Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 września 2019 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący sędzia Marcin Schoenborn

Protokolant Monika Dąbek

przy udziale Katarzyny Szołtysik Prokuratora Prokuratury Rejonowej G. w G.

po rozpoznaniu w dniu 13 września 2019 r.

sprawy

1.  M. A. (1) ur. (...) w G.

syna Z. i M.

oskarżonego z art. 159 kk i art. 157§1 kk w zw. z art. 11§2 kk przy zast. art. 57a§1 kk

2.  A. S. ur. (...) w G.

syna H. i E.

oskarżonego z art. 159 kk przy zast. art. 57a§1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżyciela publicznego i oskarżonego A. S.

od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach

z dnia 16 kwietnia 2019 r. sygnatura akt IX K 411/18

na mocy art. 437 kpk, art. 438 kpk, art. 624 § 1 kpk

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- w miejsce rozstrzygnięcia o karze z punktu 1 w odniesieniu do M. A. (1), na mocy art. 159 kk w zw. z art. 11 § 3 kk w zw. z art. 57a § 1 kk wymierza temu oskarżonemu karę 9 (dziewięciu) miesięcy pozbawienia wolności,

- podwyższa do 2 (dwóch) miesięcy wymiar kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonego A. S. w punkcie 1,

- wskazuje, iż rozstrzygnięcie z punktu 6 odnosi się do orzeczonej powyżej wobec oskarżonego M. A. (1) kary pozbawienia wolności;

2.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zwalnia oskarżonych M. A. (1) i A. S. od zapłaty wydatków za postępowanie odwoławcze obciążając nimi Skarb Państwa oraz wymierza opłaty za obie instancje:

- oskarżonemu M. A. (1) w kwocie 180 (sto osiemdziesiąt) złotych,

- oskarżonemu A. S. w kwocie 240 (dwieście czterdzieści) złotych.

sygn. akt VI Ka 659/19

  wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 13 września 2019 r. sporządzone w odniesieniu do oskarżonego M. A. (1) stosownie do art. 423 § 1a kpk w zw. z art. 457 § 2 kpk

Sąd Rejonowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2019 r. sygn. akt IX K 411/18 orzekł, że:

1.  uznał oskarżonych M. A. (1) i A. S. za winnych tego, że w dniu 26 stycznia 2018 r. w G., działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą, publicznie, bez powodu i okazując przez to rażące lekceważenie porządku prawnego, wzięli udział w pobiciu pokrzywdzonego A. G. uderzając go pięściami, kolanem, kopiąc po całym ciele, a nadto M. A. (1) uderzając go w tył głowy metalową pałką teleskopową, będącą przedmiotem podobnie niebezpiecznym do broni palnej i noża, czym narazili go na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 156 § 1 kk, a M. A. (1) uderzeniem metalową pałką teleskopową spowodował u pokrzywdzonego ranę tłuczoną głowy wymagająca szycia, które to obrażenie spowodowało naruszenie prawidłowych czynności narządu ciała pokrzywdzonego na okres powyżej 7 dni, czym oskarżony M. A. (1) wyczerpał znamiona występku z art. 159 kk i art. 157 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 57a § 1 kk, a oskarżony A. S. z art. 158 § 1 kk w zw. z art. 57a § 1 kk i za to na mocy art. 159 kk w zw. z art. 11 § 3 kk w zw. z art. 57a § 1 kk w zw. z art. 37b kk w zw. z art. 34 § 1a pkt 4 kk w zw. z art. 35 § 2 kk skazuje oskarżonego M. A. (1) na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę 1 roku ograniczenia wolności polegającą na potrąceniu 10% wynagrodzenia za pracę w stosunku miesięcznym na (...) Nr (...) w G., a na mocy art. 158 § 1 kk w zw. z art. 57a § 1 kk w zw. z art. 37b kk w zw. z art. 34 § 1a pkt 4 kk w zw. z art. 35 § 2 kk skazuje oskarżonego A. S. na karę 1 miesiąca pozbawienia wolności oraz karę 8 miesięcy ograniczenia wolności polegającą na potrąceniu 10% wynagrodzenia za pracę w stosunku miesięcznym na (...) Nr (...) w G.;

