Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 czerwca 2018r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, Sąd Gospodarczy, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Protokolant: prot. sąd. Mariusz Bajsztok

po rozpoznaniu 22 czerwca 2018 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Skarbu Państwa – Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju oraz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii

odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.

przystępującego do postępowania skargowego Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

w przedmiocie skargi (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 27 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO (...)

1.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt 1 i 2.2 i w pkt 1 oddala odwołanie oraz stwierdza naruszenie przepisów art. 46 ust. 5, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b), art. 91 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w pkt 2.2 zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na rzecz (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego,

2.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na rzecz (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. 86.284 zł (osiemdziesiąt sześć tysięcy dwieście osiemdziesiąt cztery złote) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta SSO Bernard Litwiniec

Sygn. akt XXIII Ga 104/18

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO (...) w przedmiocie odwołania wniesionego przez wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Rozwoju w W. przy udziale wykonawcy (...) spółki akcyjnej w W. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w pkt. 1 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty (...) spółki z o.o. w W. i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W pkt. 2 kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) spółkę akcyjną w W. i zaliczyła na poczet kosztów postępowania kwotę 15.000 zł uiszczoną przez wykonawcę (...) spółki z o.o. w W. tytułem wpisu od odwołania. Ponadto KIO zasądziła od wykonawcy (...) s.a. w W. na rzecz wykonawcy (...) sp. z o.o. w W. kwotę 18 600 zł z tytułu poniesionych kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.

Krajowa Izba Odwoławcza oparła swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych.

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wdrożenie centralnego Systemu Wydruku wraz z pełną obsługą serwisową, na bazie którego będzie świadczona usługa umożliwiająca Zamawiającemu wykonywanie czarnobiałych i kolorowych kopii/wydruków dokumentów oraz skanowania na urządzeniach wielofunkcyjnych Wykonawcy, zainstalowanych w siedzibach Zamawiającego w W..

W dniu 27 listopada 2017r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. i odrzucił ofertę wykonawcy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. - dalej odwołujący na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z uwagi na niezabezpieczenie oferty wadium gwarantującym jego wypłatę we wszystkich ustawowo przewidzianych przypadkach, w tym w przypadku niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W dniu 7 grudnia 2017r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego:

a. wyboru oferty (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej: (...)) jako najkorzystniejszej;

b. odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób

nieprawidłowy;

c. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;

Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:

a. art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy wobec odrzucenia oferty odwołującego z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, podczas gdy gwarancja bankowa wniesiona przez odwołującego zabezpiecza interesy zamawiającego i upoważnia go do zatrzymania wadium w przypadku zajścia każdej z okoliczności wymienionej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy;

b. art. 91 ust. 1ustawy przez wybór oferty (...) jako oferty najkorzystniejszej;

c. art. 65 § 1k.c. przez zaniechanie dokonania wykładni treści gwarancji bankowej,

podczas gdy z okoliczności w których została złożona, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy;

d. art. 65 § 2 k.c. poprzez zaniechanie dokonania wykładni umowy w sposób nakazujący badanie zgodnego zamiaru stron i cel umowy, zamiast opierać się na jej dosłownym brzmieniu;

e. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów PZP; Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru i dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Interes we wniesieniu odwołania

Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w ww. postępowaniu. Zgodnie z pkt 6.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „siwz") zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 100.000,00 zł.

Z gwarancji wadialnej załączonej do oferty odwołującego wystawionej przez bank (...) Spółka Akcyjna Oddział w Polsce (dalej: „Bank") wynikało zobowiązanie wypłacenia kwoty nieprzekraczającej 100.000,00 zł w przypadkach, gdy:

a) wykonawca po powiadomieniu go o wyborze jego oferty przez zamawiającego: odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie, lub zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; lub gdy

b) wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Było bezsporne, że w gwarancji złożonej przez odwołującego nie została wyodrębniona przesłanka zatrzymania wadium o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy, zgodnie z którym uprawnienie to istnieje w przypadku niewniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Zgodnie z pkt 15.1 siwz zamawiający wymagał od wykonawcy przed podpisaniem umowy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny podanej w ofercie.

