroku w zakresie w jakim Sąd pierwszej instancji dokonuje interpretacji oraz oceny skuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych, a to art. 6 ust 1 i 14 ust. 1 ugh, w sposób uniemożliwiający jednoznaczne odtworzenie toku rozumowania sądu przy dokonywaniu oceny prawnej przypisanych oskarżonemu zachowań; Jak sam podkreślił Sąd pierwszej instancji, jest to kwestia bardzo istotna w kontekście możliwości przypisania oskarżonemu odpowiedzialności, karno- skarbowej. Z jednej strony Sąd pierwszej instancji wskazał za Sądem Najwyższym (I KZP 17/16), że kwestia technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w aspekcie dyrektywy 98/34/WE nie może budzić wątpliwości, bowiem co do ograniczeń „lokalizacyjnych" dotyczących wykorzystywania automatów do gier hazardowych, zawartych w art. 14 ustawy o grach hazardowych, Trybunał Sprawiedliwości UE zajmuje jednolite stanowisko, wyrażone m. in. w wyroku z dnia 21 kwietnia 2005r., C-267/03; wyroku z dnia 26 października 2006 r., C-65/05; wyroku z dnia 19 lipca 2012r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11; wyroku z dnia 11 czerwca 2015r., C-98/14 oraz że,(...) z orzecznictwa TSUE wynika jednoznacznie, że dyrektywa 98/34/WE (xv szczególności jej art. 8) powinna być wykładana w ten sposób, że przewiduje obowiązek organu krajowego odmowy zastosowania krajowego przepisu, jeżeli jest on przepisem technicznym, a jego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej;(s.7) a następnie Sąd pierwszej instancji podsumowując swoje rozważania w zakresie orzecznictwa dotyczącego notyfikacji przepisów ugh wskazał, że jego zdaniem wobec orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 października 2016r. nie było konieczności notyfikacji przepisów art. 6 jak i art. 14 ustawy o grach hazardowych (s.8), co pozostaje w oczywistej sprzeczności w wcześniej przytoczonymi argumentami z orzeczeń Sądu Najwyższego, jak i Trybunału Sprawiedliwości, m in. z fragmentem uzasadnienia, w którym Sąd I instancji wskazał na pogląd Sądu Najwyższy, w którym podkreślił on, że o technicznym charakterze przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych świadczy także notyfikacja Komisji Europejskiej projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 3 września 2015r. (ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - Dz.U. z 2015r., poz. 1201) ( s. 7) |

d) naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez zaniechanie określenia w sentencji wyroku dokładnej kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego oskarżonemu poprzez określenie jedynie, że czyn wyczerpuje dyspozycję przepisu art. 107 § 1 k.k.s., w sytuacji, gdy przepis art. 107 § 1 k.k.s. jest przepisem blankietowym i bezwzględnie wymaga uzupełnienia o konkretne przepisy ustawy o grach hazardowych, które miały zostać naruszone, przy czym niewystarczające jest ogólne przyjęcie, iż oskarżony działał wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2019r. o grach hazardowych, gdy ustawa ta zawiera 145 artykułów i nie można oczekiwać od oskarżonego, obrony ani nawet od Sądu drugiej Instancji domyślania się, które przepisy tejże ustawy miały zostać naruszone; Tego rodzaju błąd uniemożliwia prawidłową kontrolę wyroku, jak i odwołanie od niego, gdyż de facto należałoby odnosić się do wszystkich artykułów ustawy o grach hazardowych;

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, wynikający z naruszeń przepisów postępowania wskazanych w pkt 1 a-b, polegający na bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżony działał z zamiarem ewentualnym popełniania zarzucanego mu czynu, co miało wpływ na treść orzeczenia, bowiem skutkowało błędnym przypisaniem oskarżonemu winy i odpowiedzialności karnej w oparciu o art. 107 § 1 k.k.s., podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy prowadzi do odmiennej konkluzji i brak jest możliwości przypisania oskarżonemu umyślności na płaszczyźnie strony podmiotowej czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., jak również w oparciu o kontratypy z art. 10 § 1 i 4 k.k.s., a to ze względu fakt, że przepisy art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych w okresie objętym zarzutami były traktowane jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej oznaczał, że nie mogą być one stosowane; Przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. można popełnić tylko umyślnie, co oznacza, że sprawca musi chcieć jego popełnienia, albo przewidując możliwość popełnienia godzi się na to. W takiej sytuacji trudno jest przyjąć, że oskarżony opierający swoje przekonanie o legalności prowadzonej działalności - na takich autorytetach prawnych jak TSUE poprzez Sąd Najwyższy, sądy powszechne, prokuratury, które to korzystnie rozstrzygały tożsame przedmiotowo sprawy- działał w sposób umyślny, świadomie przeciwstawiając się zakazowi wynikającemu z 107 § 1 k.k.s.

