Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt VII AGa 4/19

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 września 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Ewa Zalewska

Sędziowie: SA Magdalena Sajur-Kordula (spr.)

SO (del.) Maciej Kruszyński

Protokolant: Agata Wawrzynkiewicz

po rozpoznaniu w dniu 12 września 2019 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w T.

przeciwko Prezesowi Urzędu Transportu Kolejowego

o wydanie decyzji

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 października 2018 r.

sygn. akt XVII AmK 19/16

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a)  w punkcie pierwszym oddala odwołanie,

b)  w punkcie drugim zasądza od (...) sp. z o.o. w T. na rzecz Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego kwotę 1440 zł (tysiąc czterysta czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu,

II.  zasądza od (...) sp. z o.o. w T. na rzecz Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego kwotę 540 zł (pięćset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VII AGa 4/19

UZASADNIENIE

Decyzją nr (...) (...) z 23 czerwca 2016 r. Prezes Urzędu Transportu Kolejowego odmówił wydania decyzji o przyznaniu (...) sp. z o.o. z siedzibą w T., otwartego dostępu dla pasażerskich przewozów kolejowych na trasie: (...).

(...) sp. z o.o. z siedzibą w T. wniosła odwołanie od decyzji w którym domagała się jej zmiany i przyznania otwartego dostępu we wnioskowanym zakresie ewentualnie jej uchylenia.

Wyrokiem z dnia 18 października 2018r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił zaskarżoną decyzję i zasądził od Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego na rzecz (...) Sp. z o.o. w T. kwotę 1540 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sąd I instancji oparł powyższe rozstrzygnięcie na podstawie następujących ustaleń i rozważań prawnych:

(...) sp. z o.o. z siedzibą w T. posiada licencję na czas nieokreślony na wykonywanie przewozów kolejowych osób, udzieloną przez Prezesa UTK decyzją z 22 września 2008r. Prezes UTK wydał przedsiębiorcy certyfikat bezpieczeństwa, o którym mowa w art. 18b utk.

(...) sp. z o.o. z siedzibą w T., 20 stycznia 2016 r. złożyła do Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, wniosek o wydanie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu na okres od 11 grudnia 2016 r. do 11 grudnia 2021 r. w celu wykonywania przewozu osób w transporcie kolejowym niebędącego przewozem o charakterze użyteczności publicznej w relacji (...) w liczbie:

- 4 par połączeń na dobę w rocznym rozkładzie jazdy pociągów (dalej jako (...)) (...),

- 6 par połączeń na dobę w (...),

- 9 par połączeń na dobę w (...), (...) i (...).

Zgodnie z wnioskiem A. planowane pociągi dedykowane są dla osób podróżujących służbowo w celach biznesowych oraz poza okresem wakacyjnym, dla studentów dojeżdżających do i z wyższych uczelni. Ponadto A. przewiduje przewóz pasażerów okazjonalnych, zainteresowanych podróżą w celach turystycznych. Przewoźnik nie przewiduje wprowadzenia rezerwacji miejsc, co stanowi ułatwienie i niższe koszty dla podróżnych.

Wnioskowana przez (...) Sp. z o.o. trasa przebiega liniami kolejowymi zlokalizowanymi na obszarach pozostających w kompetencji następujących organizatorów publicznego transportu zbiorowego: Ministra Infrastruktury i Budownictwa, Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...).

Spośród powyższych organizatorów publicznego transportu zbiorowego umowy o świadczenie usług publicznych w transporcie kolejowym zawarte mają :

1. Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa:

– umowę ramową z (...) z 25 lutego 2011r. o świadczenie usług publicznych w zakresie międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich. Umowa ta została zawarta na okres 10 lat. Wykaz połączeń objętych umową obejmuje pociągi relacji przebiegających w całości lub części trasą (...). Umowa Ramowa przewiduje, że wysokość rekompensaty ustalana jest na podstawie Planu Finansowego uwzględniającego środki finansowe przewidziane na realizację zadania w projekcie ustawy budżetowej na rok, którego dotyczy umowa. W przypadku gdyby należna rekompensata była wyższa od kwoty określonej w umowie rocznej na dofinansowanie zadania, konieczne jest dostosowanie umowy do wysokości środków finansowych przewidzianych na ten cel w ustawie budżetowej

– trzy umowy roczne, z (...):

umowa roczna z 6 kwietnia 2016 r. o świadczenie usług publicznych w zakresie międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.;

umowa roczna z 6 kwietnia 2016 r. o świadczenie usług publicznych w zakresie międzynarodowych kolejowych przewozów pasażerskich w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.;

umowa roczna z 15 kwietnia 2016 r. o świadczenie usług publicznych w zakresie międzynarodowych kolejowych przewozów pasażerskich w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r.

Umowa roczna w zakresie międzywojewódzkich przewozów kolejowych, stanowi wykonanie umowy ramowej i określa maksymalną wysokość rekompensaty należnej operatorowi za wykonanie usług nią przewidzianych jako kwotę określoną w ustawie budżetowej na rok, na który została zawarta.

W ramach usług publicznych na trasie W.-K., spółka (...) wykonuje 13 par przewozów dziennie w rozkładzie jazdy na rok 2015/2016. Ta sama spółka wykonuje na tej trasie także przewozy komercyjne.

Umowy, ramowa i roczne, obejmują m. in. połączenia przebiegające trasą (...), którego dotyczy wniosek A.. Proponowany przez A. rozkład jazdy pokrywa się częściowo z częścią połączeń objętych umowami o świadczenie usług publicznych zawartymi przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa.

Pociągi planowane przez A., ze względu na planowaną taryfę kierowane są do tego samego segmentu rynku przewozów co pociągi kategorii (...) oraz 1C spółki (...), kursujące na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych.

2. Marszałek Województwa (...) – umowy zawarte z przewoźnikiem Koleje (...):

– ramową nr (...) (...) „o świadczenie usług publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego na obszarze województwa (...) w piętnastu kolejnych latach, tj. w okresie od 1 stycznia 2010 r. do 31 grudnia 2024 r."; Umowa ramowa zawiera schemat połączeń, lecz nie zawiera rozkładu jazdy pociągów.

– roczną nr l/NI/I- (...) „o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie województwa (...) na okres od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.". Umowa roczna obejmowała połączenia przebiegające w całości lub części wnioskowaną trasą, jednak zawierała rozkład jazdy pociągów (...), tak więc nie obejmowała okresu, którego dotyczył wniosek A..

3. (...) W. – umowę zawartą z (...), Umowę Wykonawczą o świadczenie usług przewozowych w komunikacji zbiorowej realizowanej koleją w latach 2010 - 2024. Umowa przewiduje, że operator będzie otrzymywał wynagrodzenie za realizowane usługi przewozowe. Wpływy z opłat za przewóz oraz innych opłat pobieranych od pasażerów nie stanowią przychodu (...). Umowa Wykonawcza określa trasy połączeń wraz z numerami linii kolejowych, którymi przebiegają. Trasa, której dotyczy wniosek A. pokrywa się w części z połączeniami realizowanymi przez (...). Umowa Wykonawcza nie zawierała rozkładu jazdy obejmującego w całości lub w części okres, którego dotyczy wniosek.

4. Marszałek Województwa (...) – umowę zawartą ze spółką (...) sp. z o.o. o świadczenie usług publicznych w zakresie wykonywania kolejowych przewozów pasażerskich na terenie województwa (...) w okresie od 13 grudnia 2015 r. do 12 grudnia 2020 r. Umowa ta obejmuje połączenia pokrywające się w części z trasą, której dotyczy wniosek A., jednakże nie zawiera rozkładu jazdy pokrywającego się w całości lub części z wnioskowanym okresem.

5. Marszałkowie Województwa: (...), (...) i (...) - na okres objęty wnioskiem A. nie mieli zawartych umów o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich wykonywanych na terenie województwa (...), (...) i (...).

W związku z wnioskiem (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. Prezes UTK wszczął 29 stycznia 2016 r. postępowanie administracyjne w przedmiocie wydania decyzji o przyznaniu otwartego dostępu. W toku postępowania organ, stosownie do treści art. 28 r ust 1a utk, zwrócił się do organizatorów publicznego transportu zbiorowego właściwych z uwagi na przebieg trasy określonej we wniosku, o dostarczenie dokumentów, informacji i wyliczeń niezbędnych do przeprowadzenia analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych. Adresaci wniosków Prezesa UTK zajęli następujące stanowiska:

Marszałek Województwa (...) wskazał na możliwość wystąpienia konfliktu tras pociągów objętych umową o świadczenie usług publicznych z pociągami A. na trasie K. - S. - K. (1 marca 2016 r.).

Marszałek Województwa (...) (pismo z 7 marca 2016 r.) poinformował, że Województwo (...) w rozkładzie jazdy (...) zamierza realizować przewozy na podstawie zawartej ze spółką (...) sp. z o.o. umowy nr (...) o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa (...) obowiązującej od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2025 r. i planowanej do zawarcia w listopadzie 2016 r. umowy ze spółką (...) sp. z o.o., oraz na podstawie „Planu zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego Województwa (...)" przyjętego 31 sierpnia 2015 r. uchwałą Sejmiku Województwa (...), w którym została określona planowana sieć połączeń kolejowych realizowanych na terenie województwa (...). Marszałek wyjaśnił, że kierowany przez niego Urząd nie dysponuje wyliczeniami wpływu wnioskowanej działalności na wysokość całkowitej wartości rekompensaty należnej na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych za usługi kolejowego przewozu osób. Nie dysponuje w chwili obecnej również dokumentami potwierdzającymi wpływ wnioskowanej działalności na ww. usługi. Ponadto Marszałek, powołując się na art. 30 ust. 2 pkt 2 ustawy o transporcie kolejowym podkreślił, że jego zdaniem pociągi uruchamiane na podstawie zawieranych umów o świadczenie usług publicznych powinny zostać wytrasowane priorytetowo, przed pociągami planowanymi do realizacji w ramach otwartego dostępu.