Odwołujący wskazał, że instytucja gwarancji bankowej jest uregulowana ustawą Prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U.2017.1876 ze zm.) (dalej: „Prawo bankowe" albo „pr.bank.").

W ocenie odwołującego gwarancja bankowa załączona do oferty odwołującego umożliwiała zamawiającemu zatrzymanie wadium w przypadku zajścia którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Brak bezpośredniego wskazania w treści gwarancji na możliwość zatrzymania wadium w przypadku niewniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie uniemożliwiało zatrzymania wadium w takim przypadku. Okoliczność niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi, zgodnie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy, okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z interpretacji obydwu przepisów: art. 46 ust. 5 ustawy oraz art. 94 ust. 3 ustawy należało, w ocenie odwołującego, wyciągnąć taki wniosek, iż przesłanka zatrzymania wadium o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy zawiera się w przesłance o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy. W związku z tym, nawet w przypadku niewskazania w treści gwarancji bankowej możliwości zatrzymania wadium w przypadku niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, taka możliwość faktycznie istniała, gdyż niewniesienie zabezpieczenia stanowiło okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy, niewątpliwie leżącą po stronie wykonawcy. Przesłanka zatrzymania wadium w przypadku, gdy podpisanie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, została natomiast wskazana wprost w treści gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego. To oznacza, że gwarancja bankowa złożona przez odwołującego zabezpieczała możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach stanowiących podstawę do zatrzymania wadium o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, co oznacza, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy.

Faktyczna możliwość zatrzymania wadium w przypadku niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy została potwierdzona przez Bank, który wystawił gwarancję oświadczeniem Banku dołączonym do odwołania.

W ocenie odwołującego oświadczenie Banku stanowiło wykładnię autentyczną załączonej do oferty gwarancji bankowej. Bank bez żadnych wątpliwości potwierdził, iż zamawiający miałby prawo do zatrzymania wadium także w przypadku, gdyby odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. To oznaczało, że wadium w postaci gwarancji bankowej zostało przez odwołującego wniesione prawidłowo, a zatem zamawiający w sposób bezzasadny zastosował art. 87ust. 1 pkt 7b) ustawy i odrzucił ofertę odwołującego.

Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem KIO gwarancja bankowa, niezależnie od zawartych w jej treści omyłek czy nieprawidłowości, jest prawidłowa wtedy, gdy faktycznie umożliwia ona rzeczywistą możliwość zaspokojenia się przez zamawiającego z wystawionej gwarancji.

W ocenie odwołującego, art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy stanowiło superfluum ustawowe, gdyż możliwość zatrzymania wadium w przypadku niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy z winy wykonawcy, a więc zawiera się ona w art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy. Za uznaniem, iż analizowana gwarancja bankowa zabezpiecza możliwość zatrzymania wadium również w przypadku niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przemawia również wykładnia nakazująca wzięcie pod uwagę kontekstu sytuacyjnego oraz uwzględnienie racjonalności podmiotów zawierających umowę. Po pierwsze, odwołujący podkreślił, że niewątpliwym celem odwołującego było uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu. W tym celu odwołujący złożył ofertę zgodną z siwz oraz przedłożył wszystkie wymagane przez zamawiającego dokumenty (w tym gwarancję bankową stanowiącą formę wniesienia wadium). Celem odwołującego było bowiem uzyskanie zamówienia. Taka wykładnia złożonej gwarancji, która uniemożliwia udział odwołującego w postępowaniu jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tłumaczyć tak, jak wymagają tego okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z okoliczności, w których oświadczenie znajdujące się w treści gwarancji bankowej zostało złożone, bez wątpienia wynika, że celem odwołującego było złożenie gwarancji stanowiącej wadium w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wymogami zawartymi w siwz oraz przepisach. Niewątpliwie, według odwołującego z okoliczności sprawy wynika, że także celem Banku - gwaranta było udzielenie gwarancji zabezpieczającej możliwość udziału. Wynika to nie tylko z oświadczenia Banku złożonego już po terminie składania ofert, lecz także z samych okoliczności uzyskania gwarancji, wskutek zwrócenia się do Banku z wnioskiem o zabezpieczenie wadialne oferty składanej w konkretnym postępowaniu. Bank miał więc świadomość celu, w jakim uzyskiwana jest gwarancja, a jako podmiot profesjonalny musiał zdawać sobie sprawę z tego, jakie przypadki gwarancja ma zabezpieczać.