Obrońca oskarżonego wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego postępowania Sądowi pierwszej instancji.

Sąd Odwoławczy zważył co następuje.

Apelacje okazały się całkowicie nieuzasadnione.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne oraz rozważania prawne Sądu Rejonowego uznając, że postępowanie dowodowe wyczerpało zakres sprawy, zaś ocena dowodów oraz wyciągnięte z nich wnioski są uprawnione. Nie ma natomiast podstaw, aby zebrane dowody ocenić w sposób odmienny i zarazem wygodny dla oskarżonego.

Przeprowadzona w sprawie ocena materiału dowodowego dokonana przez Sąd orzekający nie wykracza poza zakreślone przepisem art. 7 k.p.k. granice swobodnej sędziowskiej oceny, a także nie zawiera błędów logicznych lub faktycznych oraz nie jest sprzeczna z zasadami doświadczenia życiowego, a tym samym musi korzystać z ochrony zagwarantowanej jego treścią. Orzekając o sprawstwie oskarżonego Sąd Rejonowy oparł się na dowodach, którym w sposób uprawniony przyznał walor wiarygodności. Właśnie takie dowody, uzupełnione zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, uznane za wiarygodne, legły u podstaw ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie, co w pełni odpowiada treści art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. i w żaden sposób nie narusza zasady obiektywizmu z art. 4 k.p.k. Sąd nie pominął żadnego dowodu, a jedynie ocenił je odmiennie, aniżeli życzyłby sobie tego oskarżony. Nie stanowi to jednak żadnego błędu.

Jako że część zarzutów odnosiła się do obrazy art. 413 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., w postaci nie wskazania w podstawie skazania właściwych przepisów ustawy o grach hazardowych, należy odwołać się do zajętego w niniejszej sprawie, a wiążącego Sąd Odwoławczy, poglądu Sądu Najwyższego. W wyroku z dnia 18 czerwca 2019r., sygn. IV KK 261/18 (k. 997-1001) Sąd Najwyższy uznał, że nie sposób zaakceptować stanowiska, iż brak wskazania w kwalifikacji prawnej czynu przypisanego M. W. przepisu ustawy o grach hazardowych, określającego wymagania i obowiązki ciążące na podmiotach prowadzących taką działalność, prowadzi do dekompletacji znamion przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. To stanowisko Sądu Najwyższego sprawia, że odnoszący się do tego zarzut apelacji należy uznać za bezzasadny. Zresztą nietrafność tego zarzutu wynika już z samej bardzo prostej treści art. 413 § 1 pkt 6 k.p.k., który nakazuje w wyroku wskazanie zastosowanych przepisów ustawy karnej, nie zaś każdej innej ustawy.

Apelacja zarzuca także sprzeczne z zasadami prawidłowego rozumowania przyjęcie założenia, że oskarżony działał z zamiarem co najmniej ewentualnym i godził się, że takie działanie może stanowić przestępstwo, w sytuacji gdy w/w przepis ma charakter normy blankietowej, a jego dopełnieniem są art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, które w okresie objętym zarzutami traktowane były jako przepisy techniczne. Istotne było więc ustalenie, czy w/w przepisy tj. art. 6 ust.1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uzupełniającą normę blankietową zawartą w art. 107 § 1 k.k.s mają charakter techniczny w aspekcie dyrektywy 98/34/WE, czy też nie. Jednocześnie, na tym właśnie zagadnieniu opierała się prawie cała apelacja pełnomocnika interwenientów.

