Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 czerwca 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 4 czerwca 2019 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa E. P.

przeciwko Skarbowi Państwa – Lasy Państwowe, Państwowe Gospodarstwo Leśne Nadleśnictwo D. w D. zastępowanemu przez Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 27 lipca 2018 r. sygn. akt VII GC 250/16

1.  prostuje błędnie określone w zaskarżonym wyroku nazwisko powódki w ten sposób, że w komparycji w miejsce słów „z powództwa E. P.” wpisuje słowa „z powództwa E. P.”, a w pkt I, III i IV sentencji w miejsce słowa (...) wpisuje słowo (...);

2.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- w pkt I zasądzoną w nim kwotę 52.192,72 zł obniża do kwoty 32.101,40 zł (trzydzieści dwa tysiące sto jeden złotych 40/100), a w pozostałym zakresie objętym tym punktem powództwo oddala,

- w pkt III kwotę 7.875,78 zł zastępuje kwotą 5.966,50 zł (pięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt sześć złotych 50/100);

- w pkt IV kwotę 7.236 zł zastępuje kwotą 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych);

- w pkt V kwotę 1.232,83 zł zastępuje kwotą 1.380 zł (jeden tysiąc trzysta osiemdziesiąt złotych);

3. oddala obie apelacje w pozostałej części;

4. zasądza od Skarbu Państwa – Lasy Państwowe, Państwowe Gospodarstwo Leśne Nadleśnictwo D. w D. na rzecz powódki E. P. kwotę 2.821 zł (dwa tysiące osiemset dwadzieścia jeden złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

5. zasądza od powódki E. P. na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kwotę 6.885 zł (sześć tysięcy osiemset osiemdziesiąt pięć złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym;

6. nakazuje pobrać od powódki E. P. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 2.610 zł (dwa tysiące sześćset dziesięć złotych) tytułem opłaty od apelacji strony pozwanej.

SSA Teresa Rak SSA Jerzy Bess SSA Paweł Czepiel

Sygn. akt I AGa 516/18

UZASADNIENIE

Powódka E. P. wniosła o zasądzenie od Skarbu Państwa - Lasy Państwowe, Państwowe Gospodarstwo Leśne Nadleśnictwo D. kwoty 260.963,59 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 26.02.2016 r. oraz kosztów procesu.

Na uzasadnienie podała, że w dniu 19 listopada 2015 r. zawarła z Nadleśnictwem D. umowę o roboty budowlane, której przedmiotem był remont dojazdów pożarowych nr 2 w leśnictwie S. i nr 3 w leśnictwieS. (1). W dniu 14 grudnia 2015 r. strony zawarły aneks do umowy oraz umowę dodatkową na wykonanie remontu przepustu drogi przeciwpożarowej nr (...) na terenie leśnictw S. (1) iW.. W dniu 9 grudnia 2015 r. powódka zgłosiła pozwanemu, że na podstawie zapisów w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej będącej integralną częścią projektu, nie jest możliwe uzyskanie zamierzonego efektu przy zastosowaniu wskazanej w SST technologii i zaproponowała sposób pozwalający na osiągnięcie tego efektu. Pozwany nie zajął w tej kwestii stanowiska. W dniu 22 grudnia powódka zgłosiła roboty do odbioru, a pozwany wyznaczył termin odbioru na dzień 4 stycznia 2016 r., zobowiązując powódkę do dokonania odkrywek. W dniu 8 stycznia pozwany wezwał powódkę do uzupełnienia wad robót i ponownego ich zgłoszenia do odbioru. Inspektor nadzoru wpisem do dziennika budowy z 30 grudnia 2015 r. potwierdził wykonanie wszystkich robót i gotowość do odbioru. Wskazała powódka, ze wady stwierdzone przez komisję odbiorową wymienione w notatce z dnia 8 stycznia 2016 r. nie są wadami istotnymi, uprawniającymi pozwanego do odstąpienia od odbioru końcowego robót i naliczania kar umownych za niewykonanie przedmiotu umowy w terminie. Nowy termin odbioru pozwany ustalił na dzień 18 stycznia 2016 r. Komisja dokonująca odbioru końcowego stwierdziła, że roboty zostały wykonane pod względem technicznym w sposób niewłaściwy z odpowiednich materiałów, z wadami istotnymi i że wykonana nawierzchnia jest niezgodna z dokumentacją projektową. Stwierdzono luźne kruszywo na nawierzchni w wielu miejscach dojazdu nr 2 i 3, miejscowo nieprawidłowe spadki nawierzchni i poboczy, ubytki w poboczach i nawierzchni jezdni, błoto. Powódka odmówiła podpisania protokołu z uwagi na błędną kwalifikację wad i usterek. Inspektor nadzoru został zobowiązany do pobrania do badań próbek kruszywa z którego zbudowana została górna warstwa nawierzchni, celem ustalenia czy jej uziarnienie jest zgodne z projektem. Powódka wyniku tej ekspertyzy nie otrzymała. 17 lutego 2016 r. pozwany wezwał powódkę do ostatecznego usunięcia wad robót do dnia 10 marca 2016 r., z zaznaczeniem, że termin ten nie będzie przedłużony. Zdaniem powódki usterki wskazane w notatce z 8 stycznia 2016 r. i protokole końcowym robót z 20 stycznia 2016 r. zostały usunięte. Pozwany zwrócił wystawioną przez powódkę fakturę. W piśmie z 17 czerwca 2016 r,. otrzymanym przez powódkę 22 czerwca 2016 r. pozwany złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy oraz obciążył powódkę notą księgową z 22 czerwca 2016 r. Nota ta zdaniem powódki wystawiona została bezprawnie.

Pozwany Skarb Państwa - Lasy Państwowe, Państwowe Gospodarstwo Leśne Nadleśnictwo D. wniósł o oddalenie powództwa. Zakwestionował roszczenie co do zasady i wysokości poza kwotą 85.528,78 zł, stanowiącą wartość robót uznanych jako wykonane prawidłowo w protokole inwentaryzacji z 30 czerwca 2016 r. Co do kwoty uznanej zaś pozwany podniósł zarzut potrącenia z tą kwotą swojej wierzytelności z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy oraz zapłaty dokonanej na konto Komornika Sądowego w sprawie egzekucyjnej Km (...), toczącej się przeciwko E. P.. Zakwestionował też datę płatności odsetek wskazaną przez powódkę. Wskazał, że szczegółowy zakres robót budowlanych będących przedmiotem umowy standard jakości ich wykonania, właściwości materiałów budowlanych określone były w dokumentacji stanowiącej załączniki do umowy. Wykonawca nie zgłaszał zapytań do treści SIWZ i dokumentacji, co oznacza, że bez zastrzeżeń zaakceptował warunki umowy. Zarzucił, że powódka wykonała roboty sprzecznie z dokumentacja projektową a stwierdzone wady nie zostały usunięte. Wykonawca zobowiązał się do odziarnienia nawierzchni kruszywem 0/31,5 mm w ilości do 0,05 m ^{( 3)}/m ^{( 2)} z zagęszczeniem oraz do wykonania robót zgodnie ze STWiOR. Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną wykonawca miał obowiązek opracować recepturę mieszanki kruszywa przeznaczonego do wbudowania (odziarnienia istniejących nawierzchni). Powódka nie wykonała badań uziarnienia nawierzchni ani nie uzyskała receptury mieszanki do wbudowania podczas odziarnienia. Powódka nie dokonała spulchnienia nawierzchni, co skutkowało niezwiązaniem warstwy kruszywa dowiezionego z kruszywem pochodzącym ze spulchnionej nawierzchni. Pozwany odstąpił od odbioru robót zgodnie z procedurą określoną w §11 ust. 6 a umowy z uwagi na istotne wady przedmiotu umowy. Powódka wykonała roboty budowlane niezgodnie z umową, a dokładnie z dokumentacją projektową. Ubytki nawierzchni i jej uplastycznienie były konsekwencją zastosowania do remontu kruszywa nieprawidłowej frakcji, co było wynikiem zaniechania wykonania niezbędnych badań uziarnienia i zaniechania opracowania recepty na mieszankę kruszywa do uziarnienia. Była to wada istotna. Z uwagi na wady robót pozwany odstąpił od ich odbioru, 17 czerwca 2016 r. odstąpił zaś od umowy oraz 30 czerwca 2016 r. dokonał z udziałem wykonawcy komisyjnej inwentaryzacji robót. Podstawą odstąpienia od umowy było opóźnienie powódki w realizacji robot czyniące ich ukończenie mało prawdopodobnym oraz nie usunięcie wad istotnych. Z kolei na podstawie § 16 ust. 2 b umowy pozwany obciążył powódkę karą umowną za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w kwocie 52.192,72 zł stanowiącej 20% wynagrodzenia umownego brutto. Podkreślił pozwany, że kwestionuje jedynie prawidłowość robót dotyczących nawierzchni. Nieprawidłowe wykonanie tych robót potwierdziły zalecone przez pozwanego ekspertyzy techniczne.