2.  na mocy art. 46 § 1 kk orzeka solidarnie wobec oskarżonych obowiązek zapłaty na rzecz pokrzywdzonego A. G. kwoty 1000 złotych tytułem zadośćuczynienia za krzywdę wyrządzoną przestępstwem;

3.  na mocy art. 46 § 2 kk orzeka wobec oskarżonego M. A. (1) obowiązek zapłaty na rzecz pokrzywdzonego A. G. nawiązki w kwocie 100 złotych;

4.  na mocy art. 46 § 2 kk orzeka wobec oskarżonego A. S. obowiązek zapłaty na rzecz pokrzywdzonego A. G. nawiązki w kwocie 100 złotych;

5.  na mocy art. 63 § 1 kk zalicza oskarżonemu A. S. na poczet orzeczonej w punkcie 1 kary pozbawienia wolności okres zatrzymania w sprawie od godziny 19:10 w dniu 26 stycznia 2018 r. do godziny 12:10 w dniu 28 stycznia 2018 r., tj dwa dni;

6.  na mocy art. 63 § 1 kk zalicza oskarżonemu M. A. (1) na poczet orzeczonej w punkcie 1 kary pozbawienia wolności okres zatrzymania w sprawie od godziny 19:50 w dniu 26 stycznia 2018 r. do godziny 10:50 w dniu 28 stycznia 2018 r., tj dwa dni;

7.  na mocy art. 44 § 2 kk orzeka wobec oskarżonego M. A. (1) przepadek na rzecz Skarbu Państwa pałki teleskopowej, zarejestrowanej w Sądzie Rejonowym w Gliwicach pod numerem (...)przechowywanej w Składnicy Dowodów Rzeczowych Prokuratury Rejonowej G. w G. pod numerem (...), jako służącej do popełnienia przestępstwa przypisanego oskarżonemu w punkcie 1 wyroku;

8.  na mocy art. 627 kpk w zw. z art. 633 kpk zasądza od oskarżonych A. S. i M. A. (1) na rzecz Skarbu Państwa zwrot wydatków poniesionych w postępowaniu, a związanych z ich udziałem, w wysokości 224,35 złotych od oskarżonego A. S. i w wysokości 946,59 złotych od oskarżonego M. A. (1) i na mocy art. 2 ust. 1 pkt 1 i art. 2 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych obciąża każdego z oskarżonych opłatą w kwocie 240 złotych.

Apelację od tego wyroku złożyli oskarżyciel publiczny oraz oskarżony A. S..

Prokurator zaskarżył orzeczenie na niekorzyść obu oskarżonych w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze, któremu zarzucił:

1.  obrazę prawa materialnego, a to art. 57a § 1 kk poprzez jego niezastosowanie i wymierzenie oskarżonemu M. A. (2) w punkcie 1 zaskarżonego wyroku kary 3 miesięcy pozbawienia wolności i kary 1 roku ograniczenia wolności polegającej na potrąceniu 10% wynagrodzenia za pracę w stosunku miesięcznym, w przypadku gdy zgodnie z treścią art. 57a § 1 kk oskarżonemu należało wymierzyć karę przewidzianą za przypisane przestępstwo w wysokości nie niższej od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę, co w przypadku występku z art. 159 kk oznacza co najmniej karę 9 miesięcy pozbawienia wolności;

2.  obrazę prawa materialnego, a to art. 57a § 1 kk poprzez jego niezastosowanie i wymierzenie oskarżonemu A. S. w punkcie 1 zaskarżonego wyroku kary 1 miesiąca pozbawienia wolności i kary 8 miesięcy ograniczenia wolności polegającej na potrąceniu 10% wynagrodzenia za pracę w stosunku miesięcznym, w przypadku gdy zgodnie z treścią art. 57a § 1 kk oskarżonemu należało wymierzyć karę przewidzianą za przypisane przestępstwo w wysokości nie niższej od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę, co w przypadku występku z art. 158 § 1 kk oznacza co najmniej karę 2 miesięcy pozbawienia wolności;