Sąd Odwoławczy w tym zakresie w pełni podziela argumentację Sądu orzekającego. Potwierdza ją aktualne orzecznictwo Sądu Najwyższego [postanowienie SN dnia 24 marca 2017r. V KK 28/17 LEX nr 2270907, wyrok SN z dnia 24 marca 2017r. V KK 24/17 LEX nr 2270906, wyrok SN z dnia 16 marca 2017r. V KK 21/17 LEX nr 2258063, wyrok SN z dnia 11 października 2017r. V KK 141/17 Legalis.www.sn.pl]. O ile wcześniej w tym zakresie orzecznictwo nie było jednolite, to obecnie Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, że „norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998r. ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612) w pierwotnym brzmieniu tj. do dnia 3 września 2015r., gdy wszedł w życie znowelizowany art.14 ust.1 u.g.h., którego projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej (Dz. U. z 2015r.poz.1201). Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony”. Reasumując, przepis art. 6 ust. 1 ustawy nigdy nie był przepisem technicznym i nie podlegał notyfikacji.

Sąd Odwoławczy w pełni podziela to stanowisko oraz argumentację przedstawioną na jego poparcie. Oznacza to, że podnoszone zarzuty naruszenia przepisów postępowania w zakresie dotyczącym wadliwości zastosowania przez Sąd pierwszej instancji art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych uznać należało za chybiony. Przepis ten, uzależniający możliwość działalności w zakresie gier na automatach od posiadania koncesji na prowadzenie kasyna, nie posiada charakteru technicznego, co oznacza, że mógł i może stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s. Natomiast prawdą jest, iż do dnia 3 września 2015r. przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mógł być podstawą uzupełnienia normy blankietowej z art. 107 § 1 k.k.s. Jako że czyn popełniono później, bo w roku 2017, kwestia ta nie miała wpływu na rozstrzygnięcie. Zarzut ten, powtarzany kilkakrotnie w obu apelacjach, jest więc nietrafny.

Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów, należy uznać iż zebrane dokumenty i dowody, wbrew sugestiom obrony, nie wskazywały, jakoby oskarżony przed rozpoczęciem działalności, a także w jej trakcie dopełnił należytej staranności w zakresie zapoznania się ze stanem prawnym. Wobec tego jego przekonanie o legalności prowadzonej działalności było usprawiedliwione oraz obiektywnie rzecz ujmując – niesłuszne. Przecież przepis art. 107 § 1 k.k.s. obowiązywał, nie został uchylony i w związku z tym przepisu tego nie należało naruszać i należało wręcz unikać wszystkiego, co mogłoby go naruszać, a to samo odnosi się do ustawy o grach hazardowych. Ustawodawca jasno i wyraźnie zaznaczył, że nie życzy sobie hazardu poza wymienionymi przypadkami, a reguła ta dla większości obywateli była jasna i zrozumiała. M. W. postanowił zaryzykować i właśnie za to odpowiada.

Sąd nie pominął faktu dostarczenia dokumentacji, opinii czy pism, a jedynie uznał, iż nie czynią one działania oskarżonego legalnym. Przywoływane w toku sprawy dokumenty w postaci pism mających charakter wewnętrzny, zaleceń służbowych, korespondencji pomiędzy organami, interpretacji indywidualnych czy opinii prawnych wykonanych na zlecenie zainteresowanych podmiotów – nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia, że po stronie oskarżonego brak było zamiaru popełnienia przestępstw przypisanych mu w wyroku. Już sam fakt, iż opinie te jako przepis techniczny wskazywały jednoznaczny w swej treści przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nakazuje podchodzić do nich jako wydawanych na konkretne zlecenie podmiotów zainteresowanych taką, a nie inną interpretacją tych przepisów. Jak wspomniano, wola ustawodawcy była jasna, zrozumiała dla ogółu – nie życzył sobie hazardu i z nim walczył. Prywatne opinie ekspertów, które przywołano w apelacji, są tylko poglądem ich autorów, lecz nie wiążą one Sądu ani urzędów. Taki dokument jest dowodem jedynie na to, że jego wystawca (autor) ma takie zapatrywanie na rzeczywistość, które w tym przypadku okazało się błędne. Skoro oskarżony zaufał uznanym przez siebie autorytetom, których opinie okazały się nietrafne, nic nie stoi na przeszkodzie, by pociągnął te osoby do odpowiedzialności przed sądem cywilnym.