Odnosząc się do zarzutu powódki korzystania z dróg, na których były prowadzone roboty, pozwany wskazał, że były to drogi pożarowe i wywozowe i do sporządzenia ekspertyzy były one normalnie obciążone ruchem. Uszkodzenia nadto dotyczyły tylko nawierzchni, a nie głębszych warstw drogi, co mogłoby świadczyć o niedostosowaniu nośności do ruchu pojazdów poruszających się po drodze. Podniósł też pozwany, ze w dniu 29 marca 2017 r. dokonał potrącenia swojej wierzytelności w kwocie 52.192,72 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy z wierzytelnością powódki w kwocie 85.528,78 zł z tytułu wynagrodzenia za prawidłowo wykonane prace z umowy. Nadto 4 kwietnia 2017 r. pozwany przelał na konto komornika zajętą w postępowaniu egzekucyjnym, toczącym się przeciwko powódce w sprawie Km (...)kwotę 33.336,06 zł.
Na rozprawie w dniu 4 lipca 2017 r. powódka ograniczyła powództwo o kwotę 33.336,06 zł uiszczoną przez pozwanego na rachunek komornika sądowego

Wyrokiem z dnia 27 lipca 2018 r. Sąd Okręgowy w Kielcach zasądził od strony pozwanej na rzecz powódki kwotę 52.192,72 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 15 lipca 2016 r. do dnia zapłaty oraz oddalił powództwo w pozostałej części. Nadto zasądził od strony pozwanej na rzecz powódki kwotę 7.875,78 zł tytułem kosztów procesu, a także zasądził od powódki na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kwotę 7.236 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego i nakazał ściągnąć z roszczenia zasądzonego w punkcie I wyroku na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Kielcach kwoty 1.232,83 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Rozstrzygnięcie wydał Sąd w oparciu o następujące ustalenia faktyczne:

W trybie ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 19 listopada 2015 r. strony zawarły umowę o roboty budowalne, której przedmiotem było wykonanie przez powódkę na rzecz Nadleśnictwa D. remontu dojazdów pożarowych nr 2 w leśnictwie S. i nr 3 w leśnictwie S., zgodnie z ofertą wykonawcy stanowiącą załącznik nr 1 do umowy. Szczegółowy zakres robót, standard jakości wykonania, właściwości materiałów budowlanych określony był w dokumentacji projektowej, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, przedmiarze robót. Wykonawca oświadczył, że z dokumentacją się zapoznał, a także z miejscem realizacji inwestycji i nie zgłosił żadnych uwag. Niewyjaśnione szczegóły w dokumentacji projektowej wykonawca miał uzgadniać z przedstawicielem zamawiającego - inspektorem nadzoru. Rozpoczęcie robót miało nastąpić nie później niż w terminie 7 dni od daty przejęcia przez wykonawcę terenu budowy, a ich zakończenie do 18 grudnia 2015 r. Terminem zakończenia robót była data złożenia przez inspektora nadzoru oświadczenia, że prace objęte umową zostały zakończone i wykonane zgodnie z umową. Złożenie oświadczenia miał poprzedzić wpis kierownika budowy do dziennika budowy o zgłoszeniu prac do odbioru końcowego. Inspektor nadzoru w terminie 3 dni roboczych od daty zgłoszenia prac do odbioru końcowego miał złożyć zamawiającemu oświadczenie, że prace zostały zakończone i wykonane zgodnie z umową lub że prace nie zostały wykonane, wskazując rozmiar i rodzaj prac niewykonanych. Prace niezakończone i niewykonane zgodnie z umową wymagały ponownego zgłoszenia. Materiały do realizacji przedmiotu umowy miał dostarczyć wykonawca. W przypadku wątpliwości co do jakości użytych materiałów wykonawca zobowiązany był do pobrania w obecności przedstawicieli zamawiającego prób materiałów i przekazania ich protokołem zamawiającemu w celu przeprowadzenia badań przez niezależne, wybrane przez zamawiającego laboratorium. Odbiór końcowy miał nastąpić komisyjnie z udziałem przedstawicieli stron, po uprzednim zgłoszeniu zakończenia prac przez kierownika budowy, poprzez wpis do dziennika budowy i zawiadomienie o tym zamawiającego i złożenie przez inspektora nadzoru oświadczenia, że prace objęte umową zostały zakończone i wykonane zgodnie z umową. W terminie 7 dni od otrzymania zgłoszenia od wykonawcy o zakończeniu prac zamawiający miał ustalić termin odbioru końcowego, który miał trwać nie dłużej niż 7 dni. W przypadku stwierdzenia wad lub braków: a) nadających się do usunięcia - zamawiający odmówi odbioru do czasu ich usunięcia, b) nie nadających się do usunięcia - zamawiający zażąda ponownego wykonania robót lub obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, stosownie do obniżenia wartości użytkowej przedmiotu umowy. Dzień podpisania protokołu odbioru podpisanego przez wykonawcę i zamawiającego stanowił datę odbioru. Jeżeli w trakcie odbioru zostanie stwierdzone, że przedmiot umowy nie osiągnął gotowości do odbioru z powoda nieukończenia prac, wad lub nieprzeprowadzenia wszystkich prób z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zamawiający może odmówić odbioru. Nie może to stanowić podstawy do przedłużenia terminów, a może być podstawą do naliczenia przez zamawiającego kar umownych za niewykonanie umowy w terminie. Ustaliły dalej strony w umowie, że za wykonanie przedmiotu umowy określonego w §1 wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie ustalone na podstawie kosztorysów powykonawczych sporządzonych dla prac zrealizowanych zgodnie z dokumentacją projektową oraz STWiOR, w oparciu o faktyczny obmiar wykonanych robót i rzeczywiste nakłady rzeczowe, w wysokości nie większej niż kwota przedstawiona przez wykonawcę w złożonej ofercie tj. kwota 260.963,59 zł brutto. Zapłata faktury miała nastąpić w termie 30 dni od daty złożenia przez wykonawcę faktury, po spełnieniu warunków określonych w §11 ust. 7-9.

Ustalił dalej Sąd, że umowa przewidywała, iż zamawiającemu przysługiwało prawo do odstąpienia od umowy, jeżeli wykonawca wykonuje roboty wadliwie i niezgodnie ze specyfikacjami technicznymi i dokumentacją projektową oraz nie wykonuje poleceń dotyczących poprawek i zmian sposobu wykonania, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Strony w umowie przewidziały kary umowne. I tak zgodnie z ust. 2 lit. b wykonawca był zobowiązany do zapłaty kar umownych w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zgodnie z §14 umowy, w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto z §12 ust. 2. W terminie 14 dni od daty wystawienia noty księgowej wykonawca miał obowiązek zapłaty naliczonych kar umownych.

W dniu 14 grudnia 2015 r. strony zawarły aneks do umowy z uwagi na konieczność wykonania robót dodatkowych związanych z remontem przepustu. Zmieniono też termin zakończenia robót na dzień 22 grudnia 2015 r. W dniu 14 grudnia 2015 r. strony zawarły umowę dodatkową na wykonanie przedmiotowego przepustu za wynagrodzeniem w kwocie 5.658 zł brutto.

W projektach budowlanym i wykonawczym sporządzonych na zlecenie inwestora projektant M. Z. (1) przewidział w pkt 4, że po oczyszczeniu nawierzchni z kurzu, błota i innych zanieczyszczeń należy spulchnić górną warstwę istniejącej nawierzchni o grubości 10 cm, z ewentualnym zwilżeniem wodą. Spulchnioną nawierzchnię należy doziarnić kruszywem dowiezionym o uziarnieniu 0/31,5 mm w ilości do 0,05 m ³/m ². Receptę mieszanki kruszywa przeznaczonego na odziarnienie należało dobrać w trakcie wykonywania robót, po uprzednich badaniach laboratoryjnych.
W Szczegółowej Specyfikacji Technicznej projektant wskazał sposób przygotowania istniejącej nawierzchni z tłucznia kamiennego. Należało oczyścić istniejącą nawierzchnię, spulchnić po ewentualnym zwilżeniu górnej warstwy, opracować recepturę mieszanki kruszywa przeznaczonego do wbudowania (doziarnienia istniejącej nawierzchni).

Z kolei przedmiar robót przewidywał m.in. mechaniczne czyszczenie nawierzchni drogowej nieulepszonej, spulchnienie górnej warstwy istniejącej nawierzchni tłuczniowej o grubości 10 cm, doziarnienie nawierzchni kruszywem 0/31,5 mm w ilości do 0,05 m ³/m ² z zagęszczeniem.

Teren budowy przekazany został powódce 24 listopada 2015 r, a prace rozpoczęte został 30 listopada 2015 r.

W trakcie wykonywania robót w mailu z 9.12.2015 r. powódka zaproponowała wykonanie nawierzchni poprzez rozprowadzenie mieszanki 0/31,5, następnie przy użyciu stabilizatora zmieszanie istniejącej podbudowy z nałożoną mieszanką na głębokości 10-12 cm i zawalcowanie. Zdaniem powódki w ten sposób uzyska się mieszankę 0/31,5 na wierzchu, z tym że będzie to położenie nowej warstwy a nie doziarnienie.
Ustalił nadto Sąd, że kierownik budowy wpisem do dziennika budowy z dnia 23 grudnia 2015 r. zgłosił roboty do odbioru końcowego i ich zgodność ze ST. 22 grudnia 2015 r. powódka pisemnie poinformowała pozwanego o zakończeniu robót i zgłoszeniu ich do odbioru końcowego. Inspektor nadzoru wpisem do dziennika budowy z 30 grudnia 2015 r. potwierdził wykonanie wszystkich robót i gotowość do odbioru. Termin odbioru wyznaczono na 4 stycznia 2016 r., przy czym pozwany polecił wykonanie odkrywek w wyznaczonych miejscach. W dniu 8 stycznia 2016 r. komisja odbiorowa składająca się z przedstawicieli pozwanego sporządziła notatkę o przyczynach odstąpienia od końcowego odbioru robót stanowiących przedmiot umowy podstawowej i dodatkowej. W trakcie odbioru komisja stwierdziła wady robót polegające m.in. na: miejscowo niezachowanych spadkach nawierzchni i poboczy, występującego w wielu miejscach na całej długości dojazdu nr 2 luźnego kruszywa powodującego powstawanie kolein i ubytków pomimo zamarzniętego gruntu, licznych ubytków w poboczach i nawierzchni, nieuporządkowaniu terenu, zawyżeniu poboczy, niedostatecznym odmuleniu przepustu pod dojazdem pożarowym nr 3, częściowo zasypanych rowach po obu stronach dojazdu pożarowego nr 3. Z tych przyczyn komisja odstąpiła od odbioru robót. Odkrywki wykonane zostały 5 stycznia 2016 r. Pismem z dnia 8 stycznia 2016 r. pozwany poinformował powódkę o odstąpieniu przez komisję odbiorową od odbioru robót na podstawie §11 ust. 6 lit. a umowy z 19.11.2015 r. oraz o naliczaniu przez pozwanego od 23.12.2015 r. kar umownych na podstawie §16 ust. 2 lit c. wezwał ją też do usunięcia wad robót i ich ponownego zgłoszenia do odbioru. Ponowny termin odbioru końcowego ustalony został na 20 stycznia 2016 r.
W dniu 20.01.2016 r. przystąpiono do końcowego odbioru robót z udziałem przedstawicieli pozwanego, powódki E. P., kierownika budowy K. S., kierownika robót z ramienia wykonawcy i inspektora nadzoru R. B.. Komisja stwierdziła istotne wady robót, że wykonana nawierzchnia jest niezgodna z dokumentacją projektową. Stwierdzono: luźne kruszywo na nawierzchni w wielu miejscach dojazdu pożarowego nr 2 i 3, miejscowo nieprawidłowe spadki nawierzchni i poboczy, ubytki w poboczach i nawierzchni jezdni, błoto na nawierzchni. W protokole znalazł się zapis o przekazaniu zamawiającemu przez inspektora nadzoru badań kruszywa wbudowanego w nawierzchnię. Z uwagi na warunki atmosferyczne uniemożliwiające usunięcie stwierdzonych wad w terminie 14 dni od odbioru robót, wykonawca zobowiązał się przystąpić do usunięcia wad w terminie 7 dni od wezwania przez zamawiającego, po wystąpieniu warunków atmosferycznych pozwalających na wykonanie robót i usunąć wady w terminie 14 dni od przystąpienia do robót. Od odbioru robót komisja odstąpiła. Protokołu końcowego odbioru robót oraz protokołu odbioru technicznego powódka ani jej przedstawiciele nie podpisali. Przedstawiciele obu stron sporządzili nadto notatkę zawierającą wniosek o zlecenie niezależnemu laboratorium badań pobranych przez inspektora nadzoru próbek kruszywa, z którego zbudowana jest górna warstwa nawierzchni. Badanie to miało wyjaśnić czy wykonana przez powódkę nawierzchnia jest zgodna z projektem, a jej uziarnienie jest zgodne z założeniem projektanta.