Podkreślił, iż z punktu widzenia relacji pomiędzy zamawiającym a Bankiem, nie ma żadnej wątpliwości, że w sytuacji, w której nastąpiłoby jakiekolwiek zdarzenie leżące po stronie wykonawcy, które uniemożliwiłoby zawarcie z nim umowy (np. niewniesienie wymaganego zabezpieczenia), Bank nie miałby żadnych podstaw by odmówić wypłaty kwoty gwarancji. Zasadniczy cel wniesienia wadium był więc zabezpieczony nie tylko przy uwzględnieniu wykładni treści gwarancji dokonywanej z uwzględnieniem okoliczności złożenia oświadczenia Banku - gwaranta, lecz także wyłącznie w oparciu o samą treść dokumentu gwarancji.

Kolejnym argumentem przemawiającym za uwzględnieniem niniejszego odwołania jest podkreślany powszechnie w doktrynie i orzecznictwie pogląd, iż formalizm postępowania o udzielenie zamówienia nie jest celem samym w sobie, a ma on urzeczywistniać zasadę prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W niniejszej sprawie zbytni formalizm zamawiającego nie tylko powoduje uniemożliwienie odwołującemu uzyskanie zamówienia, lecz także jednocześnie wywołuje skutki niekorzystne dla zamawiającego, gdyż w rezultacie był on zmuszony do wyboru jako najkorzystniejszej oferty droższej o ponad 1 min zł.

Jak wynika z aktualnego orzecznictwa KIO dopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia kwestii dotyczących gwarancji bankowej, które wzbudzają wątpliwości zamawiającego - tak wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2017 r., KIO (...), Wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r KIO (...)

Z ostrożności odwołujący zarzuca więc zamawiającemu zaniechanie wezwania do wyjaśnień dokumentu gwarancji wadialnej.

Odwołujący wskazał także, że nawet w przypadku uznania, iż zamawiający nie może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści gwarancji, z innego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż samodzielne złożenie przez wykonawcę dokumentu potwierdzającego możliwość zatrzymania wadium przez zamawiającego, powinno być wzięte pod uwagę. Załączone do odwołania oświadczenie Banku zawierało wszelkie elementy wskazane w wyżej przytoczonym orzeczeniu KIO, niezbędne do potwierdzenia możliwości skutecznego dochodzenia uprawnień z gwarancji - zostało ono podpisane przez te same osoby, które podpisały samą gwarancję bankową, w oświadczeniu znajduje odniesienie się do gwarancji bankowej (wskazany został numer gwarancji, nazwa i numer postępowania, podmiot zamawiający) oraz zostało ono złożone na piśmie. Złożone oświadczenie bez żadnych wątpliwości potwierdzało zatem możliwość zatrzymania wadium także w przypadku niewniesienia przez odwołującego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Oświadczenie Banku zostało złożone przed momentem, w którym potencjalnie mogłaby ziścić się przesłanka zatrzymania gwarancji. Gdyby w obecnym stanie faktycznym zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, a następnie odwołujący odmówiłby wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to nie ma żadnych wątpliwości, że wszelkie ewentualne wątpliwości co do możliwości skorzystania z gwarancji wadialnej zostały rozwiane poprzez oświadczenie Banku. Powyższe potwierdzało, że postulowana przez KIO w cytowanych wyżej wyrokach możliwość prowadzenia wyjaśnień lub przedstawiania dowodów co do wykładni treści gwarancji, jest głęboko uzasadniona celem postępowania, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, przy równoczesnym pełnym zachowaniu bezpieczeństwa prawnego zamawiającego.

Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, w przypadku niezłożenia przez wykonawcę innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania lub w przypadku, gdy dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. W związku z powyższym, odwołujący z ostrożności podnosi zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia gwarancji wadialnej, ewentualnie zaniechania wezwania do jej poprawienia lub wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie gwarancji bankowej wbrew obowiązkowi z art. 26 ust. 3 ustawy.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział (...) spółka akcyjna z siedzibą w W. i wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27 listopada 2017r., powtórzy czynność badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu z uwzględnieniem oferty odwołującego i dokona ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

(...) S.A. złożyło sprzeciw od czynności zamawiającego uwzględniającego odwołanie.

W swych ustaleniach KIO wskazała, iż stan faktyczny pomiędzy stronami nie był sporny, gdyż odwołujący nie kwestionował, że zamawiający wymagał wniesienia wadium zabezpieczającego w przypadkach opisanych w ustawie w art. 46 ust. 4a i ust. 5, ani tego, że w treści jego gwarancji bankowej nie wskazano jako podstawy zgłoszenia przez zamawiającego roszczenia - nie wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Zdaniem KIO potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy wobec odrzucenia oferty odwołującego z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, podczas gdy gwarancja bankowa wniesiona przez odwołującego zabezpiecza interesy zamawiającego i upoważnia go do zatrzymania wadium w przypadku zajścia każdej z okoliczności wymienionej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Izba ustaliła, że treść gwarancji wadialnej wniesionej przez odwołującego obejmuje wszystkie przesłanki zatrzymania wadium z mocy art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, tym samym zamawiający wadliwie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, gdyż oferta odwołującego była zabezpieczona wadium.

Potwierdził się także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty (...) jako oferty najkorzystniejszej. W ocenie KIO skoro zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, to jej pominięcie w procesie oceny ofert nie prowadziło do wyboru oferty według kryteriów opisanych w siwz. Tym samym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy.

W ocenie KIO na uwzględnienie zasługiwał także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 1 k.c. przez zaniechanie dokonania wykładni treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności w których została złożona, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 2 k.c. poprzez zaniechanie dokonania wykładni umowy w sposób nakazujący badanie zgodnego zamiaru stron i cel umowy, zamiast opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Izba wzięła pod uwagę to, że w istocie, to nie postanowienia gwarancji wymagały wykładni, ale konieczne było dokonanie interpretacji przepisu art. 46 ust. 5 ustawy i ustalenia jakie przesłanki uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium i czy wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie mieszczą się w pojęciu „do zawarcia umowy nie doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W tym znaczenie wykładnia oświadczenia woli banku nie była konieczna, a Izba doszła do przekonania, że argumentacja odwołującego i zamawiającego jest prawidłowa i zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie KIO potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy. W ocenie ofert nie brała udziału oferta, która została nieprawidłowo odrzucona. Taka sytuacja powoduje, że odwołujący został nierówno potraktowany, tym samym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy w związku z art. 192 ust.1, 2, 3 pkt 1 ustawy orzekła jak w wyroku.

Od powyższego orzeczenia, (...) spółka akcyjna w W. przystępująca do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniosła skargę, zaskarżając przedmiotowy wyrok w całości.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie:

1) art. 192 ust. 2 ustawy PZP, poprzez uwzględnienie odwołania, podczas gdy powinno ono podlegać oddaleniu a w konsekwencji stwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów prawa, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - zdaniem skarżącego uwzględniono odwołanie, podczas gdy do naruszeń takich nie doszło, a dokonany przez zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty był prawidłowy; zdaniem skarżącego odrzucenie oferty (...) Sp. z o.o. było prawidłowe, a zamawiający powinien był dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej Skarżącego;

2) art. 192 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania i oddalenia odwołania złożonego przez (...) Sp. z o.o.;

3) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w stanie sprawy, tj. uznanie, że gwarancja bankowa w formie, w której odwołujący (...) Sp. z o.o. wniósł wadium, zabezpieczała ofertę odwołującego wadium gwarantującym jego wypłatę we wszystkich ustawowo przewidzianych przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP; zdaniem skarżącego złożona gwarancja nie zawierała w swej treści wskazania obligatoryjnego - w świetle treści art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy PZP - tj. uprawnienia do zatrzymania wadium w sytuacji niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W konsekwencji, wadium nie zostało wniesione w wymaganym zakresie, a tym samym prawidłowa wykładnia ww. przepisu prowadzi do wniosku, że zaskarżeniu podlega niezgodny z przepisami ustawy PZP brak odrzucenia oferty wykonawcy (odwołującego);

4) art. 91 ust. 1 ustawy PZP, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w stanie sprawy, tj. uznanie, iż oferta (...) S.A. nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty (...) Sp. z o.o., podczas gdy podstawy takie istniały, a pierwotne odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło w granicach przepisów prawa, w konsekwencji czego zamawiający pierwotnie dokonał prawidłowej oceny ofert złożonych w postępowaniu; prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do wniosku, że zaskarżeniu podlega niezgodny z przepisami ustawy PZP nakaz KIO dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty (...) Sp. z o.o. (odwołującego) pomimo, że podlegała ona odrzuceniu;

5) art. 65 §1 i §2 Kodeksu cywilnego, poprzez bezpodstawne uznanie, iż art. 65 Kodeksu cywilnego pozwala na dokonanie rozszerzającej wykładni treści gwarancji bankowej stanowiącej wadium, pomimo, iż SIWZ w Rozdziale 6 („Wymagania dotyczące wadium") pkt 6.5 jednoznacznie określiła konieczne wymagania gwarancji bankowej, w szczególności poprzez zawarcie w niej: „zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze żądanie zamawiającego w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.”, co nie pozwalało na dokonanie wykładni innej niż gramatyczna w sytuacji, gdy postanowienia SIWZ były precyzyjne, wykonawcy nie zadawali pytań w toku postępowania o zamówienie publiczne, co do wymagań SIWZ w zakresie wadium, a zatem jednoznacznie określające zamiar stron;

6) art. 192 ust. 7 ustawy PZP, poprzez orzeczenie co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, tj. przeprowadzenia interpretacji treści art. 46 ust. 5 ustawy PZP, podczas gdy odwołujący nie zarzucał zamawiającemu naruszenia tego przepisu, odnosząc się wyłącznie do rzekomego naruszenia art. 65 §1 i §2 Kodeksu cywilnego, przy czym również przeprowadzona ponad zakres odwołania wykładnia treści art. 46 ust. 5 ustawy PZP dokonana została błędnie;

7) art. 46 ust. 5 ustawy PZP poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, iż przesłanki określone w art. 46 ust. 5 pkt 1 i 2 (w szczególności pkt 2) ustawy PZP mieszczą się w przesłance określonej w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy PZP, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, iż przesłanki zatrzymania wadium, określone w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy PZP regulują odmienne, szczególne, stanowiące zupełny, zamknięty katalog i nie podlegające wykładni rozszerzającej podstawy prawne zatrzymania wadium;

8) art. 190 ust. 7 ustawy PZP, poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, stanowiących dokumentacje postępowania, a w tym fundamentalny dokument w postaci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w szczególności poprzez uznanie, że oferta (...) Sp. z o.o. była w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium, podczas gdy z materiału dowodowego, w szczególności z treści dokumentów wadialnych wynika, iż zabezpieczenie takie nie było prawidłowe i wystarczające;

9) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP poprzez uznanie, iż postępowanie zostało przeprowadzone w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; zamawiający nie dochował ustalonych przez siebie zasad w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku KIO w całości poprzez oddalenie odwołania wykonawcy (...) Sp. z o.o. z dnia 7 grudnia 2017 r. w całości. Ponadto wniosła o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 10 w zw. a art. 198f ust. 5 ustawy PZP.

