Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 grudnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2013 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa D. D. (1)

przeciwko Powiatowi (...)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego we (...)

z dnia 21 maja 2013 r. sygn. akt I C 152/12

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy

UZASADNIENIE

Powód D. D. (1) wniósł pozew przeciwko Powiatowi (...) żądając zasądzenia kwoty 204 616,65 złotych wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od kwot: 93 658,35 złotych od dnia 10 października 2011 roku do dnia zapłaty, 53 689,50 złotych od dnia 7 października 2011 roku do dnia zapłaty, 57 268,80 złotych od dnia 10 października do dnia zapłaty, przeprowadzenie rozprawy pod nieobecność powoda i zasądzenie kosztów procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu powód wskazał, iż w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł z pozwanym cztery umowy na wykonanie modernizacji ewidencji gruntów i budynków, zmianę nośnika mapy ewidencyjnej, wpasowanie istniejących analogowych map sytuacyjno- wysokościowych oraz przeprowadzenie wektoryzacji map w zakresie treści map glebowo- rolniczych w gminach C., B., C.. Przedmiotowe umowy zawarte zostały w wyniku dokonania przez pozwanego wyboru powoda w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. Każda z umów zawiera zakres wykonania prac dla poszczególnych gmin oraz termin wykonania przedmiotu umowy zakreślony na dzień 10 grudnia 2010 roku. Termin oraz zakres prac wynikał z opracowanej przez pozwanego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz załączonych do niej warunków technicznych. Pismem z dnia 8 grudnia 2010 roku pozwany zawiadomił powoda, iż zgodnie z realizacją każdej z umów wyznaczył na dzień 15 grudnia 2010 roku termin odbioru robót. Strony w dniu 31 maja 2011 roku sporządziły protokół końcowy odbioru dotyczący modernizacji ewidencji gruntów i budynków wykonanej zgodnie z umową nr (...) (...). Na podstawie sporządzonego protokołu wyznaczono 30 dniowy termin na usunięcie usterek opisanych w w/w protokołach. Pismem z dnia 6 lipca 2011 roku pozwany wezwał powoda do przedłożenia odbioru końcowego zgodnie z protokołem z dnia 31 maja 2011 roku. Pismem z dnia 1 sierpnia 2011 roku powód zwrócił się do pozwanego z wnioskiem o nienaliczanie kar umownych. D. D. (1) zwrócił uwagę na fakt, iż wystąpiły rozbieżności pomiędzy liczbą budynków zaewidencjonowaną podczas prac a liczbą przewidzianą w specyfikacji. Fakt ten miał wpływ na termin i sposób realizacji prac w trzech gminach. Specyfikacja przetargowa wskazywała, iż prace geodezyjne w gminie K. powinny obejmować 2 243 budynki w rzeczywistości były to 2 953 budynki. W gminie B. zgodnie ze specyfikacją było 1210, w rzeczywistości zaś (...) budynki. W dniu 28 września 2011 roku pozwany notą księgową nr (...) dokonał potrącenia z wynagrodzenia kwoty 204 616,65 złotych, wskazując na naliczenie kary umownej z tytułu zwłoki wykonawcy w wykonaniu umowy. Powód uważa, iż naliczenie kar umownych było niezasadne. Podejmując się wykonania prac oceniał możliwość wykonania prac geodezyjnych zgodnie ze specyfikacją i z załączonymi do niej warunkami technicznymi. Nie mógł przewidzieć, iż wydłuży się czas realizacji prac w poszczególnych gminach. Gdyby powód wiedział jaka jest rzeczywista liczba budynków objętych umową zapewne wskazałby inny termin odbioru i wywiązał się w pełni z zobowiązania. W zaistniałej sytuacji nie może odpowiadać za błędy pozwanego związane z brakiem precyzji w określeniu przedmiotu zamówienia. Kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność dłużnik. Powód nie ponosi odpowiedzialności za brak wykonania zobowiązania w zakreślonym terminie. Jednocześnie z ostrożności powód podniósł, iż jeżeli Sąd oceni potrącenie jako zasadne zastosowanie winna znaleźć instytucja miarkowania kary umownej zgodnie z normą art. 484 § 2 kc w zw. z art. 362 kc.

Sąd Okręgowy we (...) w dniu 27 kwietnia 2012 roku wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym, którym orzekł zgodnie z żądaniem powoda.

Pozwany wniósł w ustawowym terminie sprzeciw, którym zaskarżył nakaz w całości i wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Pozwany w uzasadnieniu wskazał, iż ogłosił zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 133, poz. 759 z późń, zm.) na wykonanie modernizacji ewidencji gruntów w zakresie aktualizacji użytków gruntowych oraz uzupełnienia danych ewidencyjnych dotyczących budynków i lokali dla gmin B., C., C. i K. wraz ze zmianą nośnika mapy ewidencyjnej z analogowego na numeryczny i utworzeniem obiektów budynkowych w napie numerycznej. Zakres zadań opisany został w SIWZ. Powód przystąpił do przetargu, złożył oferty, wskazując w nich wysokość wynagrodzenia oraz złożył stosowne oświadczenia. Oferty powoda zostały przyjęte i doszło do zawarcia umów. W § 8 umów zawartych z powodem zawarto zapisy dotyczące kar umownych. Powód zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia określonego w umowach do dnia 10 grudnia 2010 roku. Natomiast zgłosił ich odbiór w dniu 31 maja 2011 roku. Przy tym odbiorze komisja stwierdziła usterki i wyznaczyła 30 dniowy termin ich usunięcia. Powód dostarczył pozwanemu operaty i płytę CD po usunięciu usterek dopiero w dniu 11 lipca 2011 roku. Powód przekroczył zatem termin wykonania przedmiotu zamówienia w trzech umowach o 172 dni jak i termin określony dodatkowo do usunięcia usterek o 11 dni, co upoważniało pozwanego do naliczenia kar umownych i dokonania ich potrącenia. Zdaniem pozwanego niezasadne są twierdzenia powoda dotyczące przedmiotu zamówienia. Liczba budynków wskazana w warunkach technicznych była tylko szacunkowa. Dlatego ich faktyczna ilość stwierdzona w toku wykonywania zamówienia, różniąca się od ilości szacunkowej nie usprawiedliwiała wykonania umowy po terminie. Powód złożył ofertę na przedmiot umowy opisany w specyfikacji, a nie szacunkową ilość budynków w obrębach ewidencyjnych poszczególnych jednostek. Szacunkowa liczba budynków miała znaczenie uboczne. Niemniej jeżeli w oparciu o zawarte umowy i szacunkową ilość budynków powód miał założyć kartoteki dla 8 133 budynków w 86 dni a założył kartoteki dla 10 000 budynków, tj. o 1967 więcej w porównaniu do danych szacunkowych – to ta dodatkowa ilość mogła usprawiedliwiać przekroczenie terminu wykonania umów jedynie o 21 dni a nie o 172 dni.

