Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 marca 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:	SSO Paweł Kieta (spr.)
Sędziowie:	SO Alicja Dziekańska SO Tomasz Szczurowski
Protokolant:	protokolant Patryk Kaczmarski

po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego (...) spółki akcyjnej w W.

uczestnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: (...) sp. z o.o. w W.,(...) sp. z o.o. w W., (...) sp. z o.o. w W., (...) sp. z o.o. w W.

na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: (...) sp. z o.o. w W., (...) w W., (...) S.A.S. w S. I., (...) S.A. w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt KIO (...)

I.  oddala skargę,

II.  zasądza wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: (...) sp. z o.o. w W., (...) w W., (...) S.A.S. w S. I., (...) S.A. w W. od na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSO Alicja Dziekańska

SSO Paweł Kieta

SSO Tomasz Szczurowski

XXIII Ga 2237/17

UZASADNIENIE

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego pn. „Budowa infrastruktury systemu (...)/(...) na liniach kolejowych (...) S.A. w ramach (...)", ogłoszenie z dnia 26.09.2015 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem (...)- (...)), w zakresie Części I zamówienia - w dniu 26 października 2017 r. zostało wniesione odwołanie przez konsorcjum firm: 1) (...) Sp. z o.o. w W., 2) (...) w W. (Austria), 3) (...) S.A.S w I. (...) (Francja), 4) (...) S.A. w W., (dalej konsorcjum (...) lub odwołujący).

Odwołanie złożono wobec czynności niepełnego ujawnienia dokumentów oferty konsorcjum (...), o której to czynności odwołujący powziął wiadomość w dniu 18 października 2017r. z zawiadomienia drogą elektroniczną o decyzji o odtajnieniu części ofert zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez odwołującego, a także przez konsorcjum (...). W kopii odwołanie przekazano zamawiającemu w terminie jego wniesienia.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 października 2017 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w trybie art. 185 ustawy p.z.p. złożyło w terminie ustawowym konsorcjum firm: 1) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., 2) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., 3) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., 4) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., w kopii przesłane stronom, ( konsorcjum (...) lub przystępujący). Przystępujący stwierdził, że informacje w jego ofercie, które zamawiający pozostawił jako utajnione mają kluczowe znaczenie dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a złożenie odwołania ma na celu utrudnianie zawarcia umowy. Przystępujący podnosił, że zarzuty odwołania są spóźnione i odwołanie winno podlegać odrzuceniu, gdyż odwołujący w dniu 27 września 2017 r. mógł zapoznać się z treścią jego oferty i zakresem zastrzeżonych dokumentów.

Szczegóły dotyczące przedmiotu zamówienia były następujące:

Przedmiot zamówienia: „Budowa infrastruktury systemu (...)/(...) na liniach kolejowych (...) S.A. w ramach (...)". Część 1: pkt I:

1. Wdrożenie sieci (...) w tym systemu radiowego wraz z wybranymi funkcjonalnościami (...) opisanymi w specyfikacjach (...), (...), specyfikacjach (...) dla (...), dokumentach normatywnych (...) (ang. (...)) na podstawie pozwoleń na budowę dla obiektów radiokomunikacyjnych uzyskanych w projekcie (...) (...) „Budowa infrastruktury systemu (...) na liniach kolejowych zgodnych z harmonogramem (...), Faza ! - Prace Przygotowawcze", obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót budowlanych. Na liniach nie objętych w/w projektem zakres będzie obejmował również wykonanie planowania radiowego i pozyskanie pozwoleń na budowę dla obiektów radiokomunikacyjnych. Szczegółowy opis wybranych przez Zamawiającego funkcjonalności (...) zostanie zawarty w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.

2. Wdrożenie teletransmisyjnej sieci dostępowej na potrzeby sieci (...), sieci terminali dyżurnych ruchu (...) (ang. (...)) i innych systemów, wraz z niezbędnym systemem zarządzania siecią obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót budowlanych w tym wykonanie kanalizacji kablowej i sieci kabli światłowodowych.

3. Wdrożenie sieci terminali dyżurnych ruchu - (...) (ang. (...)) na wybranych posterunkach, nastawniach i w (...) Centrach (...) i/lub innych lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót budowlanych.

4. Integracja dostarczonych podsystemów w celu osiągnięcia pełnej funkcjonalności całej sieci (...) oraz zapewnienia możliwości zdalnego zarządzania wszystkimi elementami sieci.

5. Dostarczenie wszystkich licencji niezbędnych do funkcjonowania sieci (...),

teletransmisyjnej sieci dostępowej i wszystkich systemów zarządzania, które zostaną

dostarczone i wdrożone w ramach zamówienia.