W dniu 25 i 29 stycznia 2016 r. powódka zwróciła się do pozwanego o wskazanie satysfakcjonującego dla niego sposobu usunięcia usterek. W odpowiedzi pozwany poinformował, że ani zamawiający ani inspektor nadzoru nie mogą narzucać wykonawcy sposobu usunięcia wad i że wykonawca powinien uzyskać efekt założony w dokumentacji. Może to nastąpić poprzez ponowne wykonanie robót w sposób wskazany w dokumentacji, wymianę 10 cm warstwy kruszywa na nowe. Wykonawca może także zaproponować swoje rozwiązanie i uzyskać na nie zgodę inspektora nadzoru i projektanta oraz zamawiającego.
W piśmie z dnia 21 stycznia 2016 r. skierowanym do pozwanego M. Z. (1), autor dokumentacji projektowej szczegółowo opisał wynikającą z opisu technicznego technologię wykonania górnej warstwy nawierzchni i kolejność czynności, a to: 1) wykonanie badań laboratoryjnych istniejącej nawierzchni o grubości 10 cm, 2) sporządzenie recepty mieszanki kruszywa przeznaczonego na doziarnienie. Po wbudowaniu mieszanki górna warstwa nawierzchni powinna mieć uziarnienie 0/31,5 mm, 3) czyszczenie nawierzchni z kurzu, błota i innych zanieczyszczeń, 4) wyznaczenie rzędnych nawierzchni po naprawie, 5) spulchnienie górnej warstwy o grubości 10 cm, po ewentualnym zwilżeniu wodą, 6) wbudowanie kruszywa przeznaczonego na doziarnienie. Kruszywo powinno być rozkładane przy użyciu układarki lub równiarki, 7) zagęszczenie górnej warstwy nawierzchni przejściami walca, 8) pielęgnacja nawierzchni.

W dniu 2- stycznia 2016 r. powódka wystawiła fakturę VAT nr (...) za wykonanie robót z umowy na kwotę 260.963,59 zł brutto, z terminem zapłaty do 25 lutego 2016 r. Była to wartość robót z kosztorysu powykonawczego sporządzonego przez powódkę. Pozwany odmówił zapłaty tej faktury, wskazując na brak podpisu wykonawcy na protokole odbioru robót.

W piśmie z dnia 17 lutego 2016 r. pozwany wyznaczył powódce ostateczny termin na usunięcie wad robót na 10 marca 2016 r., informując, że nie podlega on przedłużeniu. Roboty z umowy dodatkowej zostały odebrane przez pozwanego 20 stycznia 2016 r.

Podczas kontroli w dniu 3 lutego 2016 r. pracownik pozwanego stwierdził m.in.: 1) występowanie na wielu odcinkach luźnego kruszywa, 2) na większości odcinków niezwiązanie kruszywa z warstwą nawierzchni leżącą pod kruszywem, 3) na niektórych odcinkach zamiast kruszywa występujące błoto - nasiąknięta frakcja pylasta lub ilasta, 4) miejscowo występujące wyboje, 5) wybiórczo zagęszczone i niejednolicie rozłożone kruszywo.

W dniu 4 maja 2016 r. na zlecenie pozwanego inż. L. D. sporządził ekspertyzę techniczną, której celem było ustalenie czy powódka wykonała roboty zgodnie z dokumentacją projektową, obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną, czy roboty posiadają wady i czy są to wady istotne oraz określenia szacunkowo kosztu usunięcia wad. We wnioskach ekspertyzy stwierdzono, że zabudowane w drodze kruszywo ma parametry niezgodne z dokumentacją i parametrami kruszyw na nawierzchnie tłuczniowe, brak wskazanych projektem badań laboratoryjnych w celu dobrania właściwego doziarnienia kruszywa, że na istniejącą, zniszczoną nawierzchnię tłuczniową, zawierającą nadmiar frakcji pylastej wykonawca dołożył kruszywo stabilizowane mechanicznie, które samo w sobie zawiera znaczną ilość frakcji pylastej, że istotnym błędem wykonawczym było zastosowanie na górną warstwę ścieralną konstrukcji drogowej kruszywa, które powinno być stosowane do budowy podbudów nawierzchni drogowych oraz, że konstrukcję nawierzchni jezdni należy przebudować w celu uzyskania parametrów technicznych jezdni przewidzianych projektem.

Usunięcie wad miało polegać na powtórnym zabudowaniu w dolne warstwy podbudowy materiału zabudowanego na drodze, przy sprawdzeniu parametrów kruszywa i warstwy podbudowy, wywiezieniu nadmiaru materiału kamiennego, wykonaniu na podbudowie nawierzchni tłuczniowej zgodnie z projektem. Wartość robót wykonanych prawidłowo została wyceniona na kwotę 85.528,78 zł brutto a koszt usunięcia wad na kwotę 443.017,94 zł brutto. Inż. D. stwierdził nadto w uzupełnieniu ekspertyzy, że prace zgłoszone przez wykonawcę 8.04.2016 r. jako wykonane nie doprowadziły do usunięcia wad stwierdzonych w poprzedniej ekspertyzie.
Inspektor nadzoru R. B. po dokonaniu przeglądu stanu dróg w czerwcu 2016 roku stwierdził: 1) występowanie niejednorodnej nawierzchni dróg, w wielu miejscach fragmenty pylaste, a w innych luźne kruszywo drogowe, 2) ubytki nawierzchni (wypłukane kruszywo), 3) poprzednio stwierdzone ubytki zostały uzupełniono czymś co w dni suche powoduje zapylenie, a po deszczu staje się błotem, 4) zarysy kolein. Stwierdził, że remont dojazdów pożarowych nr 2 i 3 nie został wykonany zgodnie z projektem i wiedzą techniczną. Pozwany powyższe ekspertyzy powódce doręczył.
Przy piśmie z dnia 22 czerwca 2016 r. pozwany przesłał powódce noszące datę 17 czerwca 2016 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 19 listopada 2015 r. Jako podstawę odstąpienia pozwany wskazał §14 ust. 1 lit e umowy tj. wykonanie przez powódkę robót wadliwie i niezgodnie z dokumentacją projektową oraz nieusunięcie wad, pomimo wyznaczenia dodatkowego terminu. Wskazał też drugą podstawę odstąpienia, a to art. 635 kc w zw. z art. 656§ 1 kc tj. opóźnienie w bezusterkowym wykonaniu przedmiotu umowy. Jednocześnie obciążył powódkę karą umowną w kwocie 52.192,72 zł na podstawie §12 ust. 2, §14 ust. 1 i §16 ust. 2 i 4 umowy i wystawił notę księgową.

Ustalił dalej Sąd, że w dniu 30 czerwca 2016 r. strony sporządziły protokół z inwentaryzacji wykonanych robót. Wartość robót prawidłowo wykonanych podlegających rozliczeniu określono na kwotę 85.528,78 zł brutto. Do robót nieprawidłowo wykonanych, niezgodnie z dokumentacją projektową, niepodlegających rozliczeniu zaliczono mechaniczne czyszczenie nawierzchni nieulepszonej, spulchnienie górnej warstwy, odziarnienie nawierzchni kruszywem 0/31,5. Powódka zgłosiła uwagi do tego protokołu, w którym stwierdziła, że roboty zostały wykonane prawidłowo, zgodnie z dokumentacją projektową, o czym miał świadczyć wpis w dzienniku budowy o zakończeniu robót i gotowości do odbioru. W dniu 21 marca 2017 r. wpłynęło do pozwanego zajęcie wierzytelności w prowadzonym przeciwko E. P. z wniosku (...) S.A. w W. postępowaniu egzekucyjnym w sprawie Km (...). W dniu 4 kwietnia 2017 r. pozwany przelał na konto wskazane przez komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w R.kwotę 33.336,06 zł.
W dniu 29 marca 2017 r. pozwany złożył powódce oświadczenie o potrąceniu przysługującej mu wierzytelności w kwocie 52.192,72 zł z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy z 19 listopada 2015 r. z wierzytelnością powódki w kwocie 85.528,78 zł z tytułu wynagrodzenia za prawidłowo wykonane prace ujęte w protokole z inwentaryzacji. Oświadczenie doręczone zostało powódce 31 marca 2017 r.
Ustaleń Sąd dokonał na podstawie opinii biegłego, którą uznał, za fachową, rzetelną, logicznie poprawną i nie sprzeczną z pozostałym materiałem dowodowym. Z tych powodów uznał Sąd za zbędne dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, o co wnioskowała powódka. Według biegłego projektant przewidywał wykonanie następujących robót: 1) oczyszczenie nawierzchni z kurzu, błota i innych zanieczyszczeń, 2) spulchnienie górnej warstwy istniejącej nawierzchni, przy czym należało je wykonać na głębokości 10 cm z ewentualnym zwilżeniem wodą, doziarnienie spulchnionej nawierzchni dowiezionym kruszywem o uziarnieniu 0/31,5 mm w ilości do 0,05 m ^{( 3)}/m ^{( 2)}. Receptę mieszanki kruszywa przeznaczonego na doziarnienie należało dobrać w trakcie wykonywania robót, po uprzednich badaniach laboratoryjnych. Roboty te przewidziano na całej długości drogi pożarowej nr (...)) wykonanie górnej nawierzchni na zjazdach oraz składnicy, 4) ścinanie i uzupełnianie poboczy, 5) oczyszczenie, profilowanie i odmulenie rowów, 6) odmulenie przepustów.