W dalszych pismach powód podtrzymał swoje stanowisko, wskazał dodatkowo iż wprawdzie termin odbioru przedmiotu umów wyznaczony został na dzień 14 grudnia 2010 roku jednak wskutek okoliczności jaką było zaistnienie rozbieżności w ilości budynków wynikających w wykonanych przez powoda prac a stanem wynikającym ze specyfikacji strony od odbioru w tym terminie odstąpiły. Powód uzyskał zapewnienie od pozwanego, że przesunięcie prac nie wpłynie na sposób rozliczenia między stronami a dodatkowe budynki zostaną zapłacone. W tym czasie powód w całości wykonał już umowę dotyczącą gminy K. w której obmierzył dodatkowo 700 budynków. W dniu 14 grudnia 2010 roku były już wyłożone operaty geodezyjno-kartograficzne w zakresie obejmującym protokołu odbioru końcowego dla pozostałych umów. Prace poza tym uległy dodatkowemu opóźnieniu w zakresie pomiarów terenowych z uwagi na warunki pogodowe (opady deszczu, śniegu) uniemożliwiające wykonanie robót.

Ostatecznie pozwany uznał żądanie pozwu do kwoty 53 689 zł. i wniósł o oddalenie powództwa w pozostałej części.

Wyrokiem z dnia 21 maja 2013 r. Sąd Okręgowy we (...) uwzględnił powództwo w całości, rozstrzygnął o kosztach procesu, następująco uzasadniając rozstrzygniecie:

Powiat (...) (dalej Zamawiający) wszczął postępowania (cztery) w oparciu o ustawę z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem zamówień było wykonanie modernizacji ewidencji gruntów w zakresie aktualizacji użytków gruntowych oraz uzupełnienie danych ewidencyjnych dotyczących budynków i lokali dla gmin: 1. B., 2. C., 3. C., 4, K. wraz ze zmianą nośnika mapy ewidencyjnej z analogowego na numeryczny i utworzeniem obiektów budynkowych w mapie numerycznej.

W wyniku dokonania przez Zamawiającego wyboru Wykonawcy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w dniu 15 września 2010 roku zostały zawarte pomiędzy Powiatem (...) a D. D. (1) cztery umowy:

- umowa nr (...) zgodnie, z którą Zamawiający powierzył a Wykonawca przyjął do wykonania pracę polegającą na: a/ modernizacji ewidencji gruntów w zakresie aktualizacji użytków gruntowych oraz uzupełnienia danych ewidencyjnych dotyczących budynków i lokali dla gminy K. obejmującej 18 obrębów ewidencyjnych: B., C., D., D., D., D., G., G., G., K., N., P., R., S., U., W. K., W. i K., b/ zmianie nośnika istniejącej analogowej mapy ewidencyjnej na mapę numeryczną dla całego obszaru objętego modernizacją oraz uzupełnienie powstałej mapy wektorowej o dane powstałe w wyniku modernizacji, c/ wpasowaniu istniejących analogowych map sytuacyjno- wysokościowych prowadzonych w układzie państwowych współrzędnych 1965 do postaci hybrydowej mapy numerycznej sytuacyjno – wysokościowej w układzie (...) 2000 wraz z aktualizacją jej treści ewidencyjnej na podstawie pomiarów wykonanych w trakcie modernizacji, d/przeprowadzeniu wektoryzacji map w zakresie treści map glebowo- rolniczych dla poszczególnych obrębów będących przedmiotem opracowania. Wynagrodzenie brutto z tytułu wykonania przedmiotu umowy określono na kwotę 152 500,00 zł. Wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy do dnia 10 grudnia 2010 roku. Szczegółowy zakres rzeczowy prac i wymagania techniczne określone zostały w warunkach technicznych stanowiących załącznik do umowy. W warunkach technicznych w opisie obiektu wskazano, iż powierzchnia gminy wynosi 11 469 ha, przybliżona liczba budynków to 2 243, przybliżona liczba lokali (...) a objęty umową obszar zamieszkuje 4 049 osób. Integralną część umowy stanowiła specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz oferta Wykonawcy;

- umowa nr (...) zgodnie, z którą Zamawiający powierzył a Wykonawca przyjął do wykonania pracę polegającą na: a/ modernizacji ewidencji gruntów w zakresie aktualizacji użytków gruntowych oraz uzupełnienia danych ewidencyjnych dotyczących budynków i lokali dla gminy B. obejmującej 19 obrębów ewidencyjnych: B., B., G., G., G., K., K. B., K., L., O., P., S., S., Ś., T., Z., Z. W., Z. i Z., b/ zmianie nośnika istniejącej analogowej mapy ewidencyjnej na mapę numeryczną dla całego obszaru objętego modernizacją (za wyjątkiem obrębu B.) oraz uzupełnienie powstałej mapy wektorowej o dane powstałe w wyniku modernizacji, c/ wpasowaniu istniejących analogowych map sytuacyjno- wysokościowych prowadzonych w układzie państwowych współrzędnych 1965 do postaci hybrydowej mapy numerycznej sytuacyjno – wysokościowej w układzie (...) 2000 wraz z aktualizacją jej treści ewidencyjnej na podstawie pomiarów wykonanych w trakcie modernizacji, d/przeprowadzeniu wektoryzacji map w zakresie treści map glebowo- rolniczych dla poszczególnych obrębów będących przedmiotem opracowania. Wynagrodzenie brutto z tytułu wykonania przedmiotu umowy określono na kwotę brutto 109 800,00 zł. Wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy w terminie do 10 grudnia 2010 roku Szczegółowy zakres rzeczowy prac i wymagania techniczne określone zostały w warunkach technicznych stanowiących załącznik do umowy. W warunkach technicznych w opisie obiektu wskazano, iż powierzchnia gminy wynosi 10 100 ha, w jej skład wchodzi 6 256 działek ewidencyjnych. Według danych z 2010 roku obszar wiejski gminy zamieszkują 3 604 osoby. Szacowana liczba budynków na obiekcie wynosi 1 210. Integralną część umowy stanowiła specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz oferta Wykonawcy;