Oskarżony M. W. zajmował się prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych profesjonalnie, czyli znane mu było zróżnicowane orzecznictwo w tym zakresie sądów, prokuratur i urzędów celnych. To z kolei powinno poddawać w wątpliwość legalność działania i powinno skłaniać do unikania czegokolwiek, co może być nielegalne. Oskarżony urządzaniem gier na automatach zajmował się od wielu lat, pełniąc funkcje w organach zarządzających licznych podmiotów, był zatem w profesjonalistą w tej dziedzinie i znał problemy interpretacyjne związane z możliwością stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym też niekorzystne dla niego orzeczenia licznych sądów. Jeżeli mimo tego prowadził taką działalność, to musi podlegać za to karze, bo tego chciał ustawodawca. Orzecznictwo odnośnie tej tematyki nie było jednolite i spójne co nie może ekskulpować oskarżonego. Pozwala to na przypisanie oskarżonemu zamiaru ewentualnego popełnienia przestępstwa (art. 6 § 2 k.k.s.). Przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego godził się na to, wiedział, że może to być nielegalne i wiedział, że państwo walczy z hazardem oraz grą na automatach poza kasynami i bez koncesji. Bezspornie, lokal w jakim urządzał gry nie był kasynem, a koncesji M. W. nie uzyskał. To proste ustalenie jest kluczem do rozstrzygnięcia tej sprawy.

Dla oceny zamiaru oskarżonego nie mogło mieć znaczenia to, że zwracał się do jakichś osób czy instytucji o ich pogląd na sprawę. Bez znaczenia jest więc np. indywidualna interpretacja Ministra Finansów z dnia 8 listopada 2013r. Oskarżony M. W. był osobą zawodowo zajmująca się tą dziedziną działalności, która co do zasady, jak i też każda sfera aktywności gospodarczej, winna nie tylko przynosić zyski, ale i być zgodna z prawem. Naturalne jest podejmowanie przez takie osoby czynności korzystnych ekonomicznie, a powstrzymanie się od działań, które mogłyby przynieść straty. Oskarżony dążył natomiast do maksymalizacji zysku osiąganego z gier hazardowych za wszelką cenę, co najdobitniej widać w rozpoznawanych sprawach, w których gdy w konkretnym lokalu Urząd Celny zatrzymywał automaty do gier hazardowych, już w następnych dniach wstawiono do tych lokali kolejne automaty do gier hazardowych, co jest faktem znanym Sądowi odwoławczemu z innych prowadzonych postępowań. Utwierdza to w poczuciu, że oskarżony co najmniej mógł przewidzieć i że godził się z tym, iż działalność będzie nielegalna. Można odnieść wrażenie, iż ewentualną karę wliczał sobie w koszty i uznawał, że nadal mu się to opłaca. Nie ma mowy o działaniu w błędzie, gdyż było to działanie w świadome, nastawione na konkretny zysk, zwłaszcza w sytuacji, gdy legalna konkurencja nie istniała, ponieważ inne podmioty dopasowały się do przepisów ustawy. Wyjaśnienia oskarżonego są jego poglądem na sprawę, jak się okazało – nietrafnym, zatem nie można o nie opierać rozstrzygnięcia. Sąd Rejonowy wbrew sugestii apelacji ich nie pominął, a jedynie ich nie uwzględnił przy ocenie winy i jej stopnia.

Zdaniem Sądu, w sytuacji w jakiej znajdował się oskarżony, każda przeciętna osoba o podobnym doświadczeniu zawodowym i wiedzy, a tym bardziej profesjonalista zajmująca się tego typu działalnością, powstrzymałaby się od jej kontynuowania do czasu ukształtowania jednolitego stanowiska w orzecznictwie sądowym. Każdy przeciętny podmiot, nie podjąłby ryzyka, że prowadzona na szeroką skalę działalność będzie uznana za nielegalną, zwłaszcza znając treść szeregu decyzji i orzeczeń oraz widząc, że co chwilę zatrzymywane są automaty do gier. Tak samo winien był zachować się oskarżony. Oczywiście to ograniczyłoby na jakiś czas zyski, ale i też zapewniłoby niekaralność. Oskarżony miał wybór i go dokonał. W takiej sytuacji nie może skutecznie powołać się na brak zamiaru popełnienia czynu, względnie na błąd co do prawa, albowiem nie był on usprawiedliwiony. M. W. miał pełne podstawy, by liczyć się z tym, że jego działalność może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Wskazywało na to wiele czynników, wyroki, decyzje organów, zatrzymania automatów, działania oskarżyciela, wola ustawodawcy jako podstawa do interpretacji niejasnego prawa. Sąd zauważył także orzeczenia korzystne (umarzające postępowanie i uniewinniające) i się do tego odniósł, wyjaśniając, dlaczego uznał działanie sprawcy w zamiarze ewentualnym, a nie bezpośrednim. Zarzucanie nie odniesienia się do tej kwestii, może zatem być efektem nienależytego zapoznania się z uzasadnieniem.