6. Dostawa terminali mobilnych (...) z akcesoriami i kart SIM.

7. 5-cio letni okres gwarancyjny dostarczonego i wdrożonego rozwiązania w ramach zamówienia wraz z usługami rozwojowymi.

pkt: II

7 - letni okres pogwarancyjnego utrzymania urządzeń (...) i urządzeń teletransmisyjnych - opcja

Zgodnie z punktem 3.3.1. ppkt 5 OPZ wykonawcy zobowiązani byli wskazać w ofercie ilość OR (obiektów radiokomunikacyjnych) planowana do wybudowania z uwzględnieniem otrzymanych od Zamawiającego pozwoleń na budowę (PnB) i ilości całkowicie nowych projektowanych lokalizacji OR.

Czas trwania zamówienia lub termin realizacji: Okres w miesiącach: 65 (od udzielenia zamówienia).

Kwalifikacje techniczne. Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: I. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Część nr 1

1) Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym wdrożył co najmniej jeden system (...) lub (...) wraz z jego instalacją i niezbędnymi robotami budowlanymi, a zakres prac obejmował co najmniej:

a) planowanie radiowe;

b) projektowanie systemu;

c) dostarczenie i instalację urządzeń;

d) integrację i testy akceptacyjne sieci;

e) budowę obiektów radiokomunikacyjnych składających się z wież i kontenerów

telekomunikacyjnych;

f) wdrożenie światłowodowej sieci teletransmisyjnej na potrzeby systemu (...) lub (...)

poprzez dostawę, uruchomienie i testy niezbędnych urządzeń teletransmisyjnych wraz z

wybudowaniem kanalizacji kablowej i instalację kabli światłowodowych. Dostarczony system

składał się co najmniej z następujących elementów sieciowych: stacji bazowych (...),

sterownika stacji bazowych (...), rejestru abonentów (...), podsystemu komutacji łączy

(...), platformy IN i systemów zarządzania poszczególnymi elementami sieciowymi.

2) Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym świadczył bądź świadczy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 12 -tu miesięcy, w ramach jednej umowy, usługę utrzymania urządzeń (...) i urządzeń teletransmisyjnych.

Kryteria udzielenia zamówienia

Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów kryteria określone poniżej:

1. Cena. Waga 90

2. Termin realizacji. Waga 10

Informacje na temat aukcji elektronicznej: Wykorzystana będzie aukcja elektroniczna: tak. Jeżeli dla poszczególnych części zostaną złożone co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu, Zamawiający po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzi aukcje elektroniczną. Kryterium oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie cena. Wpłynęły 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.

SIWZ - IDW pkt 12.8. Wykonawca nie później niż w terminie składania ofert może zastrzec w Formularzu ofertowym, którego wzór stanowi zał. 1 do IDW, iż Zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z 16.4.1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz.U. 2003 nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).

Pkt 12.9. Wykonawca nie może zastrzec następujących informacji: nazwy i adresu, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.

Pkt 12.10. Wykonawca w przypadku zastrzeżenia w Formularzu ofertowym, iż Zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie sporządzone zgodnie z wzorem zawartym w załączniku 4 do IDW. Wraz z zastrzeżeniem, o którym mowa wyżej Wykonawca jest zobowiązany wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę w taki sposób, aby arkusze (kartki), których dotyczy tajemnica przedsiębiorstwa były w sposób trwały odłączone od pozostałej części wniosku. Ponadto każdy arkusz (kartka) objęty tajemnicą przedsiębiorstwa musi zostać opatrzony napisem informującym, że stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa (np. „Tajemnica przedsiębiorstwa"), natomiast wszystkie arkusze (kartki) zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być zszyte, w oprawie grzbietowej lub połączone w jedną całość inną techniką.

VI. Zgodnie z art. 31 c ustawy, Zmawiający informuje, że w dniach 22-23.06.2015 przeprowadził dialog techniczny. Dialog był prowadzony z każdym z wykonawców odrębnie i ustalenia były tajne.

Część II Informacyjna SIWZ podaje:

1. Informacje o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane

1. Zamawiający posiada prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane m.in. na podstawie prawa własności, użytkowania wieczystego bądź stosunku zobowiązaniowego wynikającego z zawartej z (...) S.A. umowy oddania do odpłatnego korzystania linii kolejowych oraz innych nieruchomości niezbędnych do zarządzania liniami kolejowymi nr (...) ((...)). Wyżej wymieniona umowa obejmuje nieruchomości w całości lub w części, w związku z tym Wykonawca przyjmie, że konieczne będzie uzyskiwanie zgody strony trzeciej, tj. właściwego miejscowo (...) S.A. Oddziału Gospodarowania Nieruchomościami dla wszystkich nieruchomości objętych umową (...).