(...) Sp. z o.o. w W. w odpowiedzi na skargę wniosła o oddalenie skargi (...) S.A. w całości jako bezzasadnej i zasądzenie od (...) na rzecz (...) zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W dn. 9 stycznia 2018r. w drodze przekształcenia dotychczasowego Ministerstwa Rozwoju utworzono Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju. Przekształcenie polegało na wyłączeniu z dotychczasowego Ministerstwa komórek organizacyjnych obsługujących sprawy działu gospodarka oraz pracowników obsługujących sprawy tego działu. Te ostatnie komórki i ich pracownicy weszli do nowoutworzonego Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii (rozp. Rady Ministrów z dn. 11 stycznia 2018r. publik. DzU z 12 stycznia 2018r. poz. 93,94 oraz 102 i 104).

W dn. 16 lutego 2018r. doszło do zawarcia umowy między Ministerstwem Inwestycji i Rozwoju oraz Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii, a (...) sp. z o.o.

Pismem z dnia 6 kwietnia 2018 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przystąpił do postępowania wywołanego wniesieniem skargi. Prezes wniósł o uwzględnienie skargi wniesionej przez (...) S.A. w W. i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania złożonego przez (...) sp. z o.o.

Pismem z dnia 12 kwietnia 2018 r. Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii przystąpiło do sprawy po stronie zamawiającego – Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju, w charakterze interwenienta ubocznego, zgodnie z art. 76 kpc.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga była zasadna.

Na wstępie należy zauważyć, że skarga nie podlegała odrzuceniu z uwagi na nie doręczenie jej odpisu zmawiającemu.

Według art. 198b ust.2 zd. 1 ustawy pzp skargę wnosi się za pośrednictwem Prezesa Izby w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby, przesyłając jednocześnie jej odpis przeciwnikowi skargi. Sąd Okręgowy w pełni zgadza się z treścią postanowienia Sądu Najwyższego z dn. 11 lutego 2016r. sygn. akt V CZ 90/15, zgodnie z którym „ Przepis art. 198c ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) nie wymienia pośród obligatoryjnych wymagań skargi obowiązku przesłania odpisu skargi przeciwnikowi, ustanawia go natomiast art. 198b ust. 2 ustawy. Niewykonanie tego obowiązku zważywszy na rationem legis tego uregulowania kwalifikuje się w judykaturze jako brak formalny usuwalny skargi, którego nieuzupełnienie przez dołączenie dowodu jej przesłania przeciwnikowi skargi, nie ma wpływu na skuteczność jej wniesienia i nie prowadzi do odrzucenia skargi, gdyż nie wynika to z treści art. 198b ust. 2. Wzgląd na wyjątkowy charakter art. 198b ust. 2 ustawy nakazuje jego ścisłą wykładnię. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadzącego do ograniczenia drogi do merytorycznego rozpoznania skargi godziłoby w cel implementacji do prawa krajowego postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz. UE L 335 z 20 grudnia 2007 r.), jakim jest poprawa skuteczności krajowych procedur odwoławczych”.

Nie było zatem podstaw do odrzucenia skargi, a w konsekwencji podlegała ona merytorycznej ocenie Sądu Okręgowego.

Przede wszystkim należy zauważyć, że aby dokonać prawidłowej oceny treści gwarancji bankowej stanowiącej wadium udzielonego (...) należało odwołać się do treści Specyfikacji wskazującej, jakie elementy powinny być zawarte w spornej gwarancji.

Zgodnie z pkt. 6.5 siwz w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, gwarancja musi być gwarancją nieodwołalną, bezwarunkową i płatną na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, sporządzoną zgodnie z obowiązującymi przepisami i powinna zawierać następujące elementy: […] d) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze żądanie zamawiającego w sytuacjach określonych w art. 46 ust.4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy z dn. 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych.

