Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 stycznia 2020 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Bogdan Gierzyński
Protokolant –	Sekretarz sądowy Wioleta Donoch

po rozpoznaniu 13 stycznia 2020 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) sp. z o.o. w P.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem

o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów

na skutek odwołania (...) sp. z o.o. w P. od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 października 2017 r. Nr (...)

1.  uchyla pkt. V zaskarżonej decyzji;

2.  oddala odwołanie w pozostałej części;

3.  zasądza od (...) sp. z o.o. w P. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 618 zł ( sześćset osiemnaście złotych) z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego i znosi koszty zastępstwa procesowego w pozostałej części.

Sędzia SO Bogdan Gierzyński

Wersja jawna

Sygn. akt XVII AmA 12/18

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 12 października 2017 r. Nr (...):

I. na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1634), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementu diety (...), które wprowadzają konsumentów w błąd co do cech produktu, jego przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu oraz korzyści związanych z produktem poprzez sugerowanie i stwarzanie wrażenia, że produkt ten posiada właściwości lecznicze, co narusza art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 3) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 17 marca 2016 r.

II. na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 24 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1634), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementu diety (...), które wprowadzają konsumentów w błąd przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których on nie posiada oraz przez przypisywanie środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom oraz leczenia chorób ludzi, co narusza art. 7 ust. 1 lit.b i ust. 3 w zw. z ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz.U.UE.L2011.304.18, z późn. zm.) w zw. z art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 594, z późn. zm.) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 17 marca 2016 r.

III. na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1634), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementu diety (...), które wprowadzają konsumentów w błąd co do cech produktu, jego przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu oraz korzyści związanych z produktem poprzez sugerowanie i stwarzanie wrażenia, że produkt ten posiada właściwości lecznicze, co narusza art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 3) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 17 marca 2016 r.

IV. na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 24 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1634), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementu diety (...), które wprowadzają konsumentów w błąd przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których on nie posiada oraz przez przypisywanie środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom oraz leczenia chorób ludzi, co narusza art. 7 ust. 1 lit. b i ust. 3 w zw. z ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz.U.UE.L2011.304.18, z późn. zm.) w zw. z art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 594, z późn. zm.) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 17 marca 2016 r.

V. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1634), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. karę pieniężną w wysokości:

a) 12.904.912 zł (słownie: dwanaście milionów dziewięćset cztery tysiące dziewięćset dwanaście złotych), płatną do budżetu państwa z tytułu naruszenia zakazu o jakim mowa w art. 24 ust. 1, ust. 2 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w zakresie opisanym w punktach I i II sentencji niniejszej decyzji;

b) 12.904.912 zł (słownie: dwanaście milionów dziewięćset cztery tysiące dziewięćset dwanaście złotych), płatną do budżetu państwa z tytułu naruszenia zakazu o jakim mowa w art. 24 ust. 1, ust. 2 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w zakresie opisanym w punktach III i IV sentencji niniejszej decyzji.

VI. na podstawie art. 26 ust. 2 w związku z art. 27 ust. 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1634) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, w związku z praktykami stwierdzonymi w punktach l-IV niniejszej decyzji w postaci obowiązku publikacji, na koszt (...) sp. z o.o. z siedzibą w P.:

a) całości niniejszej decyzji (z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa lub innych informacji prawnie chronionych, w tym danych osobowych) - w terminie 7 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji - na stronach internetowych (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. ( (...) oraz (...) przy czym treść decyzji powinna być dostępna za pomocą hiperłącza (linku) widocznego w górnej części strony głównej ww. stron i każdej z podstron, a tekst hiperłącza powinien wyglądać następująco: „DECYZJA UOKiK - (...) i (...)" (w kolorze czerwonym, czcionką Times New Roman, wielkości co najmniej 13 pt) oraz utrzymania jej na przedmiotowych stronach internetowych przez okres 6 miesięcy;

b) oświadczenia informującego o niniejszej decyzji w postaci komunikatu emitowanego w stacjach telewizyjnych (w programach: (...) i (...) - w każdym z tych programów po 75 emisji) między godziną 18:30 a 22:00, przy czym oświadczenie to powinno być emitowane 5 razy dziennie przez okres 15 dni (następujących bezpośrednio po upływie terminu 60 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji), każdorazowo przez czas nie krótszy niż 15 sekund, które:

- w warstwie wizualnej zawierałoby informację (tekst powinien być widoczny, czytelny, nieruchomy, umieszczony poziomo, na wystarczająco kontrastowym tle, napisany czcionką o wielkości umożliwiającej swobodne zapoznanie się z tą informacją):

„Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji nr (...) uznał za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów działania (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementów diety (...) oraz (...), które wprowadzały konsumentów w błąd:

- co do cech produktu, jego przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu oraz korzyści związanych z produktem poprzez sugerowanie i stwarzanie wrażenia, że produkt ten posiada właściwości lecznicze;

- przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których on nie posiada oraz przez przypisywanie środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom oraz leczenia chorób ludzi.

Treść decyzji nr (...) dostępna jest na stronie www.uokik.gov.pl".

- w warstwie dźwiękowej zawierałoby komunikat, odczytany w sposób wyraźny przez lektora, o treści:

„Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów działania (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementów diety (...)i (...), które wprowadzały konsumentów w błąd", a czas trwania przekazu tej informacji nie może być krótszy niż 14 sekund;

c) oświadczenia informującego o niniejszej decyzji w postaci komunikatu emitowanego na portalu internetowym (...), przy czym oświadczenie to powinno być dostępne na tym portalu przez okres 6 miesięcy (następujących bezpośrednio po upływie terminu 30 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji), w formie filmu o długości co najmniej 15 sekund, które:

- w warstwie wizualnej zawierałoby informację (tekst powinien być widoczny, czytelny, nieruchomy, umieszczony poziomo, na wystarczająco kontrastowym tle, napisany czcionką o wielkości umożliwiającej swobodne zapoznanie się z tą informacją):

„Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji nr (...) uznał za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów działania (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementów diety (...) oraz (...), które wprowadzały konsumentów w błąd:

- co do cech produktu, jego przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu oraz korzyści związanych z produktem poprzez sugerowanie i stwarzanie wrażenia, że produkt ten posiada właściwości lecznicze;

- przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których on nie posiada oraz przez przypisywanie środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom oraz leczenia chorób ludzi.

Treść decyzji nr (...) dostępna jest na stronie www.uokik.gov.pl".