W projekcie przewidziano odprowadzenie wód opadowych. Częścią dokumentacji projektowej były specyfikacje techniczne określające sposób wykonania robót budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych, ocenę prawidłowości wykonania robót. Specyfikacja techniczna (...) dotyczyła Nawierzchni tłuczniowej. Zalicza się ona do nawierzchni twardych nieulepszonych, której warstwa ścieralna jest wykonana z tłucznia bez użycia lepiszcza lub spoiwa. Nawierzchnię taką wykonuje się z kruszyw łamanych czyli materiału ziarnistego uzyskanego przez mechaniczne rozdrobnienie skał litych w wyniku, co najmniej jednokrotnego przekruszenia skał i rozsiania przekruszonej skały na frakcje lub grupy frakcji. Tłuczeń jest kruszywem łamanym zwykłym o wielkości ziarna od 31,5 mm do 63 mm, zaś kliniec o wielkości od 4 mm do 31,5 mm. Minimalna grubość warstwy nawierzchni tłuczniowej nie może być po zagęszczeniu mniejsza niż 7 cm, a maksymalna przekraczać 20 cm. Kruszywo grube powinno być rozkładane w warstwie o jednakowej grubości przy użyciu układarki lub równiarki, a następnie zagęszczone przejściami walca statycznego gładkiego. Po zagęszczeniu warstwy kruszywa grubego należy go zaklinować przez stopniowe rozsypywanie klińca i mieszanki drobnej granulowanej, dopóki wszystkie przestrzenie nie zostaną wypełnione klińcem.

W trakcie oględzin przeprowadzonych przez biegłego w dniu 3 kwietnia 2018 r., biegły stwierdził, że nawierzchnia w wielu miejscach jest rozjeżdżona, powstały na niej drobne koleiny, miejscami pojawiły się ubytki w nawierzchni. Na jezdni na całej jej długości w warstwie nawierzchniowej występowały duże ilości frakcji pylastej, co przy opadach deszczu powoduje powstawanie błotnej mazi. Biegły stwierdził brak wykonania przez wykonawcę badań składu granulometrycznego istniejącej nawierzchni lub badań pozwalających na wskazanie sposobu doziarnienia nawierzchni tłuczniowej w celu uzyskania odpowiednich parametrów. Wykonawca rozłożył warstwę kruszywa 0/31,5 mm na istniejącej oczyszczonej i spulchnionej nawierzchni tłuczniowej. Warstwa kruszywa 0/31,5 mm została zmieszana z warstwą pierwotną w której znajdowało się kruszywo o frakcji 0/63 mm. Z oględzin wynikało, że pierwotna nawierzchnia posiadała frakcję kruszywa 0/63 mm o dużej zawartości pyłów i gliny. Wbudowane kruszywo 0/31,5 mm, bez opracowania receptury, zostało zmieszane z pierwotnie spulchnioną nawierzchnią, a następnie warstwa ta została zagęszczona. Taki sposób wykonania był zdaniem biegłego, niezgodny z technologią budowy nawierzchni tłuczniowej i dokumentacją wykonawczą. Wykonawca nie wykonał na etapie robót niezbędnych badań laboratoryjnych pozwalających na dobranie kruszywa o odpowiednim uziarnieniu. Powyższa wada winna skutkować obniżeniem wynagrodzenia wykonawcy o kwotę 143.333,37 zł brutto. Jest to wartość robót budowlanych według cen i obmiarów z kosztorysu ofertowego wykonawcy obejmujących: spulchnienie górnej warstwy nawierzchni, doziarnienie nawierzchni kruszywem, wykonanie nawierzchni z tłucznia kamiennego, wykonanych w sposób wadliwy.

Stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie dokumentów, których strony nie kwestionowały oraz na podstawie opinii biegłego. Zdaniem Sądu zeznania świadków nie wniosły niczego konstruktywnego, zaś zeznania stron potwierdziły ich stanowiska prezentowane w toku postępowania.

Dokonując oceny prawnej w tak ustalonym stanie faktycznym Sąd pierwszej instancji jako podstawę wskazał art. 647 i n. kc i wskazał, że przedmiotem umowy zawartej przez strony w dniu 19 listopada 2015 r. było wykonanie przez powódkę robót budowlanych polegających na remoncie dojazdów pożarowych. Zgodnie z umową szczegółowy zakres robót budowlanych, standard jakości ich wykonania, właściwości materiałów budowlanych określała dokumentacja projektowa stanowiąca załączniki nr 2, 3 i 4 do umowy, sporządzona przez projektanta M. Z. (1). Dokumentację tę stanowiły dokumentacja projektowa, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót oraz przedmiar robót. Wykonawca złożył oświadczenie, że z dokumentacją się zapoznał. Nie zgłaszał też uwag na etapie postępowania przetargowego. Dokumentacja projektowa określała sposób wykonania robót budowlanych, w tym sposób wykonania nawierzchni dróg. Remont leśnych dróg pożarowych o nawierzchni tłuczniowej miał polegać na doziarnieniu istniejącej nawierzchni, ścięciu poboczy, uzupełnieniu nasypów w miejscach osunięcia się skarp i poboczy gruntowych, oczyszczaniu i profilowaniu rowów, odmuleniu rowów i przepustów. Projekt przewidywał kolejne czynności jakie należało wykonać: 1) oczyszczenie nawierzchni z kurzu, błota i innych zanieczyszczeń, 2) spulchnienie górnej warstwy istniejącej nawierzchni o grubości 10 cm, z ewentualnym zwilżeniem wodą, 3) doziernienie spulchnionej nawierzchni dowiezionym kruszywem o uziarnieniu 0/31,5 mm w ilości do 0,005 m ^{( 3)}/m ^{( 2)}. Receptę mieszanki kruszywa należało dobrać po badaniach laboratoryjnych. Specyfikacja techniczna określała wymagania dotyczące wykonania i odbioru nawierzchni tłuczniowej. Remont polegał na wykonaniu nawierzchni tłuczniowej, zdefiniowanej jako jedna lub więcej warstw z tłucznia (kruszywo łamane zwykłe o wielkości ziaren od 31,5 mm do 63 mm) i klińca kamiennego (kruszywo łamane zwykłe o wielkości ziaren od 4 mm do 31,5 mm), leżących na podłożu naturalnym lub ulepszonym, zaklinowanych i uzdatnionych do bezpośredniego przejmowania ruchu. Istotnym elementem było opracowanie recepty mieszanki kruszywa przeznaczonego do wbudowania (odziarnienia istniejącej nawierzchni). Po wykonaniu wymienionych wyżej prac, które związane z przygotowaniem istniejącej nawierzchni z tłucznia kamiennego, należało wbudować i zagęścić kruszywo. Specyfikacja przewidywała, że w razie niewłaściwego uziarnienia i właściwości kruszywa, kruszywo takie musi zostać wymienione przez wykonawcę na jego koszt. Obowiązkiem wykonawcy było wykonanie badań laboratoryjnych istniejącej nawierzchni drogi, a następnie opracowanie receptury mieszanki kruszywa przeznaczonej na doziarnienie. Po wbudowaniu kruszywa górna warstwa nawierzchni powinna mieć uziarnienie 0/31,5 mm.

Wg biegłego wykonawca nie wykonał wymaganych badań laboratoryjnych istniejącej nawierzchni, powódka natomiast twierdziła, że takie badanie zostało wykonane. Z przedłożonego przez powódkę dokumentu w postaci badań czterech próbek kruszywa pobranych 30 grudnia 2015 r., a zatem już po wykonaniu przez powódkę robót i ich zgłoszeniu do odbioru, wykonanych przez laboratorium (...) S.A. na zlecenie powódki wynika, że przedmiotem badań było kruszywo o uziarnieniu ciągłym 0/31,5 mm, spełniające wymagania normy uziarnienia PN-EN 933-1. Jednak z wyjaśnień powódki wynika, że wyniki uziarnienia kruszywa dotyczą kruszywa dowiezionego i wbudowanego przez nią w trakcie remontu dróg. Tymczasem przedmiotem badań laboratoryjnych i to przed doziarnieniem, powinna być istniejąca nawierzchnia czyli nawierzchnia przed remontem, a nie kruszywo przeznaczone na doziarnienie. Badanie miało bowiem służyć takiemu dobraniu kruszywa przeznaczonego na doziarnienie aby po jego wbudowaniu, uwzględniając skład kruszywa w starej nawierzchni dróg, górna nawierzchnia dróg miała uziarnienie 0/31,5 mm, tak jak to było przewidziane w projekcie. Użycie do doziarnienia kruszywa o uziarnieniu 0/31,5 mm nie oznaczało, że górna nawierzchnia drogi miała zakładane uziarnienie 0/31,5 mm, skoro kruszywo dowiezione i wbudowane musiało być zmieszane z kruszywem pochodzącym ze starej nawierzchni.

Podkreślił Sąd, że powódka na żadnym etapie nie zgłaszała uwag bądź zastrzeżeń do dokumentacji projektowej w części dotyczącej wykonania nawierzchni dróg.