3.  rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec oskarżonego M. A. (1), a to kary 3 miesięcy pozbawienia wolności i kary 1 roku ograniczenia wolności polegającej na potrąceniu 10% wynagrodzenia za pracę w stosunku miesięcznym, z uwagi na nienależyte uwzględnienie stopnia społecznej szkodliwości czynu, jakiego dopuścił się oskarżony, celów zapobiegawczych i wychowawczych, jakie kara ma osiągnąć wobec niego, przy jednoczesnym przyznaniu okolicznościom łagodzącym zbyt dużego znaczenia, co doprowadziło do orzeczenia wobec niego rażąco łagodnej kary.

Na tej podstawie oskarżyciel publiczny domagał się zmiany zaskarżonego wyroku i wymierzenia oskarżonemu M. A. (1) na podstawie art. 159 kk w zw. z art. 11 § 3 kk w zw. z art. 57a § 1 kk kary 9 miesięcy pozbawienia wolności, zaś oskarżonemu A. S. na podstawie art. 158 § 1 kk w zw. z art. 57a § 1 kk w zw. z art. 37b kk w zw. z art. 34 § 1a pkt 4 kk w zw. z art. 35 § 2 kk kary 2 miesięcy pozbawienia wolności i kary 8 miesięcy ograniczenia wolności polegającej na potrąceniu 10% wynagrodzenia za pracę w stosunku miesięcznym na (...) nr (...) w G..

Z kolei oskarżony A. S. w osobistej apelacji stojąc na stanowisku, że nie naruszył rażąco porządku prawnego, gdyż w pobiciu wziął udział nieświadomie pod wpływem alkoholu, poza tym nie uderzył pokrzywdzonego pałką teleskopową, tłumacząc też upojeniem alkoholem swoje nieracjonalne zachowanie, nadto akcentując szybkie zreflektowanie się, wyrażając żal, oczekiwał złagodzenia wymierzonej mu kary.

Sąd Okręgowy w Gliwicach zważył, co następuje.

Zgodnie z zakresem wniosku M. A. (1) o sporządzenie na piśmie i doręczenie uzasadnienia wyroku Sądu odwoławczego, niniejszy dokument sprawozdawczy stanowi ustosunkowanie się do zarzutów, twierdzeń i wniosku apelującego Prokuratora odnoszących się do zaskarżonego rozstrzygnięcia o karze w stosunku do wyżej wskazanego oskarżonego, a nadto wyjaśnienie, dlaczego nie zachodziły podstawy do orzekania poza granicami zaskarżenia i podniesionych zarzutów.

Apelacja Prokuratora zasługiwała na uwzględnienie już tylko dlatego, że zasadnym okazał się zarzut obrazy art. 57a § 1 kk. Zgodzić się trzeba z tymże skarżącym, iż Sąd Rejonowy formalnie powołując przywołany przepis prawa materialnego w podstawie prawnej wymiaru kary pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności orzeczonych jednocześnie wobec oskarżonego M. A. (1) na zasadzie art. 37b kk w związku z uznaniem go winnym popełnienia występku kwalifikowanego z art. 159 kk i art. 157 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 57a § 1 kk, faktycznie obligatoryjnych konsekwencji płynących z tego przepisu dla wymiaru kary nie zastosował, tym samym rzeczywiście dopuścił się uchybienia z kategorii wymienionej w art. 438 pkt 1 kpk.