- w warstwie dźwiękowej zawierałoby komunikat, odczytany w sposób wyraźny przez lektora, o treści:

„Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów działania (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. polegające na kierowaniu do konsumentów filmów reklamowych dotyczących suplementów diety (...) i (...), które wprowadzały konsumentów w błąd", a czas trwania przekazu tej informacji nie może być krótszy niż 14 sekund;

przy czym obowiązki określone w punktach a)-c) powyżej powinny być zrealizowane z zastosowaniem następujących zasad:

- w przypadku zmiany nazwy przedsiębiorcy, jego przekształcenia lub przejścia praw i obowiązków na inny podmiot pod jakimkolwiek tytułem, powyższe obowiązki publikacyjne powinny być zrealizowane odpowiednio przez lub za pośrednictwem danego przedsiębiorcy lub jego następcy prawnego, ze wskazaniem nazw dawnej i nowej;

- w przypadku zmiany adresów stron internetowych Spółki, należy niniejsze rozstrzygnięcie zastosować odpowiednio do stron internetowych Spółki funkcjonujących w dacie uprawomocnienia się niniejszej decyzji;

- w razie zmiany treści sentencji decyzji lub jej uzasadnienia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub sąd powszechny, w zakresie podlegającym obowiązkowi publikacji, należy obowiązek ten wykonać w stosunku do zmienionej treści decyzji.

VII. na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.) w związku z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1634) oraz na podstawie art. 263 § 1, art. 263 § 2 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 23, z późn. zm.) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 184, z późn. zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciąża (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. kosztami postępowania opisanego w punktach I-IV sentencji niniejszej decyzji w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w kwocie 53 457 zł (słownie: pięćdziesiąt trzy tysiące czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) i zobowiązuje (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. do zwrotu tych kosztów Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji.

Od powyższej decyzji odwołanie złożył (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. zaskarżając ją w całości oraz wnosząc o:

1. uchylenie Decyzji w całości;

2. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku z pkt 1 powyżej - zmianę Decyzji poprzez:

a) obniżenie wymiaru obu kar pieniężnych nałożonych na Powoda w pkt. V Decyzji;

b) uchylenie lub modyfikację nałożonych na Powoda w punkcie VI b) Decyzji obowiązków poprzez ograniczenie wskazanych w tym punkcie Decyzji obowiązków poprzez skrócenie czasu trwania tych obowiązków, zmniejszenie liczby emisji oświadczeń;

c) odstąpienie od obciążania Powoda kosztami postępowania w zakresie dotyczącym kosztów przeprowadzonego badania socjologicznego (pkt VII Decyzji);

3. dopuszczenie i przeprowadzenie powołanych w uzasadnieniu dowodów na okoliczności szczegółowo wskazane w uzasadnieniu, tj. z:

a) pism Powoda z 21 września 2015 r. (znak: (...)) oraz z 14 października 2015 r. (znak: ZO/636/2015) oraz pisma Prezesa UOKiK z 4 listopada 2015 r. (sygn.: (...)) w sprawie dotyczącej produktu o nazwie (...) na okoliczność twierdzeń Prezesa UOKiK co do właściwości Głównego Inspektora Farmaceutycznego w zakresie naruszeń przepisów dotyczących reklamy produktów leczniczych oraz wprowadzania konsumentów w błąd oraz okoliczność, że Prezes UOKiK postrzega swoją rolę w ramach nadzoru nad reklamami suplementów diety jako subsydiarną;

b) nagrania spotów reklamowych suplementu diety (...) na okoliczność twierdzeń Powoda, że przedmiotowe reklamy nie sugerują właściwości leczniczych i nie wprowadzają w błąd co do rodzaju i właściwości produktu, w tym na okoliczność wykazania, że występująca w niej bohaterka nie jest chora i nie wykonuje zawodu lekarki, a także na okoliczność wykazania, że informacje wskazujące na kwalifikację produktu w reklamie są widoczne i czytelne dla przeciętnego konsumenta;

c) nagrania spotu reklamowego suplementu diety (...)na okoliczność twierdzeń Powoda, że przedmiotowa reklama nie sugeruje właściwości leczniczych i nie wprowadza w błąd co do rodzaju i właściwości produktu, w tym na okoliczność wykazania, że występująca w niej bohaterka nie jest chora, a jej mama nie wykonuje zawodu lekarki, a także na okoliczność wykazania, że informacje wskazujące na kwalifikację produktu w reklamie są widoczne i czytelne dla przeciętnego konsumenta;

d) oznakowań suplementów diety obecnych na rynku: (...), (...)na okoliczność twierdzeń Powoda, że wizualizacja zatok w oznakowaniu suplementów diety (zaznaczania miejsca położenia zatok) jest zjawiskiem powszechnym i dopuszczonym na rynku suplementów diety, a także że nie może być automatycznie odbierana jako zabieg wskazujący na leczenie bólu czy sugerowanie innych właściwości leczniczych przez produkty, których oznakowanie wskazuje na zatoki;

e) oznakowań następujących suplementów diety obecnych na rynku: (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...) na okoliczność, iż organy nadzoru nad rynkiem suplementów diety dopuszczają produkty, których oznakowania i nazwy zawierają określenie organów lub narządów, natomiast część z tych nazw także pisana jest wielkimi literami;

f) oznakowań suplementów diety (...) oraz (...) na okoliczność twierdzeń Powoda, że wizualizacja zatok w oznakowaniu suplementów diety (zaznaczania miejsca położenia zatok) jest zjawiskiem powszechnym i dopuszczonym na rynku suplementów diety, a także że nie może być automatycznie odbierana jako zabieg wskazujący na leczenie bólu czy sugerowanie innych właściwości leczniczych przez produkty, których oznakowanie wskazuje na zatoki oraz na okoliczność, że oznakowanie zawiera słowo „ZATOKI" pisane dużymi literami, co pozostaje spójne z reklamą tych produktów;

g) nagrania spotów reklamowych następujących produktów leczniczych (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...) na okoliczność obecności w reklamach produktów leczniczych elementów obowiązkowych odnoszących się do charakterystyki produktu, takich jak np. nazwa czy nazwa powszechnie stosowana, wskazania, przy użyciu nie większej czcionki niż napis „suplement diety" w reklamach suplementów diety Powoda ((...), (...));

h) nagrań spotów reklamowych suplementów diety (...) i (...) na okoliczność, iż choroba w ww. reklamach pokazana jest bezpośrednio;

i) nagrania spotów reklamowych następujących suplementów diety: (...), (...), (...), (...) na okoliczność, iż w spotach reklamowych konkurencji pokazuje osoby chore, wprost opisując je lub przyodziewając w atrybuty powszechnie uznawane za świadczące o stanach chorobowych;