W mailu z dnia 9 grudnia 2015 r. powódka zaproponowała inny niż to przewidywała dokumentacja projektowa sposób wykonania nawierzchni dróg pożarowych. Nie ma natomiast dowodu potwierdzającego, że projektant, inspektor nadzoru i sam pozwany wyrazili zgodę na zmianę technologii wykonania robót. Z tego wniosek, że powódka powinna była wykonać nawierzchnie dróg w sposób wskazany w projekcie budowlanym i wykonawczym oraz Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. W ocenie Sądu pierwszej instancji powódka nie udowodniła, by dokumentacja projektowa była wadliwa, miała błędy uniemożliwiające prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy. Wpis inspektora nadzoru w dzienniku budowy z 30 grudnia 2015 r. potwierdzający wykonanie wszystkich robót i ich gotowość do odbioru nie oznacza, że roboty nie zostały wykonane w sposób wadliwy, w tym przypadku niezgodny z dokumentacja projektową. Zgodnie z art. 25 prawa budowlanego do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy sprawowanie kontroli zgodności budowy z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, zasadami wiedzy technicznej, sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych.

Odnosząc się do twierdzeń powódki, że wady mogły być następstwem niewłaściwej eksploatacji przez pozwanego dróg w okresie pomiędzy przekazaniem przez nią obiektu pozwanemu a wizjami lokalnymi w kwietniu i czerwcu 2016 dokonanymi przez L. D., który na zlecenie pozwanego sporządził ekspertyzę techniczną, Sąd Okręgowy stwierdził, że powódka nie wykazała, by wady robót były wynikiem niewłaściwej eksploatacji dróg pożarowych przez pozwanego bądź braku właściwej konserwacji tych dróg.

Odnośnie terminu zakończenia robót Sąd wskazał, że jeśli terminem zakończenia robót był wpis inspektora nadzoru w dzienniku budowy o zakończeniu robót i złożenie pozwanemu takiej samej treści oświadczenia, to terminem zakończenia robót był dzień 30 grudnia 2015 r. Wady robót w postaci luźnego kruszywa na całej długości drogi, licznych ubytków w poboczach i nawierzchni zostały stwierdzone już w dniu 4 stycznia 2016 r. przez komisję odbiorową, która przystąpiła do końcowego odbioru robót. Występowanie tych wad potwierdzone zostało podczas odbioru w dniu 20 stycznia 2016 r. Doszła także wada polegająca na występowaniu luźnego kruszywa na nawierzchni w wielu miejscach drogi nr (...). Podobny stan drogi opisany został w notatce służbowej z początku lutego 2016 r. sporządzonej przez pracownika pozwanego. Wynika z niej, że na drogach nr (...) w wielu miejscach występuje luźne kruszywo, niezwiązane z dolna warstwą, powstają koleiny i wyboje, na niektórych odcinkach zamiast kruszywa występuje błoto. Z tych opisów wynika, że stan remontowanych dróg w późniejszym okresie był taki sam jak w momencie przystąpienia pozwanego od odbioru robót od wykonawcy czyli 4 stycznia 2016 r. Wady robót potwierdził w ekspertyzach L. D. oraz biegły sądowy A. J.. Świadczy to o tym, że powódka dotychczas nie usunęła wad robót. Powódka powoływała się na usunięcie wad w kwietniu 2016 r., jednak nie było to skuteczne, Powódka nie wyjaśniła nawet w jaki sposób prace te wykonała, nie mówiąc o tym że faktu przystąpienia do robót naprawczych nie zgłosiła pozwanemu ani nie zgłosiła ich do odbioru, tak jak tego wymagała umowa. Odnośnie sposobu usunięcia wad pozwany w piśmie z dnia 1 lutego 2016 r. zaproponował jak miałoby to nastąpić. Naprawa miała polegać na ponownym wykonaniu robót zgodnie z dokumentacją projektową bądź na wymianie 10 cm warstwy kruszywa na nowe bądź na zaproponowaniu przez powódkę innego rozwiązania, po zasięgnięciu opinii inspektora nadzoru i projektanta i uzyskaniu zgody na nie pozwanego. Efektem miało być uzyskanie założeń z dokumentacji technicznej. Powódka twierdząc, że wady usunęła, nie wskazała jakie rozwiązanie zastosowała i by uzyskała zgodę projektanta, inspektora nadzoru a następnie samego pozwanego.

Odnosząc się do oświadczenia pozwanego o odstąpieniu od umowy na podstawie §14 ust. 1 lit e umowy oraz art. 635 kc w zw. z art. 656§1 kc Sąd Okręgowy wskazał, że wymieniony zapis umowy dawał pozwanemu uprawnienie do odstąpienia od umowy, jeżeli wykonawca wykonuje roboty wadliwie i niezgodnie ze specyfikacjami technicznymi i dokumentacją projektową oraz nie wykonuje poleceń dotyczących poprawek i zmian sposobu wykonania w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Z dokumentów, a to z notatki służbowej z 8 stycznia 2016 r. oraz protokołu odbioru robót z 20 stycznia 2016 r. wynika, że pozwany odmówił odbioru końcowego robót z powodu wad robót. W ostatnim protokole pozwany zobowiązał powódkę do usunięcia stwierdzonych w protokole wad w terminie 7 dni od wezwania, po wystąpieniu warunków atmosferycznych umożliwiających wykonanie robót. Powódka co prawda odmówiła podpisania protokołu ale jak wynika z jej twierdzeń powodem tego była jej odmienna ocena charakteru stwierdzonych przez pozwanego wad, który za wyjątkiem jednej, pozostałe wady zaliczył do wad istotnych. Powódka uważała, że wszystkie wady były nieistotne i nie mogły skutkować odmową odbioru robót. Ostateczne wezwanie do usunięcia wad pozwany wystosował do powódki 17 lutego 2016 r. oznaczając na 10 marca 2016 r. termin ich usunięcia. Powódka wszystkich wad nie usunęła, a jeśli nawet próbowała to uczynić to nieskutecznie. Świadczą o tym ekspertyza techniczna sporządzona przez L. D. oraz opinia techniczna inspektora nadzoru R. B.. Stwierdzone wady, które nie zostały usunięte dotyczyły nawierzchni dróg. Powódka kwestionowała moc dowodową prywatnej ekspertyzy, jednak podkreślił Sąd, ze istnienie tych wad na dzień odstąpienia przez pozwanego od umowy potwierdził w swojej opinii biegły sądowy, a co więcej, na dzień sporządzenia opinii wady te nie były usunięte.
Wskazał Sąd Okręgowy, że nawierzchnia tłuczniowa dróg pożarowych nr (...) została wykonana przez powódkę w sposób niezgodny z dokumentacją projektową tj. projektem budowlanym i wykonawczym oraz niezgodnie ze Szczegółową Specyfikacją Techniczną (...) Nawierzchnia tłuczniowa i wad tych powódka mimo żądania pozwanego nie usunęła. Uzasadniało to odstąpienie pozwanego od umowy na podstawie §14 ust. 1 lit. e.

Odnosząc się do powołanej przez pozwanego drugiej podstawy odstąpienia od umowy, a to art. 635 kc w zw. z art. 656 §1 kc, a więc do sytuacji kiedy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, Sąd wskazał, że tym bardziej uprawnienie do odstąpienia od umowy przysługuje zamawiającemu jeżeli termin wykonania dzieła już upłynął. Roboty powinny być zakończone do dnia 22 grudnia 2015 r., pozwany złożył oświadczenie o odstąpieniu 17 czerwca 2016 r. W świetle postanowień umowy nie miało znaczenia czy wady były istotne czy też nie. W § 11 ust. 6 umowy strony postanowiły o prawie pozwanego do odmowy końcowego odbioru robót, w przypadku stwierdzenia wad nadających się do usunięcia. Także §14 ust. 1 lit. e nie czynił rozróżnienia na wady istotne i nieistotne. Komisja odbiorowa dokonała klasyfikacji wad. Do istotnych wad robót związanych z nawierzchnią zaliczyła luźne kruszywo na nawierzchni dróg, ubytki w nawierzchni jezdni, występujące błoto na nawierzchni, miejscowo nieprawidłowe spadki nawierzchni. Z powodu tych wad komisja uznała, że nawierzchnia dróg pożarowych jest niezgodna z dokumentacją projektową. W świetle art. 556 ¹§1 kc w zw. z art. 638 kc w zw. z art. 656§1 kc, wykonanie robót budowlanych niezgodnie z umową jest wadą. Pozwany mógł zatem na podstawie postanowień umowy odmówić odbioru końcowego robót z powodu wad i żądać ich usunięcia przez wykonawcę.

Zgodnie z umową ostateczne wynagrodzenie powódki miało być ustalone w oparciu o kosztorys powykonawczy i nie mogło być wyższe od kwoty wynagrodzenia wynikającego z oferty wykonawcy w wysokości 260.963,59 zł brutto. W kosztorysie powykonawczym wartość wykonanych robót budowlanych powódka określiła na kwotę 260.963,59 zł brutto. W dniu 20.01.2016 r. powódka wystawiła pozwanemu fakturę na powyższą kwotę, której zapłaty pozwany odmówił.

W protokole inwentaryzacji z dnia 30 czerwca 2016 r. wartość robót wykonanych prawidłowo określona została na kwotę 85.528,78 zł brutto. Nie zostały przyjęte przez pozwanego do rozliczenia zinwentaryzowane roboty związane z wykonaniem nawierzchni dróg, a mianowicie: mechaniczne czyszczenie nawierzchni nieulepszonej, spulchnienie górnej warstwy, doziarnienie nawierzchni kruszywem 0/31,5 mm, czyli roboty uznane przez pozwanego za wadliwie wykonane.

Pozwany obciążył powódkę karą umowną za odstąpienie od umowy na podstawie §12 ust. 2, §14 ust. 1 i §16 ust. 2 i 4 umowy w kwocie 52.192,72 zł. Z umowy wynika obowiązek wykonawcy do zapłaty kar umownych w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zgodnie z §14 umowy, w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 2 umowy. (§16 ust. 2 lit. b umowy). Pozwany dokonał potrącenia swojej wierzytelności w kwocie 52.192,72 zł z tytułu kary umownej z wierzytelnością powódki w kwocie 85.528,78 zł z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane. Pozostałą po potrąceniu kwotę czyli 33.336,06 zł pozwany zapłacił na konto Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w R., w związku z zajęciem wierzytelności dłużniczki E. P. w postępowaniu egzekucyjnym.