Zgodnie z art. 57a § 1 kk skazując za występek o charakterze chuligańskim sąd wymierza karę przewidzianą za przypisane sprawcy przestępstwo w wysokości nie niższej od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. W myśl art. 11 § 3 kk, uwzględniając również unormowanie art. 37a kk, co do którego obecnie nie budzi najmniejszych wątpliwości, że współokreśla ustawowe zagrożenie w tych wszystkich wypadkach, w których przepisy określające dany typ przestępstwa lub inne przepisy wyznaczające elementy ustawowego zagrożenia za ów typ przestępstwa przewidują zagrożenie karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat, a nie wprowadzają jednocześnie alternatywnego zagrożenia obiema karami nieizolacyjnymi, tj. grzywną i karą ograniczenia wolności (zob. postanowienie SN z dnia 31 marca 2016 r., II KK 361/15, OSNKW 2016/6/39), nie może zatem być wątpliwości, że stanowiący występek o charakterze chuligańskim czyn kwalifikowany kumulatywnie z art. 159 kk i art. 157 § 1 kk zagrożony jest ustawowo alternatywnie karą grzywny w ilości od 10 do 540 stawek dziennych, karą ograniczenia wolności od miesiąca do lat 2 oraz karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Zatem wynikające z art. 57a § 1 kk obligatoryjne nadzwyczajne obostrzenie kary w jej dolnej granicy oznacza, iż za występek o charakterze chuligańskim na mocy art. 159 kk w przypadku nie stosowania przewidzianej w art. 37a kk możliwości orzeczenia zamiast kary pozbawienia wolności alternatywnie grzywny albo ograniczenia wolności musi zostać wymierzona co najmniej kara 9 miesięcy pozbawienia wolności.

Co prawda Sąd Rejonowy zdecydował się z zastosowaniem art. 37b kk na wymierzenie oskarżonemu za występek jednocześnie kary pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności, a więc tzw. kary mieszanej, inaczej określanej sekwencyjną. Zgodnie z tym przepisem, w sprawie o występek zagrożony karą pozbawienia wolności, niezależnie od dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w ustawie za dany czyn, sąd może orzec jednocześnie karę pozbawienia wolności w wymiarze nieprzekraczającym 3 miesięcy, a jeżeli górna granica ustawowego zagrożenia wynosi przynajmniej 10 lat - 6 miesięcy, oraz karę ograniczenia wolności do lat 2. Jak wynika z pisemnych motywów zaskarżonego wyroku Sąd I instancji uznał, że art. 37b kk zawiera ustawową dyrektywę wymiaru kary, modyfikującą jednak system sankcji występujących przy typach czynów zabronionych. Ten sposób ustawowego wprowadzenia tego rodzaju sankcji ma zaś powodować, że nie stosuje się do niej nadzwyczajnego obostrzenia lub złagodzenia, a także nie znajduje zastosowania art. 38 § 1 kk, zgodnie z którym jeżeli ustawa przewiduje obniżenie albo nadzwyczajne obostrzenie górnej granicy ustawowego zagrożenia, a ustawowe zagrożenie obejmuje więcej niż jedną z kar wymienionych w art. 32 pkt 1-3 kk (grzywna, ograniczenie wolności, terminowe pozbawienie wolności), obniżenie albo obostrzenie odnosi się do każdej z tych kar. Przepis art. 37b kk wprowadzać ma bowiem ustawową dyrektywę wymiaru kary istotną jedynie ze względu na dolny próg sankcji ( verba legis „niezależnie od dolnej granicy ustawowego zagrożenia”).