Taka konstrukcja zapisu Specyfikacji wskazuje, na to, iż zamawiający zobowiązał wykonawcę do złożenia gwarancji, w której gwarant zawrze, albo ogólne odwołanie do ww. przepisów prawa zamówień publicznych, przy czym ich wskazanie stanowiłoby spełnienie przesłanki zobowiązania, gdyż zarówno zamawiający jaki wykonawcy stosują przepisy ustawy pzp i znana jest im ich treść, albo gwarant wybierze inne rozwiązanie, czyli opisze wszystkie sytuacje z art. 46 ust.4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy z dn. 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych i tym samym również wywiąże się z obowiązku nałożonego siwz. Jednakże, o ile pierwsza z ww. sytuacji nie będzie budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, o tyle w drugim przypadku zapis gwarancji musi być na tyle jasny i precyzyjny, aby takich wątpliwości nie wywoływał. Gwarant nie musi w opisie cytować przepisu, jednakże opisane przesłanki muszą być możliwe do jednoznacznego zinterpretowania i uznania przez zamawiającego, iż gwarancja bankowa spełnia rygory nałożone przez siwz.

Pytanie zatem powstaje, czy w niniejszej sprawie, w której bank wystawił gwarancję z pominięciem opisu warunków zawartych w art. 46 ust. 5 pkt 2 tj. prawa zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy treść dokumentu - odpowiadała warunkom Specyfikacji.

Zdaniem Sądu Okręgowego sporna gwarancja nie odpowiada treści siwz.

Po pierwsze, zapis pkt 6.5 siwz był sformułowany na tyle czytelnie i jednoznacznie, że nie wymagał szczególnej wykładni systemowej czy celowościowej, albowiem odwoływał się w swoich zapisach do warunków ustawowych art. 46 ust. 5 ustawy pzp. Wystarczyło zatem odczytać go w sposób literalny. Okoliczność tę dodatkowo potwierdza fakt, iż żaden z oferentów nie wystąpił z pytaniami o wyjaśnienie jego znaczenia. Podkreślenia wymaga, że zamawiający jest obowiązany do precyzyjnego formułowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ są one kierowane do różnorodnych wykonawców, nie tylko polskich ale również zagranicznych, dużych i małych przedsiębiorców, posiadających zaplecze prawne i fachowe, jak też korzystających z doraźnej pomocy prawnej i fachowej. W ocenie Sądu pkt 6.5 siwz taki warunek spełniał, gdyż odwoływał się do przepisu ustawy zawierającego opis konkretnych sytuacji.

Po drugie, należy wskazać, że każdy z zapisów art. 46 ust. 5 pzp ma swoje uzasadnienie i podstawy. Nie można zgodzić się z argumentacją odwołującej spółki, że pkt 2 przepisu mieści się w przesłance z pkt 3, chociażby z tej przyczyny, że jak wskazywał Prezes UZP i skarżący, pkt 2 nie zawiera w sobie przesłanki „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Oznacza to, iż niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy ma szerszy charakter z uwagi na okoliczności dotyczące podmiotu, ponieważ każde niewniesienie zabezpieczenia, niezależnie od tego kto lub co było przyczyną takiego zdarzenia, powoduje ziszczenie się przesłanek z pkt 2 art. 46 ust. 5, natomiast pkt. 3 ww. przepisu związany jest z zachowaniem leżącym po stronie wykonawcy. Nawet jeżeli nie byłoby to z jego winy, to okoliczności, na skutek których nie doszło do zawarcia umowy muszą powstać po jego stronie.

Mając na względzie powyższą analizę można także dojść do wniosku, że nawet gdyby było to dopuszczalne, to pismo Banku z dn. 19 października 2017r., nie stanowiłoby uzupełnienia zabezpieczenia, albowiem wykładnia zapisów gwarancji i przepisów dokonana przez gwaranta wskazywałaby na to, iż wadium, nawet po uzupełnieniu ww. pismem, dotyczy niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy tylko z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, natomiast nie obejmowałoby pozostałych przypadków zawartych w normie art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy pzp, a będących elementem wymaganej przez siwz treści gwarancji. W takiej sytuacji gwarancja bankowa nadal nie spełniałaby warunków siwz.