Z powyższego wynika, że pozwany w ramach realizacji swoich uprawnień z tytułu rękojmi za wady robót na podstawie art. 560§1 kc, obniżył wynagrodzenie powódki do kwoty 85.528,78 zł. Oznacza to, że wynagrodzenie wykonawcy zostało pomniejszone o wartość robót wadliwie wykonanych. Biegły sądowy wartość tę ustalił na kwotę 143.333,37 zł brutto i zaliczył do tych robót: spulchnienie górnej warstwy istniejącej nawierzchni tłuczniowej, doziarnienie nawierzchni kruszywem 0/31,5 mm, wykonanie nawierzchni z tłucznia kamiennego. Pozwany korzystając z uprawnień z tytułu rękojmi za wady obniżył wynagrodzenie powódki a następnie z tak obniżonym wynagrodzeniem potrącił swoją wierzytelność z tytułu kary umownej, będącej w istocie zryczałtowanym odszkodowaniem przysługującym wierzycielowi w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego (art. 483 kc) za wadliwie wykonane roboty.

Sąd Okręgowy wyraził pogląd, że jeśli w wyniku tego samego zdarzenia jakim była wadliwość robót wchodzących w zakres umowy, pozwany obniżył wynagrodzenie należne powódce, to nie może już żądać zapłaty kary umownej za odstąpienie od umowy z powodu wad.

Z tych przyczyn Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia, uznając że pozwanemu nie przysługiwała wierzytelność w kwocie 52.192,72 zł, którą potrącił z wierzytelności powódki i w tej części uznał powództwo za uzasadnione na podstawie art. 647 kc.

Odnośnie kwoty 33.336,06 zł, zapłaconej przez pozwanego komornikowi sądowemu, Sąd oddalił powództwo, a nie umorzył postępowania. Powódka co prawda na rozprawie cofnęła na rozprawie pozew w tym zakresie, jednakże brak było wymaganej zgody pozwanego na cofnięcie pozwu.

Odsetki za opóźnienie od zasądzonej należności głównej Sąd zasądził od dnia 15 lipca 2016 r, czyli upływu terminu do zapłaty określonego w wezwaniu do zapłaty z 29 czerwca 2016 r., w którym termin ten był oznaczony na dzień 14 lipca 2016 r. Powódka nie wykazała kiedy nastąpiło doręczenie pozwanemu faktury nr (...), uzasadniającej domaganie się odsetek od 26 lutego 2016 r.

O kosztach procesu Sąd orzekł stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 98 § 1 i 3 kpc w zw. z art. 108 § 1 kpc. Powódka wygrała spór w 33% zatem należy się jej zwrot od pozwanego tytułem zwrotu kosztów kwoty 7.875,78 zł (23.866 x 33%). Z kolei powódka winna jest zwrócić tytułem kosztów zastępstwa Skarbowi Państwa - Prokuratorii Generalnej kwotę 7.236 zł (10.800 x 67%). Częścią nieuiszczonych kosztów sądowych (wynagrodzenie biegłego), wynoszących łącznie kwotę 1.840,04 zł Sąd obciążył powódkę na podstawie art. 113 ust. 2 ustawy z dnia 28.07.2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Powódka z tego tytułu obowiązana jest do zapłaty kwoty 1.232,83 zł (1.840,04 x 67%).

Apelacje od wyroku wniosły obie strony.

Powódka zaskarżyła wyrok w części w jakiej Sąd oddalił powództwo co do kwoty 175.434,81 zł. Wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku przez uwzględnienie powództwa w zaskarżonej części i zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kosztów postępowania za obie instancje.

Sądowi pierwszej instancji zarzuciła:

- naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 § 1 kpc poprzez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego, w tym w szczególności poprzez uznanie za wiarygodną opinii biegłego sądowego A. J., co skutkowało przyjęciem przez Sąd Okręgowy, że roboty wykonane przez powódkę posiadały wady i że wady te nie zostały przez powódkę usunięte,

- z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił stan faktyczny w zakresie wskazanym powyżej, naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 656 § 1 w zw. z art. 638 § 1 w zw. z art. 560 § 1 kc poprzez uznanie, że wskutek stwierdzonych w robotach powódki wad pozwany miał prawo do obniżenia wynagrodzenia o kwotę odpowiadającą pełnej wartości kosztorysowej prac dotkniętych wadami,

- z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Sąd Apelacyjny uznał, że pozwany miał prawo obniżyć wynagrodzenie powódki o wskazaną przez Sąd okręgowy kwotę 143.333,27 zł – naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 656 § 1 w zw. z art. 638 § 1 w zw. z art. 560 § 1 kc poprzez uznanie, że powódce należy się wynagrodzenie w kwocie 85.527,78 zł, zamiast wynagrodzenia w kwocie 117.630,20 zł (260.963,59 – 143.333,37).

W załączniku do protokołu rozprawy z dnia 4 czerwca 2019 r. powódka dodatkowo zarzuciła naruszenie prawa materialnego, a to art. 65 kc w zw. z art. 395 § 1 kc, w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. za rt. 14 ust. 1 e i ust 2 umowy pop[rzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że oświadczenie pozwanego o odstąpieniu od umowy było skuteczne na podstawie § 14 ust. 1 e umowy§, pomimo że oświadczenie o odstąpieniu zostało złożone powódce z uchybieniem 30 – to dniowego terminu przewidzianego w ust. 2 i w rezultacie przyjęciu, ze pozwany był uprawniony do naliczenia kary umownej za odstąpienie na podstawie § 16 ust. 2 b umowy, mimo, ze uprawnienie to zostało zastrzeżone tylko na wypadek odstąpienia przez zamawiającego od umowy w warunkach przewidzianych w § 14. Zarzuciła też naruszenie art. 65 kc poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że umowa zobowiązywała powódkę do zapewnienia, by nawierzchnia remontowanej drogi posiadała uziarnienie 0/35 mm podczas gdy z umowy wynikał tylko wymóg, by użyte kruszywo miało takie uziarnienie oraz by zobowiązywała do przeprowadzenia badań istniejącej nawierzchni przed jej doziarnieniem.

Nadto zarzuciła powódka naruszenie przepisów postępowania, a to:

- art. 233 § 1 kpc w zw. z art. 278 § 1 kpc poprzez dowolne ustalenie, że wady przedmiotu robót wykonanego przez powódkę były istotne, mimo że okoliczność ta wymaga wiadomości specjalnych, a powołany biegły nie wypowiedział się w tym przedmiocie. W rezultacie naruszenie przepisu art. 635 kc poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie wynikające z przyjęcia, że powódka popadła w opóźnienie w wykonanie robót budowlanych bez istotnych wad,

- art. 233 § 1 kpc poprzez sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę opinii biegłego A. J. polegającą na bezpodstawnym zaakceptowaniu stwierdzenia biegłego, że wadliwie wykonana została nawierzchnia z tłucznia kamiennego, mimo że prace te dotyczyły składnicy, a nie nawierzchni drogi i jakość ich nie była przez pozwanego kwestionowana, a biegły w opinii nie zakwestionował jakości prac związanych z wykonaniem nawierzchni składnicy, bezpodstawnym utożsamieniu wskazanej przez biegłego kwoty odpowiadającej wynagrodzeniu za prace, które biegły uznał za wadliwe, z wartością obniżenia wartości prac wykonanych przez powódkę oraz uznaniu opinii biegłego za kompletną, mimo że biegły nie odniósł się w żaden sposób do kwestii prawidłowości utrzymania drogi przez pozwanego i jego wpływu na stan drogi zarówno w dacie odstąpienia od umowy jak i w dacie opinii.

Pozwany Skarb Państwa zaskarżył wyrok w zakresie w jakim Sąd uwzględnił powództwo oraz obciążył go kosztami na rzecz powódki i zarzucił:

- naruszenie prawa materialnego, to jest:

a/ art. 560 § 1 kc przez jego niewłaściwe zastosowanie wynikające z błędnego przyjęcia, że działanie pozwanego polegające na ustaleniu w toku inwentaryzacji robót przeprowadzonej komisyjnie z udziałem powódki w dniu 30 czerwca 2016 r. na zasadzie § 14 ust. 5 i 7 umowy z dnia 19 listopada 2015 r. wynagrodzenia należnego powódce z tytułu zainwentaryzowanych robót na kwotę 85.528,78 zł stanowiło realizację uprawnień pozwanego z tytułu rękojmi za wady robót na podstawie art. 560 § 1 kc przez obniżenie wynagrodzenia powódki do kwoty 85.528,78 zł, co skutkowało uznaniem przez Sąd, iż zamawiający nie jest uprawniony do żądania zapłaty naliczonej powódce kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy, a tym samym uznaniem za nieskuteczne oświadczenia o potrąceniu dokonanego przez pozwanego,

b/ art. 65 § 1 i 2 kc w zw. z § 14 ust. 5 i 7 oraz § 16 umowy przez ich błędną wykładnię, polegającą na pominięciu, że wolą stron przy zawarciu umowy było uregulowanie ich uprawnień w sytuacji odstąpienia od umowy przez zamawiającego w ten sposób, że:

--w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z powodów przedstawionych w § 14 ust. 1 i 3 umowy wykonawca musi przystąpić do komisyjnej inwentaryzacji robót wraz z zamawiającym (§14 ust. 5)

-- zainwentaryzowane roboty zostaną rozliczone zgodnie z ofertą wykonawcy z zastrzeżeniem potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy kar umownych określonych w § 16 umowy (§ 14 ust. 7),

-- zamawiający ma prawo potrącenia kar umownych z należnego wykonawcy wynagrodzenia (§ 16 ust. 1),

- naruszenie prawa procesowego, to jest:

a/ art. 233 § 1 kpc przez wyprowadzenie z przeprowadzonego postępowania dowodowego wniosku końcowego sprzecznego z zebranym materiałem dowodowym polegającego na uznaniu, że zachowanie zamawiającego polegające na przeprowadzeniu w myśl § 14 ust. 5 i 7 umowy komisyjnej inwentaryzacji robót z udziałem powódki w dniu 30 czerwca 2016 r. i ustaleniu wynagrodzenia należnego powódce z tytułu zainwentaryzowanych robót na kwotę 85.528,78 zł, stanowiło realizację uprawnienia pozwanego z tytułu rękojmi za wady robót poprzez obniżenie wynagrodzenia powódki do kwoty 85.528,78 zł na podstawie art. 560 § 1 kc,

b/ art. 328 § 2 kpc poprzez nieprawidłowe wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia o częściowym uwzględnieniu powództwa, a mianowicie wewnętrzną sprzeczność zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, polegającą na błędnym uznaniu przez Sąd, że w toku inwentaryzacji robót w dniu 30 czerwca 2016 r. pozwany ustalając wynagrodzenie należne powódce na kwotę 85.528,78 zł zrealizował swoje ustawowe uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia z tytułu rękojmi za wady, przy jednoczesnym stwierdzeniu Sądu, iż została przeprowadzona prawidłowa inwentaryzacja robót przez zamawiającego z udziałem wykonawcy oraz, że nastąpiło skuteczne i zasadne w okolicznościach faktycznych sprawy odstąpienie pozwanego od umowy na podstawie § 14 ust. 1 lit. E umowy i na podstawie art. 635 kc w ze. Z art. 656 § 1 kc.