Sąd Okręgowy nie podziela takiego kierunku wykładni. Przepis art. 37b kk wprowadza jedynie instytucję tzw. sądowego (sędziowskiego) wymiaru kary i nie należy do kategorii przepisów współkształtujących ustawowe zagrożenie za występki, których dotyczy. Kwestię tę rozstrzygają jednoznacznie wyniki analizy językowej powołanego przepisu. Jest znamienne, że dla wyznaczenia zakresu zastosowania art. 37b kk użyto wyrażenia „w sprawie o występek zagrożony karą pozbawienia wolności, niezależnie od dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w ustawie za dany czyn”, wskazującego m.in., że to, jaka jest wysokość dolnej granicy ustawowego zagrożenia karą pozbawienia wolności, jest pod tym względem okolicznością obojętną. Gdyby krótkoterminowa kara pozbawienia wolności orzekana na podstawie art. 37b kk łącznie z karą ograniczenia wolności była elementem ustawowego zagrożenia za „występki zagrożone karą pozbawienia wolności”, o których mowa w tym przepisie, to w wyrażeniu „w sprawie o występek zagrożony karą pozbawienia wolności, niezależnie od dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w ustawie za dany czyn” fragment po przecinku byłby zbędny, albowiem w takim wypadku dolna granica ustawowego zagrożenia karą pozbawienia wolności za wszystkie występki zagrożone tą karą byłaby jednakowa (zawsze wynosiłaby miesiąc, bo taki jest zgodnie z art. 37 kk najniższy możliwy wymiar tej kary na podstawie art. 37b kk) i traciłoby jakikolwiek sens zastrzeganie w art. 37b kk, że wysokość tej granicy jest kwestią irrelewantną, skoro z góry byłoby wiadomo, że wielkość ta, jednolita i pozbawiona przez to wszelkiej wartości różnicującej, nie może mieć żadnego wpływu na zakres zastosowania komentowanego przepisu (zob. J. Majewski, Kodeks karny. Komentarz, LEX 2015, teza 3 do art. 37b; B. J. Stefańska, Kodeks karny. Komentarz, WK 2016, teza 8 do art. 37b; M. Małecki, w: W. Wróbel (red.), Nowelizacja..., s. 295). Za takim też charakterem regulacji art. 37b kk opowiada się orzecznictwo Sądu Najwyższego (zob. m.in. wyrok z dnia 16 grudnia 2016 r., II K 295/16, LEX nr 2178699) .

Tymczasem z zastosowaniem art. 37b kk za występek o charakterze chuligańskim kwalifikowany kumulatywnie z uwzględnieniem art. 159 kk, gdzie przepis ten stanowić ma podstawę wymiaru kary, w ramach kary sekwencyjnej co najwyżej mogłaby zostać wymierzona kara 3 miesięcy pozbawienia wolności. Jednocześnie przepis art. 57a § 1 kk nakazywałby wymierzenie co najmniej kary 9 miesięcy pozbawienia wolności.

Trzeba jeszcze odnotować, iż na gruncie innych instytucji przewidujących, tak jak art. 57a § 1 kk, obligatoryjne nadzwyczajne obostrzenie kary w jej dolnej granicy, a to uregulowanych w art. 64 § 2 kk i art. 65 kk, w doktrynie wypowiedziano stanowisko, że instytucję przewidzianą w art. 37b kk wolno stosować również do sprawców, którzy popełnili przestępstwo w warunkach określonych w tych przepisach, z zaznaczeniem jednak, że jest to możliwe, o ile in concreto nie ma zastosowania przewidziany w art. 64 § 2 kk obowiązek wymierzenia kary pozbawienia wolności przewidzianej za dane przestępstwo powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia albo wprawdzie ma on zastosowanie, ale da się go zrealizować przez wymierzenie kary w wysokości nieprzekraczającej 3 miesięcy (drugie z maksimów kary pozbawienia wolności przewidzianych w art. 37b kk w praktyce można pominąć, gdyż nie ma w obowiązującym ustawodawstwie karnym ustawowych zagrożeń, w których górna granica zagrożenia karą pozbawienia wolności wynosiłaby co najmniej 10 lat, a dolna była niższa od 6 miesięcy) (por. J. Majewski, Kodeks karny. Komentarz, WK 2016, teza 22 do art. 37b).