Marszałek Województwa (...) (pismo z 3 marca 2016 r.) poinformował, że przyznanie Wnioskodawcy otwartego dostępu na trasie (...) we wskazanych rozkładach jazdy może skutkować zakłóceniem regularności przewozów wojewódzkich na odcinku linii kolejowej nr 8 między K. a K.. Na przedmiotowej linii, z dniem wejścia w życie rozkładu jazdy (...), świadczenie usług w zakresie połączeń wojewódzkich przejęła spółka (...) sp. z o.o. kierując do ich obsługi nowoczesny tabor zakupiony przez województwo. Zwiększona została również ilość połączeń. Oba czynniki spowodowały zauważalny wzrost liczby pasażerów, którzy rezygnują z transportu samochodowego na rzecz transportu kolejowego. W rozkładzie jazdy (...) planowane jest dalsze uatrakcyjnienie oferty poprzez:

- wprowadzenie na liniach węzła (...) taktowanego rozkładu jazdy ze stałymi końcówkami minutowymi;

- zwiększenie ilości połączeń na linii K. - T.;

- przywrócenie ilości połączeń K. - K. z rozkładu jazdy (...);

- wydłużenie relacji pociągów relacji K. - M. do K. i S.;

- zapewnienie skomunikowań z pociągami wojewódzkimi w kierunku T., W. oraz K. L./A. na stacji K..

Wobec powyższego Marszałek Województwa (...) przedstawił postulat opóźnienia o około 10 minut pociągów A. przyjeżdżających do K. ze względu na kolizję z przyjazdami pociągów osobowych z S., planowanymi na pełną godzinę, oraz opóźnienia o około 15 minut pociągów wyjeżdżających z K. ze względu na kolizję z odjazdami pociągów osobowych w kierunku S. planowanymi na 35 minut po pełnej godzinie.

Zarząd (...) w W. (pismo z 16 marca 2016 r.), zwany dalej (...), poinformował, że z perspektywy potrzeb ruchu aglomeracyjnego, konkurencja przewozów pasażerskich nie wpłynie na zakłócenie regularności przewozów aglomeracyjnych i wojewódzkich oraz pogorszenie poziomu zaspokojenia potrzeb pasażerów korzystających z tego segmentu usług. (...) wskazał ponadto, że wniosek A. dotyczy trasy, która przebiega poza właściwością organizacyjną (...) W. w zakresie przewozów kolejowych w publicznym transporcie zbiorowym. Przytoczony został także argument, że z punktu widzenia prawidłowego i niezakłóconego funkcjonowania przewozów aglomeracyjnych i regionalnych, kluczową kwestią jest zachowanie odpowiedniej przepustowości układu średnicowego i dalekobieżnego, a także poszczególnych linii wprowadzających ruch kolejowy do W., dla potrzeb usług o charakterze użyteczności publicznej organizowanych przez (...) W.. Przedstawione zostało stanowisko, że z perspektywy potrzeb ruchu aglomeracyjnego konkurencja w segmencie przewozów o charakterze międzywojewódzkim nie może wpłynąć na zakłócenie regularności przewozów pasażerskich (aglorneracyjnych i wojewódzkich) i pogorszenie poziomu zaspokojenia potrzeb pasażerów korzystających z połączeń (...) Miejskiej sp. z o.o., zwanej dałej (...) oraz .,Koleje (...)" sp. z o.o., zwanych dalej (...) (w ramach oferty Wspólny Bilet (...)). (...) wskazał także, że w przypadku sumarycznego wzrostu zapotrzebowania na wykorzystanie ograniczonej zdolności przepustowej układu średnicowego dostrzega zagrożenie dla realizacji usług (...), np. oferty (...) i (...) w zakresie obsługi L. C., w ramach projektów (...) 2007-2013 związanych z zakupem taboru dedykowanego dla tego połączenia i objętego okresem trwałości finansowej. Ponadto, zwrócono również uwagę, że w latach 2019-2023 planowana jest modernizacja (...) węzła kolejowego, w związku z czym nie powinien następować wzrost zapotrzebowania na zdolność przepustową przy zdiagnozowanych przez zarządcę infrastruktury deficytach w dostępności infrastruktury na potrzeby utrzymania oferty przewozowej realizowanej obecnie, zarówno w segmencie podmiejskim, jak i dalekobieżnym.

Marszałek Województwa (...) (pismo z 21 marca 2016 r.) poinformował, że wniosek A. budzi jego obawy. Organizator uzasadnił to natężeniem ruchu na linii kolejowej nr 1 w kontekście planowanych prac modernizacyjnych linii nr 447 na odcinku W. W. - G., po której realizowana jest część połączeń objętych umową o świadczenie usług publicznych podpisaną z przewoźnikiem samorządowym (...). W piśmie wskazano, że zarządca infrastruktury przewiduje rozpoczęcie prac modernizacyjnych w grudniu 2016 r. i że w zależności od przyjętego wariantu czas ich trwania przewidywany jest na 22 do 33 miesięcy. Prace remontowo-modernizacyjne na linii kolejowej nr 447 spowodują konieczność przeniesienia części połączeń „służby publicznej" na linię kolejową nr 1. Organizator zaznaczył przy tym, że uruchamiana w ramach służby publicznej liczba połączeń (34 pary pociągów na odcinku W. - Ż./S. oraz dodatkowo 25 par na odcinku W. - G.) nie zaspokaja w pełni zapotrzebowania społecznego na przewozy, czego dowodzą wnioski o rozwój siatki połączeń przyspieszonych na tej trasie otrzymywane od pasażerów pracujących lub uczących się w stolicy. Marszałek podkreślił jednocześnie, że biorąc pod uwagę także ruch generowany przez pociągi dalekobieżne jadące do/z K., K. i W., dodatkowe połączenia W. ze stolicą (...), przy spodziewanej skali problemów i utrudnień, mogą być realizowane kosztem połączeń regionalnych świadczonych w ramach służby publicznej na podstawie umów o świadczenie usług publicznych.

Minister Infrastruktury i Budownictwa poinformował, (pismo z 4 kwietnia 2016 r.), że w oparciu o:

- zestawienie pociągów uruchomionych na wskazanej trasie w ramach bieżącego rozkładu jazdy (...) (z uwzględnieniem pociągów komercyjnych operatora świadczącego usługi w ramach umowy o świadczenie usług publicznych);

- szacunkowe wyniki realizacji przewozów uruchamianych w ramach umowy o świadczenie usług publicznych na wskazanej trasie przez operatora;

- dane dot. frekwencji w pociągach uruchamianych w ramach służby publicznej na wskazanej trasie;

- plany zarządcy infrastruktury dotyczące ograniczenia przepustowości na Centralnej Magistrali Kolejowej w latach 2016-2018;

- aktualnie dostępny materiał, tj. projekt rozkładu jazdy pociągów (...) (uwzględniający pociągi komercyjne operatora świadczącego usługi w ramach umowy o świadczenie usług publicznych)

z prowadzonej analizy frekwencji i przepełnień w pociągach uruchamianych na trasie wskazanej we wniosku A. wynika, że usługi świadczone dotychczas w pełni zaspakajały popyt na tę relację. Jednocześnie Minister przedstawił stanowisko, że przewóz osób, który miałby być wykonywany na podstawie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu nie jest powszechnie dostępną usługą w zakresie transportu zbiorowego wykonywaną przez operatora publicznego transportu zbiorowego w celu bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania potrzeb przewozowych społeczności na danym obszarze. Operator podkreślił, że usługa świadczona w tej formule ma charakter stricte komercyjny i nastawiona jest wyłącznie na zysk. Wskazał także, że instytucja otwartego dostępu została wprowadzona do porządku prawnego w Polsce jako uzupełnienie przewozów kolejowych realizowanych w ramach umów o świadczenie usług publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Ponadto, funkcją kontroli otwartego dostępu jest m.in. ochrona przewoźnika wykonującego przewozy na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych przed negatywnymi następstwami rozwoju konkurencji oraz ochrona organizatora, który taką umowę zawarł przed nieuzasadnionymi wydatkami środków publicznych. Minister podkreślił, że wejście na rynek nowego przewoźnika może bowiem wiązać się ze znacznym obniżeniem przychodów osiąganych przez przedsiębiorstwo świadczące usługi publiczne. Zdaniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa, biorąc pod uwagę szacunkowe zapotrzebowanie na rekompensatę w pociągach uruchamianych na przedmiotowej trasie, uruchomienie dodatkowych od 4 do 9 par połączeń może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej operatora. W takim przypadku nieprzewidziany wcześniej spadek przychodów przewoźnika świadczącego usługi o charakterze użyteczności publicznej, spowodowany pojawieniem się konkurenta, może skutkować ograniczeniem przewozów realizowanych przez niego na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, a nawet zagrażać świadczeniu usług o charakterze użyteczności publicznej.