W oparciu o powyższe wniósł pozwany o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie pkt I poprzez oddalenie powództwa w całości oraz w zakresie pkt III poprzez zasądzenie od powódki na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kosztów zastępstwa procesowego pozwanego w pierwszej instancji, a także o zasądzenie od powódki na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym

Strony wzajemnie wniosły o oddalenie apelacji strony przeciwnej.

Po rozpoznaniu apelacji Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Obie apelacje zasługują na uwzględnienie w części.

Spór pomiędzy stronami koncentruje się wokół tego, czy wykonane przez powódkę w ramach zawartej z pozwanym umowy o roboty budowlane prace mają wady, czy powódka wady usunęła, a nadto czy istniały podstawy do odstąpienia przez pozwanego od umowy, a jeśli tak czy miał prawo z tego tytułu obciążyć powódkę karą umowną.

W pierwszej kolejności jednakże należy się odnieść do podniesionych przez obie strony zarzutów naruszenia art. 233 § 1 kpc, dopiero bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny, będący wynikiem oceny dowodów spełniającej wymogi wymienionego przepisu może stanowić podstawę do dokonania oceny prawnej i zastosowania prawa materialnego.

Przepis art. 233 kpc statuuje zasadę swobodnej oceny dowodów, wedle której sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego. Granice swobodnej oceny dowodów wyznaczają przepisy prawa procesowego, zasady doświadczenia życiowego i reguły logicznego rozumowania. Dlatego też skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 233 kpc wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest wystarczające natomiast przekonanie strony o innej niż przyjął Sąd doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (tak np. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 6 listopada 1998 r. II CKN 4/98 – niepublikowane).

Dokonując oceny dowodów zgodnie z regułami zakreślonymi w art. 233 § 1 kpc sąd winien wyprowadzić z zebranego materiału dowodowego logiczne wnioski, musi uwzględnić zasady określone przez prawo procesowe określone w przepisach art. 227 – 234 kpc oraz dominujące poglądy na stosowanie prawa. Dokonując oceny swobodnej sąd wykorzystuje własne przekonania, wiedzę, doświadczenie życiowe, uwzględnia zasady procedury i zasady logiki. Dowody winien sąd oceniać bezstronnie, racjonalnie, wszechstronnie. W odniesieniu do każdego dowodu winien Sąd ocenić jego wiarygodność, odnosząc się także do pozostałego materiału dowodowego. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub, gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo – skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona.

Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, które Sąd Apelacyjny w pełni popiera i akceptuje, do naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. mogłoby dojść tylko wówczas, gdyby skarżący wykazał uchybienie podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów, tj. regułom logicznego myślenia, zasadzie doświadczenia życiowego i właściwego kojarzenia faktów (wyrok SN z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 314/05). Naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. może polegać na tym, iż Sąd z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów przyjął za wiarygodny określony dowód lub też odmówił wiarygodności konkretnemu dowodowi. Strona, która podnosi taki zarzut musi przy tym wykazać, o jaki konkretnie dowód chodzi i na czym polega przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów (wyrok SN z dnia 10 listopada 2005 r., V CK 332/05). Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął Sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Sądu (wyrok SN z dnia 8 kwietnia 2009 r., II PK 261/08). Strona podnosząca zarzut wadliwej oceny dowodów powinna wykazać, że przy ocenie wiarygodności i mocy dowodowej konkretnego dowodu, na podstawie którego sąd dokonał ustalenia faktycznego, przekroczono granice swobodnej oceny dowodów, a nadto, iż miało to istotny wpływ na wynik sprawy. Nie wystarczające jest zaprezentowanie własnych, korzystnych dla skarżącego ustaleń stanu faktycznego, dokonanych na podstawie własnej, korzystnej dla skarżącego oceny materiału dowodowego (por.: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2002 r., II CKN 572/99, LEX nr 53136).

Powódka zarzuciła Sądowi dokonanie dowolnej oceny dowodów, a zwłaszcza opinii biegłego sądowego A. J., czego skutkiem było przyjęcie, że roboty wykonane przez powódkę miały wady i że nie zostały one usunięte.

Powyższy zarzut powódki nie jest uzasadniony i nie może odnieść zamierzonego skutku. Zwrócić przy tym trzeba uwagę, że podnosząc w apelacji zarzut naruszenia art. 233 kpc powódka nie zawarła żadnego jego uzasadnienia. Dopiero w załączniku do protokołu szerzej się do tego zarzutu odniosła.

Sąd Okręgowy przeprowadził zawnioskowane w sprawie dowody, a następnie dokonał ich swobodnej oceny zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Poszczególne dowody Sąd ocenił odnosząc się do całości materiału dowodowego. Ocena dokonana przez Sąd Okręgowy spełnia wszystkie wymogi oceny swobodnej, nie sposób Sądowi zarzucić braku logiki w wyciąganiu wniosków i popadnięcie w sprzeczność z zasadami doświadczenia życiowego. Tylko zaś w takim przypadku Sąd drugiej instancji mógłby dokonać oceny odmiennej. Również uzasadnienie Sądu pierwszej instancji jest jasne, kompletne i wewnętrznie spójne.

Dopuszczając dowód z opinii biegłego Sąd dysponował już materiałem dowodowym, z którego także wynikało, że zwłaszcza prace związane z wykonaniem nawierzchni wykonane zostały wadliwie, niezgodnie z dokumentacją techniczną. Opinia biegłego stan taki potwierdziła. Podziela Sąd Apelacyjny ocenę tego dowodu i poczynione na jego podstawie ustalenia co do jakości prac wykonanych przez powódkę i charakteru wad. Nie zasługuje przy tym na uwzględnienie twierdzenie, że stan drogi w chwili kiedy oceniał ją biegły był już wynikiem jej użytkowania. Oczywiście, że droga jest użytkowana, jednakże porównanie stanu drogi opisanego w kolejnych dokumentach począwszy od protokołów odbiorowych poprzez ekspertyzę L. D. jednoznacznie wskazuje, ze nawierzchnia wykonana została wadliwie i te same wady stwierdzano od samego początku. W istocie też powódka nie wykazała, że wady przed odstąpieniem przez pozwanego od umowy usunęła.

W tym zakresie za prawidłowe należy uznać ustalenia faktyczne dokonane na gruncie zgromadzonego i ocenionego przez Sąd Okręgowy materiału dowodowego.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że rozstrzygnięcie niniejszej sprawy wymagało wiadomości specjalnych, opinia biegłego była więc dowodem niezbędnym. Jednocześnie nie była dowodem jedynym, z którego wynikał sposób wykonania i jakość prac wykonanych przez powódkę. Biegły wykorzystał dokumenty zawarte w aktach sprawy, a przede wszystkim dokonał oględzin. Pozwoliło to biegłemu między innymi na dokonanie porównania stanu drogi z chwili oględzin ze stanem jaki istniał bezpośrednio do wykonaniu prac. Przede wszystkim odniósł się biegły do wykonania nawierzchni tłuczniowej, wskazując w jaki sposób winna być ona wykonana wg projektu i specyfikacji technicznej oraz w jaki sposób została ona wykonana, dochodząc do wniosku, że nie odpowiada ona wymogom określonym we wskazanych dokumentach i że wykonana została niezgodnie z technologią przewidzianą dla wykonania takich nawierzchni, co szczegółowo przedstawił w swoich ustaleniach Sąd pierwszej instancji. Wskazał przy tym biegły, które prace zostały wykonane prawidłowo, a które nieprawidłowo oraz wartość jednych i drugich prac.

Podnosząc zarzut wadliwej oceny dowodu z opinii biegłego winna była powódka konkretnie wskazać na czy polega przekroczenie granic oceny swobodnej. Jak już wyżej wskazano nie jest wystarczające samo przekonanie strony o innej niż przyjął Sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Sądu.

Podkreślić też trzeba, że na rozprawie w dniu 17 lipca 2017 r. Sąd oddalił wnioski dowodowe powódki, między innymi o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, zaś powódka reprezentowana na rozprawie przez adwokata zastrzeżenia z art. 162 kpc nie zgłosiła.

Zarzut wadliwej oceny dowodów podniósł także pozwany, twierdząc, że Sąd wyprowadził sprzeczny z zebranymi dowodami wniosek polegający na uznaniu, ze zachowanie pozwanego polegające na przeprowadzeniu inwentaryzacji robót z udziałem powódki w dniu 30 czerwca 2016 r. i ustaleniu wynagrodzenia należnego powódce z tytułu zainwentaryzowanych robót na kwotę 85.528,78 zł, stanowiło realizację uprawnienia pozwanego z tytułu rękojmi za wady robót poprzez obniżenie wynagrodzenia powódki do kwoty 85.528,78 zł na podstawie art. 560 § 1 kc.

Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił w tym zakresie fakty, jednakże wniosek, że pozwany realizował uprawnienia z rękojmi za wady robót poprzez obniżenie wynagrodzenia jest w ocenie Sądu Apelacyjnego nieuprawniony.