Z powyższego wynika zatem, iż Sąd Rejonowy nie widząc podstaw do poprzestania na wymierzeniu M. A. (1) z zastosowaniem art. 37a kk wyłącznie kary grzywny albo kary ograniczenia wolności, skazujące tego oskarżonego za występek chuligański kwalifikowany kumulatywnie z art. 159 kk i art. 157 § 1 kk nie mógł zastosować art. 37b kk, gdyż zobligowany był wymierzyć temu oskarżonemu co najmniej karę 9 miesięcy pozbawienia wolności, a taki wymiar tej kary wykluczał możliwość orzeczenia kary mieszanej w tym przepisie przewidzianej, jej składnik w postaci kary pozbawienia wolności nie mógłby bowiem przekroczyć rozmiaru 3 miesięcy, a takiemu jego ukształtowaniu sprzeciwiał się właśnie art. 57a § 1 kk.

Podzielając jednocześnie przekonanie Sądu I instancji, iż karą współmierną do wagi przestępstwa, stopnia zawinienia sprawcy, jak też potrzebną dla zrealizowania celów, tak wychowanych, jak i szczególno oraz ogólno prewencyjnych, nie byłaby choćby w najsurowszym rozmiarze, grzywna albo ograniczenie wolności, w zgodzie z art. 57a § 1 kk nie pozostało Sądowi odwoławczemu nic innego, jak zmienić zaskarżony wyrok i wymierzyć oskarżonemu M. A. (1) w miejsce dotychczasowego rozstrzygnięcia o karze postulowaną przez oskarżyciela publicznego karę 9 miesięcy pozbawienia wolności przy przyjęciu za jej podstawę wyłącznie przepisów art. 159 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk w zw. z art. 57a § 1 kk. Tego rodzaju korekta wymuszała również doprecyzowanie, iż rozstrzygnięcie z pkt 6 oparte o art. 63 § 1 kk zaliczające oskarżonemu A. (1) na poczet kary pozbawienia wolności okres jego rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie odnosić się będzie do wymierzonej mu przez Sąd Okręgowy kary pozbawienia wolności.

Nie widział przy tym Sąd Okręgowy podstaw do warunkowego zawieszenia wykonania tej kary na stosowny okres próby wynoszący od roku do lat 3, nawet jeśli formalną przeszkodą zastosowania probacji z art. 69 § 1 kk nie mógł być rozmiar wymierzonej kary pozbawienia wolności nieprzekraczający przecież roku, jak też uprzednia karalność oskarżonego A. (1). Warunkiem negatywnym zastosowania dobrodziejstwa tej instytucji jest bowiem, by sprawca w czasie popełnienia przestępstwa nie był skazany na karę pozbawienia wolności choćby orzeczoną z warunkowym zawieszeniem. Z danych o karalności dotyczących M. A. (1) wynika natomiast jedynie tyle, że od dnia 14 lutego 2017 r. posiada status osoby skazanej za przestępstwo z art. 178a § 1 kk, czyli kierowanie pojazdem mechanicznym w ruchu lądowym w stanie nietrzeźwości, ale na karę samoistnej grzywny (k. 182). Innym jednak warunkiem zastosowania instytucji z art. 69 § 1 kk jest również spełnienie przesłanki o charakterze indywidualno-prewencyjnym. Zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności musi być wystarczające do osiągnięcia wobec sprawcy celów kary, w szczególności zapobieżenia powrotności do przestępstwa. Poza tym wobec sprawcy występku chuligańskiego przepis art. 69 § 4 kk zezwala na warunkowe zawieszenie wykonania kary jedynie w szczególnie uzasadnionych wypadkach. Szczególnie uzasadniony wypadek to zaś taki, który zasługuje na uwzględnienie, który nie powinien być tak jednoznacznie, negatywnie oceniony, zwłaszcza w kontekście możliwości osiągnięcia celów kary bez efektywnego jej wykonania. Takich okoliczności w realiach sprawy w stosunku do oskarżonego A. (1)nie sposób się doszukać, kiedy uwzględni się, że przypisanego występku dopuścił się będąc uprzednio już skazanym za przestępstwo umyślne, w okolicznościach nakazujących ocenić jego zachowanie jako najzwyczajniej bandyckie (użycie niebezpiecznego przedmiotu, pośpieszne z wykorzystaniem okna udanie się za pokrzywdzonym, z którym wcześniej spędzał czas w swym mieszkaniu, konkretnie celem jego pobicia). Niczego w tym zakresie zmienić nie mogła późniejsza postawa tego oskarżonego, który finalnie przyznał się do winy oraz wyraził skruchę i żal. Ten przypadek popadnięcia w konflikt z prawem karnym nie był wydarzeniem epizodycznym, ani czynem sprowokowanym. Poza tym ukazał łatwość, z jaką oskarżony A. (1)jest zdolny poważnie godzić w jedno z najważniejszych dóbr chronionych przez prawo karne, czyli zdrowie człowieka. Żadnym dla niego wytłumaczeniem nie może być natomiast wcześniejsze wprowadzenie się w stan nietrzeźwości. Musiał bowiem znać skutki działania alkoholu na swój organizm.