Przeprowadzona w sprawie ocena dowodów nie była dowolna, lecz właściwa oraz uprawniona. O intencji sprawcy świadczyła niereformowalność, brak jakiejkolwiek refleksji po kolejnych niekorzystnych rozstrzygnięciach. Apelacje są tylko subiektywną polemiką z trafnym wyrokiem, ale w tej postaci nie mogą być skuteczne. W orzecznictwie uznano, iż „sama tylko możliwość przeciwstawienia ustaleniom dokonanym w zaskarżonym wyroku odmiennego poglądu uzasadnionego odpowiednio dobranym materiałem dowodowym nie świadczy, że dokonując tych ustaleń sąd popełnił błąd. Dla skuteczności zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych niezbędne jest wykazanie nie tylko wadliwości ocen i wniosków wyprowadzonych przez sąd, ale i wykazanie konkretnych uchybień w ocenie materiału dowodowego, jakich dopuścił się sąd” [wyrok S.A. w Krakowie z dnia 8 czerwca 2004r., sygn. II AKa. 112/04, KZS 2004/7-8/60].

Zarzuty błędnej oceny dowodów, nieprawidłowych ustaleń faktycznych czy niewłaściwego zastosowania przepisów, trzeba wobec tego uznać za nietrafne. Stan faktyczny był jasny, a ocenę zachowania oskarżonego Sąd Rejonowy przeprowadził właściwie. Nie naruszył także zasady in dubio pro reo, ponieważ po całościowej ocenie dowodów, żadne wątpliwości nie pozostały do rozstrzygania. Nawet jeśli skarżący wskazują na jakieś własne wątpliwości, to w realiach rozpoznawanej sprawy nie są one wątpliwościami w rozumieniu art. 5 § 2 k.p.k., bo dotyczą prawa, a nie stanu faktycznego, a przecież przepis art. 5 § 2 k.k. dotyczy ustaleń faktycznych, nie zaś tego czy ktoś dobrze czy źle rozumie przepisy.

Wynikająca z zasady domniemania niewinności zasada in dubio pro reo (art. 5 § 2 k.p.k.) ma zastosowanie tylko wtedy, gdy pomimo przeprowadzenia wszystkich dostępnych dowodów, pozostają w dalszym ciągu niewyjaśnione okoliczności. W takiej sytuacji niedające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego. Wówczas wybiera się wersję, która dla oskarżonego jest najkorzystniejsza, choć nie wyklucza to tego, że mogło być inaczej, ale nie zdołano tego ustalić w sposób stanowczy. Skuteczne posłużenie się przez skarżącego zarzutem naruszenia przepisu art. 5 § 2 k.p.k. może przynieść skarżącemu oczekiwany efekt jedynie wówczas, gdy zostanie wykazane, że orzekający w sprawie Sąd rzeczywiście miał wątpliwości o takim charakterze i rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. Dla zasadności tego zarzutu nie wystarczy zaś zaprezentowanie przez stronę własnych wątpliwości co do stanu dowodów. Dodać także należy, że przepis art. 5 § 2 k.p.k. wprost odnosi się do istnienia wątpliwości przy ustalaniu stanu faktycznego po stronie Sądu orzekającego. O naruszeniu tego przepisu można zatem mówić wówczas, gdy Sąd - ustalając, że zachodzą nie dające się usunąć wątpliwości - rozstrzygnie je na niekorzyść skazanego [wyrok Sądu Najwyższego z 6.06.2014r., sygn. V KK 358/13, Prokuratura i Prawo 2014/9/5].