- umowa (...) zgodnie, z którą Zamawiający powierzył a Wykonawca przyjął do wykonania pracę polegającą na: a/ modernizacji ewidencji gruntów w zakresie aktualizacji użytków gruntowych oraz uzupełnienia danych ewidencyjnych dotyczących budynków i lokali dla gminy C. obejmującej 10 obrębów ewidencyjnych: B., B., B., B., C., Z., L., J., N. i S., b/ zmianie nośnika istniejącej analogowej mapy ewidencyjnej na mapę numeryczną dla całego obszaru objętego modernizacją (za wyjątkiem obrębu C.) oraz uzupełnienie powstałej mapy wektorowej o dane powstałe w wyniku modernizacji, c/ wpasowaniu istniejących analogowych map sytuacyjno- wysokościowych prowadzonych w układzie państwowych współrzędnych 1965 do postaci hybrydowej mapy numerycznej sytuacyjno – wysokościowej w układzie (...) 2000 wraz z aktualizacją jej treści ewidencyjnej na podstawie pomiarów wykonanych w trakcie modernizacji, d/ przeprowadzeniu wektoryzacji map w zakresie treści map glebowo- rolniczych dla poszczególnych obrębów będących przedmiotem opracowania. Wynagrodzenie brutto z tytułu wykonania przedmiotu umowy określono na kwotę brutto 117 120,00 zł. Wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy w terminie do 10 grudnia 2010 roku Szczegółowy zakres rzeczowy prac i wymagania techniczne określone zostały w warunkach technicznych stanowiących załącznik do umowy. W warunkach technicznych w opisie obiektu wskazano, iż powierzchnia gminy wynosi 3 534 ha, w jej skład wchodzi 3 129 działek ewidencyjnych. Według danych z 2010 roku obszar wiejski gminy zamieszkują 3 172 osoby. Szacowana liczba budynków na obiekcie wynosi 1 760. Integralną część umowy stanowiła specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz oferta Wykonawcy;

- umowa nr (...) zgodnie, z którą Zamawiający powierzył a Wykonawca przyjął do wykonania pracę polegającą na: a/ modernizacji ewidencji gruntów w zakresie aktualizacji użytków gruntowych oraz uzupełnienia danych ewidencyjnych dotyczących budynków i lokali dla gminy C. obejmującej 22 obręby ewidencyjne: C., G., Huta (...), K., K., L., Ł., M., M., M., N., P., P., S., S., S., T., W., Z., Z., Ł. i P., b/ zmianie nośnika istniejącej analogowej mapy ewidencyjnej na mapę numeryczną dla całego obszaru objętego modernizacją oraz uzupełnienie powstałej mapy wektorowej o dane powstałe w wyniku modernizacji, c/ wpasowaniu istniejących analogowych map sytuacyjno- wysokościowych prowadzonych w układzie państwowych współrzędnych 1965 do postaci hybrydowej mapy numerycznej sytuacyjno – wysokościowej w układzie (...) 2000 wraz z aktualizacją jej treści ewidencyjnej na podstawie pomiarów wykonanych w trakcie modernizacji, d/ przeprowadzeniu wektoryzacji map w zakresie treści map glebowo- rolniczych dla poszczególnych obrębów będących przedmiotem opracowania. Wynagrodzenie brutto z tytułu wykonania przedmiotu umowy określono na kwotę brutto 191 549,00 zł. Wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy w terminie do 10 grudnia 2010 roku Szczegółowy zakres rzeczowy prac i wymagania techniczne określone zostały w „Warunkach technicznych” stanowiących załącznik do umowy. W warunkach technicznych w opisie obiektu wskazano, iż powierzchnia gminy wynosi 8 520 ha, w jej skład wchodzi 6 252 działek ewidencyjnych. Według danych z 2010 roku obszar wiejski gminy zamieszkują 2 084 osoby. Szacowana liczba budynków na obiekcie wynosi 2 920. Integralną część umowy stanowiła specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz oferta Wykonawcy;

W każdej z zawartych umów Wykonawca zobowiązał się zgłosić zamawiającemu do odbioru przedmiot umowy najpóźniej w terminie do 10 grudnia 2010 roku pod rygorem zapłaty kar umownych w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto określonego w umowie za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, licząc od ustalonego w umowie terminu jak również zobowiązał się do usunięcia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie dłuższym niż 30 dni wad w przedmiocie umowy stwierdzonych w trakcie odbioru lub w okresie rękojmi nadających się do usunięcia, a powstałych z przyczyn, za które odpowiada, pod rygorem zapłaty kar umownych w wysokości 0,50 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w umowie za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, licząc od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego do usunięcia tych wad. Strony umowy postanowiły, iż Zamawiający swoją wierzytelność z tytułu naliczonych kar na podstawie niniejszej umowy zaspokoi w pierwszej kolejności przez potrącenie ich z wynagrodzenia należnego Wykonawcy.

Wykonawca przystąpił do wykonania przedmiotu umów w pierwszym etapie miały miejsce prace w terenie (odbywały się spisy terenowe). Wykonawca miał m.in. obowiązek dojechać do każdego budynku, dokonać pomiaru budynku (czołówki budynku), przeprowadzić wywiad w urzędach i u właścicieli. Dotyczyło to także tych budynków dla których już były kartoteki.

Umowa oznaczona numerem(...) została wykonana w terminie. Odbiór przedmiotu umowy nastąpił w dniu 14 grudnia 2010 roku bez uwag. Przy czym zakres prac związanych w założeniem kartotek budynków wyniósł o 32% więcej niż wynikało to w warunków technicznych. Wartość tych dodatkowych prac określona została przez Geodetę Powiatowego na kwotę 33 043 złotych. Wykonawca w połowie listopada 2010 roku informował Geodetę Powiatowego U. R. o błędnie wskazanej (znacznie zaniżonej) w warunkach technicznych liczbie budynków objętych zamówieniem. Informacja ta została przekazana Staroście (...). Wykonawca pismem z dnia 3 grudnia 2010 roku poinformował Zamawiającego, że do 10 grudnia 2010 roku dostarczy przedmiot umów nr (...). Termin odbioru został wyznaczony na dzień 15 grudnia 2010 roku. Operat ewidencji gruntów i budynków dla części (...), operaty ewidencji gruntów i budynków dla gminy B. oraz części gminy C. zostały wyłożone od 22 listopada do 10 grudnia 2010 roku o czym ogłoszono w dniu 8 listopada 2010 roku. Do odbioru przedmiotu umów nie doszło w dniu 15 grudnia 2010 roku z powodu tego, że umowy nie zostały wykonane w całości z uwagi na zaistniałe rozbieżności pomiędzy liczbą budynków wynikającą z warunków technicznych a liczbą jaką Wykonawca faktycznie zastał w terenie. Ostatecznie do obioru końcowego przedmiotu umów nr (...) doszło 31 maja 2011 roku zaś stwierdzone podczas odbioru usterki zostały usunięte do dnia 11 lipca 2011 roku. Pismem z dnia 1 sierpnia 2011 roku D. D. (1) zwrócił się do Starosty (...) o nienaliczanie kar umownych wynikających z przedłużenia się terminu wykonania umowy. Wskazywał, że różnice w ilości budynków zaewidencjonowanych podczas prac a przewidzianych w specyfikacji przetargowej były tak znaczne, że miały wpływ na sposób i termin realizacji całości prac w trzech gminach i wynosiły dla gminy K. dodatkowo 710 budynków, dla gminy B. zaś o 110 % więcej budynków. Prace terenowe przewidziane na miesiące wrzesień, listopad 2010 roku musiały zostać przesunięte ze względu na dodatkową liczbę prac w sumie o 150 % zamówienia i jak i na sezon zimowy uniemożliwiający ich wykonanie do miesiąca marca 2011 roku. Prace kameralne związane z opracowaniem wyników pomiaru jak i kompletowaniem operatu mogły być wykonane po zakończeniu prac terenowych. Odbyły się spotkania Wykonawcy z Zamawiającym dotyczące przedmiotu umów i terminu wykonania. W trakcie prowadzonych rozmów po dokonaniu odbioru prac U. R. sporządziła dla Starosty (...) w dniu 1 września 2011 roku notatkę urzędową, w której oznaczone zostały umowy zawarte z D. D. (2), wynagrodzenie z nich wynikające, liczba budynków wg specyfikacji, faktyczna liczba budynków. W notatce tej oznaczone zostało przekroczenie terminu wykonania umowy, wysokość naliczonych kar umownych oraz wartość robót dodatkowych brutto po potrąceniu uznanej za dopuszczalny błąd (plus, minus) 10 %. Zgodnie z tą informacją wartość prac dodatkowych wyniosła 143 025 złotych za 486 budynków z umowy (...) oraz za (...) dodatkowych budynków z umowy (...)

Notą księgową nr (...) (...)Zamawiający obciążył Wykonawcę kwotą 93 658,35 złotych z tytułu naliczenia kary umownej zgodnie z umową nr (...) z dnia 12 września 2010 roku. Kara umowna naliczona została w wysokości 0,25% z 193 110 złotych za każdy ze 172 dni (od 11 grudnia 2010 roku do 31 maja 2011 roku) oraz w wysokości 0,50% z 193 110 złotych za każdy z 11 dni. Naliczona kara umowna potrącona została z należności za fakturę z dnia 15 września 2011 roku, zgodnie z § 9 umowy i stanowiła 48, 89% wartości ustalonego w umowie wynagrodzenia.

Notą księgową nr (...) (...) Zamawiający obciążył wykonawcę karą umowną na kwotę 53 689,50 złotych zgodnie z umową nr (...). Kara umowna naliczona została w wysokości 0,25% z 110 700 złotych za każdy ze 172 dni (od 11 grudnia 2010 roku do 31 maja 2011 roku) oraz w wysokości 0,50% z 110 700 złotych za każdy z 11 dni. Naliczona kara umowna potrącona została z należności za fakturę z dnia 12 września 2011 roku, zgodnie z § 9 umowy i stanowiła 48,89% wartości ustalonego w umowie wynagrodzenia.

Notą księgową nr (...) (...)roku zaś naliczona została kara umowna w kwocie 57 268, 80 złotych zgodnie z umową nr (...) w wysokości 0,25% z 118 080 złotych za każdy ze 172 dni (od 11 grudnia 2010 roku do 31 maja 2011 roku) oraz w wysokości 0,50% z 118 080 złotych za każdy z 11 dni. Naliczona kara umowna potrącona została z należności za fakturę z dnia 15 września 2011 roku, zgodnie z § 9 umowy i stanowiła 45,84% wartości ustalonego w umowie wynagrodzenia.

Łącznie z trzech umów naliczone zostały kary umowne w kwocie 204 616,65 złotych. Kwota ta potracona została z wynagrodzenia należnego D. D. (1) za wykonanie przedmiotu zawartych umów nr (...)

Pismem z dnia 11 października 2011 roku Geodeta Powiatowy (...) U. R. stwierdziła, iż W. D., D. D. (2) wykonali modernizację ewidencji gruntów i budynków w zakresie założenia ewidencji budynków i lokali w powiecie (...) dla gmin B., C., C., K.. Powierzchnia objęta opracowaniem wyniosła 33600 ha a koszt roboty 570 960 złotych. Przedmiot umowy został wykonany zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia oraz warunkami technicznymi wykonania roboty. Do zasobu geodezyjno-kartograficznego został przekazany operat techniczny opracowany i skompletowany zgodnie z obowiązującymi instrukcjami technicznymi oraz dokumentacja numeryczna na płytach CD zawierająca część opisową ewidencji gruntów, budynków i lokali, która będzie prowadzona w systemie (...) i część kartograficzna ewidencji gruntów i budynków, która będzie prowadzona w systemie (...) dla W.. Zadanie zostało wykonane starannie, zgodnie z obowiązującymi przepisami i instrukcjami.

Pismem z dnia 10 listopada 2011 roku D. D. (1) wezwał Powiat (...) do zapłaty kwoty 202 95 złotych.

Sąd Okręgowy stwierdził, że stan faktyczny niniejszej sprawy ustalony został na podstawie przedstawionych przez strony dokumentów, których wartość dowodowa nie była kwestionowana, jak również zeznań świadków U. G. Powiatowego, W. D. – pracownika powoda oraz przesłuchania stron. Obie strony przyznawały, że doszło do nienależytego (polegającego na opóźnieniu) wykonania zobowiązania przez powoda oraz, że został on z tego tytułu obciążony karą umowną w rozmiarze zgodnym z zastrzeżeniami umownymi. Poza sporem było też, że mimo opóźnienia powód wykonał swoje zobowiązanie w całości, Jak również to, że liczba budynków wskazana w warunkach technicznych odbiegała od liczby budynków, które podlegały opomiarowaniu, uzupełnieniu i aktualizacji danych ewidencyjnych, naniesieniu zmian na mapy i ich aktualizacji. W wyniku wykonanych przez powoda prac założone zostały kartoteki dla 1 967 budynków więcej niż podano w informacji o przedmiocie zamówienia. W przypadku umowy nr (...) dodatkowa praca stanowiła 32% zaś w przypadku umowy nr (...) ta dodatkowa praca to 110 % (faktyczna liczba budynków wyniosła 2 543 podczas gdy z warunkach technicznych wskazano ich liczbę – 1 210). Dodatkowe prace dla wszystkich czterech umów stanowiły około 24 % a ich wartość według oszacowanie ich przez pozwanego wyniosła 143 025 złotych (karta 220). Za dodatkowe prace wykonawca nie otrzymał wynagrodzenia.

Strony różniły się wyłącznie w kwestii prawnej oceny zasadności roszczeń powoda. Pozwany twierdził bowiem, że skoro Wykonawca miał na wykonanie umów (...) dni. W tym czasie zobowiązał się wykonać kartoteki dla 8 133 budynków to wykonanie dodatkowo kartotek dla 1967 budynków (łącznie 10 100) uzasadniało przekroczenie terminu wykonania umów jedynie o 21 dni a nie o 172 dni. Ostatecznie jednak pozwany przyznał, iż w przypadku gminy B. liczba budynków była drastycznie wyższa w tym zatem przypadku stwierdził, iż naliczenie kary umownej w kwocie 53 689 złotych nie było uzasadnione i w tym zakresie uznał żądanie.

Zgodnie z art. 484 § 1 kc w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2 tego przepisu stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Zastrzeżenie w umowie kar umownych sprawia, że w każdym wypadku nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania sprawia, że bez znaczenia dla powstania obowiązku ich zapłaty są przyczyny, które spowodowały naruszenie obowiązków ciążących na dłużniku stosownie do treści zobowiązania. Wierzyciel dla realizacji przysługującego mu roszczenia o zapłatę kary umownej musi wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyrok SN z 27 czerwca 2000 r., I CKN 791/98, LEX nr 50891; wyrok SN z 7 lipca 2005 r., V CK 869/04, LEX nr 150649; wyrok SN z 9 lutego 2005 r., II CK 420/04, LEX nr 301769). Mimo automatyzmu w przedmiocie konieczności zapłacenia kary umownej w razie wystąpienia okoliczności uzasadniających jej naliczanie przyjąć trzeba, że w pewnych sytuacjach dłużnik będzie zwolniony od obowiązku jej zapłaty. Przesłanką uzasadniającą zwolnienie dłużnika z odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wykazanie, że przyczyną takiego stanu rzeczy są okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Analogiczne zasady obowiązują w odniesieniu do omawianego dodatkowego zastrzeżenia umownego. Dłużnik zatem będzie zwolniony z obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli wykaże, że przyczyną niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania uzasadniające naliczanie kary umownej są okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (W. Czachórski, Zobowiązania, 2009, s. 350; Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania, 2008, s. 343; T. Wiśniewski (w:) G. Bieniek, Komentarz, t. I, 2007, s. 626). Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika z art. 471 kc, gdy od przewidzianego tym przepisem odszkodowania kara umowna różni się tylko tym, że przysługuje ona niezależnie od poniesionej szkody.

W ocenie Sądu powód wykazał, że nie ponosi odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zobowiązania. Pozwany niezasadnie dokonał potrącenia z tytułu kary umownej.

Niedotrzymanie terminu było spowodowane przyczynami natury obiektywnej tj. większą ilością budynków, dla których zostały założone kartoteki niż liczba wynikająca z umowy. Nie bez znaczenia był również czas w jakim umowy były wykonywane oraz to, że powód wykonywał w tym samym czasie jednocześnie cztery umowy. Zauważyć należy, iż przedmiot czterech umów miał zostać wykonany do 10 grudnia 2010 roku. Zakończenie prac przypadało zatem na okres jesienno- zimowy, co ma istotne znaczenie w uwagi na fakt, iż przedmiotem umów były prace geodezyjne w terenie. Wykonawca, aby wykonać prace musiał dojechać do każdego budynku. Zatem liczba budynków wbrew twierdzeniom pozwanego miała istotne znaczenie dla czasu wykonywania umów. Z przesłuchania D. D. (1) wynika, iż przystępując do przetargu był przygotowany do wykonania wszystkich czterech umów. Umowa nr (...) została wykonana w terminie pomimo tego, iż liczba budynków, dla której zostały założone kartoteki była o 32% większa niż zostało to wskazane w warunkach technicznych. Dodatkowe prace związane z wykonaniem tej umowy oraz dodatkowe prace związane z wykonaniem umowy dotyczącej gminy B., w tym przypadku o 110% więcej spowodowały, iż roboty nie zostały zakończone w terminie. Skoro zatem dodatkowe prace nie zostały zakończone przed okresem zimowym mogły być kontynuowane dopiero, kiedy pozwoliły na to warunki pogodowe. Wiadomym jest, iż w okresie zimowym trudno jest dojechać i wykonać pomiary geodezyjne w miejscach, gdzie znajdują się domy letniskowe (gmina B.). Nie można zatem zastosować tak prostego przeliczenia jak uczynił to pozwany w sprzeciwie, że skoro liczba budynków była większa o 1967 to na wykonanie tych dodatkowych prac powód potrzebował jedynie 21 dni. Zauważyć należy, iż jeżeli chodzi o umowę nr (...) to jej przedmiot był o 110% większy, czego powód nie mógł się spodziewać podpisując umowę. Powód nie mógł się spodziewać także, iż w gminie K. budynków będzie więcej o 710, co już na wstępie spowodowało zwiększenie zakresu zadania. Z zeznań świadka U. R. jak również ze sporządzonej przez nią w dniu 1 września 2011 roku notatki służbowej (czemu świadek nie zaprzeczała) wynika, iż dopuszczalny błąd w szacowaniu liczby budynków wynosił 10% i z takim błędem we wskazanych liczbach mógł liczyć się powód. Trudno jest zarzucać powodowi, iż stając do przetargu sam nie dokonał wywiadu terenowego i nie przeliczył liczby budynków, skoro nie uczynił tego pozwany dokonując opisu przedmiotu zamówienia. Geodeta Powiatowy zeznała, iż wykonawca, będący doświadczonym geodetą mógł przecież poznać teren również za pośrednictwem geo – portalu i powinien wiedzieć jakiej liczby budynków na hektar może się spodziewać. Takie twierdzenie jest nie do zaakceptowania. To bowiem pozwany przygotowywał zamówienie, opierając się na dokumentacji znajdującej się w wydziale geodezji Starostwa Powiatowego we W., badaniach terenu oraz kierując się doświadczeniem zawodowym (zadanie przygotowywali pracownicy wydziału geodezji). Pozwany winien zatem prawidłowo opisać przedmiot zamówienia i to jemu można postawić zarzut, że nie tego nie zrobił, szczególnie w przypadku gmin B. i K.. Przedstawiciele pozwanego sami zaskoczeni byli zaistniałą sytuacją o czym świadczy pismo z dnia 17 listopada 2010 roku i jak zeznała U. R. „starali się ratować sytuację”. Zaskoczeni byli również tym, że jeden wykonawca miał wykonać cztery umowy. Tymczasem jedną z najistotniejszych czynności dokonywanych przez zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Oprócz tego, że stanowi on podstawowy element specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Przepisy (art. 29- 31) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2010.113.759 j.t.) wyznaczają sposób dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zresztą pozwany przyznał, iż sytuacja jaka zaistniała w związku liczbą budynków będących przedmiotem umów zawartych przez powoda nie była odosobniona. W przypadku innych bowiem zamówień sytuacja taka również miała miejsce. Przeciwko Powiatowi (...) toczyły się postępowania również z innych sprawach, w których przedmiotem były kary umowne. Jedną z nich, co Sądowi jest wiadome z urzędu była sprawa Sądu Okręgowego we (...), sygn. akt(...) (apelacja była rozpoznawana przez Sąd Apelacyjny w G. pod sygn. akt (...)). Aktualnie natomiast całą odpowiedzialnością za błędnie wskazaną i znacznie zaniżoną liczbę budynków objętych zamówieniami pozwany obarcza Wykonawcę, obciążając go karami umownymi. Z przedstawionej przez pozwanego dokumentacji wynika, iż prace wykonywane przez powoda postępowały prawidłowo, o czym świadczy fakt, iż w 22 listopada 2010 roku rozpoczęte zostało wyłożenie projektu operatu. Geodeta Powiatowy przyznała, iż przez cały czas był kontakt z Wykonawcą. Wiarygodne jest zatem twierdzenie D. D. (1), iż w zakresie objętym umową (co do liczby budynków wynikających z warunków technicznych) do odbioru prac przygotowany był w terminie. O wiarygodności tych twierdzeń świadczy również fakt, iż pozwany w rozmowach w Wykonawcą dopuszczał, iż w związku z zakresem prac dodatkowych przedmiot 3 umów zostanie wykonany do 15 marca 2011 roku (przesłuchanie Z. L.). Pozwany dopuszczał również możliwości zapłacenia wykonawcy za dodatkowo wykonane prace. Stąd też w protokołach z dnia 15 grudnia 2010 roku pojawiły się zapisy o wyznaczonych terminach do usunięcia usterek. Ostatecznie jednak, co nie było kwestionowane przez żadną ze stron, do ostatecznego odbioru przedmiotu tych umów doszło 31 maja 2011 roku. Odbiór usterek nastąpił zaś 11 lipca 2011 roku i został o 11 dni przekroczony. Te ostatnie daty były również podstawą naliczenia przez pozwanego kar umownych. Umowy zostały przez powoda wykonane w całości, przy czym wartości prac dodatkowych liczona ogólnie dla wszystkich umów stanowiła około ¼ a ich wartość według wyliczeń pozwanego wyniosła 143 025 złotych. W przekonaniu Sądu rozmiar wykonanych dodatkowo prac jak również fakt, iż w okresie zimowym prace w terenie nie mogły być wykonywane uzasadnia przekroczenie przez powoda terminu wykonania umowy i czyni niezasadnym naliczenie kar umownych w kwotach wskazanych w notach odsetkowych. Powód nie ponosi bowiem odpowiedzialności za to, że przedmiot zamówienia okazał się inny niż wynikało to z dokumentacji przygotowanej przez pozwanego. Nie ponosi również odpowiedzialności za to, ze prace terenowe w związku w dużo większym ich zakresem mógł kontynuować dopiero wiosną. Dużo większy zakres prac w terenie musiał również wpływać na czas jaki Wykonawca musiał poświęcić na opracowanie materiałów w toku prac kameralnych. Istotne znaczenie dla terminu wykonania pracy miało również to, że powód wykonywał jednocześnie przedmiot czterech umów. Z faktu, iż Wykonawca zawarł z pozwanym cztery umowy nie można czynić mu zarzutu. Gdyby bowiem liczba budynków wynikająca z warunków technicznych pokryła się z ich faktyczną liczbą w terenie (czego mógł spodziewać się powód) roboty prawdopodobnie oddane zostałyby w terminie.

Fakt, iż o 32 % więcej pracy powód włożył w wykonanie umowy dotyczącej gminy K. nie mógł pozostać bez wpływu na termin wykonania przedmiotu pozostałych umów. Jeżeli chodzi o gminy C. i C. to w tych gminach liczba budynków była zgodna z umową. W przypadku bowiem gminy C. ta liczba był większa o 111 a w przypadku gminy C. była o 187 mniejsza, co mieściło się w dopuszczalnym 10% błędzie w ich wyliczeniu. W związku z większym zakresem pracy w przypadku gmin K. i o 110% większym w przypadku gminy B. powód nie ponosi odpowiedzialności za przekroczenie terminu wykonania umów dotyczących tych gmin, gdzie liczba budynków była zgodna z opisem zawartym w zamówieniu publicznym. Spisy zostały zakończone przez Wykonawcę w połowie listopada 2010 roku, wówczas dopiero okazało się jaka jest faktycznie liczba budynków w poszczególnych gminach. Kolejnym etapem było dokonywanie pomiarów w terenie, których powód nie był w stanie zakończyć z powodu warunków atmosferycznych – opady deszczu i śniegu w listopadzie i grudniu 2010 roku – karta 248. W sytuacji, kiedy wykonawca miał do wykonania cztery umowy, a po spisie okazało się, że w przypadku gminy K. i B. budynków jest rażąco więcej to niewątpliwie musiało to przedłużyć prace terenowe. Powszechnie wiadomym jest również, iż w okresie jesienno- zimowym w terenach wiejskich (gdzie znajdują się domki wykorzystywane przez właścicieli jedynie sezonowo) dojechanie i wykonywanie pomiarów jest trudne a często wręcz niemożliwe. Prace te możliwe były do wykonania dopiero w okresie wiosennym. Skoro zatem nie zostały zakończone prace terenowe to wskazywany przez pozwanego termin 15 marca 2011 roku również był niemożliwy do zachowania. Zresztą należy zwrócić uwagę, iż pozwany naliczając kary umowne naliczył je poczynając od 11 grudnia 2010 roku do 31 maja 2011 roku. Nie wziął zatem pod rozwagę ustaleń wynikających z prowadzonych z Wykonawcą w toku wykonywania umowy rozmów. Nie uwzględnił również faktu, iż D. D. (1) wykonał o ¼ prac więcej niż to wynikało z zakresu umów. W takiej zatem sytuacji za przekroczenie terminu wykonania umów o 172 dni zdaniem Sądu nie odpowiada Wykonawca. Nie ponosi on również odpowiedzialności za przekroczenie terminu usunięcia usterek o 11 dni. Skoro przedmiot umowy okazał się o ¼ większy to również usuwanie zaistniałych usterek wymagało dłuższego czasu.

W tej sytuacji naliczenie kar umownych i ich potrącenie na podstawie § 9 umów zawartych w dniu 15 września 2010 roku nr(...), nr (...), nr (...) było bezpodstawne, dlatego na podstawie przepisu art. 484 § 1 kc a contrario i art. 471 kc a contrario Sąd orzekł jak w punkcie 1 (pierwszym).

O kosztach Sąd orzekł na podstawie przepisu art. 98 kpc w związku z art. 108 § 1 kpc, mając na uwadze treść przepisów § 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349). Pozwany przegrał sprawę winien zatem zwrócić powodowi poniesione koszty procesu. Koszty procesu poniesione przez powoda to: opłata sądowa od pozwu w kwocie 10 231 złotych, wynagrodzenie pełnomocnika w osobie radcy prawnego – 7 200 złotych, opłata skarbowa od pełnomocnictwa 17 złotych, tj. łącznie 17 448 złotych. Sąd nie uwzględnił żądania zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda kwoty 885,60 złotych poniesionej przez powoda za uzyskanie informacji o dobowej sumie opadów atmosferycznych (karta 320-321). Dane te dotyczyły okresu od listopada do 10 grudnia 2010 roku. Pozwany nie kwestionował tych faktów. Nie były to zatem koszty niezbędne dla celowego dochodzenia praw.

Na podstawie przepisu art. 333 § 1 pkt 2 wyrokowi w punkcie pierwszym nadany został rygor natychmiastowej wykonalności do kwoty 53 689 złotych. W tej części roszczenie zostało uznane przez pozwanego w dniu 8 maja 2013 roku (karta 322).

Powyższy wyrok w części uwzględniającej powództwo ponad kwotę 53.689 złotych oraz rozstrzygającej o kosztach procesu zaskarżył apelacją pozwany.

Skarżący zarzucił naruszenie prawa procesowego poprzez: przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcie, że szacunkowa ilość budynków wskazana w dokumentach przetargowych dla gmin: B. i K. stanowiła okoliczność usprawiedliwiającą powoda w opóźnieniu w wykonaniu umowy w gminach C. i C., błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że sposób wykonania przez powoda umów nr (...) (gmina K.) oraz nr (...) (gmina B.) uzasadniały opóźnienie w wykonaniu umów nr (...) (gmina C.) i nr (...) (gmina C.) oraz na usunięcie wad w terminie, a także naruszenie prawa materialnego art. 484 § 1 k.c. przez pozbawienie pozwanego należnej od powoda kary umownej z tytułu opóźnienia w odbiorze przedmiotów umów nr (...) (gmina C.) i nr (...) (gmina C.). Powołując się na te zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez obniżenie zasądzonej kwoty do 53.689 złotych i oddalenie powództwa w pozostałej części oraz zasądzenie na rzecz pozwanego kosztów procesu lub o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Powód wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje:

Apelacja pozwanego nie jest zasadna.

Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje ustalenia Sądu I instancji dokonane w sprawie oraz wyciągnięte na podstawie tych ustaleń wnioski, czyniąc z nich integralną część swoich ustaleń.

Jako bezzasadne ocenić należy zarzuty apelacji naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów – art. 233 § 1 k.p.c. oraz dokonania błędnych ustaleń faktycznych, jak też naruszenia art. 484 § 1 k.c. przez pozbawienie pozwanego kar umownych z tytułu opóźnienia w wykonaniu umów dotyczących gmin C. i C..

Zdaniem Sądu Apelacyjnego decydujące znaczenie przy ocenie zarzutów apelacji ma okoliczność, że w odniesieniu do wszystkich 4 umów zawartych przez strony przewidziano ten sam termin ich wykonania. Konsekwencją tego postanowienia umów był obowiązek powoda jednoczesnego wykonywania wszystkich umów. Istotną przy ocenie argumentacji stron jest też okoliczność ustalona przez Sąd Okręgowy w oparciu o zeznania świadka U. G. (...) pozwanego, że strony dopuszczały dopuszczalny błąd przy szacowaniu ilości budynków objętych umowami na 10%.

Skoro już w przypadku pierwszej umowy nr (...) (gmina K.) okazało się, że ilość obiektów objętych umową jest o 32% większa od określonej w umowie to jako zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenić należy ustalenia Sądu I instancji, że tak znaczne zwiększenie przedmiotu pierwszej umowy, wprawdzie wykonanej w terminie, miało istotny wpływ na opóźnienie powoda w wykonaniu pozostałych 3 umów, co do których strony uzgodniły ten sam termin ich wykonania.

Jako trafne należy tez ocenić ustalenia Sądu I instancji, że skoro przedmiot umowy nr (...) (gmina B.) obejmował aż o 110% więcej budynków od określonego w umowie to wymagało to analogicznie więcej czynności i czasu dla powoda do wywiązania się z tej umowy, a w konsekwencji miało wpływ na opóźnienie w wykonaniu tej i pozostałych 2 umów tj. nr (...) (gmina C.) i (...) (gmina C.). Podkreślić przy tym należy, że powierzchnia gminy (...).100 ha jest prawie 3 razy większa np. od gminy C. objętej umową nr (...) (3.534 ha). Z kolei powierzchnia gminy K. (11.469 ha), w której był o 32% więcej obiektów niż w umowie i co do której powód zdołał umowę wykonać w terminie, jest ponad 3 krotnie większa od gminy C..

Wszak to obowiązkiem pozwanego było prawidłowe przygotowanie przetargu, a w szczególności prawidłowe określenie w dokumentach przetargowych i umowie zawartej z powodem przedmiotu umowy, skoro zaś wielkość przedmiotu umowy i to w przypadku dwóch największych gmin w rzeczywistości odbiegała od rzeczywistej odpowiednio o 32% i 110%, to takie przygotowanie przetargu nie może być oceniane jako prawidłowe, zaś pozwany swoimi zaniedbaniami w tym zakresie nie może obciążać powoda, który w dobrej wierze i zaufaniu do organu władzy samorządowej przystąpił do przetargu oraz zawarł z pozwanym umowy w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Pozwany nie może skutecznie czynić powodowi zarzutu, że przed przystąpieniem do przetargu czy przed podpisaniem umów winien był sprawdzić czy określenie przedmiotu przetargu i umów jest zgodne z rzeczywistością, jak czyni to w apelacji, nie należało to bowiem do obowiązków powoda lecz pozwanego, który nawet w oparciu o posiadane dokumenty nie zdołał sprostać obowiązkom ciążącym na nim w tym zakresie. Nie można tez czynić powodowi zarzutu, że po stwierdzeniu w trakcie wykonywania umów, że ilość obiektów jest znacznie większa od określonej w umowie, nie zatrudnił większej ilości pracowników do wykonywania prac w terminie oraz ich dokumentowania, w sytuacji gdy jak to ustalił Sad Okręgowy, z uwagi na warunki pogodowe – zima, nie był możliwy dostęp do obiektów objętych umową, w szczególności domów letniskowych.

W świetle powyższych okoliczności jako prawidłowe uznać należy ustalenie przez Sąd I instancji, że tak znaczne zwiększenie rzeczywistego zakresu robot w stosunku do przewidzianego w umowach oraz warunki pogodowe uniemożliwiające wykonanie tej zwiększonej ilości prac w terminie uzasadniają stwierdzenie braku odpowiedzialności powoda za nienależyte wykonanie zobowiązania oraz ocenę potrąconej przez pozwanego z wynagrodzenia należnego powodowi kary umownej jako nienależnej.

Argumentacja pozwanego dotycząca braku wpływu zwiększenia zakresu robot z dwóch umów na pozostałe umowy mogłaby zostać zaakceptowana jedynie wówczas, gdyby strony umówiły różne terminy wykonania robót z każdej z umów oraz, że roboty z poszczególnych umów będą realizowane po zakończeniu prac z umowy wcześniej wykonanej.

Tak znaczne zwiększenie ilości wykonanych przez powoda robót w odniesieniu do objętych umową uzasadniało też ustalenie przez Sąd Okręgowy, że i okres na usunięcie usterek winien ulec odpowiedniemu wydłużeniu, stąd naliczanie przez pozwanego kar umownych z tego tytułu również nie było zasadne.

Z powyższych względów uznając apelację pozwanego za niezasadną Sąd Apelacyjny na mocy art. 385 k.p.c. ja oddalił, o kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na mocy art. 98 k.p.c.