Organizator wyjaśnił również, że szacowany poziom deficytu dla pociągów uruchamianych w ramach „służby publicznej" zawierany jest w projekcie Planu Finansowego pociągów objętych umową roczną. Następuje to po zatwierdzeniu ostatecznie uzgodnionego przez wszystkich przewoźników i zarządcę infrastruktury rozkładu jazdy pociągów oraz po wskazaniu przez organizatora przewozów pociągów, które będą objęte tą umową. Ostateczną decyzję w tej kwestii organizator podejmuje po potwierdzeniu przez Ministra Finansów wysokości limitu środków budżetowych przewidzianych na dofinansowanie kolejowych przewozów pasażerskich w ustawie budżetowej na rok, w którym przewozy będą dofinansowane.

W dalszej części pisma, Minister Infrastruktury i Budownictwa wskazał, że zgodnie z Uchwałą nr 214/2010 Rady Ministrów z 23 listopada 2010 r. w sprawie finansowania międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich i zawartą na jej podstawie Umową Ramową o świadczenie usług publicznych w zakresie międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich pomiędzy Ministrem Infrastruktury działającym w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa a (...) S.A., z dnia 25 lutego 2011 r., zaplanowane zostały limity kwot rekompensaty na dofinansowanie międzywojewódzkich przewozów pasażerskich na poszczególne lata obowiązywania tej Umowy . Kwoty te ostatecznie muszą zostać potwierdzone w ustawach budżetowych na poszczególne lata. Jednocześnie organizator podkreślił, że są to wartości maksymalne, które nie ulegną zwiększeniu, nawet w przypadku wystąpienia okoliczności skutkujących wzrostem zapotrzebowania na rekompensatę. Minister stwierdził również, że jeżeli z szacunków operatora będzie wynikał wzrost deficytu przewozów objętych Umową Roczną, konieczne będzie ograniczenie dofinansowywanej oferty.

Ponadto Minister zwrócił uwagę na stan techniczny infrastruktury kolejowej, szeroki zakres prac modernizacyjnych prowadzonych na węźle (...), w tym na liniach kolejowych nr 1 i 447, oraz częste dokonywanie zmian w organizacji ruchu na Centralnej Magistrali Kolejowej planowane w latach 2016 - 2018. Czynniki te spowodują konieczność wprowadzenia korekt w rozkładzie jazdy pociągów objętych umową, włącznie z odwoływaniem pociągów. Zwiększenie liczby połączeń na już obciążonej trasie może doprowadzić do dezorganizacji siatki połączeń pasażerskich m.in. w wyniku konfliktów w trasowaniu pociągów o różnych parametrach technicznych. Częste zmiany rozkładów jazdy i możliwe wydłużenie czasów przejazdu mogą skutkować odpływem pasażerów korzystających z transportu kolejowego. Uwzględnienie we wniosku A. pociągów bez rezerwacji miejsc, może być dodatkowym powodem dla rezygnacji podróżnych z usług realizowanych w ramach umowy o świadczenie usług publicznych, w przypadku których występuje konieczność wykupowania miejscówek. Zdaniem operatora sytuacja ta może w konsekwencji wywołać znaczny spadek liczby pasażerów oraz obniżenie przychodów osiąganych przez operatora, bez oferowania w zamian jakichkolwiek korzyści kompensujących.

Minister Infrastruktury i Budownictwa przedstawił opinię, że opisana wyżej sytuacja zagraża równowadze ekonomicznej operatora świadczącego dotychczas usługi o charakterze użyteczności publicznej we wnioskowanej relacji oraz może doprowadzić do zakłócenia bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania potrzeb przewozowych społeczeństwa przez tego operatora. Minister podkreślił, że istotą usług uruchamianych na podstawie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu jest zapewnienie równowagi (uczciwej konkurencji) pomiędzy usługami dotowanymi i komercyjnymi, świadczonymi na tej samej linii. Zdaniem tego organizatora dopuszczenie do funkcjonowania otwartej, nieregulowanej konkurencji na rynku pasażerskich przewozów kolejowych może spowodować, że na rynek wejdą nowi usługodawcy, którzy wprawdzie będą prowadzili działalność na zasadach komercyjnych, tj. nie będą korzystali z publicznego finansowania, lecz będą realizować przewozy wyłącznie na rentownych liniach lub w atrakcyjnych pod względem dochodowym przedziałach czasowych, wpływając tym samym na pogorszenie warunków świadczenia usług publicznych. Skutkiem byłoby obniżenie przychodów operatora świadczącego usługi w ramach umowy o świadczenie usług publicznych, co w konsekwencji doprowadziłoby do konieczności zwiększenia publicznych subsydiów lub ograniczenia obsługi do tras nierentownych.

Minister Infrastruktury i Budownictwa przedstawił stanowisko, że uruchomienie przez A. połączeń o charakterze komercyjnym na trasie (...) może oddziaływać w znacznym stopniu na poziom rekompensaty i deficytu oraz wpłynąć na zakłócenie regularności przewozów pasażerskich przez połączenia objęte umową o świadczenie usług publicznych, realizowane w całości bądź części na wnioskowanej trasie.

Powyższe stanowisko Minister Infrastruktury i Budownictwa uzupełnił w piśmie z 12 kwietnia 2016 r. Organizator przedstawił szacunkową prognozę spadku przychodów przeprowadzoną dla pociągów uruchamianych przez operatora w ramach „służby publicznej" na trasie W. - K. i w relacji powrotnej w przypadku realizacji objętych wnioskiem A. 4, następnie 6 i ostatecznie 9 par pociągów odpowiednio w (...), (...) i (...). W porównaniu do obecnego poziomu spadek przychodów wyniósłby zdaniem Ministra od 20% w pierwszym roku, 27% w drugim, do 34% w trzecim. Minister przywołał także przewidzianą w przepisach ustawy o transporcie kolejowym granicę 10% wzrostu rekompensaty należnej operatorowi na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, po przekroczeniu której przewozy w ramach otwartego dostępu mogą być ograniczane. Organizator wskazał, że owa 10% granica jest rozwiązaniem umiarkowanym, godzącym potrzeby ochrony i wspierania konkurencji z koniecznością ochrony środków publicznych wydatkowanych w związku ze świadczeniem usługi publicznej. Minister nawiązał również do drugiej przesłanki, tj. odmowy wydania decyzji o przyznaniu otwartego dostępu na wnioskowanej trasie, opisanej przez ustawodawcę w art. 28r ust. Ib pkt 2) ustawy o transporcie kolejowym. Odnosi się ona do regularności przewozów pasażerskich na objętej wnioskiem linii komunikacyjnej z uwzględnieniem natężenia ruchu. Wprowadzenie na rynek nowego podmiotu w omawianym przypadku, zdaniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa, może się wiązać z ryzykiem stosowania przez P. nieregularnej oferty przewozowej, stanowiącej wyraz nieuczciwej konkurencji i dezorganizacji siatki połączeń pasażerskich. Minister przedstawił opinię, że mając na uwadze powyższe argumenty, uruchomienie przez Wnioskodawcę połączeń komercyjnych na trasie (...) - (...) - (...) może oddziaływać w znacznym stopniu na poziom rekompensaty i deficytu oraz wpłynąć na zakłócenie regularności przewozów pasażerskich przez połączenia objęte umową o świadczenie usług publicznych, realizowane w całości lub w części na tej trasie. Organizator podał 13 par pociągów uruchamianych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, w przypadku których nastąpi utrata pasażerów jeżeli będą realizowane połączenia wskazane we wniosku Przewoźnika.

Marszałek Województwa (...) (pismo z 24 marca 2014r) poinformował, że nie wnosi uwag do złożonego przez A. wniosku.

Postanowieniem z 6 kwietnia 2016 r., znak (...)715.5.2016.18. (...), Prezes UTK ograniczył A. prawo wglądu do materiału dowodowego postępowania w zakresie załączników do pisma Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 4 kwietnia 2016 r., znak: (...).VI. (...).32.2016.RP.2., zatytułowanych:

- Zestawienie pociągów uruchomionych na trasie (...) w ramach rozkładu jazdy (...) (z uwzględnieniem pociągów operatora świadczącego usługi w ramach umowy o świadczenie usług publicznych, zwanej dalej ,.umową o świadczenie usług publicznych" lub „umową (...)" k. 305);

- Szacunkowe wyniki realizacji przewozów uruchamianych w ramach umowy o świadczenie usług publicznych na trasie (...) (k.307);

- Dane dotyczące frekwencji w pociągach uruchamianych w ramach służby publicznej na wskazanej trasie (k.309);

- Pismo (...) znak: (...)711- (...) z 25 marca 2016 r. (k.311);

- Wstępny projekt rozkładu jazdy pociągów (...) (z uwzględnieniem pociągów komercyjnych operatora świadczącego usługi w ramach umowy (...) k.313) w związku z objęciem tych dokumentów klauzulą „tajemnicą przedsiębiorstwa".

W piśmie z 11 maja 2016 r. zarządca infrastruktury, (...) S.A., zwany dalej „zarządcą infrastruktury" lub (...), poinformował jakie prace remontowo-modernizacyjne planowane są w okresie od (...) 2016/2017 do 2023 r. na liniach kolejowych istotnych z punktu widzenia ruchu kolejowego na trasie (...). Zaplanowane są zamknięcia toru nr 2 na szlaku K. P. - K. w okresie od 1 lipca 2017 r. do 14 lutego 2018 r., z ograniczeniem wjazdu na tory nr 6, 8, 10 i 12 na stacji K. z uwagi na przebudowę głowicy rozjazdowej. W (...) planowane jest zamknięcie toru nr 1 w okresie od 15 lutego 2018 r. do 15 sierpnia 2018 r„ z ograniczeniem wjazdu na tory nr 4, 6 i 8 do 31 marca 2018 r. i przez cały okres na tor nr 2 na stacji K. oraz do listopada 2018 r. na tory nieparzyste. W okresie od 1 lipca 2017 r. do końca 2020 r. dostępny będzie tylko jeden tor na odcinku K. - K. P., a w roku 2018 będzie ograniczona możliwość obsługi torów postojowych na stacji K. Towarowy. Prace te spowodują ograniczenia przepustowości w obrębie stacji K..

Ponadto w latach 2018 - 2019 planowane są zamknięcia na Centralnej Magistrali Kolejowej, czyli linii kolejowej nr 4, na odcinku I. - O., ograniczające przepustowość do około 2,5 pociągów na godzinę. W okresie od 4 maja 2017 r. do 4 września 2017 r. nastąpi zamknięcie jednego toru na linii kolejowej nr 1 na odcinku W. W. - P. - G.. Na tym samym odcinku nastąpi ograniczenie prędkości z uwagi na montaż i jazdę po konstrukcjach odciążających. W roku 2019, po zakończeniu zamknięcia linii kolejowej nr 447 nastąpi ponowne zamknięci jednego toru na linii kolejowej nr 1 na odcinku W. W. - P. - G., z uwagi na demontaż konstrukcji odciążających. W okresie od 5 września 2017 r. do 31 grudnia 2018 r. nastąpi przerwa w ruchu w związku z dwutorowym zamknięciem linii kolejowej nr 447 na odcinku W. W. - G.. Na II i III kwartał 2017 r. zaplanowano zabudowę przytorowych urządzeń systemu (...)/ (...) w obszarach G. (linia kolejowa nr 1), S. (linia kolejowa nr 1), K. (linia kolejowa nr 1 i 17), co obejmować będzie także linie styczne i przejazdy. Na lata 2019 - 2023 planowana jest modernizacja linii kolejowych nr 1 i 2 na odcinku W.- (...). Zarządca infrastruktury wyjaśnił, że szczególnie uciążliwe i mające wpływ na ograniczenia przepustowości na linii kolejowej nr 1 na odcinku W. - G. będzie miało całkowite zamknięcie linii kolejowej nr 447 oraz związane z tym domknięcia linii kolejowej nr 1, co przełoży się na konieczność zmiany i ograniczenia dotychczas realizowanych przewozów pasażerskich nawet bez uwzględnienia połączeń objętych wnioskiem A.. (...) nie widzi możliwości przydzielenia tras, o których mowa we wniosku Przewoźnika, bez wpływu na trasowanie dotychczas realizowanych przewozów pasażerskich do czasu zakończenia modernizacji linii kolejowych nr 1 i 2 na odcinku W. - (...), tj. do roku 2023.

Postanowieniem z 3 czerwca 2016 r. Prezes UTK ograniczył A. prawo wglądu do materiału dowodowego postępowania w zakresie pisma Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 12 kwietnia 2016 r., w części obejmującej „analizę dla pociągów uruchamianych przez (...) S.A. na linii W. - K." oraz załącznika obejmującego „szacunkową prognozę spadku przychodów dla pociągów uruchamianych przez (...) S.A. w ramach służby publicznej na trasie W. - K." zatytułowanego analiza część merytoryczna, oraz w zakresie następujących umów o świadczenie usług publicznych:

- Umowa Ramowa o świadczenie usług publicznych w zakresie międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich pomiędzy Ministrem Infrastruktury działającym w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa a (...) z dnia 25 lutego 2011 r. wraz z załącznikami, z wyłączeniem załączników nr 5, 5.1 i 8;

- Umowa roczna o świadczenie usług publicznych w zakresie międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich w okresie od dnia 01.01.2016 r. do dnia 31.12.2016 r. z dnia 06.04.2016 r. wraz z załącznikiem nr 2;

- Umowa roczna o świadczenie usług publicznych w zakresie międzynarodowych kolejowych przewozów pasażerskich w okresie od 01.01.2016 r. do 31.12.2016 r. z dnia 06.04.2016 r. wraz z załącznikami nr 2, 4, 5, 9 i 10.

Sąd I instancji wskazał, że zasadniczo regulacje Unii Europejskiej przewidują, że każde Państwo ma prawo, a nawet obowiązek, zaspokojenia potrzeb społecznych w zakresie transportu, w tym transportu kolejowego, a reguły konkurencji mogą doznawać w tym zakresie ograniczeń w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu zadań powierzonych przez państwo przedsiębiorstwom, które te usługi transportowe realizują. Rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 parlamentu Europejskiego i Rady z 23.10.2007r dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (Dz. Urz. UE.L Nr 315) wskazuje na dopuszczalność przyznawania przedsiębiorstwom świadczącym usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego wyłącznych praw czy rekompensat finansowych.

Także polskie prawo krajowe w ustawie o transporcie publicznym przewiduje możliwość zawierania, w oparciu o plany transportowe, umów o świadczenie usług publicznych z operatorami i ich dotowania w przypadku ich nierentowności. Między innymi Minister Infrastruktury i Budownictwa posiada takie uprawnienia do zawierania umów dotyczących międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich.

Sąd I instancji wskazał, że jednocześnie świadczenie usług publicznych musi być konieczne i proporcjonalne w stosunku do potrzeb i sytuacji panującej na rynku. Celem przewozów o charakterze służby publicznej jest bowiem zaspokajanie potrzeb podróżnych korzystających m. in. z pociągów relacji międzywojewódzkich uruchamianych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, niezależnie od rentowności tych usług. Umowa o świadczenie usług publicznych – jest umową o świadczenie usług publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w rozumieniu ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym z 16 grudnia 2010r (Dz.U. 2011 Nr 5, poz. 13, t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1440). Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego – zostało zdefiniowane w ustawie o publicznym transporcie zbiorowym jako umowa między organizatorem publicznego transportu zbiorowego a operatorem publicznego transportu zbiorowego, która przyznaje temu operatorowi prawo i zobowiązuje go do wykonywania określonych usług związanych z wykonywaniem przewozu o charakterze użyteczności publicznej. Natomiast przewóz o charakterze użyteczności publicznej, to powszechnie dostępna usługa w zakresie publicznego transportu zbiorowego wykonywana przez operatora publicznego transportu zbiorowego w celu bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania potrzeb przewozowych społeczności na danym obszarze.

Umowy o świadczenie usług publicznych służą realizacji planu transportowego, opracowanego w odniesieniu do kolejowych przewozów międzywojewódzkich przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa. Plan transportowy określa między innymi

-

sieć komunikacyjną, na której jest planowane wykonywanie przewozów o charakterze użyteczności publicznej;

-

ocenę i prognozy potrzeb przewozowych;

-

przewidywane finansowanie usług przewozowych;

-

zasady organizacji rynku przewozów;

-

pożądany standard usług przewozowych w przewozach o charakterze użyteczności publicznej;

-

przewidywany sposób organizowania systemu informacji dla pasażera.

Przy opracowywaniu planu transportowego należy uwzględnić w szczególności:

-

stan zagospodarowania przestrzennego oraz ustalenia m.in. koncepcji przestrzennego zagospodarowania kraju,

-

sytuację społeczno-gospodarczą danego obszaru;

-

wpływ transportu na środowisko;

-

potrzeby zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego, w szczególności potrzeby osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej zdolności ruchowej, w zakresie usług przewozowych;

-

potrzeby wynikające z kierunku polityki państwa, w zakresie linii komunikacyjnych w międzywojewódzkich i międzynarodowych przewozach pasażerskich;

-

rentowność linii komunikacyjnych;

-

dane dotyczące przepustowości infrastruktury oraz standard jakości dostępu otrzymane od zarządcy infrastruktury kolejowej.

Plan transportowy może być, w zależności od uzasadnionych potrzeb, poddawany aktualizacji (art. 11 ust 2. Ustawy o publicznym transporcie zbiorowym).

Funkcjonowanie przewozów o charakterze usługi publicznej, o których mowa wyżej nie wyłącza jednak możliwości realizacji przewozów komercyjnych, wykonywanych w ramach otwartego dostępu do infrastruktury kolejowej, na co wskazuje przepis art.28q utk, w myśl którego przewóz osób w transporcie kolejowym niebędący przewozem o charakterze użyteczności publicznej może być wykonywany przez przewoźnika kolejowego na podstawie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu.

Uzyskanie uprawnień do wykonywania przewozów komercyjnych poddane zostało regulacji sektorowej, którą wykonuje Prezes UTK w oparciu o przepis art. 28r utk.

Sąd na wstępie zaznaczył, że decyzja o przyznaniu otwartego dostępu nie stanowi gwarancji przydzielenia trasy przez zarządcę infrastruktury, a więc nie jest jednoznaczna z możliwością faktycznego realizowania przewozów, a jedynie stanowi uprawnienie przewoźnika kolejowego do wystąpienia do zarządcy infrastruktury z wnioskiem o wytrasowanie trasy pociągu, w kolejnych rozkładach jazdy, których dotyczy otwarty dostęp. Zatem zdolność przepustowa, która determinuje przydzielenie trasy przez zarządcę infrastruktury, jest na etapie wydawanie decyzji o otwartym dostępie nieistotna.

Decyzję o przyznaniu otwartego dostępu wydaje, za opłatą, Prezes UTK po przeprowadzeniu analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii, na podstawie umów o świadczenie usług publicznych (art. 28r ust. 1 utk).

Strony umowy o świadczenie usług publicznych są obowiązane do dostarczenia Prezesowi UTK, na każde jego żądanie, w terminie 30 dni od dnia doręczenia żądania, dokumentów, informacji i wyliczeń niezbędnych do przeprowadzenia analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na lej samej linii (art. 28r ust. la utk).

Prezes UTK może odmówić przyznania otwartego dostępu w przypadku stwierdzenia, że działalność określona we wniosku przez przewoźnika kolejowego wpłynie na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, skutkując:

1) wzrostem poziomu rekompensaty wypłacanej przez organizatora operatorowi publicznego transportu kolejowego o więcej niż 10% w stosunku do poziomu wynikającego z umowy o świadczenie usług publicznych lub

2) zakłóceniem regularności przewozów pasażerskich, z uwzględnieniem natężenia ruchu na linii kolejowej oraz potrzeb podróżnych (art. 28r ust 1b utk)

Przechodząc do podstawowej kwestii, czy istniały podstawy do udzielania A. otwartego dostępu, Sąd I instancji wskazał, że na Prezesie UTK spoczywa ciężar dowodu, że działalność określona we wniosku przewoźnika o wolny dostęp wpłynie na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych. Organ dla wykonania tego obowiązku ustawowego został przez ustawę o transporcie kolejowym wyposażony w stosowne narzędzia, może bowiem żądać od organizatorów i od operatorów danych, które pozwolą dokonać mu tej oceny.

Jak stanowi art. 28r ust. 1a utk strony umowy, o publicznym, są obowiązane do dostarczenia Prezesowi UTK, na każde jego żądanie, w terminie 30 dni od dnia doręczenia żądania, dokumentów, informacji i wyliczeń niezbędnych do przeprowadzenia analizy.

Podstawą rozstrzygnięcia Prezesa UTK o otwartym dostępie jest analiza tych właśnie kluczowych dla sprawy dowodów pozwalających ustalić siłę/skalę oddziaływania wnioskowanej działalności na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych.

Sąd wskazał, że w sprawie niniejszej organ uzyskał informacje od różnych organizatorów, jednak za kluczowe uznał te które przedstawił Minister Infrastruktury i Budownictwa, który zawarł umowę o świadczenie usług publicznych z (...) na przewozy międzywojewódzkie m.in. na trasie K.-W.. Operator ten przedstawił swoje dane dotyczące m.in. prognoz co do spadku liczby pasażerów korzystających z dotowanych usług publicznych, jak też przewidywany spadek rentowności tych tras. Jednak zestawienie przedstawione przez Ministra Infrastruktury nie wskazuje na metodologię dokonania tych szacunków. Nie sposób więc ustalić w jaki sposób dane te zostały oszacowane na wskazanym poziomie.

W ocenie Sądu I instancji, Prezes UTK wydając rozstrzygnięcie oparł się jednak na tych danych, nie poddając ich jakiejkolwiek weryfikacji, ani też nie podjął samodzielnych działań, aby w oparciu o przedstawione dane źródłowe dokonać ustaleń w zakresie wpływu działalności A. objętej wnioskiem na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii przez (...) na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych.

Sąd wskazał, że analiza treści uzasadnienia decyzji jednoznacznie wskazuje, że organ bezrefleksyjnie powielił stanowisko ministra nie dokonując w żadnym zakresie jego weryfikacji. Prezes UTK nie przedstawił żadnych wyjaśnień na temat tego, jakie mogą to być powody spadku rentowności przewozów wykonywanych w ramach usług publicznych, ani nie weryfikował przedstawionej przez organizatora skali tych spadków. Brak jest w rozstrzygnięciu nie tylko wnikliwej analizy informacji przedstawionych przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa ale i jakiejkolwiek analizy tych danych. Prezes UTK ograniczył się w tym zakresie do stwierdzenia, że „organizator przekazał także wyliczenie wskazujące, że uruchomienie połączeń, których dotyczy wniosek A., spowoduje ubytek pasażerów i przychodów operatora na poziomie od 20% w (...) 2016/2017, 27% w (...) i 34% w kolejnych (...), na które została zawarta umowa ramowa”. Tymczasem analiza tych danych i ustalenie poziomu wzrostu rekompensaty dla (...) jest kluczowe dla rozstrzygnięcia o otwartym dostępie.

Inaczej jednak przyjął Prezes UTK wskazując w uzasadnieniu decyzji, jak i na rozprawie, że skoro podstawą odmowy udzielenia otwartego dostępu jest zakłócenia regularności przewozów pasażerskich, to nie jest konieczne analizowania czy nastąpi wzrost poziomu rekompensaty, szczególnie, że wzrost ten nie może faktycznie nastąpić z racji ustalenia w umowie z (...) stałego poziomu rekompensaty.

W ocenie Sądu powyższe wnioskowanie Prezesa UTK obarczona jest wadą logiczną. Prezes UTK dowodzi bowiem, że zakłócenie regularności przewozów pasażerskich, jakie dotknie przewozy dokonywane przez (...) w ramach usług publicznych (13 par pociągów), jest skutkiem ustalenia w umowie ramowej oraz w umowach rocznych stałej kwoty rekompensaty, która nie może wzrosnąć pomimo zwiększania deficytu wykonywanych przez (...) przewozów, co jest z kolei spowodowane ustaleniem tej kwoty rekompensaty w sposób sztywny w umowie ramowej i co znajduje odzwierciedlenie w kolejnych ustawach budżetowych. Skoro więc nie można kompensować (...) zwiększonych strat na przewozach objętych umową o świadczenie usług publicznych, to zdaniem Ministra, konieczne jest dostosowanie umowy do wysokości środków finansowych przewidzianych na ten cel w ustawie budżetowej i tym samym koniecznym może być ograniczenie dofinansowywanej oferty, co z kolei oznacza zakłócenie regularności przewozów pasażerskich.

Jeśli przyjąć więc za organizatorem i Prezesem UTK, że przesłanka zakłócenia regularności przewozów może oznaczać zmniejszenie liczby połączeń wykonywanych w ramach służby publicznej (co nie jest jednak zdaniem Sądu równoznaczne z pojęciem regularności), to w opisanej sytuacji faktycznej konieczne jest jednak dowiedzenie przez organ, że nastąpi także znaczący spadek dochodów operatora, który wymuszałby z kolei wzrost rekompensaty.

Skoro to bowiem niemożliwość kompensaty zwiększonych strat operatora wymusza rezygnację z części usług publicznych, to podstawową rzeczą, która musi zostać wykazana w sposób niebudzący wątpliwości, jest właśnie spadek rentowności dotowanych przewozów. Natomiast Prezes UTK tego spadku nie dowiódł, wręcz wskazał, że nie musiał tego dowodzić, skoro podstawą do odmowy otwartego dostępu stanowił nie art. 28r ust 1b pkt 1 utk, ale pkt 2 tego przepisu. Przy czym dowiedzenie potencjalnej konieczności wzrostu poziomu rekompensaty nie zmierza w stanie faktycznym niniejszej sprawy do wykazania przesłanki odmowy udzielania otwartego dostępu, o jakiej mowa w art. 28r ust 1b pkt 1 utk, ale ustalenie tego faktu jest konieczną przesłanką faktyczną dla uznania, że udzielenie otwartego dostępu wymusi zmniejszenie zakresu usług publicznych, a w konsekwencji spowoduje zakłócenie z tego powodu regularności przewozów. Sąd bowiem nie kwestionuje faktu, że pomiędzy przesłankami z pkt 1 i 2 art. 28r ust 2b utk istnieje alternatywa a nie koniunkcja, co oznacza, że wystąpienie jednej z tych przesłanek uzasadnia już odmowę udzielania otwartego dostępu.

Zdaniem Sądu opisany powyżej schemat rozumowania zarówno Prezesa UTK jak i Ministra Infrastruktury i Budownictwa nie poddaje się pozytywnej ocenie pod kątem wnioskowania logicznego. Zdaniem Sądu Prezes UTK prezentując konkluzję, jaką jest zakłócenie regularności przewozów, musi wykazać jej związek z spadkiem rentowności dotowanych przewozów, który z kolei wymusza (powoduje) zakłócenie regularności. Spadek rentowności nie został jednak przez organ w żaden sposób wykazany, lub co najmniej nie został poddany analizie, o czym wyżej.

Przy czym podkreślić należy, że zakłócenie regularności, o którym mowa w art. 28r ust. 1 b pkt 2) ustawy o transporcie kolejowym, to wyłącznie takie zakłócenie, które jest skutkiem wpływu wnioskowanej działalności na warunki ekonomicznie usług świadczonych na tej samej linii na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych. Tym samym zakłócenie regularności przewozów na skutek niedostatecznej przepustowości, co próbował forsować Prezes UTK, wskazując na utrudnienia związane z przebudową części infrastruktury, która jest wykorzystywana na trasie W.-K., nie jest wystarczającą przesłanką do odmowy przyznania otwartego dostępu. Prezes UTK w decyzji wskazał, że „ wobec planowanych prac remontowo-modernizacyjnych na tej trasie konieczne będą zmiany i ograniczenia już obecnie realizowanych połączeń pasażerskich nawet bez uwzględniania nowych połączeń, o których mowa we wniosku Przewoźnika. Biorąc powyższe pod uwagę, należy podkreślić, że uruchomienie wnioskowanych połączeń byłoby jednoznaczne z generowaniem istotnego natężenia problemów z przydzielaniem przepustowości dla pociągów „służby publicznej", co skutkowałoby dalszym pogorszeniem oferty usług o charakterze użyteczności publicznej”. Sąd I instancji uznał, że można więc odnieść wrażenie, że organ uznaje, że to niedostateczna przepustowość spowodowana pracami remontowymi wykonywanymi przez zarządcę infrastruktury stanowi przeszkodę do udzielenia otwartego dostępu, co nie mieści się w ustawowych przesłankach odmowy otwartego dostępu. Przesłanek, o których mowa w ustępie 2 b art. 28r utk, nie można bowiem odczytywać w oderwaniu od ustępu 1, który wyraźnie stanowi o wpływie działalności określonej we wniosku o otwarty dostęp na umowy o świadczenie usług publicznych. Chodzi więc wyłącznie o relację (wpływ) między tymi dwoma działalnościami, a nie wpływ innych warunków zewnętrznych, niezależnych od działalności wykonywanej w ramach otwartego dostępu.

Sąd podkreślił, że jakkolwiek wydanie decyzji o otwartym dostępie jest pozostawione uznaniu administracyjnemu organu, to jednak nie oznacza ono dowolności w rozstrzygnięciu wniosku przedsiębiorcy ubiegającego się o otwarty dostęp. Zdaniem Sądu regulator rynku ma obowiązek w takiej sytuacji samodzielnie dokonać analizy rynku na jakim ma odbywać się przewóz, w oparciu o informacje zebrane od uczestników postępowania i poddać je analizie, do dokonania której powinien wykorzystać również ekonomiczne narzędzia, skoro wynik analizy ma rozstrzygnąć o ekonomicznych warunkach usług świadczonych w ramach dostępu publicznego. Oczywiście analiza dokonywana jest ex ante, więc zawsze musi odwoływać się do pewnych założeń, które muszą być jednak weryfikowalne w oparciu o dostępne już dane. Taki sposób analizy ekonomicznej z powodzeniem dokonywany jest w innych sektorowych regulacjach, czy to np. w przypadku rynków telekomunikacyjnych czy np. w odniesieniu do badania wpływy koncentracji na rynek na którym koncentracja ma nastąpić. Pożądane jest więc, aby regulator rynku kolejowego także wypracował stosowne narzędzia, aby była to rzeczywista analiza, a nie tylko powielanie za organizatorem usług publicznych przedstawionych przez niego danych finalnych, także bez wskazania metodologii dokonanych wyliczeń.

Brak samodzielnej oceny wpływu działalności A. na usługi publiczne po stronie organu przejawia się w powielaniu stanowiska organizatora, jakim jest Minister Infrastruktury i Budownictwa, bez jej weryfikacji w oparciu o znane regulatorowi informacje wynikające z nadzoru sprawowanego na rynkiem przewozów kolejowych. I tak w zaskarżonej decyzji organ przytacza za organizatorem, że przewozy świadczone przez (...) w ramach umowy o usługach publicznych zaspokajają w pełni popyt. Gdy tymczasem wiadomym jest organowi, że przewozy służby publicznej tego popytu w pełni nie zaspokajają, gdyż na rzeczonej trasie W. - K. ten sam operator, czyli (...), wykonuje także przewozy komercyjne w ramach otwartego dostępu. Po wtóre w innej decyzji, w odniesieniu do trasy Z. - K., która także obejmuje trasę W. - K., za tym samym operatorem, powtarza, że oferowane na trasie usługi publiczne nie zaspokajają popytu i w konsekwencji to twierdzenie stanowi podstawę do udzielenia (...) otwartego dostępu na tej trasie, z konkluzją, że oferta komercyjna nie wpłynie w sposób znaczny na wysokość wypłacanej rekompensaty (decyzja z 8 kwietnia 2016r. k. 183).

W ocenie Sądu I instancji, różną miarę Prezes UTK przyjmuje także w odniesieniu do możliwości oszacowania przez organizatora wpływu uruchomienia połączeń komercyjnych na wysokość wypłacanej rekompensaty przewoźnikowi świadczącemu usługi publiczne. I tak w powołanej decyzji z 8 kwietnia 2016r. organ nie zakwestionował stanowiska Ministra Infrastruktury i Budownictwa, że „ ze względu na ilość i różnorodność czynników wpływających na wyniki ekonomiczne przewozów wykonywanych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, niezwykle trudno jest określić wielkość wpływu planowanych przewozów komercyjnych na wysokość wypłacanej rekompensaty”. W tamtym postępowaniu, organizator ogranicza się tylko do stwierdzenia, że przewozy te będą w pewnym stopniu oddziaływać na wysokość wypłacanych rekompensat (k.185v). Tymczasem w sprawie niniejszej, ten sam organizator bez problemu określa wielkość tego wpływu, nie podając jednak żadnych metod, które pozwoliły mu na ustalenie rozmiaru wpływu na tak znacznym poziomie. Przy czy organizator, a za nim i Prezes UTK pomija w sprawie niniejszej, zaznaczony w decyzji z 8 kwietnia 2016r. fakt, który może oddziaływać na wielkości rekompensaty, tj okoliczność, że do 1 stycznia 2017r uprawnienia do ulgowych przejazdów będą rekompensowane ze środków publicznych wyłącznie w przewozach realizowanych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, co zdaniem organizatora oznacza, że operatorzy komercyjni mogą nie respektować tych ulg, co z kolei spowoduje odpływ pasażerów uprawnionych do ulg do pociągów uruchamianych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych i tym samym może skompensować zmniejszanie potencjalnych strat dla przewoźnika służby publicznej. Informacja ta może mieć potencjalnie istotne znaczenia dla sprawy niniejszej, skoro A. dedykuje swoje usługi m.in. studentom dojeżdżającym na uczelnie, jednak nie została wzięta przez organ pod uwagę, ani też organizator nie uznał za zasadne podnieść jej w toku postępowania.

Odnosząc się jeszcze do wskazywanego przez Prezesa UTK zakłócenia regularności przewozów pasażerskich, jako podstawy do odmowy wydania decyzji o otwartym dostępie, Sąd wskazał, że nie sposób nie zauważyć, że organ dokonał kwalifikacji tej przesłanki bez uwzględnienia potrzeb podróżnych. Jakkolwiek przepis mówi o zakłóceniu regularności, to jednak nakazuje dokonać oceny tego czynnika przez pryzmat potrzeb podróżnych.

Tymczasem w sprawie niniejszej A. planuje docelowo uruchomić 9 par pociągów i nie przewiduje wprowadzenia rezerwacji miejsc, co w oczywisty sposób stanowi ułatwienie i niższe koszty dla podróżnych. Niewątpliwie więc oferta przewoźnika komercyjnego z punktu widzenia potrzeb podróżnych jest atrakcyjna i nie może być zakwalifikowana jako zakłócająca regularność przewozów pasażerskich. Tym bardziej, że Prezes UTK przyjął, że cześć planowanych pociągów może się pokrywać z godzinami odjazdów pociągów (...).

Sąd przypomniał, że pomimo, że cześć połączeń, objętych umowami o świadczenie usług publicznych zawartymi przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa, koliduje z planowanymi pociągami, które zamierza uruchomić A., to nie oznacza to jednak, że A., w razie wydanie pozytywnej dla niej decyzji, będzie mogła realizować wszystkie połączenia zgodnie z planem, gdyż decyzja o przyznaniu otwartego dostępu nie stanowi gwarancji przydzielenia trasy przez zarządcę infrastruktury kolejowej, a jedynie uprawnienie przewoźnika kolejowego do wystąpienia do zarządcy z wnioskiem o wytrasowanie trasy pociągów.

Powyższa zależność wytrasowania planowanych przez A. połączeń od decyzji zarządcy o przydzieleniu trasy także stanowi przeszkodę do uznania, że prace remontowo-modernizacyjne na liniach kolejowej, które ograniczą przepustowość na liniach kolejowych, którymi przebiega trasa połączeń wskazanych we wniosku A., jednoznacznie determinują zakłócenie regularności. Zgodnie z oświadczeniem zarządcy infrastruktury, ograniczenia przepustowości spowodowane pracami na tych liniach kolejowych będą skutkowały koniecznością zmiany i ograniczenia dotychczas realizowanych przewozów pasażerskich nawet bez uwzględnienia połączeń objętych wnioskiem A.. Zatem, o czym także wyżej, to nie planowana przez A. działalności wpłynie na świadczenie usług publicznych.

Mając powyższe na uwadze, Sąd doszedł do przekonania, że decyzja jako nieopowiadająca prawu podlega uchyleniu. Jednocześnie Sąd nie mógł samodzielnie dokonać analizy, o jakiej mowa w art. 28r utk, gdyż nie dysponuje instrumentami regulacyjnymi jakie posiada Prezes UTK, który będąc organem wyspecjalizowanym do analizy rynku kolejowego został wyposażony przez ustawodawcę w art. 28r ust. 1a utk w uprawnienia do pozyskiwania danych. Sąd tymczasem winien rozstrzygać kontradyktoryjny spór między stronami i na zasadzie wyjątku winien za strony gromadzić dowody w toku postępowania sądowego. W tym stanie rzeczy racjonalne było uchylenie decyzji, w tym celu, aby organ ponownie rozpoznał wniosek A. o udzielenie otwartego dostępu, po przeprowadzenie jednakże gruntownej analizy opartej na zweryfikowanych informacjach o wpływie działalności A. na ekonomiczne warunki przewozów świadczonych przez (...) w ramach usług publicznych. Przy czym organ, ponownie rozpoznając wniosek A., winien wziąć pod uwagę zarówno potencjalne korzyści dla pasażerów wynikające z rozwoju konkurencji na polskim rynku kolei, w tym m.in. zwiększenie liczby dostępnych połączeń, atrakcyjność oferty dla osób, które dotychczas nie korzystały z transportu kolejowego, skomunikowanie obszarów atrakcyjnych turystycznie lub obszarów z niezadowalającą ofertą przewozową, jak i ryzyka związane z potrzebami pasażerów korzystających z już dostępnych pociągów oraz natężeniem ruchu na linii kolejowej. Należy także rozważyć, jakie wartości przemawiają za utrzymywaniem szerokiego wachlarza usług publicznych, w sytuacji gdy na tej trasie istnieje możliwość zaspokojenia potrzeb transportowych społeczeństwa bez wparcia publicznego, a prawo dopuszcza zmianę planów transportowych. Przy czym zdaniem Sądu racjonalne jest, aby w sytuacji gdy analiza, o jakiej mowa w art. 28r utk, wskazuje na możliwość uwzględnienie wniosku przedsiębiorcy tylko w części, np. tylko co do części planowanych połączeń, taką pozytywna decyzję wydać co do tej części, jeśli pozwoli to na zwiększenie oferty usług transportu pasażerskiego, bez uszczerbku dla świadczonych na tej samej trasie usług publicznych.

Wobec tego, że zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego były zasadne i skutkowały uchyleniem decyzji, to zbędne było zdaniem Sądu odnoszenie się do zarzutów natury procesowej.

Jedynie na marginesie Sąd zwrócił uwagę, że ograniczenia prawa wglądu w ocenie Sądu nie we wszystkich przypadkach były uzasadnione. Jakkolwiek przedsiębiorstwo (...) ma prawo chronić swoją tajemnicę przedsiębiorstwa, niemniej jednak należy mieć na względzie też prawo przedsiębiorcy A. do obrony swoich praw w toku postępowania. Ograniczenie mu dostępu do wszystkich informacji stanowi znaczną przeszkodę do dochodzenia swoich praw przed sądem. Dlatego konieczne jest wyważenie tych racji. Sąd zwrócił uwagę, że nie muszą być chronione informacje, które zostały już ujawnione i są publicznie znane. W tym kontekście dziwi decyzja Prezesa UTK o utajnieniu zestawienia pociągów uruchamianych na trasie W. - K. w ramach rozkładu jazdy (...) z uwzględnieniem pociągów komercyjnych operatora świadczącego usługi w ramach umowy (...) (k.305 akt adm). Zdaniem Sądu też nie jest celowe obejmowanie tajemnicą całych dokumentów, skoro nie wszystkie znajdujące się w nich informacje mają wrażliwy charakter. Pożądane jest więc ograniczanie prawa wglądu tylko do elementów tych dokumentów istotnie stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (np. popytu ze strony podróżnych, kosztów i przychodów związanych z publicznym transportem. W tym celu powinny być sporządzane wersje dokumentów pozbawione tajemnic, o ograniczenia powinny dotyczyć tylko jedynie ich fragmentów, istotnie mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Taka praktyka z powodzeniem jest stosowana przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, co pozwala złagodzić deficyt informacji po stronie przedsiębiorcy, którego dotyczą skutki ograniczenia prawa wglądu.

Mając na uwadze powyższe, Sąd w oparciu o przepis art. 479 75 § 2 k.p.c. uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o przepis art. 98 k.p.c., zasądzając od pozwanego na rzecz powoda jako strony wygrywającej proces w całości, wszystkie poniesione przez niego koszty postępowania, na które składała się opłata sądowa (100 zł) i koszty zastępstwa procesowego wg norm przepisanych (1.440 zł, decydująca w tym zakresie była treść rozporządzenia w sprawie opłat za czynności radców prawnych obowiązującego w dniu wniesienia odwołania inicjującego postępowanie sądowe).

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając ją w całości. Orzeczeniu zarzucił naruszenie:

1.  przepisów postępowania t.j. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błąd w ustaleniach faktycznych na skutek którego Sąd I instancji uznał w szczególności, że Prezes UTK nie przeprowadził samodzielnej oceny wpływu działalności powoda na usługi publiczne, relewantną okolicznością w niniejszej sprawie była kwestia wydania przez Prezesa UTK decyzji na rzecz (...) w przedmiocie przyznania otwartego dostępu oraz, że Prezes UTK wydając decyzję nie wziął pod uwagę potrzeb podróżnych, co w konsekwencji spowodowało naruszenie przez Sąd I instancji także art. 479 75 § 2 k.p.c. poprzez jego zastosowanie i art. 479 75 § 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy odwołanie powoda nie zawierało zarzutów uzasadniających jego uwzględnienie,

2.  przepisów prawa materialnego t.j.art. 28r ust. 1b pkt 1 i 2 ustawy z dnia 28 marca 2003r. o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2015r., poz. 1297 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie prowadzące do przyjęcia przez Sąd I instancji poglądu, zgodnie z którym konieczną przesłanką dla uznania, że udzielenie otwartego dostępu wymusi zmniejszenie zakresu usług publicznych, a w konsekwencji spowoduje założenie z tego powodu regularności przewozów, jest wykazanie spadku rentowności przewozów wykonywanych w ramach umowy oświadczenie usług publicznych oraz, że zakłócenie regularności przewozów wykonywanych w ramach umowy o świadczenie usług publicznych na skutek niedostatecznej przepustowości spowodowanej utrudnieniami związanymi z przebudową części infrastruktury nie jest wystarczającą przesłanką do odmowy przyznania otwartego dostępu.

W związku z powyższym wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania powoda oraz zasądzenie na swoją rzecz kosztów procesu za I instancję. Wniósł również o zasądzenie od powoda na swoja rzecz kosztów postępowania apelacyjnego. Ewentualnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego okazała się uzasadniona i prowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania.

Uzasadniony okazał się zarzut naruszenia prawa procesowego t.j. art. 233 § 1 k.p.c. Sąd I instancji błędnie ustalił bowiem, że Prezes UTK nie przeprowadził samodzielnej oceny wpływu działalności powoda na usługi publiczne, lecz powielił stanowisko organizatora t.j. Ministra Infrastruktury i Budownictwa bez dokonania weryfikacji w oparciu o znane regulatorowi informacje. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że Prezes UTK w trybie art. 28r ust. 1a ustawy z dnia28 marca 2003r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 1297 z późn. zm. - dalej jako: utk) wystąpił do organizatorów publicznego transportu zbiorowego właściwych z uwagi na przebieg trasy określonej we wniosku powoda t.j. do Ministra Infrastruktury i Budownictwa, Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...) oraz o Prezydenta (...) W. o dostarczenie dokumentów, informacji i wyliczeń niezbędnych do przeprowadzenia analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych. Wezwane podmioty udzieliły odpowiedzi, przy czym Marszałek Województwa (...) w piśmie z dnia 1 marca 2016r. wskazał na możliwość wystąpienia konfliktu tras pociągów objętych umową o świadczenie usług publicznych z pociągami A. na trasie K. - S. - K..

Marszałek Województwa (...) stwierdził w piśmie z dnia 21 marca 2016r., że wniosek A. budzi jego obawy, które są związane z natężeniem ruchu na linii kolejowej nr 1 w kontekście planowanych prac modernizacyjnych linii nr 447 na odcinku W. W. - G. po której realizowana jest część połączeń objętych umową o świadczenie usług publicznych podpisaną z przewoźnikiem samorządowym (...). Rozpoczęcie prac modernizacyjnych miałoby nastąpić w grudniu 2016r., zaś ich czas został przewidziany na 22 do 33 miesięcy. Marszałek wskazał również, że biorąc pod uwagę ruch generowany przez pociągi dalekobieżne jadące do/z K., W. i K., dodatkowe połączenia W. ze stolicą (...), przy spodziewanej skali problemów i utrudnień mogą być realizowane kosztem połączeń regionalnych świadczonych w ramach służby publicznej na podstawie umów o świadczenie usług publicznych.

Marszałek Województwa (...) w piśmie z dnia 3 marca 2016r. poinformował, że przyznanie A. otwartego dostępu na trasie (...) we wskazanych rozkładach jazdy może skutkować zakłóceniem regularności przewozów wojewódzkich na odcinku linii kolekjowej nr 8 między K. a K.. Marszałek przedstawił postulat opóźnienia o ok. 10 minut pociągów A. przyjeżdżających do K. ze względu na kolizję z przyjazdami pociągów do K. oraz opóźnienie o ok. 15 minut pociągów wyjeżdżających z K..

W piśmie z dnia 4 kwietnia 2016r. Minister Infrastruktury i Budownictwa poinformował, że z prowadzonej analizy frekwencji i przepełnień w pociągach uruchamianych na trasie wskazanej we wniosku A. wynika, że usługi świadczone dotychczas w pełni zaspakajały popyt na tę relację. Zdaniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa, biorąc pod uwagę szacunkowe zapotrzebowanie na rekompensatę w pociągach uruchamianych na przedmiotowej trasie, uruchomienie dodatkowych od 4 do 9 par połączeń może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej operatora. W takim przypadku nieprzewidziany wcześniej spadek przychodów przewoźnika świadczącego usługi o charakterze użyteczności publicznej, spowodowany pojawieniem się konkurenta, może skutkować ograniczeniem przewozów realizowanych przez niego na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, a nawet zagrażać świadczeniu usług o charakterze użyteczności publicznej. Organizator przedstawił szacunkową prognozę spadku przychodów przeprowadzoną dla pociągów uruchamianych przez operatora w ramach „służby publicznej" na trasie W. - K. i w relacji powrotnej w przypadku realizacji objętych wnioskiem A. 4, następnie 6 i ostatecznie 9 par pociągów odpowiednio w (...), (...) i (...). W porównaniu do obecnego poziomu spadek przychodów wyniósłby zdaniem Ministra od 20% w pierwszym roku, 27% w drugim, do 34% w trzecim. Zwrócił także uwagę na stan techniczny infrastruktury kolejowej, szeroki zakres prac modernizacyjnych prowadzonych na węźle (...), w tym na liniach kolejowych nr 1 i 447, oraz częste dokonywanie zmian w organizacji ruchu na Centralnej Magistrali Kolejowej planowane w latach 2016 - 2018. Czynniki te spowodują konieczność wprowadzenia korekt w rozkładzie jazdy pociągów objętych umową, włącznie z odwoływaniem pociągów. Minister przedstawił opinię, że mając na uwadze powyższe argumenty, uruchomienie przez wnioskodawcę połączeń komercyjnych na trasie (...) - Główny - (...) może oddziaływać w znacznym stopniu na poziom rekompensaty i deficytu oraz wpłynąć na zakłócenie regularności przewozów pasażerskich przez połączenia objęte umową o świadczenie usług publicznych, realizowane w całości lub w części na tej trasie. Organizator podał 13 par pociągów uruchamianych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, w przypadku których nastąpi utrata pasażerów jeżeli będą realizowane połączenia wskazane we wniosku przewoźnika. Załącznik nr 2 do pisma Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 12 kwietnia 2016r. zawiera stosowne wyliczenia przedstawionych szacunków. Kalkulacja spadku liczby podróżnych i wynikających z tego skutków ekonomicznych usług świadczonych przez (...) stanowi załącznik nr 1 do wskazanego pisma.

Pozostali organizatorzy nie przedstawili uwag i zastrzeżeń do wniosku powoda.

Z powyższego wynika, że Prezes UTK zebrał stosowne dane i opinie organizatorów przewozu na trasie wnioskowanej przez powoda. Bezpodstawny i nie znajdujący oparcia w zebranym materiale dowodowym jest więc wniosek Sądu I instancji, że Prezes UTK nie dokonał weryfikacji przedstawionych danych, zwłaszcza, że zgodnie z obowiązującym wówczas stanem prawnym Prezes UTK swoją ocenę wpływu wnioskowanych połączeń komercyjnych na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii przez operatora umowy o świadczenie usług publicznych opierał na danych, informacjach, dokumentach i wyliczeniach dostarczonych na jego żądanie przez strony umów o świadczenie usług publicznych, w praktyce przez organizatora publicznego transportu zbiorowego. Skoro Prezes UTK nie posiadał własnych danych w tym zakresie, to podstawą jego analiz musiał być materiał przedstawiony we wniosku o badanie równowagi ekonomicznej.

Wskazać należy również, że niezasadnie Sąd I instancji oparł swe ustalenia w niniejszej sprawie na decyzji o przyznaniu otwartego dostępu wydanej dla (...) na trasie Z. - K., w sytuacji, gdy stany faktyczne dla obu decyzji są odmienne. Przykładowo wniosek (...) dotyczył trasy znacznie dłuższej niż wniosek powoda, inne było również stanowisko Ministra Infrastruktury i Budownictwa.

W konsekwencji należy zgodzić się z apelującym, że Sąd I instancji naruszył przepisy prawa materialnego t.j. art. 28r ust. 1b pkt 1 i 2 utk.

Zgodnie z art. 28q tuk przewóz osób w transporcie kolejowym niebędący przewozem o charakterze użyteczności publicznej może być wykonywany przez przewoźnika kolejowego na podstawie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu.

Na podstawie art. 28r ust. 1 tuk decyzję o przyznaniu otwartego dostępu wydaje za opłatą, Prezes UTK po przeprowadzeniu analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii na podstawie umów o świadczenie usług publicznych.

Strony umowy o świadczenie usług publicznych są obowiązane do dostarczenia Prezesowi UTK na każde jego żądanie, w terminie 30 dni od dnia doręczenia żądania, dokumentów, informacji i wyliczeń niezbędnych do przeprowadzenia analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii (art. 28r ust. 1a utk).

Analiza przewidziana w powyższym przepisie miała wykazać, czy nie wystąpi wpływ działalności wnioskowanej przez A. na warunki ekonomiczne usług realizowanych na podstawie umów o świadczenie usług publicznych skutkując:

-

wzrostem poziomu rekompensaty wypłacanej przez organizatora operatorowi publicznego transportu zbiorowego o więcej niż 10% w stosunku do poziomu wynikającego z umowy o świadczenie usług publicznych, lub

-

zakłóceniem regularności przewozów pasażerskich, z uwzględnieniem natężenia ruchu na linii kolejowej oraz potrzeb podróżnych (art. 28r ust. 1b utk).

Z powyższego przepisu wynika więc jaki winien być zakres analizy, która musi być przeprowadzona w celu wydania decyzji w sprawie przyznania otwartego dostępu oraz sposób, w jaki powinna zostać ona przeprowadzona.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Prezes (...) dokonał analizy umów o świadczenie usług publicznych zawartych przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego. Wziął pod uwagę okoliczność, że umowy o świadczenie usług publicznych zawarte przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa, Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...) oraz Prezydenta (...) W. dotyczą okresu objętego wnioskiem powoda i dotyczą linii komunikacyjnych pokrywających się z przebiegiem trasy przez niego wnioskowanej. Uwzględnił rozkład jazdy przedstawiony przez Ministra, który stanowi podstawę do zawierania umów rocznych podpisywanych na podstawie umowy ramowej oraz - w przypadku pozostałych umów - brak planowanych rozkładów jazdy pociągów, będących podstawą do stwierdzenia, czy usługa wnioskowana przez przewoźnika wpłynie na warunki ekonomiczne usług świadczonych a podstawie zawartych umów. Wziął pod uwagę okoliczność braku umów o świadczenie usług publicznych obejmujących połączenia przebiegające wnioskowaną przez przewoźnika trasą oraz brak wykazania wpływu wnioskowanej działalności na warunki ekonomiczne usług świadczonych na podstawie tych umów w przypadku województw (...), (...), (...), (...) i (...).

Biorąc pod uwagę zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy, Prezes UTK uznał, że tylko w jednym przypadku został wykazany wpływ wnioskowanej działalności na warunki ekonomiczne usług świadczonych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych spełniający kryteria wskazane w art. 28r ust. 1b utk t.j. w przypadku umowy o świadczenie usług publicznych zawartej przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa.

Z zaskarżonej decyzji wynika, że analiza przeprowadzona w toku postępowania administracyjnego miała charakter wielostopniowy. Najpierw dokonano porównania oferty powoda z ofertą o charakterze publicznym, następnie zebrano dane od organizatorów transportu zbiorowego, ustalono jakie umowy o świadczenie usług publicznych obowiązują w okresie objętym wnioskiem powoda. Dane otrzymane od organizatorów zostały przeanalizowane pod kątem przesłanek ustawowych określonych w art. 28r ust. 1b utk. Ostatecznie Prezes UTK uznał, że Minister Infrastruktury wykazał, że uruchomienie nowych połączeń spowoduje spadek liczby pasażerów połączeń realizowanych na trasie (...). Prognozowane zmniejszenie liczby pasażerów, może spowodować spadek przychodów operatora wykonującego usługi na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, a tym samym wzrost należnej rekompensaty powyżej poziomu przewidzianego w ustawie budżetowej. Ponieważ wzrost rekompensaty ponad poziom określony w umowie nie jest możliwy, konieczne byłoby ograniczenie połączeń realizowanych na podstawie tej umowy. To z kolei mogłoby wpłynąć na zakłócenie regularności przewozów pasażerskich przez połączenia objęte umową o świadczenie usług publicznych, realizowane w całości bądź części na wnioskowanej trasie.

Biorąc powyższe pod uwagę uznać należy, że Prezes UKE zbadał i wykazał istnienie przesłanek określonych w art. 28r ust. 1b utk uprawniających go do odmowy przyznania powodowi otwartego dostępu dla pasażerskich przewozów kolejowych na wnioskowanej trasie.

Z tych względów wyrok Sądu I instancji podlegał zmianie na mocy art. 386 § 1 k.p.c. W oparciu o zasadę określoną w art. 98 § 1 i 3 k.p.c. zmianie podlegało również rozstrzygnięcie o kosztach procesu za I instancję.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego oparto na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego ustalono na mocy § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).

Magdalena Sajur- Kordula Ewa Zalewska Maciej Kruszyński

Kontakt: saos_malpka_saos_kropka_org_kropka_pl | Wersja SAOS: 0.9.13