Zawarcie w treści gwarancji jedynie części warunków, jako podstawy żądania zapłaty, powoduje brak pewności zamawiającego, co do możliwości zaspokojenia jego wszystkich roszczeń wynikających z wadium, a zatem nie spełnia zabezpieczającej roli przypisanej wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zawarte w treści gwarancji klauzule, że gwarancja jest nieodwołalna, bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie zamawiającego nie wyłączają ograniczeń wynikających z warunków wskazanych wprost w gwarancji dotyczących konkretnych okoliczności uprawniających Zamawiającego (beneficjenta) i zarazem wymaganych - w każdym przypadku żądania zapłaty kwoty wadium wynikającej z gwarancji.

Uwzględniając powyższe okoliczności, zdaniem Sądu Okręgowego, gwarancja bankowa złożona przez (...) sp. z o.o. była nieprawidłowa.

Dokument ten nie podlegał uzupełnieniu, ponieważ wadium nie podlega uzupełnieniu ani wyjaśnieniu. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych, zamawiający był zatem zobowiązany w takim przypadku ofertę odrzucić, wobec czego pierwotna jego czynność tj. odrzucenie oferty odwołującego było działaniem prawidłowym, a sprzeciw skarżącego do co do zmiany takiego stanowiska był słuszny.

Sąd Okręgowy nie mógł nakazać zmiany czynności przez zamawiającego z uwagi na okoliczność, że zamawiający i (...) sp. z o.o. zawarły umowę, dlatego też Sąd na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy PZP zmienił rozstrzygnięcie KIO i oddalił odwołanie stwierdzając na podstawie art. 198f ust. 2 in fine ustawy PZP w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP naruszenie przepisów art. 46 ust. 5, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b) i art. 91 ust. 1 ustawy PZP.

Rozstrzygnięcie zmieniające orzeczenie Izby co do meritum implikowało także zmianę rozstrzygnięcia KIO w przedmiocie kosztów postępowania.

Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy PZP jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Natomiast zgodnie z ust. 6 pkt 3a) ww. przepisu koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach o których mowa w ust. 4 ponosi odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę.

Skoro zatem (...) S.A. złożył sprzeciw od czynności zamawiającego i był on skuteczny, wobec tego na podstawie ww. przepisu odwołujący, czyli (...) sp. z o.o. był zobowiązany do poniesienia kosztów postępowania odwoławczego, na które składały się koszty zastępstwa prawnego skarżącego w kwocie 3.600zł.

W związku z tym, że skarga była uzasadniona Sąd Okręgowy, na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy PZP, zasądził od odwołującego na rzecz skarżącego koszty postępowania wywołanego skargą w kwocie 86.284 zł, na które składały się opłata sądowa w wysokości 75.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego w kwocie 11.250 zł stanowiącej 75% stawki podstawowej na podstawie §10 ust. 1 pkt 1 in fine w zw. z §2 pkt 8) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa.

Należy podkreślić, że zarówno odwołujący jak i skarżący są, w sytuacji wniesienia sprzeciwu w postępowaniu odwoławczym i złożenia skargi przez wykonawcę występującego po stronie zamawiającego, stronami postępowania skargowego, których interes w rozstrzygnięciu sprawy jest sprzeczny. Status odwołującego jako strony postępowania skargowego wynika z treści art. 192 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy PZP. Skoro bowiem (...) sp. z o.o. nabyła status strony w postępowaniu odwoławczym, wobec tego nie uległ on zmianie na etapie postępowania skargowego. (...) S.A. z chwilą złożenia skargi stała się stroną postępowania skargowego.

Dlatego Sąd Okręgowy zasądził zwrot kosztów postępowania skargowego od odwołującego na rzecz skarżącego uwzględniając rozkład kosztów postępowania analogicznie jak w art. 186 ust. 4 ustawy PZP i zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sprawy.

SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta SSO Bernard Litwiniec