j) nagrania spotu reklamowego suplementu diety (...)dostępnego na stronie: (...) na okoliczność, iż w spotach reklamowych konkurencji pokazuje osoby chore, wprost opisując je lub przyodziewając w atrybuty powszechnie uznawane za świadczące o stanach chorobowych;

k) decyzji Prezesa UOKiK z 14 kwietnia 2017 r. nr (...) w sprawie (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. na okoliczności: pojawiania się w reklamie osób, które mają symptomy powszechnie kojarzone z chorobami, co spotkało się negatywną oceną Prezesa UOKiK oraz wydania decyzji zobowiązującej w sprawie, której przedmiotem była telewizyjna reklama suplementów diety, zawierająca sugestie co do właściwości leczniczych reklamowanych produktów;

l) decyzji Prezesa UOKiK z 23 lutego 2017 r. nr (...) w sprawie (...) sp. z o.o. z siedzibą w N. na okoliczność wydania decyzji zobowiązującej w sprawie, której przedmiotem były reklamy suplementów diety;

m) „Wytycznych w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów" na okoliczność ustalenia sposobu kalkulacji kary przez Prezesa UOKiK;

n) oświadczenie domu mediowego (...) sp. z o.o. z 14 listopada 2017 r. na okoliczność zasięgu emitowanych w telewizji reklam (...)i (...);

o) decyzji Prezesa UOKiK z 13 lipca 2011 r. nr (...) w sprawie (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. na okoliczność wydania decyzji stwierdzającej praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów przez podmiot inny niż Powód;

p) cenników bloków reklamowych w (...) i (...)obowiązujących w listopadzie 2017 r. na okoliczność możliwych kosztów wykonania obowiązku publikacji wskazanego w pkt. Vlb Decyzji;

q) pisma Prezesa UOKiK z 21 października 2015 r. nr (...)na okoliczność krytyki podmiotów branży suplementów diety w kontekście prowadzonych przez nich reklam;

r) pisma Powoda do Prezesa UOKiK z 26 listopada 2015 r. (znak: Z/745/2015) w odpowiedzi na pismo Prezesa UOKiK z 21 października 2015 r., na okoliczność responsywności Powoda w zakresie konieczności uregulowania kwestii reklam suplementów diety;

s) informacji z 1 lutego 2017 r. o dołączeniu przez Spółkę do sygnatariuszy Kodeksu Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety, dostępnej pod adresem (...)na okoliczność przystąpienia przez Powoda do grona sygnatariuszy Kodeksu Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety;

t) Kodeksu Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety na okoliczność dobrowolnego przestrzegania przez Powoda transparentnych regulacji dotyczących reklamy suplementów diety;

4. zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;

5. przeprowadzenie rozprawy przy drzwiach zamkniętych, z uwagi na możliwość ujawnienia okoliczności stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Powoda (art. 153 § 11k.p.c);

Zaskarżonej Decyzji odwołujący zarzucił:

1. naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 184 ze zm.; „UstOKiK") oraz art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 UstOKiK - poprzez naruszenie obowiązku wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, skutkiem czego było:

a) nieprawidłowe uznanie, że przeciętny odbiorca kwestionowanych przez Prezesa UOKiK reklam nie jest osobą rozważną, uważną, dostatecznie dobrze poinformowaną i racjonalnie krytyczną wobec przekazów reklamowych;

b) nieprawidłowe uznanie, że suplementom diety (...) oraz (...)przypisywane są w reklamach właściwości lecznicze oraz że „kwestionowane reklamy były kierowane do konsumentów zainteresowanych nabyciem produktów leczniczych" i w konsekwencji określenie modelu przeciętnego konsumenta na podstawie orzeczenia dotyczącego reklamy leków, a nie suplementów diety;

c) nieprawidłowe uznanie, że model przeciętnego konsumenta może być wypracowany w oparciu o przeprowadzone przez (...) S.A. badania (Raport I oraz Raport II) podczas gdy wyniki badania jakościowego (Raport I) odnoszą się wyłącznie do grupy osób objętej przeprowadzonym badaniem, i nie mogą być ekstrapolowane na inną, szerszą grupę, a wyników badania ilościowego (Raport II) nie można poprawnie zinterpretować bez odniesienia ich do badań porównawczych dotyczących postaw i zachowań konsumentów wobec całej kategorii jaką są wszystkie suplementy diety;

d) nieprawidłowe uznanie, że wyniki przeprowadzonego przez (...) S.A. badanie jakościowego (Raport I) mogą zostać ekstrapolowane na grupę inną niż objęta tym badaniem;

e) nieprawidłowe uznanie, że wyniki przeprowadzonego przez (...) S.A. badania ilościowego (Raport II) mogą być poprawnie interpretowane bez odniesienia ich do badań porównawczych dotyczących postaw i zachowań konsumentów wobec całej kategorii jaką są wszystkie suplementy diety;

f) nieprawidłowe uznanie, że twierdzenia zawarte w przeprowadzonym przez (...) S.A. badaniu ilościowym (Raport II) są poprawne, podczas gdy margines błędu statystycznego dla objętej badaniem próby wynosi 8,5% i nie pozwala twierdzić, że: (...) jest postrzegany jako lek przez 40% Polaków" oraz – w odniesieniu do (...)" że: „35% rodziców postrzega produkt jako lek, 23% po podaniu produktu oczekiwałoby wyleczenia zatok, 22% podałoby produkt dziecku w przypadku przeziębienia";

- co skutkowało bezpodstawnym przyjęciem, że kierowane przez Powoda do konsumentów reklamy suplementów diety (...)oraz (...) są przejawem stosowania przez Powoda praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów;

2. z ostrożności procesowej - naruszenie art. 7 i art. 123 k.p.a. w zw. z art. 83 UstOKiK - poprzez odmowę przez Prezesa UOKiK uwzględnienia wniosku dowodowego Spółki złożonego 9 czerwca 2017 r., dotyczącego przekazania Spółce notatek i zapisków wykonanych przez respondentów podczas badań fokusowych, zanonimizowanych nagrań oraz transmisji ścieżki dźwiękowej z badań fokusów, kwestionariusza rekrutacyjnego oraz pełnych wyników badania, w tym wszystkich tabel wynikowych, o których (...) S.A. pisze na str. 4 pisma z 12 maja 2017 r.;

3. naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 UstOKiK - poprzez nieumorzenie przez Prezesa UOKiK niniejszego postępowania mimo wydania przez Głównego Inspektora Sanitarnego ostatecznej decyzji dotyczącej reklam suplementów diety (...)oraz (...);

4. naruszenie art. 1 ust. 1 UstOKiK - poprzez podjęcie przez Prezesa UOKiK działań w niniejszej sprawie, w tym w szczególności wydania zaskarżonej Decyzji, mimo zaangażowania w ocenę reklam (...) oraz (...) właściwych organów administracji państwowej, tj. organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, które oceniły ww. reklamy także pod kątem potencjalnego wprowadzania konsumentów w błąd w zakresie przypisywania suplementom diety właściwości leczniczych i nałożyły na Powoda karę finansową;

5. naruszenie art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 3; dalej jako: „UstPNPR") w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 UstOKiK - poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że kierowane przez Powoda do konsumentów reklamy suplementów diety (...) oraz (...) wprowadzają konsumentów w błąd co do cech tych produktów, ich przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania oraz korzyści związanych z produktami, czym sugerują i stwarzają wrażenie, że produkty te posiadają właściwości lecznicze i przez to stanowią o stosowaniu przez Powoda nieuczciwych praktyk rynkowych oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów;

6. naruszenie art. 7 ust. 1 lit b i ust. 3 w zw. z ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz.Urz.UE.L Nr 304, str. 18, dalej jako: „Rozporządzenie 1169/2011") w zw. z art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. z 2017 r. poz. 149 ze zm.; dalej jako: „UstBŻŻ") oraz w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 UstOKiK - poprzez przyjęcie, że Powód w filmach reklamowych suplementów diety (...) oraz (...)wprowadza konsumentów w błąd z uwagi na przypisywanie produktom działania i właściwości, których nie posiadają oraz przypisywanie właściwości zapobiegania chorobom oraz leczenia chorób u ludzi, co zdaniem Pozwanego godzi w zbiorowe interesy konsumentów;

7. naruszenie art. 28 UstOKiK - poprzez niewydanie decyzji zobowiązującej Powoda do podjęcia określonych działań zmierzających do usunięcia skutków naruszenia mimo złożenia przez Powoda wniosku o wydanie takiej decyzji;

8. naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 UstOKiK - poprzez nałożenie na Powoda kary pieniężnej oraz art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 UstOKiK - poprzez nałożenie na Powoda obowiązków określonych w pkt. VI b) Decyzji pomimo niedopuszczenia się przez Powoda zarzucanych mu praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów;

9. naruszenie art. 77 ust. 1 UstOKiK - poprzez obciążenie Powoda kosztami postępowania (pkt VII Decyzji) wobec nieprawidłowego ustalenia, że Powód dopuścił się stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wskazanych w pkt. I-IV Decyzji;

10. z ostrożności procesowej - naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 111 ust. 1 pkt 1, ust. 2, ust. 3 pkt 2 oraz ust. 4 pkt 2 UstOKiK - poprzez nałożenie kary w niewspółmiernej wysokości oraz art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 UstOKiK - poprzez nałożenie w punkcie VI b) Decyzji obowiązków w niewspółmiernej skali;

11. z ostrożności procesowej - naruszenie art. 263 § 2 k.p.a. w zw. z art. 83 UstOKiK - poprzez obciążenie Powoda kosztami przeprowadzonych przez (...) S.A. na zlecenie Pozwanego badań socjologicznych w łącznej wysokości 53 308,20 zł, podczas gdy zlecenie przeprowadzenia badań, które nie mogą mieć w niniejszej sprawie zastosowania jako nieprzydatne (zgodnie z zarzutem sformułowanym w pkt. 1 lit. c) - lit. f) powyżej) nie było niezbędne i bezpośrednio związane z rozstrzygnięciem sprawy.

W odpowiedzi na odwołanie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o:

1) oddalenie Odwołania w całości;

2) oddalenie osiemnastu wniosków dowodowych, o których mowa w punktach: 3a), 3d)-3t) petitum Odwołania;

3) dopuszczenie i przeprowadzenie wskazanych w uzasadnieniu niniejszego pisma procesowego dowodów z:

a) nagrania spotów reklamowych suplementu diety (...) na okoliczność stosowania przez Powoda praktyk określonych w punktach I i II sentencji Decyzji;

b) nagrania spotów reklamowych suplementu diety (...) na okoliczność stosowania przez Powoda praktyk określonych w punktach III i IV sentencji Decyzji:

c) streszczenia pracy doktorskiej K. R. „(...)" oraz recenzji tej pracy autorstwa prof. dr hab. D. S. i prof. dr hab. A. M. na okoliczność braku wiedzy przeciętnego konsumenta na temat właściwości produktów jakimi są suplementy diety i utożsamiania suplementów diety z produktami leczniczymi;

d) wydruku korespondencji elektronicznej pomiędzy pracownikami Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów a także wydruku stron internetowych www.uokik.gov.pl na okoliczność, że dokument: „Wyjaśnienia w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów" został usunięty ze strony internetowej UOKiK w dniu 16 grudnia 2016 r.;

e) pisma Spółki do Prezesa UOKiK z dnia 26 listopada 2015 r. na okoliczność przebiegu procedury weryfikacji sposobów i treści prezentacji reklamy suplementów diety dokonywanej przez (...);

4) zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

(...)jest przedsiębiorcą wpisanym w dniu 23 maja 2001 r. do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem: (...). Przedmiotem działalności Spółki jest m.in. produkcja suplementów diety. /k. 113-117v , t. I akt Sąd./

Produkty (...) i (...) zostały oznakowane przez powodową Spółkę oraz wprowadzone do obrotu jako suplementy diety. Spółka, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej kierowała do konsumentów filmy reklamowe dotyczące suplementu diety (...) i suplementu diety (...).

Spółka w 2015 r. powiadomiła GIS o wprowadzeniu suplementów diety (...) i (...) do obrotu, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 594, z późn. zm.), gdzie podmiot działający na rynku spożywczym, który wprowadza lub ma zamiar wprowadzić po raz pierwszy do obrotu suplementy diety jest obowiązany powiadomić o tym Głównego Inspektora Sanitarnego.

Główny Inspektor Sanitarny potwierdził w piśmie z dnia 16 stycznia 2017 r., w odpowiedzi na wniosek Prezesa Urzędu dotyczący przekazania informacji, jaki jest obecnie status produktów (...) i (...) oraz wyjaśnień, na jakim etapie znajdują się prowadzone przez GIS postępowania dotyczące wspomnianych powyżej powiadomień Spółki o wprowadzeniu ww. produktów do obrotu, m.in. że w przypadku obu produktów postępowania są w toku. /tajemnica przedsiębiorstwa k. 365-391, t. II akt adm./

Filmy reklamowe dotyczące suplementu diety (...) byty emitowane w dwóch wersjach (poniżej przedstawionych jako A i B):

W filmie reklamowym (wersja A, czas trwania 30 sekund) występuje młoda kobieta (pani J.), która w pierwszej scenie wychodzi z gabinetu (miejsca pracy) trzymając się za nasadę nosa i prosi w recepcji o gorącą wodę. Recepcjonistka (pani K.) pyta: „(...)?", pani J. odpowiada: „(...)." W dolnej części ekranu pojawia się napis (mała czcionka): „Suplement diety - środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny, fizjologiczny". W kolejnej scenie pani J. wsypuje saszetkę z napisem: (...) do kubka z gorącą wodą. Pani K. widząc to pyta: „(...)?", pani J. odpowiada: „Tak, nowość, saszetki do rozpuszczania w gorącej wodzie, (...) wspiera funkcjonowanie zatok i ułatwia oddychanie a do tego (...) podnosi odporność, przez co pozwala utrzymać zdrowe zatoki na długo". W tle, w centralnej części ekranu pojawiają się napisy (duża czcionka): „NOWOŚĆ rozgrzewający napój na zatoki", „oczyszcza zatoki", „podnosi odporność" (obok napisów „(...)" i „podnosi odporność" znajduje się rysunek głowy z zaznaczonymi zatokami). W dolnej części ekranu pojawia się napis (mała czcionka): „Działanie wynika ze składników produktu: Ziele tymianku wspomaga funkcjonowanie górnych dróg oddechowych, m.in. zatok a także działa korzystnie na układ immunologiczny. Odświeża i korzystnie wpływa na drogi oddechowe". W kolejnej scenie pani J. uśmiechnięta trzyma w ręce opakowanie produktu z napisem (...). Na ekranie pojawia się napis (duża czcionka): „zdrowe zatoki NA DŁUGO", obok którego znajduje się opakowanie produktu (...), na opakowaniu tym widoczne są m.in. napisy: „zatoki przynosowe", „jama nosowa", „gardło", „wsparcie układu odpornościowego". Głos lektora stwierdza: „(...) zdrowe zatoki na długo". W końcowej scenie pani K. zagląda do gabinetu i pyta siedzącej za biurkiem pani J.: „Pani J., nie odwołujemy wizyt?", pani J. odpowiada, uśmiechając się: „Nie, zatoki już w porządku, mam (...)".

Prezes Urzędu, na podstawie wyjaśnień Spółki ustalił, że ta wersja filmu reklamowego była rozpowszechniana od 24 sierpnia 2015 r. do 9 grudnia 2015 r. w stacjach telewizyjnych, tj.: (...), (...) (...) (...) (...) (...) (...), (...) K.], (...), (...) (...) (...), (...) B. (...) (...) (...) (...) W. [ (...)], (...) B. [ (...)], (...) [ (...) K.], (...), (...) (...) (...), (...) A. [Z. R.], (...) D. [ (...)], (...) [ (...)], (...) R. [Z. R.], C. P. [P. C. (...) (...)], (...), (...) Central (...) (...) P. M., D., D. (...) D. L. [ (...)], D. S. [D. S.-T.], D. T. X., D.+ [D.], (...) E. (...), E. S., (...), F., F. C. [F. L.], (...) (...), (...) D., (...), (...), (...) L., M., (...) (...) M..tv, N. G. P., N. G. W., N. G., N., (...) O. (...) [O. (...)], P. H. [V. B.], P. (...) P. (...) P., P., (...), (...), (...), P. N., P. N. 2 [ (...)], P. P., P. (...) (...), (...), (...), P. E. [P. V. E.], P. H. [V. H.], P. V. (...) V. (...) (...), P. (...), (...) S. U., (...) S., (...), (...)[ (...)], (...), (...) (...) (...) (...) (...) (...), (...) (...) (...) M. A. [ (...) M.], (...) (...) (...) T., (...), (...) i (...), (...) [ (...) (...) (...) [ (...)], (...) (...), (...) (...), (...), (...), (...) [ (...)], (...), U. C., (...) (...) (...) V. (...).

Powyższa wersja filmu reklamowego była rozpowszechniana od 10 września 2015 r. do 8 grudnia 2015 r. również na portalach internetowych Grupy (...). /k. 27, k. 29-31, k. 32-38, t. I akt adm. - pismo Spółki z dnia 25 kwietnia 2016 r., pliki przekazane przez Spółkę wraz z pismem z dnia 25 kwietnia 2016 r. oznaczone jako: (...), Kopia (...) emisje TV i internetowe - płyta CD/

Drugi film reklamowy dotyczący suplementu diety (...) (wersja B, czas trwania 30 sekund) jest bardzo podobny do poprzedniego. Różnice polegają m.in. na tym, że recepcjonistka (pani K.), podając pani J. kubek, mówi: „Bardzo proszę pani J.. To coś na zatoki?", na co pani J. odpowiada: „Tak, nowość". W filmie tym, w warstwie graficznej, dodano ostrzeżenie o nieprzekraczaniu zalecanej dawki dziennej suplementu diety i o tym, że suplement diety nie może być stosowany jako zamiennik zróżnicowanej diety. Inny jest także napis pojawiający się w dolnej części ekranu napis (mała czcionka): „Działanie wynika ze składników produktu: Ziele tymianku wspiera zdrowie górnych dróg oddechowych (m.in. poprzez wspomaganie fizjologicznego oczyszczania zatok) oraz działa korzystnie na układ immunologiczny. Odświeża i korzystnie wpływa na drogi oddechowe". Istotną różnicą jest także pojawiające się w warstwie dźwiękowej określenie „suplement diety" (głos lektora stwierdza: „Suplement diety (...), zdrowe zatoki na długo").

Powyższa wersja filmu reklamowego była rozpowszechniana od 4 grudnia 2015 r. do 29 lutego 2016 r. w następujących stacjach telewizyjnych: (...), (...) (...)4 (...) (...)4 (...) (...) (...), (...) (...), (...) (...), (...), (...) B. [ (...) (...) (...) (...), (...) W. [ (...)], (...) B. [ (...)], (...) [ (...) K.], (...), (...) (...) (...) (...), (...) A. [Z. R.], (...) D. [ (...)], (...) [ (...)], (...) R. [Z. R.], C. P. [P. C. (...) (...)], (...), (...) Central (...) (...) P. M., D., D. (...) D. L. [ (...)], D. S. [D. S.-T.], D. T. X., D.+ [D. (...) E. (...), E. S., (...) F., F. C. [F. L. (...) (...), (...) D., (...), (...), (...) L., M., (...) (...) M..tv, N. G. P., N. G. W., N. G., N., (...) O. (...) [O. (...)], P. H. [V. B.], P. (...) P. TV, P., P., (...), (...), (...), P. N., P. N. 2 [ (...)], P. P., P. (...) (...), (...), (...), P. E. [P. V. E.], P. H. [V. H.], P. V. (...) V. (...) (...), P. (...), (...) S. U., (...) S., (...), (...) (...)], (...), (...) (...) (...) (...), (...) (...) (...), (...) (...) (...) M. A. [ (...) M.], (...) (...) (...) T., (...), (...) i (...), (...) [ (...)], (...) (...) (...) [ (...)], (...) (...), (...) (...) (...), (...), (...), (...) [ (...)], (...), U. C., (...) (...) (...) V. (...).

Powyższa wersja filmu reklamowego była rozpowszechniana ponadto od 8 grudnia 2015 r. do 16 marca 2016 r. na portalach internetowych Grupy (...), Grupy (...)oraz (...). /k. 27, k. 29-31, k. 32-38, t. I akt adm. - pismo Spółki z dnia 25 kwietnia 2016 r., pliki przekazane przez Spółkę wraz z pismem z dnia 25 kwietnia 2016 r. oznaczone jako: (...), Kopia (...) emisje TV i internetowe - płyta CD/

Film reklamowy dotyczący suplementu diety (...)

W filmie reklamowym dotyczącym suplementu diety (...) (czas trwania 30 sekund) pojawia się występująca w przedstawionych wcześniej reklamach suplementu diety (...) (A i B) młoda kobieta (pani J.). W pierwszej scenie reklamy do jej gabinetu wchodzi mężczyzna (ojciec) z córką pani J. (Z.). Pani J. jest zdziwiona ich wizytą, pyta: „O.... A co wy tu robicie?" Ojciec martwi się o zatoki dziecka, zwraca się do pani J.: „Słuchaj, nie wiem, czy Z. może iść na basen, martwię się o jej zatoki". Z. upiera się, że koniecznie chce iść na basen, mówi: „Mamo, ale ja chcę iść". Pani J. wyjmuje z szuflady (...), podaje córce syrop mówiąc: „Damy ci (...) (...) syrop (...), który wspiera zatoki i korzystnie wpływa na drogi oddechowe a do tego wspiera odporność, (...) jest naprawdę skuteczny". W dolnej części ekranu przez 2 sekundy pojawia się napis (mała czcionka): „Suplement diety - środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny, fizjologiczny. Nie przekraczać zalecanej dziennej porcji do spożycia. Suplement diety nie może być stosowany jako substytut (zamiennik) zróżnicowanej diety. Dla zdrowia ważna jest zróżnicowana dieta oraz zdrowy tryb życia". Następnie w dolnej części ekranu pojawia się kolejny napis (mata czcionka): „Działanie wynika ze składników produktu: Ziele tymianku wspiera zdrowie górnych dróg oddechowych (m.in. poprzez wspomaganie fizjologicznego oczyszczania zatok) oraz działa korzystnie na układ immunologiczny". W centralnej części ekranu pojawiają się napisy (duża czcionka): „oczyszcza zatoki", „podnosi odporność" (obok tych napisów znajduje się rysunek gotowy dziecka z zaznaczonymi zatokami). Wszyscy wychodzą z gabinetu, dziewczynka śmiejąc się unosi ręce do góry. Na ekranie pojawia się napis (duża czcionka): „zdrowe zatoki na długo", obok napisu scena przedstawiająca dziewczynkę pływającą w basenie i opakowanie produktu z napisem „(...)", na którym widoczne są napisy: „zdrowie dróg oddechowych m.in. zatok", „komfort oddechowy", obok znajduje się napis: „dostępny w aptekach". Głos lektora stwierdza: „Suplement diety (...) zdrowe zatoki na długo".

Powyższy film reklamowy byt rozpowszechniany od 7 listopada 2015 r. do 29 lutego 2016 r. w następujących stacjach telewizyjnych:

(...), (...) S. U. (...) (...) (...) (...) (...) (...) (...), (...) (...), (...) (...) (...), (...) B. [ (...) (...) (...) (...) (...) W. [ (...)], (...) B. [ (...)], (...) [ (...) K.], (...), (...) (...) (...) (...), (...) A. [Z. R.], (...) D. [ (...)], (...) [ (...)], (...) R. [Z. R.], C. P. [P. C. (...) (...)], (...), (...) Central (...) (...) P. M., D., D. (...) D. L. [ (...)], D. S. [D. S.-T.], D. T. X., D.+ [D.], (...) E. (...), E. S., (...) F., F. C. [F. L.], (...) (...), (...) D., (...), (...), (...) L., M., (...) (...) M..tv, N. G. P., N. G. W., N. G., N., (...) O. (...) [O. (...)], P. H. [V. B.], P. (...) P. (...) P., P., (...), (...), (...), P. N., (...) [ (...)], P. P., P. (...) (...), (...), (...), P. E. [P. V. E.], P. H. [V. H.], P. V. (...) (...), P. (...), (...), S. U., (...) S., (...), (...) [ (...)], (...), (...) (...) (...) (...) (...) (...) (...), (...) (...) (...) M. A. [ (...) M.], (...) (...) (...) T., (...), (...) i (...), (...) [ (...)], (...) (...) (...) [ (...)], (...) (...), (...) (...), (...), (...), (...), (...) [ (...)], (...), U. C., (...) (...) (...) V. (...).

Powyżej prezentowany film reklamowy był rozpowszechniany od 8 grudnia 2015 r. do 16 marca 2016 r. na portalach internetowych Grupy (...), Grupy (...) oraz (...). /k. 27, k. 29-31, k. 32-38, t. I akt adm. - pismo Spółki z dnia 25 kwietnia 2016 r., pliki przekazane przez Spółkę wraz z pismem z dnia 25 kwietnia 2016 r. oznaczone jako: Kopia (...) emisje TV i internetowe - płyta CD/

Spółka, w związku z prowadzeniem kwestionowanych w niniejszym postępowaniu kampanii reklamowych poniosła następujące koszty:

- w odniesieniu do reklam suplementu diety (...) Spółka poniosła koszty w łącznej kwocie [tajemnica przedsiębiorstwa] zł (na tę kwotę składają się koszty produkcji filmów reklamowych i emisji reklam),

w odniesieniu do reklam suplementu diety (...) Zatoki (...) poniosła koszty w łącznej kwocie [tajemnica przedsiębiorstwa] zł (na tę kwotę składają się koszty produkcji filmów reklamowych i emisji reklam). k. 324-326, t. II akt adm. - pismo Spółki z dnia 16 stycznia 2017 r./

Liczba emisji kwestionowanych reklam suplementu diety (...) w telewizji wyniosła [tajemnica przedsiębiorstwa], natomiast liczba wyświetleń tych reklam w internecie wyniosła [tajemnica przedsiębiorstwa]. k. 324-326, t. II akt adm. - pismo Spółki z dnia 16 stycznia 2017 r./

Liczba emisji kwestionowanych reklam suplementu diety (...) w telewizji wyniosła [tajemnica przedsiębiorstwa], natomiast liczba wyświetleń tych reklam w internecie wyniosła [tajemnica przedsiębiorstwa]. /k. 324-326, t. II akt adm. - pismo Spółki z dnia 16 stycznia 2017 r./

Poniesione przez Spółkę koszty, w związku z prowadzeniem kampanii reklamowych produkowanych przez nią suplementów diety wyniosły:

- w 2015 r. - [tajemnica przedsiębiorstwa] zł

- w 2016 r. - [tajemnica przedsiębiorstwa] zł

Powyższe wynika z liczby emisji kwestionowanych reklam w telewizji oraz liczbie wyświetleń reklam w internecie z podziałem na poszczególne stacje telewizyjne i portale internetowe oraz informacje o średniej marży Spółki dotyczącej reklamowanych produktów. /k. 501-523, t. III akt adm. - pismo Spółki z dnia 7 marca 2017 r./

Spółka osiągnęła w roku obrotowym 2016 obrót w wysokości [tajemnica przedsiębiorstwa] zł. /k. 656-695, t. IV akt adm. - pismo Spółki z dnia 13 lipca 2017 r./

Badania socjologiczne przeprowadzone przez (...) na temat wpływu ww. filmów reklamowych na postrzeganie i rozumienie roli suplementu diety (...) oraz suplementu diety (...) przez konsumentów. Wyniki tych badań zostały przedstawione przez (...) w Raportach. /k. 62, t. I akt adm. – pliki: Raport (...) z badania komunikacji firm farmaceutycznych _ (...). (...) (zapisany na płycie CD); k. 63-92, t. I akt adm. - wydruki Raportu I; k. 62, t. I akt adm. - Raport z badania komunikacji reklam (...) (...) (płyta CD); k. 93-120, t. I akt adm. - wydruki Raportu II/

[tajemnica przedsiębiorstwa]

/k. 136-138, t. I akt adm. - pismo Spółki z dnia 20 grudnia 2016 r., k. 346-358, t. II akt adm. - pismo GIS z dnia 12 stycznia 2017 r./

Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje.

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie jedynie w części dotyczącej pkt V zaskarżonej decyzji.

W pierwszym rzędzie należało odnieść się do najdalej idącego zarzutu naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art.83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez nieumorzenie postępowania pomimo wydania przez Głównego Inspektora Sanitarnego ostatecznej decyzji dotyczącej reklam suplementów diety (...) oraz (...), a także naruszenia art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez podjęcie działań w niniejszej sprawie. Zarzuty te w ocenie Sądu zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów daje Prezesowi UOKiK ogólną kompetencję do wydawania decyzji w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (art. 31 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Obejmuje ono zatem wszelkie delikty określone w art.24 ust. 1 i 2 tej ustawy, także odnoszące się do treści i sposobu reklamowania produktów. Ochrona ta realizowana jest wyłącznie w celu ochrony zbiorowych interesów konsumentów.

Przepis art. 103 ust. 1 pkt 1b ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia stanowi, że kto, nie przestrzega wymagań w zakresie znakowania środków spożywczych, określonych w przepisach: a) rozporządzenia nr 1333/2008 - w zakresie substancji dodatkowych, b) rozporządzenia nr 1334/2008 - w zakresie aromatów, c) rozporządzenia nr 1169/2011, podlega karze pieniężnej w wysokości do trzydziestokrotnego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej za rok poprzedzający, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na podstawie przepisów o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski". Zgodnie zaś z art. 104 ust. 1 kary pieniężne, o których mowa w art. 103, wymierza, w drodze decyzji, właściwy państwowy wojewódzki inspektor sanitarny.

Oznacza to, że właściwy państwowy wojewódzki inspektor sanitarny jest właściwy do nałożenia kary pieniężnej w przypadku uchybienia art. 7 rozporządzenia nr 1169/2011 w zakresie rzetelnego informowania. Zgodnie z powyższym przepisem informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać w błąd, w szczególności przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których on nie posiada. Nadto, z zastrzeżeniem odstępstw przewidzianych w prawie Unii mającym zastosowanie do naturalnych wód mineralnych i żywności specjalnego przeznaczenia żywieniowego informacje na temat żywności nie mogą przypisywać jakiemukolwiek środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom lub leczenia chorób ludzi bądź też odwoływać się do takich właściwości.

Powyższy obowiązek ma również zastosowanie do reklamy i prezentacji środków spożywczych, w szczególności kształtu, wyglądu lub opakowania, zastosowanych materiałów opakowaniowych, sposobu ustawienia oraz otoczenia, w jakim są pokazywane (art. 7 ust. 4 rozporządzenia nr 1169/2011).

Rzetelność informacji w zakresie działań i właściwości środka spożywczego, jak również to czy przypisywane są mu właściwości zapobiegania chorobom lub leczenia chorób ludzi bądź też odwoływać się do takich właściwości.

Przepis art. 103 ust. 1 pkt 1b ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia wyłącza spod kompetencji Prezsa UOKiK możliwość nakładania kar pieniężnych za praktyki przeciwko zbiorowym interesom konsumentów, których bezprawność polega na naruszeniu powyższej normy. Zastosowanie ma w tym przypadku zasada „lex specialis derogat legi generali”.

Należy mieć też na względzie, że do decyzji nakładającej karę pieniężną obowiązuje wyższy standard ochrony praw przedsiębiorcy ze względu na konieczność zapewnienia skuteczności w polskim porządku prawnym przepisom Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wartości w zakresie w jaki Europejski Trybunał Praw Człowieka przyjmuje gdy dochodzi do wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej, zasady sądowej weryfikacji prawidłowości orzeczenia organu regulacji w tym zakresie, powinny odpowiadać wymogom analogicznym do tych, które obowiązują sad orzekający w sprawie karnej (vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21.09.2010 r. sygn. III Sk 8/10 niepubl. i Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia (...) syn VI Ca 782/10 niepubl.).

Jednym z takich wymagań jest zasada „non bis in idem” wyrażona w art. 4 Protokołu nr 7 do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, zgodnie z którym nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu przed sądem tego samego państwa za przestępstwo, za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem lub uniewinniony zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego tego państwa.

Jak wynika z treści Decyzji Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia 28.10.2016 r. dotyczącej odwołania (...) Sp. z o.o. od Decyzji Państwowego Wojewódzkiego Inspektora sanitarnego z P. z dnia 29.08.2016 r. przedmiotem postępowania było nieprzestrzeganie przepisów w zakresie prezentacji i reklamy telewizyjnej oraz radiowej suplementów diety (...) oraz (...) (k. 200-2011 akt admin.).

W świetle powyższego, nałożona przez Prezesa UOKiK kara narusza powyższą zasadę.

Sąd nie podziela jednak w całości podniesionego przez powoda zarzutu, w tym w zakresie wniosku, że umorzone powinno być całe postępowanie. Uznanie określonego działanie za praktykę naruszająca zbiorowe interesy konsumentów i zakazanie jej stosowania lub stwierdzenie jej zaniechania nie stanowi sankcji quasi karnej, ani nie pokrywa się z kompetencjami innych organów państwowych. Decyzja Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia 28.10.2016 r. ma zatem wpływ wyłącznie w zakresie nakładanych kar pieniężnych i nie stanowi ograniczenia w pozostałym zakresie postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK.

Zarzut naruszenia art.105 § 1 k.p.a. w zw. z art.83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należało z powyższych względów uznać za bezzasadny.

Za bezzasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 184 ze zm.; „UstOKiK") oraz art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 UstOKiK - poprzez naruszenie obowiązku wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Zarzuty powoda sprowadzają się do kontestacji oceny dowodów zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego, dokonanych przez Prezesa UOKiK, nie negując ustalonych przez niego faktów co do treści reklam. Negując ocenę wrażeń wywoływanych u konsumentów powód nie wskazuje żadnych innych, odmiennych w stosunku do oceny Prezesa UOKiK , wrażeń, które zamierzał wywołać u konsumentów przyjmując taki a nie inny scenariusz i scenografię reklam.

Bez znaczenia dla istoty sprawy jest fakt posługiwania się podobnymi reklamami przez inne podmioty, gdyż w żaden sposób nie legitymizuje to działań powoda.

Należy też podkreślić, że fakt naruszenia art. 7 ust. 1 lit b i ust. 3 w zw. z ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz.Urz.UE.L Nr 304, str. 18, dalej jako: „Rozporządzenie 1169/2011") w zw. z art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. z 2017 r. poz. 149 ze zm.) został stwierdzony prawomocną decyzją Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia 28.10.2016 r.

Brak jest w związku z tym podstaw do uznania zasadny zarzutu naruszenia powyższych przepisów w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Bezzasadne z przedstawionych wyżej względów są również zarzuty naruszenia art. 1 ust 1ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 3 ) w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że kierowane przez Powoda do konsumentów reklamy suplementów diety (...) oraz (...) wprowadzają konsumentów w błąd co do cech tych produktów, ich przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania oraz korzyści związanych z produktami, czym sugerują i stwarzają wrażenie, że produkty te posiadają właściwości lecznicze i przez to stanowią o stosowaniu przez Powoda nieuczciwych praktyk rynkowych oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Jak wyżej wskazano, prawomocną decyzją Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia 28.10.2016 r. stwierdzono, że przedmiotowe reklamy sugerują, że suplementy diety zapobiegają chorobom i jej leczą.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym za praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Wprowadzające w błąd działanie może w szczególności dotyczyć cech produktu, w szczególności jego pochodzenia geograficznego lub handlowego, ilości, jakości, sposobu wykonania, składników, daty produkcji, przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu, wyposażenia dodatkowego, testów i wyników badań lub kontroli przeprowadzanych na produkcie, zezwoleń, nagród lub wyróżnień uzyskanych przez produkt, ryzyka i korzyści związanych z produktem ( art. 3 ust.3 tej ustawy). Sugestia, że suplementy diety zapobiegają chorobom i jej leczą stanowi zatem wprowadzenie w błąd co do możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu, a tym samym narusza przytoczone przepisy.

Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - poprzez niewydanie decyzji zobowiązującej powoda do podjęcia określonych działań zmierzających do usunięcia skutków naruszenia mimo złożenia przez powoda wniosku o wydanie takiej decyzji. Zgodnie z powyższym przepisem, jeżeli w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 100 ust. 1, lub będących podstawą wszczęcia postępowania - że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 24, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. W przypadku gdy przedsiębiorca zaprzestał naruszania zakazu, o którym mowa w art. 24, i zobowiąże się do usunięcia skutków tego naruszenia, zdanie pierwsze stosuje się odpowiednio. Użyte w przepisie słowo „może” oznacza, że jego zastosowanie należy do władzy dyskrecjonalnej Prezesa UOKiK, który może go zastosować w tamach tzw. uznania administracyjnego. Powód nie wykazał zaś, że w przedmiotowej sprawie pozwany przekroczył granice uznania administracyjnego, co skutkowałoby naruszeniem art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Należy tez zwrócić uwagę, że powód kwestionował fakt naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 24 także do końca postępowania administracyjnego, a zatem złożony wniosek należało traktować jedynie jako element taktyki zmierzającej do uniknięcia skutków naruszenia prawa, nie zaś jako element rzeczywistej skruchy.

Mając powyższe na uwadze, skoro pozwany prawidłowo ustalił, że powód dopuścił się stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wskazanych w pkt. I-IV decyzji zasadne było obciążenie go kosztami na podstawie art.77 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Wbrew zarzutom powoda, pozwany nie naruszył art. 263 § 2 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez obciążenie powoda kosztami przeprowadzonych przez (...) S.A. na zlecenie Pozwanego badań socjologicznych w łącznej wysokości 53 308,20 zł.

W ocenie sądu zasięgnięcie informacji specjalnych w drodze opinii instytutu naukowego było uzasadnione dla dokonania oceny materiału dowodowego. Był to więc celowy środek dowodowy. Sposób wykorzystania w końcowym rozstrzygnięciu i ostateczna ocena tego środka dowodowego nie przesądza o jego celowości. Zasadność jego podjęcia należy oceniać w kontekście całego postępowania i w czasie jego przeprowadzenia.

Zarzuty dotyczące naruszenia art. 106 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 111 ust. 1 pkt 1, ust. 2, ust. 3 pkt 2 oraz ust. 4 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należało uznać za bezprzedmiotowe wobec uchylenia pkt V decyzji ze wskazanych wyżej innych względów.

Mając powyższe na względzie, należało uchylić pkt V zaskarżonej decyzji i oddalić odwołanie w pozostałej części jako bezzasadne (art.479 ^31a 1 i 3 k.p.c.).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu, zasądzając na rzecz powoda koszty postępowania w tym koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych i proporcjonalnie znosząc między stronami (art. 98 k.p.c.)