Wobec powyższego bezprzedmiotowym stało się rozpoznanie zarzutu rażącej niewspółmierności kary, skoro i bez potrzeby odniesienia się do niego skarżący prokurator skutecznie doprowadził do oczekiwanej przez niego korekty zaskarżonego wyroku w stosunku do M. A. (1). Tym samym Sąd Okręgowy skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 436 kpk.

Kiedy zaś nie może być wątpliwości, że podstawa faktyczna rozstrzygnięcia o winie wynikała w pełni ze zgromadzonego materiału dowodowego, a ten został poddany ocenie ewidentnie pozostającej pod ochroną art. 7 kpk, dokonanej bowiem na podstawie całokształtu okoliczności sprawy z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, oczywistym było, że nie zachodziły przewidziane w art. 440 kpk warunki do orzekania poza granicami zaskarżenia i podniesionych zarzutów. Przesłanką zastosowania tego przepisu jest stwierdzenie „rażącej niesprawiedliwości” orzeczenia. Stan rażącej niesprawiedliwości poddanego kontroli instancyjnej orzeczenia, uniemożliwiający utrzymanie tego orzeczenia w mocy, zachodzi zaś dopiero wówczas, gdy w toku procedowania przed sądem a quo doszło do takich uchybień, które rażąco naruszają poczucie sprawiedliwości oraz że w grę wchodzi każda z względnych przyczyn odwoławczych stwierdzona poza granicami zaskarżenia i podniesionych zarzutów (por. postanowienie SN z dnia 2 kwietnia 2012 r., III KK 98/12, LEX nr 1163194). Tymczasem bez zastrzeżeń należało podzielić wnioskowanie Sądu I instancji co do niebezpiecznego charakteru pałki teleskopowej, którą posłużył się oskarżony A.. Jak wynika z jej oględzin nie była wcale giętka i miała zakończenie z twardego metalu. Po rozłożeniu miała 45 cm. Średnica pręta stalowego wynosiła zaś 1 cm. Przez to była przystosowana do wielokrotnego uderzenia i wytrzymała. Nie budzi zaś wątpliwości, że rurka metalowa o średnicy 0,5 cala i długości 60 cm stanowi „inny podobnie niebezpieczny przedmiot” (zob. wyrok SA w Katowicach z dnia 5 czerwca 2009 r., II AKa 61/09, LEX nr 577336). Podobnie na pełną akceptację zasługiwało ustalenie wskazujące, że z użyciem wspomnianej pałki niebezpieczne pobicie pokrzywdzonego, skutkujące również spowodowaniem u niego obrażenia kwalifikującego się jako naruszenie czynności narządu ciała na okres powyżej dni 7, dokonało się bez powodu, publicznie, z okazaniem w ten sposób również rażącego lekceważenia porządku prawnego. O braku powodu do działania mówimy wtedy, gdy nie istnieje świadomy, racjonalny motyw działania, gdy działaniu brak wszelkich racji. Rażące lekceważenie porządku prawnego należy zaś rozumieć nie jako chęć okazania lekceważenia tych zasad, ale wydźwięk czynu w otoczeniu, które zetknęło się z nim. Ta przesłanka jest spełniona wówczas, gdy sprawca, podejmując bezprawne zachowanie, nie liczy się z interesem jednostkowym lub całej zbiorowości, przy czym owo lekceważenie odbiega znacznie od przeciętności, jest rażące. Działanie „publicznie” zachodzi z kolei wówczas, gdy bądź ze względu na miejsce działania, bądź ze względu na okoliczności i sposób działania sprawcy jego zachowanie się jest lub może być dostępne (dostrzegalne) dla nieokreślonej liczby osób, przy czym sprawca mając świadomość tej możliwości co najmniej na to się godzi” (zob. wyrok SN z dnia 9 września 2013 r., SDI 21/13, LEX nr 137523).