Zwrócić trzeba uwagę, że inwentaryzacja robót jaka miała miejsce w dniu 30 czerwca 2016 roku, a na podstawie której ustalono wartość prac na kwotę 85.528,78 zł nastąpiła, bowiem wcześniej oświadczeniem z dnia 17 czerwca 2016 roku przesłanym powódce przy piśmie z dnia 22 czerwca 2016 roku pozwany odstąpił od umowy. W oświadczeniu o odstąpieniu pozwany jako jego podstawę powołał § 14 ust. 1 lit e umowy, wskazując, że roboty wykonane zostały wadliwie i niezgodnie z dokumentacją projektową, a stwierdzone wady nie zostały usunięte, mimo wyznaczenia dodatkowego terminu. Jako podstawę prawną odstąpienia pozwany wskazał nadto art. 635 w zw. z art. 656 § 1 kc, podając, że pozwana pozostaje w opóźnieniu z bezusterkowym wykonaniem przedmiotu umowy.

Skoro więc wcześniej pozwany odstąpił od umowy, to nie ma uzasadnienia przyjęcie, że już po odstąpieniu od umowy skorzystał z uprawnienia z rękojmi w postaci obniżenia wynagrodzenia. Ustalenie w czasie inwentaryzacji wartości prac na kwotę 85.528,78 zł było konieczne do dokonania rozliczenia stron po odstąpieniu od umowy, nie było to natomiast ustalenie niższego wynagrodzenia w ramach uprawnień z rękojmi.

Umowa z przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego przewidywała dokonanie inwentaryzacji wykonanych robót oraz ich rozliczenie zgodnie z ofertą wykonawcy z zastrzeżeniem potrącenia z wynagrodzenia kar umownych przewidzianych w § 16 umowy. Z tego ostatniego przepisu umowy zaś między innymi wynika, wykonawca jest zobowiązany do zapłaty kar umownych w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zgodnie z zapisami § 14 umowy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto za całość zamówienia przedstawionego w § 12 ust.2.

Nieuzasadniony jest natomiast zarzut powódki, że pozwany nie miał prawa do naliczenia kary umownej, bowiem oświadczenie o odstąpieniu od umowy było nieskuteczne, gdyż oświadczenie złożone na podstawie § 14 umowy było spóźnione, a nadto wady nie miały charakteru wad istotnych, co wykluczało zastosowanie art. 635 kc.

Nie podziela Sąd stanowiska, że pozwany odstępując od umowy na podstawie § 14 umowy naruszył przewidziany w ust. 2 § 14 umowy 30 - to dniowy termin do odstąpienia od umowy liczony od powzięcia wiedzy o wystąpieniu przyczyny odstąpienia. Sama pozwana wskazała, że ewentualnie najpóźniejszym momentem powzięcia wiedzy o wystąpieniu przesłanek odstąpienia było sporządzenie ekspertyzy przez L. D. w dniu 4 maja 2016 r. Należy jednak zwrócić uwagę, że inż. D. jeszcze z początkiem czerwca 2016 r. dokonał przeglądu stanu nawierzchni dróg pożarowych nr (...) i w dniu 8 czerwca 2016 r. ekspertyzę uzupełnił, ostatecznie stwierdzając, że prace zgłoszone przez wykonawcę w dniu 8 kwietnia 2016 roku jako wykonane nie doprowadziły do usunięcia stwierdzonych wad. W ocenie Sądu Apelacyjnego dopiero wówczas pozwany miał pewność co do wadliwości wykonania prac i nieskutecznego usunięcia wad, co dawało mu podstawę do odstąpienia od umowy. W takim zaś przypadku 30 – to dniowy termin został zachowany.

W ocenie Sądu Apelacyjnego postepowanie dowodowe wykazało, że prace dotyczące wykonania nawierzchni wykonane zostały nieprawidłowo, sprzecznie z projektem i specyfikacją techniczną. Ostatecznie taka ocena wykonania tych prac została potwierdzona w opinii biegłego sądowego. Z samej umowy nie wynika, by warunkiem odstąpienia na podstawie wskazanej przez pozwanego, a to § 14 ust. 1 pkt e było, by wady były istotne. Zatem okoliczność czy wady były istotne czy nie, dla oceny dopuszczalności odstąpienia od umowy nie miały decydującego znaczenia.

Niezależnie jednak od powyższego wskazać należy, że jakkolwiek biegły w opinii nie wskazał wyraźnie czy stwierdzone wady miały charakter istotny czy nie, to z samego ich opisu, a zwłaszcza stwierdzenia, że nawierzchnia została wykonana niezgodnie z technologią, a także z dokumentacji fotograficznej wynika, że nie sposób przyjąć innego charakteru wad jak wady istotne.

Skoro więc istniała podstawa do odstąpienia przez pozwanego od umowy na podstawie § 14 ust. 1 pkt e umowy, prawem pozwanego było także obciążenie powódki karą umowną na podstawie § 16 ust. 2 b umowy. § 16 ust 1 umowy wyraźnie natomiast stanowi, że zamawiający ma prawo potrącenia kar umownych z należnego wykonawcy wynagrodzenia. Uprawnienie do potrącenia kary wynika zatem jednoznacznie z postanowień umowy.

Zatem zawarte w apelacji pozwanego zarzuty naruszenia art. 560 § 1 kc i art. 65 kc są uzasadnione.

Nieuzasadnione z tych samych przyczyn są natomiast zarzuty naruszenia art. 65 kc zawarte w apelacji powódki. Odnośnie zarzutu, że umowa nie zobowiązywała powódki do zapewnienia uziarnienia remontowanej drogi (...) mm, a jedynie do użycia takiego kruszywa i że nie miała powódka obowiązku przeprowadzenia badań nawierzchni przed jej doziarnieniem wskazać trzeba, że umowa to nie tylko sam dokument umowy, ale także wszystkie jej załączniki, a w szczególności dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Zwrócić też trzeba uwagę, że wszyscy wypowiadający się w przedmiocie wykonania przez powódkę robót specjaliści tak przed procesem jak i biegły w toku procesu, wskazywali właśnie na te obowiązki pozwanej wynikające z dokumentacji, które nie zostały wypełnione.

Uzasadniony natomiast okazał się zarzut powódki, że należne jej wynagrodzenie winno wynosić 117.630,20 zł, a nie jak przyjął Sąd 85.528,78 zł zł.

Zgodnie z § 14 ust 7 w przypadku odstąpienia od umowy zinwentaryzowane roboty zostaną rozliczone zgodnie z ofertą wykonawcy z zastrzeżeniem potrącenia z wynagrodzenia kar umownych.

Powódka wystawiła pozwanemu fakturę za wykonane prace na kwotę 260.963,59 zł. Taką też kwotę pozwany przyjął jako podstawę naliczenia kar umownych. Z kolei w protokole z inwentaryzacji wykonanych robót z dnia 30 czerwca 2016 r. wartość robót wykonanych prawidłowo określono na kwotę 85.528,78 zł, przy czym powódka zgłosiła uwagę, że zakres ten uznany został przez zamawiającego nieprawidłowo. Określając zatem wartość prawidłowo wykonanych prac Sąd oparł się na opinii biegłego A. J.. Z opinii tej wynika, że wartość prac wykonanych prawidłowo zamyka się kwotą 117.630,18 zł i taką też kwotę przyjął Sąd jako wynagrodzenie należne powódce za prace wykonane prawidłowo. Zatem od kwoty 117.630,18 zł należało odjąć 33.336,06 zł, którą to kwotę pozwany przelał na konto wskazane przez komornika, a to w związku z zajęciem wierzytelności należnej powódce przez jej wierzyciela (...) SA w W. oraz potrąconą przez pozwanego karę umowną w wysokości 52.192,72 zł. Ostatecznie zatem do zasądzenia na rzecz powódki pozostała kwota 32.101,40 zł.

Konsekwencją zmiany rozstrzygnięcia merytorycznego jest także zmiana rozstrzygnięcia o kosztach procesu. Ostatecznie bowiem powódka wygrała proces nie w 1/3, a w 1/4 (32 101,40 zł plus 33.336,06 zł uregulowane przez pozwanego na rzecz wierzyciela powódki). Zatem z łącznej kwoty kosztów 23.866 zł powódce należy się kwota 5.966,50 zł. Powódka natomiast winna zwrócić koszty zastępstwa Skarbowi Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej 75% kosztów zastępstwa procesowego czyli 8100 zł. W 75% (75% z kwoty 1840,04 zł czyli 1.380 zł)) należało też obciążyć powódkę nieuiszczonymi kosztami sądowymi na które składa się wynagrodzenie biegłego.

Przy czym zwraca Sąd uwagę, że podstawę do stosunkowego rozdzielenia kosztów stanowi art. 100 kpc, a nie jak wskazał Sąd okręgowy art. 98 kpc.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 kpc częściowo zmienił zaskarżony wyrok uwzględniając w części apelacje każdej ze stron, a w pozostałym zakresie na podstawie art. 385 kpc obie apelacje oddalił.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł również orzekł na podstawie art. 100 kpc, rozdzielając stosunkowo koszty z uwzględnieniem stopnia w jakim każda ze stron apelacje przegrała i wygrała. Powódka wygrała swoją apelację co do kwoty 32.102 zł przy wartości przedmiotu zaskarżenia 175.435 zł, pozwany zaś swoją apelację wygrał w całości. Biorąc pod uwagę łączną wartość przedmiotu zaskarżenia (227.628 zł) powódka wygrała w postępowaniu apelacyjnym w około 15% Na rzecz powódki od pozwanego należało zatem zasądzić odpowiednią część kosztów zastępstwa procesowego (8100 x 15%) oraz wpis od uwzględnionej części apelacji, co daje kwotę 2.821 zł. Z kolei od powódki na rzecz Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa należało zasądzić koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym w kwocie 6.885 zł (8100 x 85%). Nadto od powódki pobrano opłatę od apelacji pozwanego, której nie miał obowiązku uiścić (art. 113 ustawy o kosztach w sprawach cywilnych).

SSA Teresa Rak SSA Jerzy Bess SSA Paweł Czepiel