W omawianej sprawie, nie doszło do naruszenia opisywanej zasady. Oskarżony miał mnóstwo powodów, by zachować ostrożność i wiele dowodów na to, że jego działalność nie jest uznawana za legalną. Dokonał takiego wyboru, bo przynosiło mu to zysk. Sąd nie czynił tu żadnych nieuzasadnionych domniemań, lecz oparł się na elementarnej logice co do zachowania przeciętnej osoby w takiej sytuacji. Tkwienie przez oskarżonego w nieuzasadnionym uporze, skutkującym skazaniem go kilkuset wyrokami w skali kraju za analogiczne czyny, jest przecież faktem. Gdyby zawczasu zaprzestał tej wątpliwej działalności, co do której nielegalności miał masę dowodów, sytuacja byłaby inna.

Przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. może być popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim jak i też ewentualnym. Słusznie Sąd Rejonowy podnosi i przekonująco argumentuje istnienie po stronie oskarżonego, w dacie popełnienia zarzuconych mu czynów, zamiaru ewentualnego. Wprawdzie wobec oskarżonego w tym okresie zapadały także korzystne rozstrzygnięcia, co zostało przecież dostrzeżone, jednakże linia orzecznicza w tego rodzaju sprawach nie była jednolita, zaś poglądy doktryny także prezentowały różne stanowiska w przedmiotowej materii. Jasna też wydaje się idea, jaka przyświecała ustawodawcy, a była nią walka z automatami do gier, jako element szeroko zakrojonej walki z hazardem. Pojęcia takie jak „kasyno” czy „koncesja” są zrozumiałe, a ustalono, że działalność nie uzyskała koncesji i toczyła się poza kasynem. W takim stanie rzeczy odwoływanie się do błędu czy nieświadomości nielegalności, jest nie do zaakceptowania.

Badając formułę usprawiedliwienia, należy odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela, który przykłada się do zachowania sprawcy, dokonując tym samym oceny, czy tak jak sprawca zachowałby się również tenże model osobowy. W wypadku prawa karnego skarbowego często w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań, jako że inna będzie miara przykładowo dla podatnika nieprowadzącego działalności gospodarczej, a inna dla prowadzącego. Im wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza [wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 1997r., II KKN 124/96, OSNKW 1997, nr 5-6, poz. 46]”.

Apelacji obrońcy oskarżonego nie można było zatem uwzględnić, z powodów opisanych powyżej.

Także argumenty apelacji pełnomocnika interwenientów były w całości chybione. Kwestie analizy prawnej, w tym prawa wspólnotowego oraz przepisów ustawy o grach hazardowych już omówiono, a odnośnie zarzutu naruszenia art. 30 § 5 k.k.s. poprzez orzeczenie przepadku dowodów w postaci automatów do gry, to także należy uznać, iż jest to zarzut błędny. Przepis art. 30 § 5 k.k.s. sformułowano stanowczo, nie dawał zatem Sądowi innej możliwości, a nawet gdyby dawał, to i tak przepadek winien był zostać orzeczony, aby po pierwsze oskarżonemu po raz wtóry wykazać, iż nie ma zgody na taki proceder, a po drugie, by mu utrudnić jego kontynuację. Apelacja pełnomocnika była wyrazem jego poglądu na sprawę, opartego na wątpliwych przesłankach, lecz Sąd go nie podzielił. Konsekwencją skazania, musiał być natomiast przepadek automatów wraz z przynależnościami i środkami pieniężnymi. Orzeczenie nie zawiera zatem żadnego błędu. Interwenienci, podobnie jak sam oskarżony, nie dochowali staranności urządzając gry na urządzeniach, w sytuacji gdy masowo takie urządzenia w analogicznych sprawach im zatrzymywano, a M. W. skazywano. Nie należało oczekiwać zatem w takim samym stanie faktycznym odmiennego rozstrzygnięcia i umieszczając automaty, należało zachować właściwą ostrożność.

Podsumowując, Sąd Rejonowy nie dopuścił się zarzucanych mu uchybień, a same apelacje sprowadzały się tylko do odmiennej oceny materiału dowodowego, były czystą polemiką ze słusznymi i trafnymi ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez Sąd orzekający, a także opierały się na nietrafnych analizach prawnych. Wyrok był słuszny co do ustaleń faktycznych, winy, kary oraz środków jakie zastosowano.

Biorąc to wszystko pod uwagę Sąd Odwoławczy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy stosownie do treści art. 437 § 1 k.p.k., art. 438 pkt 1, 2 i 3 k.p.k. i 456 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 636 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., a o opłacie za drugą instancję w oparciu o art. 8 w zw. z art. 21 pkt 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych.