Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 kwietnia 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2019 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...)spółki jawnej w K.

przeciwko (...) Sp. z o.o. w T. i Gminie Miejskiej K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 21 listopada 2017 r. sygn. akt IX GC 722/15

1.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie II i IV w ten sposób, że nadaje im treść:

„II. zasądza od pozwanej Gminy Miejskiej K. na rzecz strony powodowej (...)spółki jawnej w K. kwotę 114.059,40 zł (sto czternaście tysięcy pięćdziesiąt dziewięć złotych 40/100) wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od kwoty 113.255,23 zł od dnia 31 grudnia 2014 r. do dnia zapłaty z jednoczesnym zastrzeżeniem, że pozwana Gmina Miejska K. jest zobowiązana do zapłaty powyższej kwoty solidarnie ze stroną pozwaną (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w T., w stosunku do której orzeczono w punkcie I,

IV. zasądza od pozwanej Gminy Miejskiej K. na rzecz strony powodowej kwotę 11.533 zł (jedenaście tysięcy pięćset trzydzieści trzy złote) tytułem kosztów procesu z zastrzeżeniem solidarnej odpowiedzialności ze stroną pozwaną (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w T. w stosunku do której orzeczono w punkcie III”;

2.  zasądza od strony pozwanej Gminy Miejskiej K. na rzecz strony powodowej kwotę 9.753 zł (dziewięć tysięcy siedemset pięćdziesiąt trzy złote) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Anna Kowacz-Braun SSA Jan Kremer SSA Paweł Rygiel

Sygn. akt I AGa 284/18

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 16 kwietnia 2019 r.

Strona powodowa (...) spółka jawna w K. wniosła o zasądzenie od pozwanych (...) spółki z o.o. w T. (pozwany I) oraz Gminy Miejskiej K. (pozwany II) kwoty 114.059,40 zł z odsetkami oraz dodatkowo od (...) spółki z o.o. w T. kwoty 4.246,72 zł odsetkami, tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane i kary umownej. Strona powodowa wskazała, że zawarła umowę o wykonanie prac budowlanych z (...) sp. z o.o. Prace były wykonywane przez tego pozwanego w budynku Domu Pomocy Społecznej w K. przy ul. (...) na zlecenie inwestora – Gminy Miejskiej K.. Strona powodowa wskazała, że wykonała swoje prace, a zapłaty w pełnej wysokości nie otrzymała.

Strona pozwana (...) spółka z o.o. w T. wniosła o oddalenie powództwa powołując zarzut potrącenia kary umownej.

Pozwana Gmina Miejska K. wniosła o oddalenie powództwa gdyż nie można jej przypisać odpowiedzialności z art. 647 ¹ k.c. Ponadto podniosła zarzut wygaśnięcia zobowiązania na skutek złożenia oświadczenia o potrąceniu przez (...) sp. z o.o.

Sąd Okręgowy w Krakowie IX Wydział Gospodarczy wyrokiem z dnia 21 listopada 2017 r.:

I. zasądził od strony pozwanej (...) spółki z o.o. w T. na rzecz strony powodowej(...) spółki jawnej w K. kwotę118.306,12 zł z ustawowymi odsetkami liczonymi od kwot:

-

113.255,23 zł od dnia 31 grudnia 2014 r. do dnia zapłaty;

-

3.112,56 zł od dnia 27 lutego 2015 r. do dnia zapłaty;

II. w pozostałym zakresie powództwo oddalił;

III. zasądził od strony pozwanej (...) spółki z o.o. w T. na rzecz strony powodowej (...)spółki jawnej w K. kwotę11.533 zł tytułem zwrotu kosztów procesu;

IV. zasądził od strony powodowej (...)spółki jawnej w K. na rzecz strony pozwanej Gminy Miejskiej K. kwotę 3.617 zł tytułem zwrotu kosztów procesu;

V. nakazał ściągnąć od strony pozwanej (...) spółki z o.o. w T. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 1.008,96 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Orzeczenie to Sąd Okręgowy poprzedził następującymi ustaleniami:

Strona powodowa zawarła w dniu 25 lipca 2014 r. umowę z (...) sp. z o.o. w T. , na podstawie której powód zobowiązał się do dostawy i montażu wykładzin w obiekcie DPS K. przy ul. (...). Zakres prac został określony w § 1, a termin wykonania prac określono na 22 września 2014r. W § 3 umowy strony ustaliły, że dodatkowym zabezpieczeniem interesów wykonawcy jest porozumienie trójstronne, gwarantujące wypłacenie wykonawcy wynagrodzenia, o którym mowa w niniejszej umowie. W § 4 ust. 4 umowy zastrzeżono, że zamawiający zapewni wykonawcy m.in. dostęp do windy towarowej lub osobowej w przypadku dostarczania towaru do pomieszczeń położonych powyżej I kondygnacji. W § 7 zastrzeżono obowiązek zapłaty kary umownej przez wykonawcę w wysokości 2% wartości umowy za każdy dzień zwłoki (ust. 1) oraz obowiązek zapłaty kary umownej przez zamawiającego w przypadku niezrealizowania obowiązków wskazanych w § 4 ust. 4 i 5 umowy w wysokości 1% wartości zamówienia (ust. 4).

Strona pozwana Gmina Miejska K. zawarła umowę z (...) sp. z o.o. w dniu 1 sierpnia 2013 r. W § 3 ust. 6 umowy zawarto zasady rozliczeń z podwykonawcami za wykonane przez nich części przedmiotu umowy, m.in. uprawnienie inwestora do zatrzymania wynagrodzenia generalnego wykonawcy w przypadku niedostarczenia potwierdzenia przelewu wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub oświadczenia podwykonawcy o zapłacie całości wynagrodzenia.

Strona powodowa wystąpiła do T. M. (1) – pracownika Gminy Miejskiej K. o zawarcie porozumienia trójstronnego, gwarantującego wypłatę wynagrodzenia za wykonane prace w razie niewypłacalności generalnego wykonawcy.

W dniu 25 lipca 2014 r. powód przesłał do T. M. (1) projekt porozumienia w związku z prowadzonymi rozmowami dotyczącymi inwestycji w budynku DPS. W projekcie nie została wskazana wysokość wynagrodzenia dla (...), należnego na podstawie umowy z (...).

W dniu 30 lipca 2014 r. strona pozwana (...) sp. z o.o. skierowała do DPS w K., ul. (...) pismo, w którym zgłosiła powoda jako dostawcę i wykonawcę określonych wykładzin PCV. Pismo zostało opatrzone prezentatą Domu Pomocy Społecznej z datą 4 sierpnia 2014 r.

W dniu 4 sierpnia 2014 r. T. M. (1) – kierownik działu techniczno – gospodarczego DPS wysłał do strony powodowej wiadomość elektroniczną, w której przesłał wstępny projekt porozumienia, zaznaczając, że nie może ono odbiegać od treści umowy z wykonawcą w zakresie postępowania w przypadku wystąpienia podwykonawców. W treści wskazano, że takie porozumienie w pełni gwarantuje wypłatę wynagrodzenia od wykonawcy dla podwykonawcy, a ostatecznie treść porozumienia może być ustalona po powrocie radcy prawnego z urlopu. W projekcie przesłanym przez T. M. (1) nie zostało wskazane wynagrodzenie dla (...) od (...).

Strona powodowa przystąpiła do wykonania prac po zawarciu umowy. Strona pozwana (...) nie udostępniła całości pomieszczeń od razu, powód wzywał pozwanego o przekazanie dalszych odcinków frontu robót. W dniu 29 sierpnia 2015 r. strona powodowa zwracała się do strony pozwanej o udostępnienie parteru i piwnicy do wylewania wylewki poziomującej oraz o podanie terminu zakończenia montażu windy. Wezwanie do udostępnienia poziomu zostało powtórzone 2 września 2015 r. W dniu 8 września 2015 r. strona powodowa zwracała się do (...) o przygotowanie ścian na II piętrze do montażu wykładzin ściennych. W dniu 16 września 2015 r. strona pozwana (...) wyraziła zgodę na wykonanie prac dodatkowych w postaci wykonania żywicy epoksydowej w jednym z pomieszczeń piwnicy. Zamówienie, dostarczenie i wykonanie żywicy wraz z wyschnięciem trwało ok. 10 dni. W dniu 23 września 2015 r. powód zwracał się do (...) o wskazanie terminu przekazania do montażu holi windowych na wszystkich kondygnacjach, informując, że dalsza zwłoka w przekazaniu frontu robót grozi niezachowaniem terminu. W dniu 3 października 2014 r. strona powodowa przesłała (...) wycenę wylewek w holach windowych o grubości od 3 do 40 mm. Wylewki samopoziomujące w holach windowych zostały wykonane na początku października, po ich wyschnięciu zostały położone wykładziny podłogowe, a następnie ścienne.

Strona pozwana (...) wykonywała gładź i szpachlowanie ścian na poziomie 0 i –1, przygotowujące do montażu wykładzin, dopiero w październiku 2014 r.

Prace powoda zostały zakończone w dniu 25 października 2014 r. i zostały wykonane w całości. W protokole wskazano, że jest on podstawą wystawienia faktury VAT na kwotę 210.681,77 zł netto, a powód zobowiązał się do usunięcia/wymiany pasów wykładzin na klatce schodowej, wskazanych przez inwestora. W dniu 3 listopada 2014 r. powód wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 227.536,31 zł z terminem płatności na 3 grudnia 2014 r.

Wskazane w protokole usterki zostały usunięte przez powoda w terminie do 30 listopada 2014 r.

Powód wykonywał swoje prace w oparciu o projekt wykonawczy.

W trakcie wykonywania prac przez (...) w budynku nie działała winda.

Pracownicy strony pozwanej Gminy Miejskiej K. – T. M. (1), B. F., A. S. wiedzieli, że prace w zakresie dostarczenia i położenia wykładzin wykonywał podwykonawca – strona powodowa. Pismo ze zgłoszeniem tego, że prace w zakresie wykładzin będzie wykonywała (...) przedstawiciel (...) przekazał T. M. (1) na naradzie koordynacyjnej w sierpniu 2014 r. Pracownicy Gminy wybierali kolory wykładzin do poszczególnych pomieszczeń.

Pracownikom Gminy nie były przedstawiane kosztorysy dotyczące położenia wykładzin. Wysokość wynagrodzenia (...) nie była omawiana na naradach koordynacyjnych.

Strona powodowa zwracała się do Gminy o dokonanie odbioru, jednak pracownicy Gminy odsyłali powoda do generalnego wykonawcy w tej kwestii.

Strona powodowa wykonała w ramach inwestycji przy ul. (...) w K. prace objęte fakturami VAT lub dostarczyła materiały objęte fakturami VAT:

-

nr(...) (zapłacona w całości);

-

nr(...) na kwotę 227.536,31 zł, z terminem płatności na dzień 3 grudnia 2014 r.

Prace zakończyły się w dniu 25 października 2014 r., a zostały odebrane z zastrzeżeniami w dniu 3 listopada 2014 r. Usterki odbiorowe zostały usunięte przez powoda.

Strona powodowa wykonała całość prac, objętych umową z (...), tj. wylewkę samopoziomującą w ilości 1772,53 m ², 1974,60 m ² wykładziny podłogowej, 1484,97 m ² wykładziny ściennej, izolację odcinającą wilgoć w ilości 34,89 m ², dodatkową wylewkę samopoziomującą o grubości ok. 40 mm przed windami w ilości 22,61 m ², ponowne wklejenie fartuchów w ścianach korytarzy w ilości 8,8 m ². Całość prac przewidzianych umową, pod warunkiem udostępnienia frontu robót, mogła być wykonana w terminie umownym przez 6 pracowników.

Czas schnięcia wylewki samopoziomującej, pozwalającej na ułożenie wykładzin to ok. 36 godzin na każde 3 mm tej wylewki. Osuszenie zamokniętej ściany przy zastosowaniu osuszaczy zajmuje ok. 2 – 3 dni. Do położenia wykładzin ściennych można przystąpić najwcześniej po 4 dniach od wykonania gładzi szpachlowych. Uzasadniony czas wykonania wylewek samopoziomujących w holach windowych przez to ok. 2 dni. Brak windy towarowej opóźnia wykonanie prac poprzez konieczność wnoszenia wykładzin maksymalnie o 8 godzin.

W piśmie z dnia 5 grudnia 2014 r. inwestor zgłosił generalnemu wykonawcy usterkę polegającą na odklejaniu się wykładzin.

R. J. został upoważniony przez Prezydenta Miasta K. do składania oświadczeń woli w zakresie działania Domu Pomocy Społecznej. W treści pełnomocnictwa nie zawarto upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw. W treści pełnomocnictwa wskazano, że jego udzielenie nie zwalnia z obowiązku, przed złożeniem oświadczenia woli, mogącego spowodować powstanie zobowiązań pieniężnych, kontrasygnaty Skarbnika Miasta K. lub osoby przez niego upoważnionej.

W dniu 22 grudnia 2014 r. zawarte zostało porozumienie pomiędzy Gminą Miejską K. i (...) sp. z o.o. W pkt 5 (...) upoważnił Gminę do zapłaty należnej mu kwoty wynagrodzenia w wysokości 114.281,08 zł na rzecz strony powodowej.

Gmina w wykonaniu powyższego porozumienia przelała na rzecz powoda kwotę 114.281,08 zł w dniu 30 grudnia 2014 r.

W nocie z dnia 16 lutego 2015 r. strona powodowa wezwała (...) do zapłaty kary umownej w kwocie 3.112,16 zł z tytułu kary umownej za niedopełnienie obowiązków z § 4 ust. 4 i 5 umowy.

W piśmie z dnia 2 lutego 2015 r. (...) sp. z o.o. złożyła oświadczenie o potrąceniu wierzytelności powoda o zapłatę wynagrodzenia z wierzytelnością o zapłatę kary umownej za nieterminowe wykonanie umowy (42 dni) w kwocie 261.421,02 zł. Do pisma dołączona została nota księgowa na wskazaną kwotę.

W piśmie z dnia 30 grudnia 2014 r. strona pozwana II zaprzeczyła swojej odpowiedzialności za przedmiotowe prace, podnosząc, że nie znała treści umowy, w szczególności wysokości wynagrodzenia.

Oceniając poszczególne dowody Sąd Okręgowy uznał, że strona powodowa nie wykazała, by Gminie Miejskiej K. został przedstawiony, przed zakończeniem prac, projekt umowy lub zawarta umowa pomiędzy powodem, a (...); nie wykazała również, by Gmina znała istotne postanowienia tej umowy, w szczególności wysokość wynagrodzenia. R. J. stwierdził, że umowa ta nie została przedłożona Gminie, a prawdziwość tego twierdzenia potwierdza treść zeznań R. P. (1). Powód nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność przedłożenia takiej umowy lub informowania o wysokości wynagrodzenia – świadek M. G. wypowiadał się spekulatywnie co do tego, a świadek R. P. (1) w ogóle nie miał takiej wiedzy. Świadek R. P. (1) wskazał, że kosztorysy nie były przedkładane, o znajomości tych warunków nie świadczy również treść wiadomości, z karty 45, bowiem jak wynika z jej treści, przesyłany był projekt porozumienia, który oparty miał być (na co wskazuje stwierdzenie, że „projekt porozumienia, który w swej treści nie może odbiegać o treści umowy z wykonawcą ustalonej w wyniku postępowania przetargowego w zakresie postępowania w przypadku wystąpienia podwykonawców”) o zapisy dotyczące podwykonawców, zawarte w umowie pomiędzy Gminą, a (...), czyli zatrzymanie wynagrodzenia do czasu zapłaty podwykonawcom. Takie porozumienie nie wymaga na chwilę jego zawarcia ujawnienia treści umowy podwykonawczej ani wysokości wynagrodzenia, więc brak było podstaw do przyjęcia, że wobec przygotowania projektu porozumienia, o którym mowa w wiadomości, k. 45, inwestor uzyskał wiedzę o treści umowy. Ponadto świadek T. M. (1) stwierdził, że co prawda umowa pomiędzy generalnym wykonawcą, a podwykonawcą miała zostać uwzględniona w treści porozumienia, jednakże na żądanie jej przedstawienia strona powodowa jej nie przedstawiła. O przekazaniu tej umowy lub informowaniu o wysokości wynagrodzenia nie miał też wiedzy wspólnik powoda M. P.. Dodatkowo, z zeznań T. M. (1) wynikało, iż zwracał się o przedstawienie umowy do powoda, ale nigdy jej nie uzyskał. Co prawda w oparciu o te zeznania nie było możliwe ustalenie, do kogo świadek zwracał się o tę umowę, ale potwierdzały one, że taka umowa nie została przedstawiona inwestorowi. Sąd nie znalazł podstaw do uznania zeznań T. M. (1) w tym zakresie za niewiarygodne. To na powodzie, zgodnie z art. 6 k.c., spoczywał obowiązek przedstawienia dowodu na okoliczność przekazania inwestorowi treści umowy a nie jest dowodem twierdzenie powoda o tym, że przekazanie to było oczywiste, skoro było to korzystne dla powoda, który zabiegał o zawarcie umowy trójstronnej. Również M. P. nie wiedział, czy Gminie został przedstawiony projekt umowy powoda z (...). Sąd Okręgowy uznał, że nie został też przedstawiony żaden dowód na okoliczność tego, że kopia umowy została dołączona do pisemnego zgłoszenia, k. 603, przez (...). Brak było również podstaw do przyjęcia, że upoważniony pracownik Gminy (w świetle zgromadzonego materiału dowodowego za takiego pełnomocnika można uznać jedynie R. J.) znał istotne warunki porozumienia pomiędzy (...), a powodem, a w szczególności wysokość wynagrodzenia. Sąd uznał za niewiarygodne zeznania M. P. co do tego, że projekt umowy trójstronnej zawierał wysokość wynagrodzenia dla (...). Nie stanowiła również informacji o wynagrodzeniu informacja o cenach za wykładziny, skierowana do T. M. (1). W konsekwencji brak było podstaw do przyjęcia, że w jakimkolwiek momencie upoważniony przedstawiciel Gminy został poinformowany o wysokości wynagrodzenia zastrzeżonego w umowie pomiędzy (...), a powodem.

Sąd Okręgowy uznał, że strona powodowa nie wykazała treści pełnomocnictwa udzielonego przez Gminę T. M. (1) – świadek R. J. oraz T. M. (1) wskazali, że T. M. (1) może reprezentować Gminę, jednakże tylko pod nieobecność R. J.. Nie została jednak wykazana treść tego pełnomocnictwa, a zatem nie było możliwe ustalenie, do czego T. M. (1) został upoważniony i w jaki sposób ustalać, kiedy T. M. (1) (w jakich okolicznościach) mógł skutecznie składać oświadczenia woli w imieniu Gminy. Nie było też możliwe stwierdzenie, że pełnomocnictwo zostało udzielone w sposób dorozumiany T. M. (1) przez R. J., skoro nie był on upoważniony przez mocodawcę do ustanawiania dalszych pełnomocników, a takiego odrębnego upoważnienia wymaga art. 106 k.c. Powód nie wykazał również, by pełnomocnictwo do składania oświadczeń woli w imieniu Gminy zostało udzielone B. F..

Sąd Okręgowy uznał, że strona powodowa nie wykazała zawarcia porozumienia trójstronnego, gwarantującego wypłatę dla podwykonawcy bezpośrednio przez inwestora w braku zapłaty przez generalnego wykonawcę. Zawarciu tego porozumienia zaprzeczył świadek M. G., a świadek R. P. wskazał, że p. C. poinformował go, że porozumienie zostało zawarte, ale nie uczestniczył w jej zawieraniu ani nie znał jego treści. Ostateczna treść tej umowy nie została przedstawiona przez powoda, nie została również ustalona w toku postępowania dowodowego. Strona powodowa nie wykazała, by doszło do zawarcia takiej umowy w sposób dorozumiany ani nie wykazała treści tego porozumienia. Zawarcia tego porozumienia nie potwierdził również ani R. J., ani B. F.. Zawarcia tej umowy nie potwierdzają również zeznania przedstawiciela powoda – M. P., który stwierdził, że wszystkie strony zgadzały się na zawarcie porozumienia trójstronnego, ale wskazał, że T. M. (1) stwierdził, że jej zawieranie nie jest konieczne z uwagi na zapisy umowy Gminy z (...). Nie sposób więc uznać, że negocjacje zostały zakończone osiągnięciem porozumienia, skoro jedna z negocjujących osób stwierdziła, że zawieranie porozumienia nie jest konieczne. Ponadto w oparciu o zeznania M. P. nie było możliwe ustalenie, jaka była treść tego porozumienia trójstronnego. Ponadto zeznania M. P. nie mogły być podstawą ustalenia, że T. M. (1) zgodził się na warunki porozumienia, skoro jednocześnie stwierdził, że jego zawarcie musiał konsultować z radcą prawnym DPS. Należy też podkreślić, że projekty obu stron, k. 505 – 510 istotnie różniły się między sobą co do tego, jakie uprawnienia przysługiwały podwykonawcy na wypadek niedokonania zapłaty przez generalnego wykonawcę, nie sposób więc uznać, że w oparciu o materiał dowodowy możliwe było ustalenie, że strony złożyły zgodne oświadczenia woli o określonej treści, składające się na określone porozumienie.

W oparciu o poczynione ustalenia i ocenę dowodów Sąd Okręgowy uznał, że powództwo zasługuje na uwzględnienie w części – w zakresie, w jakim powód dochodził wynagrodzenia z tytułu prac wykonanych w oparciu o umowę zawartą z generalnym wykonawcą oraz w zakresie kary umownej należnej powodowi od (...).

Sąd zakwalifikował umowę łączącą powoda z (...) jako umowę o roboty budowlane, a swe stanowisko uzasadnił licznymi orzeczeniami.

Wobec odebrania całości robót, powodowi przysługiwało od zamawiającego wynagrodzenie za wykonane roboty zgodnie z art. 654 k.c. w zw. z art. 647 k.c.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut potrącenia formułowany przez stronę pozwaną (...) i podtrzymywany przez Gminę jako podstawa wygaśnięcia roszczenia również w stosunku do inwestora, bowiem strona powodowa wykazała, że opóźnienie w wykonaniu prac, trwające zgodnie z protokołem odbioru od 22 września 2014 r. do 25 października 2014r., wynikało z przyczyn, za które powód nie odpowiadał, a za które odpowiedzialność ponosiła strona pozwana (...). Wszyscy świadkowie zgodnie potwierdzili, że (...) nie był w stanie wykonywać prac nieprzerwanie, bowiem strona pozwana I udostępniała budynek partiami, w zależności od skończenia wcześniejszych prac. Dopiero 3 października 2014 r. powód dokonał wyceny wylewek w holach windowych, które miała zapewnić strona pozwana I, a wobec tego powód przystąpił do ich wykonania najwcześniej 6 października 2014 r. Mając na uwadze, że zgodnie z protokołem odbioru ich grubość wynosiła do 40 mm, czas ich schnięcia do czasu położenia wykładzin wynosił – zgodnie z opinią biegłego (ustnymi wyjaśnieniami) – 36 h na każde 3 mm, więc nie mogło to być mniej niż ok. 408 h, co daje 17 dni, liczone od położenia tych wylewek w dniu 6 października 2014 r. W konsekwencji położenie wykładzin mogło nastąpić 24 października 2017 r., a zatem powód najwcześniej mógł skończyć prace 25 października 2014 r., nawet nie uwzględniając konieczności doliczenia czasu na wykonanie prac dodatkowych tj. odcięcie wilgoci w jednym z pomieszczeń, osuszenie ściany czy wnoszenia ręcznego wykładzin na poszczególne piętra. W konsekwencji nieuzasadniony był zarzut potrącenia podniesiony przez (...), zgodnie z art. 476 k.c. w zw. z art. 484 i 485 k.c. w zw. z § 7 umowy. Kara umowna w umowie została zastrzeżona na wypadek zwłoki, a zatem – wobec wykazania, że zwłoka była następstwem okoliczności za które powód nie ponosił odpowiedzialności, (...) nie przysługiwało roszczenie o zapłatę tej kary.

Strona powodowa wykazała, że w budynku nie było dostępu do windy, a zatem powodowi przysługiwało uprawnienie do naliczenia kary umownej z tego tytułu na mocy art. 484 i 485 k.c. w zw. z § 7 ust. 4 w zw. z § 4 ust. 4 lit. b umowy.

Stronie powodowej przysługiwało również roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie w płatności wynagrodzenia za czas liczony od terminu płatności wskazanego w fakturze VAT, zgodnie z art. 481 § 1 i 2 k.c. w zw. z § 3 ust. 1 tiret 3 umowy z (...).

Sąd Okręgowy zasądził odsetki od kary umownej należnej od (...) od dnia 27 lutego 2015 r., mając na uwadze, że nota księgowa, będąca wezwaniem do zapłaty, została wysłana 12 lutego 2015 r., można więc przyjąć domniemanie, że dotarła 19 lutego i od tej daty należy liczyć niezwłoczny.

Natomiast powództwo skierowane wobec Gminy jako inwestora lub stronę porozumienia trójstronnego zdaniem Sądu Okręgowego podlegało oddaleniu.

Odwołując się do treści art. 647 ¹ k.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z § 5 tego przepisu

inwestor i wykonawca są solidarnie odpowiedzialni za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy za wykonane przez niego roboty budowlane. Przesłankami umożliwiającymi podwykonawcy poszukiwanie zaspokojenia roszczenia w majątku inwestora jest zawarcie przez niego z wykonawcą umowy, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, wyrażenie przez inwestora zgody na tę umowę oraz należyte wykonanie samych prac. Kluczowym zagadnieniem, dla przyjęcia odpowiedzialności inwestora za ten dług wykonawcy jest kwestia zgody tego pierwszego, o której mowa w art. 647 ¹ § 2 zdanie pierwsze k.c. Zgoda ta może zostać wyrażona w sposób wyraźny bądź konkludentny, tj. przez każde zachowanie, które ujawnia ją w sposób dostateczny (art. 60 k.c.). Niewątpliwie zachowanie uzasadniające przypisanie oświadczenia woli w sposób konkludentny musi dotyczyć osób uprawnionych do złożenia takiego oświadczenia. Kwestia ta winna być uwzględniana zwłaszcza w przypadku przypisywania oświadczeń woli osobom prawnym (innym jednostkom organizacyjnym mającym zdolność prawną). Osoba prawna złoży, więc oświadczenie woli konkludentnie jedynie wówczas gdy wniosek taki można wyprowadzić na podstawie zachowania się organu uprawnionego do jej reprezentacji. Przepis art. 647 ¹ § 2 k.c. nie uzależnia odpowiedzialności inwestora od przedłożenia mu dokumentacji, jeśli wyraża on w sposób czynny zgodę na udział podwykonawcy w realizacji inwestycji. W szczególności jeżeli inwestor zrezygnował z wglądu do dokumentacji lub z żądania informacji od wykonawcy, skuteczność jego zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą nie jest uzależniona od przedstawienia umowy lub projektu umowy oraz wiedzy o jej postanowieniach i wystarczającym jest samo zapewnienie mu obiektywnej możliwości zapoznania się z postanowieniami tej umowy, które wyznaczają zakres jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 647 ¹ § 5 k.c. Nie może budzić wątpliwości, że sama tylko wiedza inwestora o wykonywaniu prac przez podmiot trzeci, z którym nie zawarł umowy, nie jest wystarczająca do przyjęcia odpowiedzialności z art. 647 ¹ § 5 k.c. W zakresie wszystkich powyższych kwestii konieczna jest analiza całokształtu okoliczności konkretnej sprawy i nie jest możliwe utworzenie listy okoliczności, które jednoznacznie dowodzą udzielenia dorozumianej zgody lub taki wniosek wykluczają. Należy mieć tu na uwadze konieczność wykładania przepisów o ochronie podwykonawców celowościowo i funkcjonalnie, ze względu właśnie na tę ochronę. W wyroku z dnia 20 października 2016 r. SA w Krakowie, sygn. I ACa 680/16, podkreślił, że wymaganie zachowania przez wykonawcę (generalnego wykonawcę) procedury zaznajamiania inwestora z treścią (projektem) umowy podwykonawczej i założeniami projektowymi wedle których prace mają być zrealizowane, opisanej w § 2 art. 647 ¹ k.c., jako warunku powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, odnosi się do jedynie do przypadku zgody biernej. W najnowszym orzecznictwie przeważa przy tym pogląd, zgodnie z którym skuteczność wyrażonej w sposób dorozumiany (art. 60 k.c.) zgody inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest uzależniona od zapewnienia mu możliwości zapoznania się z postanowieniami tej umowy, które wyznaczają zakres jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 647 ¹ § 5 k.c. (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. III CZP 108/15).

Z kolei w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 kwietnia 2008 r., III CZP 6/08, Sąd Najwyższy stwierdził, że zgoda ma dotyczyć konkretnej umowy, o określonej treści, zawartej lub przynajmniej wstępnie uzgodnionej ze zindywidualizowanym podmiotem w zakresie wszystkich istotnych postanowień, szczególnie tych, które decydują o wysokości wynagrodzenia.

Mając na uwadze powyższą wykładnię art. 647 ¹ k.c. Sąd Okręgowy uznał, że strona powodowa nie wykazała, by Gmina w sposób dorozumiany wyraziła zgodę na zawarcie przez (...) umowy z (...). Zgoda ta mogłaby dotyczyć tylko konkretnej umowy, a brak było podstaw do stwierdzenia, że umowa, jej projekt lub istotne postanowienia umowy (w tym najistotniejsze – co do całkowitego wynagrodzenia lub podstaw jego ustalenia) zostały przedstawione inwestorowi (osobie uprawnionej do wyrażenia takiej zgody, czyli R. J. lub Prezydentowi Miasta K. lub innemu pełnomocnikowi, upoważnionego do wyrażenia takiej zgody). Niewykonanie tej okoliczności uniemożliwiało stwierdzenie, że inwestor wyraził zgodę w sposób dorozumiany na zawarcie konkretnej umowy; nie było też podstaw do stwierdzenia, że doszło do wyrażenia zgody w sposób milczący na podstawie art. 647 ¹ § 2 k.c. W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, że mimo wiedzy inwestora o tym, że prace w zakresie położenia wykładzin wykonuje podwykonawca – powód, nie sposób uznać, że samo tolerowanie tego podwykonawcy na budowie, oznacza wyrażenie zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą, skoro jej treść nie została ujawniona inwestorowi. W ocenie Sądu Okręgowego nie jest możliwe przyjęcie dorozumianego wyrażenia zgody na zawarcie umowy, jeśli inwestorowi nie można przypisać znajomości treści umowy, przynajmniej w jej istotnych elementach. Tylko bowiem wtedy jego zachowanie polegające na tolerowaniu obecności podwykonawcy, nadzorze jego prac czy konsultowaniu sposobu ich wykonania, może prowadzić do wniosku, że inwestor znając zakres swojej przyszłej odpowiedzialności, zgadza się na jej podjęcie wobec podwykonawcy, wyrażając aprobatę co do zawarcia z nim umowy przez generalnego wykonawcę. Dopóki nie zostało skonkretyzowane zobowiązanie generalnego wykonawcy wobec podwykonawcy, nie można przyjąć, że inwestor może przyjąć na siebie odpowiedzialność za to zobowiązanie w sposób dorozumiany. Oświadczenie woli to każde zachowanie wyrażające w dostateczny sposób wolę wywołania określonych skutków prawnych – jeśli więc skutki prawne danego zachowania nie mogą zostać określone na chwilę jego podejmowania i w oparciu o to zachowanie, i są one nieznane samemu oświadczającemu, nie można uznać, że dane zachowanie (jak np. brak sprzeciwu co do wykonywania prac przez podwykonawcę) wyraża wolę o oświadczającego w sposób dostateczny. Jeśli bowiem podwykonawca nie ma podstaw by uznawać, że inwestor zna treść umowy, brak podstaw by przyjąć, że każdy rozsądny odbiorca musiałby rozumieć zachowanie inwestora polegające na braku sprzeciwu jako zgodę inwestora na zawarcie konkretnej umowy.

Należy jednocześnie podkreślić, że wyrażenie zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą wymagałoby udzielenia – choćby dorozumianej – kontrasygnaty skarbnika Gminy, zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. 2017.1875 t.j.), przy czym obowiązek ten dotyczy również sytuacji, w której oświadczenie woli jest składane przez pełnomocnika Gminy (tak Z. Kuniewicz, Reprezentacja gminy przez pełnomocnika, Radca Prawny 2003/5/93). W niniejszej sprawie strona powodowa nie wykazała, by taka kontrasygnata została udzielona w jakikolwiek sposób, co powodować musiałoby uznanie ewentualnego oświadczenia woli o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą za bezskuteczne (tak co do skutków nieudzielenia kontrasygnaty SN w wyroku z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. II CSK 28/14).

Brak było również podstaw do uwzględnienia żądania w oparciu o zawarte porozumienie trójstronne, bowiem jak była mowa wyżej, jego zawarcie i treść nie zostały przez powoda wykazane.

Z tych przyczyn powództwo wobec Gminy podlegało oddaleniu na mocy art. 647 ¹ k.c. w zw. z art. 6 k.c.

Sąd zasądził koszty procesu od strony pozwanej (...) na rzecz powoda na mocy art. 100 k.p.c., zaś od strony powodowej na rzecz Gminy na mocy art. 98 § 1 k.p.c.,

Apelację od tego wyroku, zaskarżając go w zakresie punktu II i IV w całości, wniosła strona powodowa, która zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, a to art. 647 ¹ § 2 k.c. przez błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że czynna zgoda inwestora na podwykonawstwo wymaga przedstawienia mu umowy, projektu lub istotnych warunków umowy wykonawcy z podwykonawcą, oraz że w sprawie niniejszej nie ma podstaw do uznania, że pozwana Gmina Miejska K. wyraziła zgodę na podwykonawstwo powodowej spółki;

2. naruszenie prawa materialnego a to art. 647 ¹ k.c. w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym – przez niewłaściwą interpretację i zastosowanie poprzez nieprawidłowe uznanie że zgoda czynna inwestora na podwykonawstwo robót budowlanych wymaga udzielenia choćby dorozumianej kontrasygnaty skarbnika Gminy – które jest w całości nieuzasadnione;

3. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 233 k.p.c. i związany z tym błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia poprzez:

- błędne ustalenie, że jedyną osobą upoważnioną do reprezentowania pozwanej Gminy był dyrektor DPS R. J.;

- ustalenie, że inwestor – Gmina Miejska K. nie znała istotnych warunków umowy zawartej przez powoda z pozwaną (...) spółką z o.o.;

- ustalenie, że pismo ze zgłoszeniem, że prace w zakresie wykładzin będzie wykonywała strona powodowa przedstawiciel (...) przekazał T. M. (1)na naradzie koordynacyjnej w sierpniu 2014 r.;

- danie wiary zeznaniom świadka T. M. (1) w zakresie, że zwracał się do nieokreślonej osoby o przedstawienie umowy;

- uznanie, że strona powodowa nie wykazała, by doszło do zawarcia, choćby w sposób dorozumiany – porozumienia trójstronnego;

- wewnętrzną sprzeczność ustaleń polegająca na uznaniu, że T. M. (1)nie był upoważniony do reprezentacji pozwanej;

- nieuwzględnienie wskazanych elementów przy czynieniu ustaleń;

W uzupełnieniu apelacji strona powodowa dodatkowo zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego a to art. 647 ¹ § 5 k.c. przez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuwzględnieniu bezwzględnego charakteru tego unormowania poprzez nieuznanie, że dokonana przez pozwaną Gminę w dniu 30 grudnia 2014 r. na rzecz powodowej spółki zapłata łącznej kwoty 114 281,08 zł po wezwaniu pozwanej Gminy do zapłaty pismem z dnia 8 grudnia 2014 r. w oparciu o przepis art. 647 ¹ k.c. – stanowiła częściowe spełnienie długu przez Gminę jako inwestora, które oznacza potwierdzenie odpowiedzialności Gminy;

2. naruszenie art. 233 k.p.c. i związany z tym błąd w ustaleniach faktycznych przez a) pominięcie wezwania do zapłaty kwoty 227 536,31 zł pismem z dnia 8 grudnia 2014 r. oraz przyjęcie, że zapłata w dniu 30 grudnia 2014 r. kwoty 114 281,08 zł nastąpiła w wykonaniu porozumienia z dnia 22 grudnia 2014 r.;

b) przyjęcie, że brak jest podstaw do uznania, że pozwana Gmina wyraziła zgodę na podwykonawstwo powodowej spółki;

c) nieuwzględnienie pełnej treści pisma z dnia 30 lipca 2018 r.

3. naruszenie art. 227 k.p.c. przez dopuszczenie dowodu z wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt (...)

Wskazując na powyższe zarzuty strona powodowa wniosła o zmianę wyroku przez uwzględnienie żądania pozwu w stosunku do pozwanej Gminy Miejskiej K. i zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu za obie instancje przy zaznaczeniu solidarnej odpowiedzialności z (...) spółka z o.o. w T..

Pozwana Gmina Miejska K. wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie na jej rzecz od strony powodowej kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja strony powodowej (...)spółki jawnej z siedzibą w K. jest uzasadniona.

Z art. 382 i związanego z nim art. 381 k.p.c. – przepisów ujmujących postępowanie apelacyjne jako kontynuację merytorycznego rozpoznania sprawy – wynika, że wyrok sądu drugiej instancji musi opierać się na ustalonej samodzielnie przez ten sąd podstawie faktycznej i prawnej. Ustalenia faktyczne sądu drugiej instancji mogą opierać się na materiale zebranym w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji i postępowaniu apelacyjnym albo na materiale zebranym wyłącznie w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. Opierając się jedynie na materiale zgromadzonym przez sąd pierwszej instancji, Sąd Apelacyjny może nie tylko potwierdzić ustalenia faktyczne dokonane przez sąd pierwszej instancji, ale także dokonać dodatkowych lub odmiennych ustaleń faktycznych (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 1999 r., zasada prawna, III CZP 59/98, OSNC 1999, nr 7-8, poz. 124, postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 1999 r., I CKN 504/99, OSNC 2000, nr 1, poz. 17 i z dnia 4 października 2002 r., III CZP 62/02, OSNC 2004, nr 1, poz. 7 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 listopada 2003 r., IV CK 183/02, nie publ.).

Sąd Apelacyjny aprobuje ustalenia poczynione w niniejszej sprawie przez Sąd Okręgowy i przyjmuje je za własne w związku z czym, jak już wskazano, nie zachodzi konieczność ich szczegółowego powtarzania (por. też wyroki Sądu Najwyższego z 27 marca 2012 r., III UK 75/11, z 14maja 2010 r., II CSK 545/09, z 27 kwietnia 2010 r., II PK 312/09, z 20 stycznia 2010 r., II PK 178/09, z 08 października 1998 r., II CKN 923/97, OSNC 1999 r. Nr 3, poz. 60).

Stwierdzenie to oczywiście odnosi się do ustaleń dotyczących treści umów to jest zawartej przez Gminę Miejską K. z (...) spółką z o.o. w dniu 1 sierpnia 2013 r. oraz zawartej przez stronę powodową (...) spółkę jawną z siedzibą w K. w dniu 25 lipca 2014 r., a także całego procesu związanego z wykonywaniem umowy przez stronę powodową w tym zachowań pozwanej (...) spółki z o.o. uniemożliwiających wykonanie umowy z 25 lipca 2014 r. w terminie w niej ustalony. Akceptacja ustaleń dotyczy też faktu składania pism przez strony i ich treści oraz wymiany korespondencji mailowej dotyczącej podpisania porozumienia trójstronnego. Zasadniczo przyjąć też należy opis działań i czynności podejmowanych przezT. M. (1)pełniącego, w czasie wykonywania umowy przez stronę powodową, funkcję kierownika działu techniczno – gospodarczego w Domu Pomocy Społecznej w K. przy ulicy (...), jednakże Sąd Apelacyjny inne znaczenie przypisuje tym zachowaniom, o czym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia.

Sąd Apelacyjny nie podziela natomiast oceny dowodu z zeznań świadka T. M. (1) w części w której podał, że zwracał się do strony powodowej o udostępnienie treści umowy zawartej przez nią z (...) spółką z o.o.. Świadek nie potrafił bowiem określić do kogo tą telefoniczną prośbę skierował i kiedy dokładnie to było. Ponadto twierdzenie, że zwracał się o udostępnienie treści tej umowy pozostaje w sprzeczności z odpowiedzią jaka udzielił stronie powodowej po przesłaniu mu projektu porozumienia trójstronnego. Mianowicie w dniu 25 lipca 2014 r. A. G. Office menager (...) spółki jawnej wysłała do świadka wiadomość mailową o treści „w nawiązaniu do prowadzonych rozmów dotyczących inwestycji DPS przy ul. (...), przesyłam w załączeniu wzór trójstronnego porozumienia. W razie pytań proszę o kontakt z p. M. G.”. Dołączony do wiadomości wzór porozumienia zawierał w § 1 stwierdzenie, że porozumienie zostało zawarte w związku z udzieleniem gwarancji płatności dla sprzedającego po zrealizowaniu warunków umowy z dnia…. i dotyczącej:

- wylania mas samopoziomujących do gr. 3,00 mm

- dostawy i montażu wykładziny PCV (...)

- dostawy i montażu okładzin ściennych (...)

- dostawy i montażu wykładziny PCV (...)

Z kolei w § 2 znalazło się stwierdzenie, że kupujący i gwarant zgodnie oświadczają (czyli pozwani w niniejszej sprawie) zgodnie oświadczają, że na mocy odrębnej umowy kupujący ( (...)) zobowiązany jest do dostarczenia gwarantowi (inwestorowi) materiałów o których mowa w § 1. Kolejny paragraf (3) przewidywał, że Gwarant (inwestor – tu pozwana Gmina) zobowiązuje się uiścić zapłatę wynikającą z umowy w przypadku gdy kupujący ( (...)) będzie pozostawał w zwłoce 14 dni w stosunku do określonego w fakturze VAT terminu zapłaty, pod warunkiem dostarczenia przez sprzedającego ((...)spółkę jawną) do jego siedziby materiałów i usług, o których mowa w § 1) (wiadomość mailowa k.505, 506, wzór porozumienia k. 507).

NastępnieT. M. (1) jako kierownik działu techniczno – gospodarczego DPS w dniu 4 sierpnia 2014 r. skierował do A. G.Emila o treści „przesyłam w załączeniu wstępny projekt porozumienia które w swej treści nie może odbiegać od treści umowy z wykonawcą ustalonej w wyniku postępowania przetargowego w zakresie postępowania w wypadku wystąpienia podwykonawców. Uważam że taka treść w pełni gwarantuje wypłatę wynagrodzenia dla podwykonawcy od wykonawcy. Ostatecznie treść porozumienia może być ustalona w następnym tygodniu po powrocie z urlopu naszego radcy prawnego”. Do tej wiadomości dołączono projekt porozumienia, który nieco różnił się od projektu strony powodowej. Mianowicie jego strony określone zostały jako zamawiający - inwestor, wykonawca – (...) i podwykonawca - (...) spółka jawna. W § 1 znalazło się stwierdzenie, że porozumienie zawarte zostało na podstawie § 3 umowy nr (...) z dnia 1 sierpnia 2013 r. zawartej pomiędzy Gminą Miejską K. Domem Pomocy Społecznej a wykonawcą (...). Porozumienie dotyczy udzielenia gwarancji płatności dla podwykonawcy na zasadach opisanych w § 3 w.w. umowy, po zrealizowaniu warunków umowy zawartej pomiędzy (...)spółka jawna dotyczącej wykonania prac materiałów wymienionych tak jak w projekcie strony powodowej. W paragrafie tym dodano, że § 3 umowy (...)z dnia 1 sierpnia 2013 r. stanowi załącznik do niniejszego porozumienia. Z kolei w § 2 znalazła się treść: „zamawiający zobowiązuje się zastosować opisana w § 3 umowy (...)z dnia 1 sierpnia 2013 r. w przypadku gdy wykonawca będzie pozostawał w zwłoce do określonego w fakturze VAT terminie zapłaty, pod warunkiem dostarczenia przez podwykonawcę do jego siedziby materiałów i usług, o których mowa w § 1 potwierdzonych protokołem odbioru podpisanym przez podwykonawcę, wykonawcę i inspektora nadzoru”. W tym samym § 2 w punkcie 2. C podano, że ustalone ceny i inne warunki szczegółowe zostaną również udostępnione zamawiającemu przez podwykonawcę w momencie uruchomienia procedury opisanej w § 3 umowy (...). W kolejnym § 3 podano numer konta podwykonawcy na jaki miała być przelana kwota o których mowa w § 3 ust. 1 (wiadomość mailowa k. 509, projekt porozumienia k. 510).

Z treści projektu porozumienia przesłanego przez T. M. (1) jasno wynika, że nie wymagano od strony powodowej przedstawienia umowy zawartej z pozwaną spółką o wykonanie przedmiotu umowy, który co do charakteru robót był znany stronie pozwanej. T. M. (1) nie wyjaśnił też skąd miałaby wynikać zmiana stanowiska co do potrzeby okazania tej umowy. Do tego zeznający za stronę powodową M. P. zeznał, że nikt ze strony Gminy nie zwracał, się do powodowej spółki o przedstawienie treści umowy zawartej z (...) spółką z o.o. Trudno temu zapewnieniu nie dać wiary w sytuacji gdy pracownik Spółki A. G. już w lipcu 2014 r. podejmowała działania celem podpisania porozumienia trójstronnego. To oznacza, że powodowej spółce niewątpliwie zależało na udzieleniu gwarancji przez pozwaną Gminę i trudno przypuszczać by zbagatelizowała wezwanie od którego miałaby zależeć ta gwarancja.

Po tej zmianie w ocenie wskazanego dowodu i uzupełnieniu ustaleń o treść projektów porozumienia proponowanego przez obie strony stwierdzić należy, że w sprawie doszło do naruszenia art. 647 ¹ § 2 k.c. w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz.U. poz.933).

Zgodnie z art. 647 ¹ k.c. (we wcześniejszym brzmieniu) inwestor i wykonawca są solidarnie odpowiedzialni za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy za wykonane przez niego roboty budowlane. Przesłankami umożliwiającymi podwykonawcy poszukiwanie zaspokojenia roszczenia w majątku inwestora jest zawarcie przez niego z wykonawcą umowy, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, wyrażenie przez inwestora zgody na tę umowę oraz należyte wykonanie samych prac. Kluczowym zagadnieniem, dla przyjęcia odpowiedzialności inwestora za ten dług wykonawcy jest kwestia zgody tego pierwszego, o której mowa w art. 647 ¹ § 2 zdanie pierwsze k.c. Zgoda ta może zostać wyrażona w sposób wyraźny bądź konkludentny, tj. przez każde zachowanie, które ujawnia ją w sposób dostateczny (art. 60 k.c.). Ten ostatni sposób wyrażenia zgody kwalifikowany jest jako zgoda czynna, wyrażona w sposób dorozumiany.

W licznych orzeczeniach (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 28 czerwca 2016 r., I ACa 398/16; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 19 maja 2016 r., I ACa 127/16, wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 12 maja 2016 r., I ACa 114/16; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 maja 2016 r., VI ACa 231/15, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 marca 2016 r., I CSK 149/15; wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 18 lutego 2016 r., I ACa 904/15; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 2015 r., II CSK 551/14; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 2015 r., III CZP 45/15 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2015 r., III CSK 370/14) po pierwsze przyjmuje się, że inwestor może wyrazić zgodę na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą także w sposób dorozumiany (dorozumiana zgoda czynna), np. poprzez tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w jego dzienniku budowy, odbieranie wykonanych przez niego robót oraz dokonywanie przez niego innych czynności. Nie może budzić wątpliwości, że sama tylko wiedza inwestora o wykonywaniu prac przez podmiot trzeci, z którym nie zawarł umowy, nie jest wystarczająca do przyjęcia odpowiedzialności z art. 647 ¹ § 5 k.c.

W zakresie owej dorozumianej zgody inwestora należy brać pod uwagę, że dla przypisania określonemu zachowaniu (zaniechaniu) podmiotu obrotu cywilnoprawnego znaczenia (skutków) dorozumianego oświadczenia woli, konieczne jest, by w danych okolicznościach nie było wątpliwości co do treści tego oświadczenia, a zatem, aby zachowanie wskazywało jednoznacznie na wyrażenie oświadczenia woli i nie mogło być uzasadnione innymi motywami niż dążenie do wywołania określonych skutków prawnych. Niewątpliwie zachowanie uzasadniające przypisanie oświadczenia woli w sposób konkludentny musi dotyczyć osób uprawnionych do złożenia takiego oświadczenia. Kwestia ta winna być uwzględniana zwłaszcza w przypadku przypisywania oświadczeń woli osobom prawnym (innym jednostkom organizacyjnym mającym zdolność prawną).

Przepis art. 647 ¹ § 2 k.c. nie uzależnia odpowiedzialności inwestora od przedłożenia mu dokumentacji, jeśli wyraża on w opisany powyżej sposób czynny zgodę na udział podwykonawcy w realizacji inwestycji. W szczególności jeżeli inwestor zrezygnował z wglądu do dokumentacji lub z żądania informacji od wykonawcy, skuteczność jego zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą nie jest uzależniona od przedstawienia umowy lub projektu umowy oraz wiedzy o jej postanowieniach i wystarczającym jest samo zapewnienie mu obiektywnej możliwości zapoznania się z postanowieniami tej umowy, które wyznaczają zakres jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 647 ¹ § 5 k.c.

Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17 lutego 2016 r., III CZP 108/15 (Biul. S.N. 2016/2/7) na pytanie "Czy przy zgodzie czynnej dorozumianej inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą warunkiem solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą wobec podwykonawcy na podstawie art. 647 ¹ § 5 k.c. jest to, by inwestor znał postanowienia dotyczące wysokości wynagrodzenia podwykonawcy lub sposobu jego ustalenia, ewentualnie także zasady lub podstawy odpowiedzialności wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy?” udzielił następującej odpowiedzi :

„Skuteczność wyrażonej w sposób dorozumiany (art. 60 k.c.) zgody inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest uzależniona od zapewnienia mu możliwości zapoznania się z postanowieniami tej umowy, które wyznaczają zakres jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 647 ¹ § 5 k.c.”

W uzasadnieniu tej uchwały wyjaśnionych zostało szereg kwestii, które mają zastosowanie do niniejszej sprawy. I tak: „Nie budzi wątpliwości, że ocena, czy doszło do udzielenia zgody w sposób czynny nie może nawiązywać do wymagań formalnych z art. 647 ¹ § 2 zdanie drugie k.c., ponieważ ich dochowanie jest niezbędne wyłącznie w tym celu, by możliwe było odczytanie milczenia ich adresata jako oświadczenia o wyrażeniu zgody. Akceptowany powszechnie w orzecznictwie jest też pogląd o możliwości wyrażenia przez inwestora (wykonawcę) zgody na zaangażowanie podwykonawcy bez zachowania formy szczególnej, a więc – zgodnie z art. 60 k.c. – przez każde zachowanie się, które ujawnia jego wolę w sposób dostateczny. Artykuł 60 k.c. nie rozróżnia oświadczeń woli złożonych w formie jednoznacznego komunikatu słownego od oświadczeń ujawnionych nie wprost, czy to w drodze słownej, czy też przez inne zachowania… W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że ocena, czy określone oświadczenie woli zostało złożone i jaka jest jego treść przebiega z zachowaniem reguł przewidzianych w art. 65 § 1 k.c., co oznacza, że zachowania mające ujawnić wolę składającego oświadczenie tłumaczyć należy tak, jak tego wymagają zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, przy uwzględnieniu okoliczności, w których miały miejsce.

Zgoda inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą, co także nie budzi sporów, jest oświadczeniem woli o charakterze zindywidualizowanym, a nie blankietowym. Odnosi się do konkretnego podwykonawcy, wykonującego oznaczony zakres robót i pociąga za sobą ustawowy skutek, wynikający z art. 647 ¹ § 5 k.c., jakim jest przyjęcie przez inwestora solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia wynikającego z objętej zgodą umowy. Dotyczy więc wynagrodzenia określonego w tej umowie zarówno co do wysokości jak i zasad płatności. Wprawdzie celem art. 647 ¹ k.c. jest zapewnienie ochrony podwykonawcom, jednak sposób realizacji tej ochrony, polegający na wprowadzeniu gwarancyjnej odpowiedzialności inwestora za cudzy dług, wymaga starannej i rozważnej interpretacji zachowań mających uzewnętrznić wolę przyjęcia na siebie takiej odpowiedzialności. Pamiętać należy, że w procesie budowlanym uczestniczyć mogą nie tylko podwykonawcy, których umowy są objęte zgodą inwestora, ale także podwykonawcy, którzy takiej zgody nie uzyskali. W związku z tym samo tolerowanie pracowników określonego podmiotu na placu budowy nie świadczy o woli zaakceptowania przez inwestora umowy, na podstawie której podmiot ten wykonuje prace. Ocenie każdorazowo podlegać musi całość okoliczności konkretnej sprawy, inne wnioski płyną bowiem ze współpracy na placu budowy z podwykonawcą, który zwrócił się do inwestora o zgodę na zwarcie umowy z wykonawcą lub o akceptację już zawartej umowy, a inne z współdziałania z takim, który jedynie realizował umowę uzgodnioną ze swoim kontrahentem… Różnorodność stanów faktycznych uniemożliwia utworzenie listy okoliczności, które jednoznacznie dowodzą udzielenia dorozumianej zgody lub taki wniosek wykluczają. W każdym jednak wypadku należy pamiętać, że ocena czy określone zachowania niosą w sobie przejaw woli, którą wyraża określony podmiot i jaka jest treść zawartego w nich oświadczenia woli powinny przebiegać przy założeniu racjonalności działania podmiotów uczestniczących w obrocie prawnym. Podejmowanie racjonalnej decyzji gospodarczej wiążącej się z przyjęciem gwarancyjnej odpowiedzialności majątkowej w sposób oczywisty wymaga wiedzy co do rozmiaru tej odpowiedzialności i zasad na jakich jest ponoszona. Konieczność dysponowania tego rodzaju informacjami przez inwestora, decydującego się na udzielenie zgody na udział w procesie inwestycyjnym podwykonawcy, z którym nie nawiązuje bezpośrednio stosunku umownego, Sąd Najwyższy wskazywał już w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 kwietnia 2008 r. stwierdzając, że zgoda ma dotyczyć zawarcia konkretnej umowy, o określonej treści, zawiązanej lub przynajmniej wstępnie uzgodnionej ze zindywidualizowanym podmiotem w zakresie wszystkich istotnych postanowień, szczególnie tych, które decydują o wysokości wynagrodzenia. Argumentował, że zestawienie § 1 i § 2 w art. 647 ¹ k.c. wskazuje, iż nie wystarczy udzielona z góry zgoda blankietowa na umowę o jakiejkolwiek treści z jakimkolwiek wykonawcą, ponieważ przepisy traktujące o wyrażeniu przez inwestora zgody na zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą znajdują zastosowanie także wtedy, kiedy już w umowie łączącej inwestora z wykonawcą określono, zgodnie z wymaganiami art. 647 ¹ § 1 k.c., zakres robót, które wykonawca powierzy podwykonawcom. Uzasadnieniem tego stanowiska była potrzeba zapewnienia należytej ochrony także inwestorowi, ponieważ wyrażenie zgody na umowę podwykonawczą ma zasadnicze znaczenie dla obciążenia go odpowiedzialnością solidarną o charakterze gwarancyjnym za cudzy dług. Artykuł 647 ¹ k.c. służy wzmocnieniu pozycji podwykonawcy przez to, że inwestor ma własny interes, w zadbaniu, aby wynagrodzenia podwykonawców były zapłacone, gdyż inaczej może być zmuszony do ich zaspokojenia z własnych środków. Pozycja inwestora wobec wykonawcy pozwala mu na wymuszenie realizacji jego zobowiązań wobec podwykonawców np. w drodze uzależnienia wypłaty części wynagrodzenia, odpowiadającej wynagrodzeniu należnemu podwykonawcy, od udokumentowania, że podwykonawca został zaspokojony. Zrozumiałe jest więc, że zgoda inwestora na zawarcie umów podwykonawczych będzie skuteczna tylko wówczas, gdy będzie dotyczyła konkretnej umowy, z tym, że w wypadku zgody udzielanej czynnie nie jest konieczne zachowanie procedury z art. 647 ¹§ 2 zd. drugie k.c., lecz wystarczy wiedza inwestora pochodząca z jakiegokolwiek źródła. Niewątpliwie jednak wiedzą taką inwestor powinien dysponować, aby można było przypisać mu podjęcie decyzji o zgodzie na zawarcie tej umowy. Uzyskanie dodatkowej gwarancji wypłaty wynagrodzenia stanowi istotną korzyść dla podwykonawcy. Dlatego powinien być on zainteresowany wystąpieniem do inwestora o wyrażenie zgody na zwarcie z nim umowy przez wykonawcę. Inwestor nie ma natomiast obowiązku dociekania treści stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, jakkolwiek może to zrobić i wówczas przyczyny podjęcia takich działań oraz treść uzyskanych informacji również podlega ocenie w ramach odtwarzania, czy można mu przypisać wyrażenie dorozumianej zgody na zawiązanie tego stosunku. Przyjmowaną w orzecznictwie "możliwość uzyskania wiedzy o treści umowy między wykonawca a podwykonawcą", mającą stanowić dostateczne zabezpieczenie interesów inwestora w toku odtwarzania jego woli, rozumieć więc należy jako stworzenie mu realnej możliwości zapoznania się z postanowieniami umowy istotnymi z punktu widzenia zakresu odpowiedzialności, która na siebie przyjmie wyrażając zgodę na jej zawarcie. Realna możliwość oznacza taki stan, w którym jedynie od woli inwestora będzie zależało, czy zapozna się z treścią umowy. Chodzi więc o sytuację odpowiadającą przewidzianej w art. 61 k.c., a nie o hipotetyczną możliwość zdobycia informacji w wyniku własnej aktywności.”

Przeniesienie powyższych poglądów na realia niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że pozwana Gmina Miejska K. wyraziła w sposób czynny dorozumiany zgodę na prace strony powodowej jako podwykonawcy. Świadczy o tym szereg okoliczności. Poza korespondencją mailową i projektami porozumienia trójstronnego wcześniej opisanymi to w dniu 4 sierpnia 2014 r. do Domu Pomocy Społecznej w K. przy ulicy (...) wpłynęło pismo (...) spółki z o.o., którym poinformowano o podwykonawcy – stronie powodowej i zakresie prac jakie ma wykonać (k. 603), do tego pracownicy DPS podejmowali czynności i rozmowy ze stroną powodową opisane przez Sąd Okręgowy. Wszystko to świadczy o wiedzy strony pozwanej o charakterze działań strony powodowej a nie tylko o tolerowaniu jej obecności. Pozwana Gmina miała też realną możliwości zapoznania się z postanowieniami umowy, w tym dotyczącymi sposobu ustalania wynagrodzenia, jednak z tej możliwości nie skorzystała bowiem nie wykazała by kiedykolwiek zwracała się o udostępnienie umowy zawartej przez stronę powodową z pozwaną Spółką.

Szczególne znaczenie w relacjach strony powodowej z Gminą Miejską K. – Domem Pomocy społecznej odgrywał T. M. (1)zajmujący wówczas stanowisko kierownika działu techniczno – gospodarczego DPS.

Dla oceny tego konieczne jest odwołanie się do poglądu wyrażonego przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 marca 2014 r., III CSK 160/13 (OSNC-ZD 2015/2/30, Biul. SN 2014/5/14-15, M. Prawn. 2015/4/210-211), zgodnie z którym przy ocenie zachowania ujawniającego wolę dokonania czynności prawnej przez osobę prawna (art. 60) należy uwzględniać nie tylko zachowanie osób powołanych z mocy ustawy do reprezentacji, ale także innych osób upoważnionych do podejmowania czynności faktycznych i prawnych w imieniu i na rzecz tej osoby.

Niewątpliwie T. M. (1)wykonywał szereg czynności faktycznych związanych z podejmowaniem decyzji i nadzorem nad inwestycją jaką był remont Domu Pomocy Społecznej w K. przy ulicy (...). Jego działania w tym zakresie mogły być postrzegane jako wykonywane w imieniu co najmniej Dyrektora DPS, który był formalnie upoważniony do reprezentowania pozwanej Gminy. Przekazanie szeregu kompetencji przez Dyrektora DPS kierownika działu techniczno – gospodarczego DPS nie może też budzić wątpliwości z uwagi na charakter stanowiska zajmowanego przez T. M. (1). Jednakże dla osób trzecich taki podział czynności nie może rodzić niekorzystnych skutków są to bowiem sprawy wewnętrzne pozwanej Gminy. Ważne jest to, żeT. M. (1) wykonując faktycznie czynności związane z remontem choćby sam zaproponował projekt porozumienia trójstronnego, w którym nie ma mowy o wysokości wynagrodzenia ustalonego w umowie zawartej przez stronę powodową z pozwaną spółą ani też o konieczności przedstawienia tej umowy. Do tego zapewnił, że taki teks jest wystarczający dla udzielenia gwarancji ze strony inwestora podwykonawcy.

Dla oceny możliwości zastosowania art. 647 ^{( 1)} k.c. (sprzed nowelizacji) warne jest też to co nastąpiło po zakończeniu i odbiorze robót. Mianowicie pismem z dnia 8 grudnia 2014 r. strona powodowa poinformowała Gminę Miejską K. – Dom Pomocy Społecznej o nieotrzymaniu zapłaty w wysokości 227 536,31 zł od (...) spółki z o.o. i wezwała do zapłaty tej kwoty odwołując się do odpowiedzialności inwestora wynikającej z art. 647 ^{( 1)} k.c. Reakcją było zawarcie przez pozwanych w dniu 22 grudnia 2014 r. porozumienia w którym m.in. wykonawca (...) spółka z o.o. oświadczył, że firma(...) spółka jawna wykonała dostawę i montaż wykładzin w budynku DPS przy ul. (...). Wykonawca oświadczył nadto, że nie przekazał zamawiającemu umowy zawartej z (...) spółka jawna i zamawiający nie wyrażał zgody na zawarcie umowy przez wykonawcę z podwykonawcą (...) spółka jawna. Dalej wykonawca oświadczył, że na dzień podpisania porozumienia ma nieuregulowane zobowiązania wobec firmy (...) spółka jawna w łącznej kwocie 114 281,08 zł brutto z tytułu wynagrodzenia za dostawę i montaż wykładzin w DPS przy ul. (...). Wykonawca oświadczył też, że kwotę 114 281,08 zł brutto zamawiający (Gmina) winien przekazać na wskazane konto firmy (...)spółka jawna, a przekazanie tej kwoty z uwzględnienie przypadku, o którym mowa w pkt 7 porozumienia – będzie stanowiło ostateczne rozliczenie umowy z 1 sierpnia 2013 r. We wskazanym punkcie 7 strony zgodnie ustaliły, że w przypadku, gdy wierzytelność wykonawcy wobec zamawiającego zostanie zajęta w postępowaniu egzekucyjnym wszczętym przeciwko wykonawcy (tj. (...) spółka z o.o.) zamawiający (Gmina) zobowiązany jest do przelania na konto firmy (...) spółka jawna kwoty wierzytelności, jaka będzie wolna od zajęcia lub kwoty jaka pozostanie po zaspokojeniu komornika w postępowaniu egzekucyjnym (porozumienie k. 105).

Strona pozwana Gmina Miejska K. faktycznie przelała na konto powodowej spółki w sumie kwotę 114 281,08 zł jednak należy traktować to jako wykonanie wezwania do zapłaty ze wskazaniem przez stronę powodową odpowiedzialności z art. 647 ^{( 1)} k.c. Porozumienie nie może bowiem wywoływać skutku wobec powoda(...)spółki jawnej. Zawarli je pozwani chroniąc jedynie własne interesy i działając na szkodę strony powodowej co jasno wynika z całej treści porozumienia. Do tego zapewnienie o niewyrażeniu zgody przez inwestora na wykonywanie robót przez stronę powodową jako podwykonawcę pochodziło od wykonawcy czyli pozwanej (...) spółki z o.o. a nie od pozwanej Gminy Miejskiej K. jako inwestora.

Nie doszło natomiast do naruszenia art. 46 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym. Dorozumiane wyrażenie zgody na zawarcie umowy podwykonawczej nie jest bowiem czynnością powodującą powstanie po stronie Gminy Miejskiej K. nowego zobowiązania pieniężnego, o jakim mowa w art. 43 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym. Zobowiązanie do zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace budowlane powstało po stronie pozwanej Gminy wskutek zawarcia umowy z pozwaną (...) spółką z o.o. Solidarna odpowiedzialność Gminy Miejskiej K. z drugim z pozwanych wynika wprost z art. 647 ¹ § 5 k.c. i mieści się w granicach pierwotnego zobowiązania wynikającego z umowy zawartej w dniu 1 sierpnia 2013 r.. Na zaciągnięcie tego zaś zobowiązania zapewne kontrasygnata skarbnika Gminy została udzielona.

Mając powyższe na uwadze orzeczono na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. a o kosztach za obie instancje zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynika procesu wyrażona w art. 98 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c.

SSA Anna Kowacz – Braun SSA Jan Kremer SSA Paweł Rygiel