Z oczywistych względów nie zachodził też przypadek przewidziany w art. 435 kpk, kiedy akurat te same względy przemawiające za zmianą wyroku wobec oskarżonego S. były również przedmiotem uwzględnionego zarzutu obrazy art. 57a § 1 kk podniesionego względem rozstrzygnięcia o karze w stosunku do oskarżonego A. (1).

Nie do podważenia była w konsekwencji i ocena prawna przypisanego oskarżonemu A. (1)przestępstwa. Odpowiedzialność z art. 159 może ponosić tylko ten uczestnik pobicia, który podczas wskazanego zajścia użył: broni palnej lub noża, lub innego, podobnie niebezpiecznego przedmiotu (zob. wyrok SN z dnia 29 listopada 1979 r., II KR 330/79, OSNKW 1980/4/34; wyrok SA we Wrocławiu z dnia 30 sierpnia 2016 r., II AKa 205/16, LEX nr 2139390; wyrok SA w Szczecinie z dnia 7 lipca 2016, II AKa 99/16, LEX nr 2179346). Tym samym nie mogła wchodzić w rachubę przyczyna ingerencji w treść zaskarżonego wyroku, dokonywana niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, określona w art. 455 kpk (poprawa błędnej kwalifikacji prawnej).

Nie popełnił też Sąd a quo takich uchybień, które nakazywałyby uchylenie zaskarżonego wyroku niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów oraz ich wpływu na treść orzeczenia, z którejkolwiek z tzw. bezwzględnych przyczyn odwoławczych z art. 439 § 1 kpk.

Z tych przyczyn, a także bacząc na to, że apelację co do kary zgodnie z domniemaniem z art. 447 § 2 kpk uważa się za zwróconą przeciwko całości rozstrzygnięcia o karze i środkach karnych, zaś orzeczone wobec oskarżonego A. w pkt 2 obowiązek zadośćuczynienia krzywdzie, a w pkt 4 nawiązka, są środkami kompensacyjnymi zgodnie z tytułem rozdziału Va Kodeksu karnego, a rozstrzygnięcie w tym zakresie nie budziło też wątpliwości, odpowiada bowiem prawu, podobnie rzecz się ma z przepadkiem, który w aktualnym stanie prawnym jest jeszcze inną od kary, środka karnego i środka kompensacyjnego konsekwencją prawną popełnienia przestępstwa przewidzianą w Kodeksie karnym, rozpoznanie sprawy M. A. (1) w instancji odwoławczej ograniczone zostało do granic zaskarżenia oraz podniesionych zarzutów (art. 433 § 1 kpk).

W konsekwencji w zakresie niezmienionym zaskarżony wyrok został utrzymany w mocy.

Rozstrzygnięcie o wydatkach postępowania odwoławczego uzasadniał art. 624 § 1 kpk i względy słuszności. Oskarżony A. (1)nie może ponosić negatywnych konsekwencji natury finansowej z powodu błędu, który popełnił Sąd I instancji. Natomiast o konieczności wymierzenia oskarżonemu jednej opłaty za obie instancje od wymierzonej mu kary 9 miesięcy pozbawienia wolności decydowała treść art. 10 ust. 1 i art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych.