Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 lipca 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 22 lipca 2019 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

i Gminie (...)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 28 września 2017 r. sygn. akt VII GC 120/16

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na rzecz strony powodowej kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

3.  nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Krakowie od strony pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. kwotę 6.311,56 zł (sześć tysięcy trzysta jedenaście złotych i pięćdziesiąt sześć groszy) tytułem kosztów sądowych.

SSA Grzegorz Krężołek SSA Sławomir Jamróg SSA Józef Wąsik

  Sygn. akt I AGa 225/18

UZASADNIENIE

(...) Sp. z o.o. z siedzibą wT. wniosła o zasądzenie solidarnie od pozwanych (...) Sp. z o.o. w K. i Gminy (...) na jej rzecz kwoty 329 271,00 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 30 lipca 2015 r. do dnia zapłaty oraz zasądzenie solidarnie od pozwanych na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

W uzasadnieniu strona powodowa wskazała, że pozwana (...) Sp. z o.o. w K. zrealizowała na rzecz pozwanej Gminy (...) inwestycję budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ż.. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. była podwykonawcą pozwanej (...) Sp. z o.o. umowa nr (...). (...) Sp. z o.o. obciążyła powódkę nienależnymi karami umownymi z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy. Strona pozwana obniżyła też bezzasadnie cenę tłoczni P1(T1) dostarczonej przez powódkę na inwestycję. Kompensata tych wierzytelności była nieskuteczna, gdyż pozwanej (...) Sp. z o.o. nie przysługiwały względem powódki wierzytelności pieniężne. Strona powodowa wskazała, że dochodzi w niniejszym pozostałą część wynagrodzenia w wysokości 329 271,00 zł brutto. Odpowiedzialność pozwanych jest solidarna albowiem strona powodowa była zgłoszonym podwykonawcą pozwanej (...) Sp. z o.o.

W odpowiedzi na pozew pozwana Gmina (...) wniosła o oddalenie powództwa w całości, zasądzenie od powódki na jej rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych. W uzasadnieniu odpowiedzi na pozew wskazała, że (...) Sp. z o.o. jako główny wykonawca budowy kanalizacji w miejscowości Ż. nigdy nie poinformowała Gminy (...) o zamiarze zawarcia umowy z powodem w celu uzyskania jej zgody jako inwestora na zasadzie art. 647 ¹ §2 k.c. a Gmina (...) nigdy też nie wyraziła takiej zgody. Nie ma więc podstaw do kreowania podstaw odpowiedzialności gwarancyjnej tej pozwanej.

Pozwana (...) Sp. z o.o. w K. podniosła, że wystawiła noty obciążeniowe. Wartość kwot wnikających z obu not obciążających stronę powodową wynosiła 374 236,43 zł, zaś niższa należność powódki 329.271zł została przez (...)potrącona i umorzona. Jednocześnie pozwana spółka wezwała stronę powodową do uiszczenia różnicy w kwocie 44 965 zł oraz odsetek. Spółka powodowa jednak nie spełniła tego wymogu i stało się to powodem wniesienia do Sądu Rejonowego Wydział Gospodarczy w K. pozwu, gdzie Sąd w sprawie pod sygn. akt (...)wydał nakaz zapłaty co do wskazanej kwoty a Spółka (...) złożyła sprzeciw od nakazu zapłaty. W związku z tym pozwana spółka powołując się na art. 199 §1 k.p.c. podnosiła, że o to samo roszczenie i między tymi samymi stronami sprawa jest w toku, co powinno skutkować odrzuceniem pozwu. Nadto pozwana Spółka wnosiła o zawieszenie postępowania na podstawie art. 177 §1 pkt. 1 k.p.c., wskazując, iż przyznanie w istniejącym sporze racji spółce (...) spowoduje niezasadność argumentów podnoszonych przez spółkę (...) w pozwie oraz, że rozstrzygnięcie sprawy VII GC 120/16 zależy od wyniku innego toczącego się postępowania cywilnego. Powodowa spółka domaga się zapłaty nieotrzymanej części wynagrodzenia wynikającego z umowę objętej wytworzoną przez siebie fakturą (...), obejmującą wartość 329 271,00 zł. Pozwana (...)twierdziła, że po stronie powodowej nie powstało roszczenie, wywodzą, iż sam fakt wystawienia faktury nie spowodował powstania roszczenia rozumianego jako prawo podmiotowe, którego treścią jest uprawnienie do żądania od określonej osoby zachowania w określny sposób. Pozwana wskazała, że strona powodowa nie spełniła swego obowiązku wyrażającego się w przedstawieniu protokołu dostawy towaru objętego fakturą(...) i nie wykonała należycie swego zobowiązania i nie może powołać się na to, że uzyskała prawo podmiotowe domagania się od pozwanej zapłaty. W związku z tym nie powstało po stronie powodowej roszczenie. Zdaniem pozwanej, spółka (...) była dostawcą towarów, a nie podwykonawcą robót budowlanych w rozumieniu art. 647 ^{( 1)} §1 i n. k.c. Umowę tę potwierdza regulacja zawarta w §4 umowy stron. Ponadto, pozwana Spółka wywodziła, że strona powodowa wystawiała swoje faktury wbrew regułom wynikającym z załącznika nr 4 do umowy, gdyż kumulowała swoje dostawy w jednym dokumencie księgowym. Załącznik nr 2 do umowy – tabela nr 2 wskazuje, że strona powodowa, jako sprzedawca powinna dostarczyć zbiornik tłoczni P1. Dostarczona przez stronę powodową tłocznia miała wady, co niezwłocznie wskazała pozwana. Wobec stanowiska strony powodowej, w którym odmówiła dostarczenia rzeczy wolnej od wad, pozwana w piśmie z 10 czerwca 2015 r. i nocie księgowej nr (...) obniżyła cenę sprzedaży jej wadliwej rzeczy o taką wartość, o jaką sama poniosła wydatki na doprowadzenie wykonywanej przez siebie inwestycji do stanu umożliwiającego montaż zbiornika tłoczni P1.

Wyrokiem z dnia 28 września 2017r. VII GC 120/16 Sąd Okręgowy w Kielcach zasądził od (...) Sp. z o. o. w K. i Gminy (...) solidarnie na rzecz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. kwotę 329.271zł z odsetkami od dnia 30 lipca 2015r. do dnia 31 grudnia 2015r., z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty oraz kwotę 30.881 zł tytułem kosztów procesu (pkt I) i nakazał pobranie od (...) Sp. z o. o. w K. i Gminy (...) solidarnie na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 380zł tytułem kosztów sądowych.

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowiło ustalenie, że :

Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe (...) Sp. z o.o. w K. jako zamawiający, zawarło w dniu 14 listopada 2013 r. z (...) Sp. z o.o. w T. jako wykonawcą, umowę nr (...), na mocy której zleciło powódce roboty budowlane, które sprowadzały się do wykonania oraz rozruchu 8 kompletnych sieciowych pompowni ścieków, jak również wykonaniu, montażu i rozruchu 2 kompletnych tłoczni ścieków wg typów zgodnych załącznikiem nr 3 do wymienionej umowy. Prace zlecone powódce miały być wykonane w ramach realizacji budowy kanalizacji sanitarnej objętej umową (...) Sp. z o.o. z pozwaną Gminą (...) jako inwestorem.

Roboty zlecone powódce miały się składać z czterech etapów, w których pierwszy etap obejmował wykonanie i dostawę pompowni ścieków, drugi wykonanie i dostawę obudowy tłoczni ścieków oraz wykonanie, dostawę i montaż wyposażenia wewnętrznego tłoczni ścieków, trzeci etap wykonanie i dostawę szaf sterowniczych RST oraz pomp, czwarty obejmował rozruch technologiczny pompowni ścieków i tłoczni ścieków a także szkolenie obsługi użytkownika. Zakres przedmiotowy realizacji został szczegółowo określony w ofercie powódki, jak i załącznikach, z kolei specyfikacja urządzeń miała być ustalana każdorazowo w kartach uzgodnień. Termin realizacji każdego z etapów został określony w załączniku nr 3 do umowy – Harmonogram dostaw pompowni i tłoczni ścieków. W §2 ust. 3, w części dotyczącej „etap III” umowy z 14 listopada 2013 r., strony wskazały, że zamawiający pisemnie poinformuje wykonawcę o gotowości do przyjęcia szaf sterowniczych RST i pomp, najpóźniej na 6 tygodni przed planowaną datą dostawy szaf sterowniczych RST i pomp. Wykonawca zobowiązany był poinformować zamawiającego w formie pisemnej o gotowości do wysyłki szaf sterowniczych RST oraz pomp. Dostawa miała być zrealizowana po pisemnym potwierdzeniu przez zamawiającego gotowości do przyjęcia i rozładunku dostawy, wraz z podaniem daty oczekiwanej dostawy. Strony ustaliły, że zamawiający wyznaczy dzień dostawy najpóźniej na 7 dzień od dnia otrzymania zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do wysyłki. Czwarty etap miał być wykonany zgodnie z postępem prac, natomiast rozruch technologiczny miał być przeprowadzony w ciągu jednego dnia. Miał on również obejmować szkolenie obsługi użytkownika w dniu rozruchu. Szkolenie jednak stosownie do postanowień umowy powinno być przeprowadzone po pisemnym zgłoszeniu gotowości do rozruchu i szkolenia, w terminie ustalonym przez strony. Zamawiający był zobowiązany do poinformowania pisemnie (...)o planowanej dacie rozruchu najpóźniej do czwartku w tygodniu poprzedzającym tydzień, w którym ma się odbyć rozruch. Stosowanie do §2 ust. 3 umowy, warunkiem dotrzymania harmonogramowego terminu realizacji przedmiotu umowy jest przesłanie wypełnionej zatwierdzonej przez zamawiającego karty uzgodnień pompowni ścieków, na minimum 6 tygodni przed planowaną datą dostawy pompowni. Za wykonanie przedmiotu umowy zamawiający miał zapłacić cenę 480 000 zł netto (590 400 zł brutto). Wykonawca miał wystawić zamawiającemu fakturę za wykonany element przedmiotu umowy w ciągu 7 dni od daty potwierdzenia jego wykonania przez jednego z przedstawicieli zamawiającego. Zgodnie z §3 ust. 3 tiret 2 umowy w przypadku zwłoki w zapłacie faktury wykonawca zastrzegał sobie prawo przerwania robót lub odstąpienie od umowy. Strony przewidziały również karę umowną. Wykonawca miał zapłacić zamawiającemu 0,1 % wartości przedmiotu umowy określonej w §3 ust.1 za każdy dzień zwłoki w jego realizacji.

W dniu 13 marca 2015 r. strony podpisały aneks nr (...) do umowy, w którym określiły, że dostawy szaf sterowniczych i pomp pompowni PS1 i PS7 nastąpią do 20 kwietnia 2015 r. a pompowni PS2-6 i 8-10 do 30 kwietnia 2015 r.

W dniu 23 grudnia 2013 r. powódka wystawiła na rzecz pozwanej fakturę VAT nr (...) z tytułu dostawy pompowni P3, P4 i P5 na kwotę 62.976 zł z terminem płatności na dzień 21 lutego 2014 r. Faktura została zapłacona w dniu 21 marca 2014 r.

W dniu 30 kwietnia 2014 r. powódka wystawiła na rzecz pozwanej fakturę VAT (...) z tytułu „dostawy pompowni ścieków” na kwotę 165 558 zł, płatną do 29 czerwca 2014 r., która została zapłacona 29 października 2014 r.

W dniu 22 grudnia 2014 r. powódka wystawiła na rzecz pozwanej fakturę VAT (...) z tytułu dostawy pompowni P8, P9 na kwotę 32 595 zł płatną do 20 lutego 2015 r., która została zapłacona 12 maja 2015 r.

W dniu 30 maja 2015 r. powódka wystawiła na rzecz pozwanej fakturę VAT (...) na kwotę 329.271 zł z tytułu dostawy pomp i rozdzielni do tłoczni P1, P7 i dostawy i montażu tłoczni P2, P6, P10, płatną do 29 lipca 2015 r., która nie została zapłacona.

Pozwana spółka dokonała zmian w przesłanej przez powoda karcie uzgodnień zbiornika P1(T1) poprzez obniżenie rzędnej dna rurociągu dopływowego. Pracownik powódki, E. K. (1) poinformowała pracownika pozwanej G. K. o tym, że dla zachowania prawidłowego reżimu technologicznego pracy, dno zbiornika musi być także obniżone, tak aby odległość między rurociągiem, a dnem wynosiła 1.60 m. G. K. nie zgłosił zastrzeżeń. W związku z tym, taki zbiornik został wykonany i dostarczony na budowę 21 maja 2014 r. G. K. dopisał na dokumencie WZ „zbiornik tłoczni niezgodny z zamówieniem”.

Przed czerwcem 2015 r. pozwana spółka nie zgłaszała żadnych zastrzeżeń pisemnie ani roszczeń dotyczących powyższej kwestii. Natomiast w Dzienniku budowy dokonano wpisów dotyczących większej grubości dna zbiornika dopiero 21 maja 2015 r. W dniu 25 maja 2015 r. nastąpiła dostawa i montaż szaf sterowniczych i pomp pompowni PS1, PS2, PS3, PS4, PS5, PS6, PS7, PS8, PS9, PS10. Pozwana spółka mimo wezwań telefonicznych nie oddelegowała przedstawiciela w celu ich odebrania, a potwierdzenie odbioru ostatecznie podpisał pracownik K. G.. Pozwana spółka nie uregulowała powódce należności z powyższej faktury, w związku z tym powódka wstrzymała się z dokonaniem rozruchu. Powódka nie dostarczyła sond i nie podpięła okablowania, gdyż te miały być zamontowane podczas rozruchu. W dalszej kolejności pozwana spółka zamontowała pompy i samodzielnie zakupiła sondy i bez udziału powódki dokonała rozruchu. Ostatecznie inwestycja została odebrana przez inwestora do lipca 2015 r.

Pismem z dnia 1 czerwca 2015 r. doręczonym 2 czerwca 2015 r., pozwana spółka wezwała powódkę do wydania rzeczy w stanie zupełnym w terminie 2 dni od otrzymania wezwania przez dostarczenie informacji o wyrobie i montażu szaf sterowniczych. W dniu 10 czerwca 2015 r. pozwana wystawiła w stosunku do powódki notę księgową nr (...), w której obciążyła powódkę kwotą 247.968 zł z tytułu kary umownej na podstawie §6 umowy. Ponadto, tego samego dnia pozwana spółka wystawiła na rzecz powódki drugą notę księgową nr (...), w której obciążyła ją kwotą 126 368,43 zł z tytułu obniżenia ceny pompowni P1(T1). Pozwana wezwała powódkę do obniżenia ceny tłoczni P1(T1) o wartość 126 368,43 zł, z uwagi na wadę polegającą na niezgodności wymiarów zewnętrznych zbiornika tłoczni powodującej spadek funkcjonalności montażu w gruncie. W piśmie z dnia 10 czerwca 2015 r. podniosła, że 21 kwietnia 2015r. dostarczono zbiornik pompowni P1(T1) oraz , że wykop pod pompownię był zaszalowany i odwodniony do rzędnych projektowych. Po weryfikacji ustalono, że wymiary zewnętrzne zbiornika nie są zgodne z zamówieniem – dno zbiornika jest ok. 1.4m grubsze niż wymagane a co za tym idzie o 1.4 m zmienia się rzędna posadowienia zbiornika i w związku z tym nastąpiła konieczność ponownego odwodnienia i szalowania do odpowiedniej rzędnej, co wymagało specjalistycznego odwodnienia, którego koszt wyniósł 126.368,43zł. Pozwana (...) Sp. z o.o. dokonała potrącenia wierzytelności pismem z dnia 10 czerwca 2015 r. z wierzytelnością powódki o zapłatę wynagrodzenia objętego fakturą VAT nr (...). Pismami z dnia 15 czerwca 2015 r. oraz z dnia 26 czerwca 2015 r. powódka zwracała się do pozwanej spółki z deklaracją gotowości do realizacji IV etapu inwestycji i prosił o to, aby ta zgłosiła gotowość do przeprowadzenia czynności rozruchowych oraz zaznaczyła przy tym, iż warunkiem przystąpienia do czynności rozruchowych jest dokonanie zapłaty za fakturę nr (...).

Przy tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, że powództwo zasługuje na uwzględnienie w całości. Sąd Okręgowy przytoczył zasady odpowiedzialności w oparciu o art. 484 § 1 k.c. wskazując, że z uwagi na treść art. 471 k.c., w razie braku rozszerzenia zakresu odpowiedzialności , przesłanką powstania wskazanego w umowie obowiązku zapłaty kary umownej o jakiej mowa w art. 483 k.c. jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Nie można żądać zapłaty kary umownej, jeśli niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązanie jest efektem zdarzeń, za które dłużnik nie ponosi winy. Pozwana (...) Sp. z o.o. nie sprostała wymaganiu z art. 6 k.c. i 232 k.p.c. i nie wykazała podstaw dla naliczenia kary umownej wobec powódki. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że nie może zastępować stron w inicjatywnie dowodowej, zwłaszcza w sytuacji gdy strony są zastępowane przez profesjonalnych pełnomocników. Wskazał, że kara umowna została uregulowana w § 6 umowy, zgodnie z którą (ust.1) wykonawca zapłaci zamawiającemu 0,1% wartości przedmiotu umowy określonej w §3 ust.1 za każdy dzień w jego realizacji, ponadto, wskazano w ust. 4, iż wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn niezależnych od zamawiającego w wysokości 20% wynagrodzenia umownego. Bezspornym jest, iż faktura wystawiona przez powódkę z dnia 22 grudnia 2014 r. nr(...)z tytułu dostawy pompowni P8, P9 na kwotę 32.595 zł z terminem płatności do 20 lutego 2015 r., została zapłacona dopiero 12 maja 2015 r. Powódka w związku z tym miała prawo do wstrzymania robót do tej daty. Po uregulowaniu płatności strona powodowa dostarczyła zamówione urządzenia. W ramach realizacji postanowień umowy, powódka w IV etapie miała dokonać rozruchu urządzeń poprzez montaż dostarczonych przez nią w dniu 25 maja 2015 r. pomp i szaf sterowniczych. Przystąpienie do realizacji ostatniego etapu było zależne od uregulowania przez (...) Sp. z o.o. płatności za fakturę nr (...), wystawioną za dostarczone urządzenia. Faktura ta wskazywała termin płatności do 29 lipca 2015 r. jednak nie została przez pozwaną spółkę uregulowana. Powódka wzywała niejednokrotnie do uregulowania faktury, kierując swoje pisma zarówno do (...) Sp. z o.o., jak i Gminy (...), wzywając ją do uregulowania należności na podstawie odpowiedzialności solidarnej inwestora z generalnym wykonawcą. Jak wynika z pism powódki z dnia 15 i z dnia 26 czerwca 2015 r., powódka wzywała nimi pozwaną do zapłaty, uzależniając jednocześnie przystąpienie do kolejnego etapu prac od uregulowania należności wskazanej w przedmiotowej fakturze. Wobec tego, że umowa wiążąca strony nie określała, w jakich terminach miały być płatne części wynagrodzenia ujęte na fakturach VAT, to stanowiły one zobowiązanie bezterminowe, wymagalne po wezwaniu do zapłaty. Takim wezwaniem może być termin określony na fakturze VAT, jednak jest to wyraz woli wierzyciela i nie powoduje zawarcia umowy co do terminu płatności. W kontekście treści §4 ust. 3 strona powodowa miała prawo wstrzymać się z wykonaniem IV etapu prac. Strona powodowa niejednokrotnie występowała pisemnie z gotowością przystąpienia do IV etapu prac, jednak czynność tę uzależniała od opłacenia należności wynikającej z faktury nr (...). W tych okolicznościach obciążenia powódki przez pozwaną spółkę karą umowną, a w dalszej kolejności potrącenie kary umownej z wynagrodzeniem powódki było nieuprawnione. Pozwana nie uzasadniła w skuteczny sposób podstaw Powódka w sposób konsekwentny wykazała, iż odstąpienie przez nią od kontynuacji dalszego etapu robót było uzasadnione postanowieniami umownymi.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji strona powodowa wykonała zbiornik tłoczni. Co prawda, na dokumencie WZ widnieje dopisek ręczny iż „zbiornik tłoczni niezgodny z zamówieniem”, zaopatrzony podpisem G. K., to jednak na dokumencie znajduje się również zapis, iż towar odebrano bez zastrzeżeń, a sam zapis dokonany przez przedstawiciela pozwanej nie został zaopatrzony datą, skąd też nie sposób stwierdzić, w jakim czasie został on uczyniony. Ponadto, należy podnieść, iż pozwana (...) Sp. miała prawo odmówić przyjęcia dostarczonego zbiornika tłoczni, czego nie uczyniła. Dostarczony zbiornik tłoczni został odebrany i następnie zamontowany przez pozwana (...)u Inwestora (Gminy (...)), który nie kwestionował dostarczonego zbiornika jak i jakości wykonanych robót. Ponadto Inwestor z tego tytułu nie naliczył wobec pozwanej spółki kar umownych. Ponadto pozwana spółka dopiero po pół roku od przyjęcia i zamontowania dostarczonego zbiornika podniosła wobec powódki roszczenia odszkodowawcze w wysokości 126.368,43zł. W tych okolicznościach zbędnym było powoływanie biegłego sądowego z zakresu budownictwa i gospodarki wodnej, o jaki wnioskowała pozwana (...) Sp. z o.o., na okoliczność czy zbiornik tłoczni P1(T1) dostarczony pozwanej był zgodny z jej zamówieniem, a także na okoliczności ustalenia czy zachodziła konieczność wykonania pod zbiornik odwodnienia oraz dla ustalenia kosztów posadowienia tegoż urządzenia przez pozwaną. (...) Sp. z o.o. przy odbiorze zbiornika znała jego wymiary, i pomimo adnotacji iż „zbiornik tłoczni jest niezgodny z zamówieniem” przyjęła dostarczony towar. Nie zwróciła dostarczonego zbiornika tłoczni o wymiarach większych niż zamówiony lecz go przyjęła i następnie zamontowała na własne ryzyko. W tych okolicznościach powoływanie się na niezgodność z zamówieniem już wbudowanego zbiornika nie może odnieść oczekiwanego przez pozwaną spółkę skutku w przedmiocie domagania się odszkodowania, z tytułu nienależytego wykonania zbiornika tłoczni.

W ocenie Sądu Okręgowego brak było też uzasadnionych podstaw do naliczenia kary umownej, jak również obniżenia ceny tłoczni. Pozwana spółka (...) Sp. z o.o. dokonała potrącenia wierzytelności wskazanych w pismach z dnia 10 czerwca 2015 r. z wierzytelnością pozwanej o zapłatę wynagrodzenia objętego fakturą VAT nr (...) w sytuacji braku wykazania własnej wierzytelności w stosunku do powódki, która podlegałaby potrąceniu. Postępowanie, na które powoływała się pozwana (...) Sp. z. o.o., formułując zarzut z art. 199 §1 k.p.c., tylko potwierdza rozstrzygnięcie w sprawie niniejszej. We wspomnianym postępowaniu, prowadzonym przed Sądem Rejonowym wK. pod sygnaturą (...) (...) Sp. z o.o. dochodziła zapłaty od (...) Sp. z o.o. kwoty 45 065,43zł wraz z ustawowymi odsetkami od 18 czerwca 2015 r. do dnia zapłaty jako różnicy pomiędzy wysokością nieopłaconej faktury VAT nr (...), opiewającej na kwotę 329 271,00zł i roszczeniem (...) Sp. z o.o. wynikającym z nałożonej kary umownej w kwocie 247 968 zł oraz obniżenia ceny tłoczni o kwotę 126.368,43 zł, co spowodowało zdaniem (...) Sp. z o.o. powstaniem roszczenia względem (...) w wysokości 45 065 zł. Sąd Rejonowy w K. w sprawie (...)wyrokiem z dnia 22 lipca 2016r. oddalił powództwo, jako niezasadne. Wyrok ten jest prawomocny. Sąd Rejonowy wskazał, iż bez wiadomości specjalnych w oparciu o samo stanowisko powoda, nie był w stanie ustalić pozytywnie faktu iż pozwana (...) nienależycie wykonała umowę w zakresie zbiornika P1(T1), a (...) Sp. z o.o. odniósł z tego powodu szkodę. W ocenie Sądu Rejonowego wątpliwości budzi również wysokość naliczonej kary umownej 247.968 zł w kontekście wartości całości umowy 590.400 zł. Nie podano od kiedy i za jaką liczbę dni opóźnienia naliczył karę, a dodatkowo za opóźnienie w wykonaniu dzieła, którego ukończenia wykonawca zaniechał, kara nie może być naliczana „w nieskończoność’’. Nawet zakładając, że nieukończenie dzieła nastąpiło z winy wykonawcy, to zgodnie z §6 ust. 4 umowy odstąpienie od umowy z przyczyn niezależnych od zamawiającego pociągałoby za sobą karę umowną dla wykonawcy ograniczoną do 20% wynagrodzenia. Niezależnie jednak od kwestii niewykazania wysokości kary umownej, Sąd Okręgowy uznał, że nie wykazano by(...) ponosił winę za opóźnienie.

Sąd wskazał, że zgodnie z art. 647 ¹ § 5 k.c., podmiot zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca (generalny wykonawca) ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. W tym przypadku Generalny Wykonawca, na podstawie powyższej umowy zlecił powódce - jako podwykonawcy, do wykonania na przedmiotowej inwestycji zakres robót podwykonawczych. Działanie i zachowanie pozwanej Gminy jako Inwestora przy realizacji przedmiotowej inwestycji wskazuje ewidentnie, że pozwana posiadała wiedzę o zatrudnieniu powódki przez Generalnego Wykonawcę jako podwykonawcę. Pozwana Gmina wyraziła dostatecznie w sposób dorozumiany zgodę na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty z powodem. Pozwana Gmina nie kwestionowała faktu wykonania robót przez powódką.

Orzeczenie odnośnie zasądzonych ustawowych odsetek znajduje oparcie w art. 481 §1 i §2 k.c.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach Sad powołał art. 98 §1 i §3 kpc w związku z art. 3 ust. 2 pkt 1, art. 13 ustawy z dnia 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2016r. poz. 623), § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015r., poz. 1804) i art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 listopada 2006r. o opłacie skarbowej (Dz. U. Nr 225, poz. 1635 z póź. zm.).

Apelację od tego wyroku wniosła spółka (...) spółka z o.o. w K. zaskarżając wyrok w całości, zarzucając :

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym założeniu, że:

- powodowa spółka wykonała umowę w całości i należy się jej całość umówionego wynagrodzenia, w sytuacji gdy powodowa spółka nie wykonała IV etapu umowy,

- powodowa spółka dostarczyła wszystkie elementy przepompowni zgodnie z umową, w sytuacji gdy zbiornik tłoczni Pl był niezgodny z zamówieniem pozwanego | pozwany nie mogąc czekać na inny zbiornik w celu osadzenia go musiał dokonać dodatkowych kosztowych prac,

- pozwany nie zgłaszał zastrzeżeń co do zbiornika tłoczni Pl po jego odbiorze, w sytuacji gdy pismo powoda z dnia 28 maja 2014r. wprost odnosi się do tłoczni P1i stanowi odpowiedź na uwagi zgłaszane telefonicznie. Odbiór zbiornika tłoczni nastąpił w dniu 21 maja 20l4r. a na dokumencie WZ jest wzmianka o niezgodności zbiornika z zamówieniem,

- pracownik powódki E. K. (1) poinformowała pracownika pozwanej G. K. o koniczności obniżenia dna zbiornika tłoczni Pl przed dostarczeniem tego zbiornika, w sytuacji gdy pismo E. K. (1) z takimi informacjami do (...) nosi datę 28 maja 2014r., a dostawa zbiornika miała miejsce w dniu 21 maja 2014r.,

- spółka (...) dokonała zmian w przesłanej przez powoda karcie uzgodnień zbiornika Pl poprzez obniżenie rzędnej dna rurociągu dopływowego, w sytuacji gdy decyzja o zmianie gabarytów tego zbiornika była samowolną decyzją powoda, a informacja w tej sprawie został podana (...) już po dostarczeniu tego zbiornika pismem przez pracownika powoda E. K. (1),

- powodowa spółka wystawiała faktury VAT w czasie i na kwoty wskazane w umowie, w sytuacji gdy żadna z faktur VAT wystawionych przez powoda nie odpowiada harmonogramowi płatności określonemu w załączniku nr 4 do umowy ani co do kwot, ani co do terminu,

- umowa wiążąca strony nie określała w jakich terminach miały być płatne części wynagrodzenia ujęte w fakturach VAT, w sytuacji gdy kwestie harmonogramu płatności co do kwot i terminów konkretnie reguluje załącznik 4 do umowy.

- to pozwany pozostawał z zwłoce z zapłatą należności, w sytuacji gdy powód żądał od niego kwot pieniężnych sprzecznie z umówionym harmonogramem płatności,

- faktura z dnia 30 maja 2015r. nr (...), z której zapłaty dochodzi powód dotyczy dostawy innych urządzeń niż konkretnie w niej wskazano.

2. naruszenie prawa materialnego, a to:

- art. 484 § 1 k.c. poprzez odmowę naliczenia kary umownej przez pozwanego, w sytuacji gdy wystąpiły przesłanki określone w umowie.

- art. 498 § l i 2 k.c. poprzez odmowę uznania skuteczności potrącenia dokonanego przez pozwanego (...)kwot pieniężnych stanowiących karę umowną i kwotę obniżenia ceny obudowy tłoczni Pl.

Naruszenie prawa procesowego, a to:

- art. 232 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez odmowę dopuszczenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność, że dostarczony przez powoda zbiornik tłoczni Pl był niezgodny z zamówieniem, a jego osadzenie spowodowało znaczne koszty po stronie pozwanego,

- 245 k.p.c. poprzez dopuszczenie jako dowodu z dokumentów pism dołączonych przez powoda do pozwu w sytuacji, gdy dokumenty te to niepoświadczone za zgodność kserokopie, w większości pisma nie są przez nikogo podpisane. Nie są zatem dokumentami, jak przyjmuje sąd pierwszej instancji,

- 246 i 247 k.p.c. poprzez ustalanie w trybie przesłuchania świadków i przesłuchania stron treści faktury, której zapisy są jednoznaczne i wynika z niej za jakie dostawy powód domaga się zapłaty kwoty 329 271,00 brutto.

- naruszenie art. 48 § 1 pkt 5 k.p.c., względnie art. 49 k.p.c. poprzez orzekanie w sprawie niniejszej przez sędziego. który rozpoznawał apelację w sprawcie pomiędzy (...) sp. z o.o. a (...) sp. z o.o. zapłatę kar umownych, których kary umowne zgłoszone zostały do rozliczenia także w sprawie niniejszej. Tym samym sędzia wcześniej wypowiedział się o słuszności części roszczenia zgłoszonego w sprawie niniejszej.

Pozwana spółka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w stosunku do (...) sp. z o.o. w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Kielcach.

Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i o zasądzenie kosztów postepowania apelacyjnego.

Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny uznał za własne ustalenia Sądu Okręgowego i zważył co następuje:

W pierwszej kolejności Sąd drugiej instancji zwraca uwagę, że wobec prawidłowo wniesionej w dniu 8 listopada 2017r. apelacji strony pozwanej, jej pismo procesowe z dnia 2 listopada 2017r. (k-357) wniesione również 8 listopada 2018r. winno być potraktowane jako uzupełnienie zarzutów apelacji. Nie było więc podstaw do odrzucenia środka odwoławczego (k370), lecz pismo procesowe powinno zostać zwrócone wobec bezskutecznego upływu terminu do podpisania pisma. Nie zmienia to jednak oceny, że rozpoznanie środka odwoławczego winno zostać ograniczone jedynie do zarzutów i granic apelacji wynikających z apelacji wniesionej w dniu 8 listopada 2017r.

Niewątpliwie w sytuacji opóźnienia w oddaniu przedmiotu zamówienia istnieje domniemanie , że wynika ono z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu wykazania, że opóźnienie nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych. W tym jednak przypadku trzeba wskazać, że strony wiąże prawomocne rozstrzygnięcie wydanym w dniu 22 lipca 2016r.przez Sąd Rejonowy w sprawie (...) z dnia 22 lipca 2016r. Jakkolwiek tamta sprawa nie dotyczyła tego samego roszczenia, skoro niniejszy spór dotyczy wymagalności wynagrodzenia strony powodowej a poprzednia dotyczyło zapłaty na rzecz spółki (...) kwoty 45065,43 zł mającej stanowić nadwyżkę wynikająca z różnicy pomiędzy sumą kary umownej i odszkodowania w kwocie 26.368,43 zł z tytułu obniżenia ceny tłoczni, a wynagrodzeniem należnym spółce (...) określonym w fakturze VAT nr (...) na kwotę 329271zł. Sprawa więc poprzednia dotyczyła zasadności naliczenia kary umownej a ocena braku nienależytego wykonania zobowiązania była tylko przesłanką prowadzącą do oceny braku nadwyżki nad wynagrodzeniem. Niemniej w sprawie (...) doszło do oceny braku prawidłowości naliczenia kary umownej w oparciu o uznanie, że (...)wykonał prace a opóźnienie nie było zawinione przez pozwaną. Strony są związane skutkami materialnoprawnymi tego rozstrzygnięcia. Rozstrzygniecie wydane w tamtej sprawie wiąże nie tylko strony ale także i inne Sądy na podstawie art. 365§1 k.p.c. Jakkolwiek związanie ograniczone jest tylko do rozstrzygnięcia zawartego w sentencji prawomocnego orzeczenia, to jednak z powagi rzeczy osądzonej korzystają także merytoryczne rozstrzygnięcia o treści negatywnej, tj. oddalające żądanie, przy czym wówczas dla określenia zakresu powagi rzeczy osądzonej należy sięgnąć do uzasadnienia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2005 r. I CK 217/05 niepubl. ). Jednym ze skutków prawomocności materialnej powinna być ocena, że kwestia kształtuje się tak, jak orzeczono o niej we wcześniejszym prawomocnym orzeczeniu (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 r., III CSK 161/10, niepubl., z dnia 24 stycznia 2017 r., V CSK 164/16, niepubl., i z dnia 26 maja 2017 r., I CSK 464/16, niepubl. I z dnia 13 października 2017 r. I CSK 46/17 niepubl). Skoro więc we wcześniejszej sprawie doszło do oceny, że kara naliczona została bezprawnie, albowiem Spółka (...) spółka z o.o. w T. wykazała , że nie ponosi winy przy uchybieniu terminu, to obecnie w niniejszej sprawie ciężar dowodu wykazania okoliczności pozwalających na odmienną ocenę źródła opóźnienia w oddaniu przedmiotu robót (niż dokonana w sprawie(...)) został przerzucony na obecną stronę pozwaną. Fakt oddalenia powództwa w sprawie (...) nie uchylał jednak możliwości poczynienia w niniejszej sprawie dodatkowych ustaleń, a w konsekwencji dokonania odmiennej interpretacji przebiegu procesu inwestycyjnego. Strona pozwana nie może jednak powołać się na domniemanie wynikające z faktu zrealizowania świadczenia po terminie, tym bardziej wobec ustalonych w niniejszej sprawie podstaw do wstrzymania się przez stronę powodową z dostawami w stosunku do harmonogramu i przedłużonego terminu zrealizowania dostaw, wobec nieterminowej zapłaty przez stronę pozwaną za poszczególne dostawy elementów pompowni i tłoczni. Rzeczą pozwanego było więc podać i wykazać takie okoliczności, które miały wykazać roszczenie wynikające z wady, uzasadniające obniżenie ceny zgodnie z pismem z dnia 10 czerwca 2015r. k69, czy też podstawy dalszych roszczeń z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania przez stronę powodową, które mogły usprawiedliwiać kompensatę nr (...) z dnia 10 czerwca 2015r. (k2160) o jakiej mowa w piśmie z dnia 30 stycznia 2017 (k.209). Można zgodzić się ze strona pozwana, że ocena prawidłowości zrealizowania zbiornika tłoczni P1 wymagała wiadomości specjalnych. Dowód ten przeprowadzony na etapie postepowania apelacyjnego nie potwierdził stanowiska pozwanej.

Strona pozwana w apelacji podniosła także brak podstaw do żądania wynagrodzenia za czwarty etap umowy. Jednak IV etap to zgodnie z umową z dnia 14 listopada 2013r. nr (...) jednorazowy jednodniowy rozruch technologiczny i szkolenie. Zgodnie z załącznikiem nr 4 do umowy kwota 480000zł to należność za dostawę etapu I i II oraz etap III przed rozruchem. Treść zaś §2 ust.2 w części dotyczącej etapu IV (k1) wskazuje, że w wypadku braku rozruchu i szkolenia w uzgodnionym terminie wykonawca lub zamawiający byli upoważnieni do wystawienia dodatkowej faktury co tylko potwierdza, że zapłata kwoty 480000zł nie była zależna od rozruchu. To więc, że pozwana spółka dokonała samodzielnego rozruchu nie wpływa na zasadność żądania wynagrodzenia, a co najwyżej można rozważać czy stronie pozwanej należała się kwota 1200zł wynikająca z umowy za brak rozruchu, jednak ani nota księgowa (...) ani też faktura(...) nie obejmowała takiej kwoty.

Strona pozwana w apelacji przyznała, że dostawa kompletnych Pompowni P3 , P4 i P5 nastąpiła zgodnie z harmonogramem. Według twierdzeń pozwu dostawa pompowni P2, P6 i P 10 nastąpiła w dniu 18 czerwca 2014 . Tę okoliczność przyznaje pozwana w apelacji (k-339). Treść zaś apelacji potwierdza , że dostawa zbiornika tłoczni ścieków P1 nastąpiła w dniu 21 maja 2014 a więc zbiorniki dostarczono w terminie zgodnym z harmonogramem. Wbrew zarzutom pozwanej umowa nie wskazywała dokładnych wymiarów zbiornika a jedynie typ pompowni. Typ pompowni oraz typ tłoczni ścieków określał załącznik nr 2 do umowy. Przy typie tłoczni T1 (P1) wskazano jedynie minimalną średnice wewnętrzną zbiornika i wysokość zbiornika (odpowiednio 2500mm i 5130 mm k.21/2)). Odwoływanie się więc przez pozwaną do tych wymiarów nie ma umownego uzasadnienia i zasadnie biegły D. uznawał, że była to wielkość orientacyjna. Na rysunku znajdującym się na k. 66 , który strona powodowa przedstawiała pozwanej powołując się na konieczność przestrzegania reżimu hydraulicznego pomp, wskazano natomiast wysokość zbiornika jako 5390 mm. Z § 2 pkt umowy wynikało, że przed planowaną dostawą zamawiający powinien zatwierdzić kartę uzgodnień. Strona pozwana zaakceptowała kartę uzgodnień (k.68) a ta wskazuje na konieczność przyjęcia większych wymiarów niż wskazane jako minimalne w umowie. Rzeczywiste wymiary były wynikiem przyjętych rzędnych. Z opinii biegłego D. wynika, że przy zaakceptowanych przez pozwaną rzędnych zbiornik musiał mieć ok. 5400mm, a istniejąca różnica w wysokości pomiędzy wielkością wynikającą z rysunku na k.66 a wysokością 5400 mm jest dopuszczalna. Nieistotna też była różnica pomiędzy wysokością (odległością) od dna zbiornika, która może wynikać z wymiaru tzw. podlewki co jest dopuszczalne (k.453). Zbiornik został odebrany. Nie wykazano też by istniała różnica w funkcjonalności montażu powołana w piśmie z dnia 19 czerwca 2015r. Tu trzeba zauważyć, że ewentualna różnica w funkcjonalności montażu wpływałaby na koszty montażu, a niekoniecznie na kwestię ceny tłoczni. Pozwana nie wykazała jak ewentualnie powoływana przez nią wadliwość wpływałaby na wartość tłoczni. Nawet też jeżeli strona pozwana uznawała, że towar jest wadliwy to nie mogła uznawać, że wada jest istotna, skoro ostatecznie uznała przydatność tego zbiornika i towar odebrała, zaś a limine nie można przyjąć, że zmiana wielkości zbiornika powodowała zwiększenie kosztów po stronie pozwanej. W tym kontekście zeznania świadka B., kiedy ewentualne naniósł on adnotacje o niezgodności z zamówieniem są bez znaczenia . Strona pozwana nie wykazała bowiem niezgodności dostawy z ostatecznie zaakceptowanym projektem. Pozwana nie może powoływać się na to, że tłocznia miała jeszcze inne wymiary, a to z uwagi na zabetonowanie, które obiektywnie uniemożliwia zweryfikowanie faktycznych wymiarów zbiorników. Z opinii biegłego wynika bowiem (k.493), że ewentualny odwiert spowoduje jedynie zweryfikowanie głębokości a nie wymiarów zbiornika, co jest logiczne z uwagi na zakrycie zbiornika. Zeznania świadka E. K. (1) i L. C. potwierdzają ustalenia biegłego o wysokości obudowy wysokości zbiornika tj 5400 mm. Także K. H. mówił o niewielkich różnicach względem projektu. To więc , że A. T. i R. S. zeznawali różnicy 1,4-1,5 m nie jest decydujące tym bardziej, że wielkości te wskazują raczej, że świadkowie odnoszą się do wartości minimalnych wynikających z załącznika do umowy (k.21/2), a nie do zaakceptowanego przez pozwana rysunku. Powoływanie się na te dowody nie jest wystarczające. Odmowa bowiem wiarygodności części z materiału dowodowego nie uzasadnia sama w sobie zarzutu z art. 233§1 k.p.c.

Skarżąca pozwana ponadto powoływała się w piśmie uzasadniającym poniesienie dodatkowych kosztów na większą grubość dna zbiornika tłoczni, a nie na wymiary zewnętrzne. Opinia uzupełniająca biegłego natomiast wskazuje (k.491), że przyjęcie tak dużej różnicy w grubości dna musiałoby spowodować użycia dźwigu przy posadowieniu zbiornika, a nie koparki o jakiej zeznawał świadek T.. Ponadto trudno przyjąć by tak duża różnica nie zostałaby odnotowana na dowodzie WZ, w którym podpisano odbiór bez zastrzeżeń. Niezależnie czy ta adnotacja istniała na druku wcześniej, to nie została ona wykreślona przez osobę działająca za pozwaną, odbierającą zamówienie. Pozwany przed zabetonowaniem nie wskazywał stronie powodowej by zbiornik różnił się aż o około 1-4-1,5 m od wielkości zamówionej. W tamtej dacie nie zawarto też żadnych adnotacji w dzienniku budowy. Dodatkowo umowa nie przewidywała maksymalnej wysokości zbiornika, stąd i z tej przyczyny trudno przyjąć zasadność apelacji. Nawet jeżeli pozwana musiała realizować swoje zobowiązanie względem inwestora zgodnie z harmonogramem to jednak miała dużo czasu pomiędzy majem a wrześniem, by odmówić przyjęcia zbiornika czy też odstąpić od umowy i odesłać zbiornik. Dostawa bowiem i montaż wyposażenia tłoczni ścieków miał nastąpić dopiero we wrześniu 2014r. (k.22). W aspekcie przyjęcia i zamontowania zbiornika a następnie odebrania przez inwestora inwestycji, to strona pozwana powinna wykazać, że istniała wskazywana różnica pomiędzy uzgodnionym wymiarem wynikającym z karty uzgodnień, a wielkością dostarczoną a ponadto, że ta rozbieżność wymiarów była wadą oraz ewentualnie wykazać okoliczność, że poprzez obniżenie rzędnej dna rurociągu dopływowego doszło do konieczności zmiany rzędnej posadowienia zbiornika, co miało wpłynąć na koniczność ponownego odwodnienia terenu, rozebrania szalunku, powiększenia wykopu i wykonania nowego szalunku wykonania a także jak zmiana ta wpłynęła na gotowość odbioru wyposażenia tłoczni ścieków P1 ( według apelacji z września na grudzień 2014r ). Takiej wady nie wykazano. Sąd Apelacyjny zwraca uwagę, że także inwestor odebrał bez zastrzeżeń posadowioną instalację, w której użyto tłocznię. Ostatecznie nie wykazano też podstaw do przyjęcia szkody wynikającej z nienależytego wykonania zobowiązania ( tu trzeba nadmienić, że ewentualne koszty związane ze zmianą sposobu posadowienia tłoczni nie stanowiłyby podstaw do obniżenia ceny, lecz co najwyżej ewentualną podstawę żądania odszkodowania). Z opinii biegłego C. D. przeprowadzonej w postępowaniu apelacyjnym jak i opinii uzupełniającej (k492-493) wynika ponadto jednoznacznie, że obniżenie rzędnej nie ma znaczenia dla zwiększenia kosztów inwestycji. Strona pozwana sama narzuciła rzędne, ewentualna wiec konieczność pogłębienia wykopu wynika z warunków gruntowych i z błędów organizacyjnych na budowie. Odwodnienie zaś było konieczne w każdym przypadku. Zgodnie też z załącznikiem nr 1 do umowy (k20/2) roboty ziemno-budowlane obciążały zamawiającego tj pozwaną. Z zeznań świadka T. wynika, że problem pojawił się dopiero na etapie montażu zbiornika ( protokół z dnia 6 lutego2017r.), co wskazuje, że strona pozwana przystąpiła do rozpoczęcia montażu tłoczni ścieków w dniu 4 grudnia 2014r. k43 , bez uwzględnienia zmian karty uzgodnień względem wcześniejszego projektu, a taka zmiana nie może obciążać strony powodowej skoro akceptowała rzędne. Zeznania więc świadków odwołujących się na rozbieżności względem projektu nie mogą być decydujące, skoro to pozwana zatwierdziła w karcie uzgodnień tłoczni dane (k68), które spowodowały rozbieżność względem projektu. Jeżeli zaś rozbieżność byłaby tak duża jak usiłuje to wskazać strona pozwana, to trudno przyjąć racjonalność montowania zbiornika i generowania kosztów na poziomie 126368,43zł zamiast odesłać zbiornik i wezwać stronę powodową do wymiany zbiornika tłoczni. Nie wykazano też by kwestia wykonania zbiornika i realizacji tłoczni p1 wpłynęła na termin odbioru zbiornika tłoczni P7. Należy podkreślić, że już w dniu 3 lipca 2014r. strona powodowa monitowała w mailu o przedłożenie wytycznych do wykonania tłoczni PS7 k.46 jak i w piśmie z dnia 9 września 2014r. o podpisanie kart uzgodnień P8 i P7 (k47). Ponadto kwestia dostarczenia zbiornika P1 nie mogła mieć tak istotnego wpływu na realizację zbiornika P7, skoro według biegłego ewentualne prace związane z przygotowaniem odpowiedniego wykopu mogły trwać 2 tygodnie a nie 6 m-cy. Trudno też przyjąć by perturbacje związane z realizacją umowy na tym etapie miały obciążać stronę powodową w aspekcie przesunięcia etapu IV umowy, co pośrednio wskazuje, że strony uznawały , że istniały obiektywne przeszkody do dostarczenia tłoczni w marcu 2015r. W dniu 13 marca 2015r obie strony bowiem aneksowały umowę określając nowy harmonogram (k-54). Podobnie Faktura Vat za pompownię P 8 i P 9 nr(...) (k48) wystawiona została 22 grudnia 2014r. na kwotę 32595 zł brutto 26 500 netto Pozwana przyznawała, że pompownię P7 dostarczono w grudniu 2014r. Brak wytycznych niezbędnych do zlecenia produkcji tłoczni P 7 nie pozwalał na wcześniejsze wykonanie, skoro karta uzgodnień została dostarczona w dniu 14 listopada 2014r. Po dostarczeniu pomp z wyposażeniem i przedłożeniu faktury (...)strona pozwana nie mogła mieć już wątpliwości , że powinna była zapłacić za ten etap realizacji umowy, szczególnie, że zrezygnowała z wykonywania przez stronę powodową rozruchu, a przystępując do samodzielnego rozruchu uznawała przydatność dostarczonych pomp i tłoczni . Dodatkowo w aspekcie treści załącznika nr 4 do umowy (k.23) kwestia rozruchu nie mogła mieć wpływu na płatności za etapy wcześniejsze. Brak zaś płatności pozwalał stronie powodowej na wstrzymanie się od świadczenia, co nie pozwala naliczyć kary umownej za brak zrealizowania IV etapu umowy. Słusznie Sąd Okręgowy wskazał, że faktura wystawiona przez powódkę z dnia 22 grudnia 2014 r. nr (...) z tytułu dostawy pompowni P8, P9 na kwotę 32.595 zł z terminem płatności do 20 lutego 2015 r., została zapłacona dopiero 12 maja 2015 r. Powódka w związku z tym miała prawo do wstrzymania robót do tej daty. Po uregulowaniu płatności strona powodowa dostarczyła zamówione urządzenia. Pompy i szafy sterownicze dostarczono w dniu 25 maja 2015r. a więc dacie wskazanej w umowie. Dostawa pomp do tłoczni P1 nastąpiła w dniu 25 maja 2015r. co wynika z potwierdzenia odbioru (k70)z faktury wówczas nastąpiła też dostawa i montaż tłoczni ścieków P2, P 6 i P10. Zeznania świadków T. M. , P. M. i K. H. również potwierdzają, że przyczyną opóźnień był brak płatności.

Nie jest także zasadny zarzut braku poświadczenia dołączonych do pozwu kserokopii, skoro pozwana w odpowiedzi na pozew nie kwestionowała autentyczności tych dokumentów. Dodatkowo fakt sporządzenia tych dokumentów został potwierdzony w zeznaniach świadków.

Powyższe skutkowało oddaleniem apelacji w oparciu o art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie 98§1 i 3 k.p.c. w zw. art. 391§1 k.p.c. i przy zastosowaniu §2 pkt 7 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015r. poz. 1800 ze zm. ). Od skarżącej pozwanej ściągnięto nadto na podstawie art. 113 ust. 1 u.k.s.c. .na rzecz Skarbu Państwa. kwotę 6311,56zł stanowiącą sumę wydatków związanych z przeprowadzeniem dowodu z opinii biegłego.

SSA Grzegorz Krężołek SSA Sławomir Jamróg SSA Józef Wąsik