2. Jeżeli planowane roboty budowlane prowadzone będą na terenie, do którego Zamawiający nie posiada tytułu prawnego. Wykonawca zobowiązany jest do pozyskania, od osoby która legitymuje się tytułem prawnym do nieruchomości, zgody na dysponowanie przedmiotowa działka na cele budowlane.

3. Podczas planowania zakresu inwestycji Wykonawca zobligowany jest do uprzedniego sprawdzenia stanu prawnego nieruchomości, na których przeprowadzona ma być inwestycja. Zaleca się, aby w miarę możliwości inwestycja była projektowana w terenie kolejowym, w szczególności na obszarze objętym umowa (...). w celu ograniczenia realizacji inwestycji na działkach stanowiących własność/użytkowanie wieczyste osób trzecich.

4. Sposób pozyskania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane uzależniony jest od trybu, w jakim prowadzona będzie inwestycja. W przypadku uzyskania:

1) decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej - dla nieruchomości, które z dniem ostateczności przedmiotowej decyzji były własnością Skarbu Państwa w użytkowaniu wieczystym (...) S.A. Dla takich nieruchomości, jeżeli nie są objęte umową (...) Wykonawca jest zobligowany pozyskać od (...) S.A. (właściwego miejscowo (...) S.A. Oddziału Gospodarowania Nieruchomościami - dalej (...) S.A.) zgodę na dysponowanie gruntem na cele budowlane,

2) decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, realizacji inwestycji zgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego bądź realizacji inwestycji w ramach zgłoszenia - w sytuacji, gdy nieruchomość nie jest objęta umową (...), Wykonawca winien pozyskać, od osób które legitymują się tytułem prawnym do nieruchomości, zgodę na dysponowanie nieruchomością na cele budowlane. W przypadku działek kolejowych należy pozyskać zgodę od (...) S.A.

Wykonawca zobowiązany jest w ramach Przedmiotu Zamówienia pozyskać wszystkie wymagane prawem decyzje o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub decyzje o ustaleniu lokalizacji inwestycji [dla tego] celu.

Wszelkie koszty związane z przygotowaniem wniosku o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub decyzje o ustaleniu lokalizacji inwestycji [dla tego] celu publicznego ponosi Wykonawca.

W przypadku zaistnienia konieczności pozyskania praw do innych nieruchomości niż te, o których mowa w art. 9s ust. 3b Ustawy o transporcie kolejowym Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i przekazania Zamawiającemu operatów szacunkowych, sporządzonych przez osobę posiadającą uprawnienia rzeczoznawcy majątkowego.

21.2.6 Dokumenty na pozyskanie gruntów

1. Projektowanie Robót dla których będzie konieczne pozyskiwanie praw do nieruchomości w formie dzierżawy, najmu, innych umów podobnych, ustanowienia ograniczonego prawa rzeczowego lub nabycia prawa do nieruchomości w drodze decyzji administracyjnej lub w drodze cywilnoprawnej (akt notarialny) wymaga każdorazowo zgody Zamawiającego.

2. W przypadku, kiedy realizacja Robót wymagać będzie dodatkowego nabycia praw do nieruchomości Wykonawca winien, zgodnie z obowiązującymi przepisami, dostarczyć Zamawiającemu niezbędne dokumenty umożliwiające nabycie tych praw, przy czym operaty szacunkowe dostarczone będą jedynie w przypadku zaistnienia konieczności pozyskania praw do innych nieruchomości niż te, o których mowa w art. 9s ust. 3b Ustawy o transporcie kolejowym.

3. Uzyskanie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane będzie obowiązkiem Wykonawcy.

Załączniki do umowy nr (...) zawierają treść wymagań, na jakich właściciele nieruchomości mają udostępniać nieruchomości na cele budowlane i utrzymania infrastruktury kolejowej, wraz z określeniem zasad odpłatności w postaci czynszu, wynagrodzenia za służebność przesyłu, itp.

Zamawiający w 5 1 ust. 3 załącznika nr 1 do umowy zastrzegł jako niezbędne utrzymanie w tajemnicy wszelkich informacji, które Wykonawca uzyska od Zamawiającego w związku ze świadczeniem usług stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz tajemnice w rozumieniu ustawy z 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej.

Zamawiający potwierdził, że dokumentacja jaka powstanie, będzie miała charakter poufny i będzie stanowiła tajemnicę (...). Zamawiający potwierdził, że w zakresie obiektów komunikacyjnych są one zaliczane do infrastruktury krytycznej, objętej przepisami ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym. Ma powstać wydzielona i zabezpieczona wewnętrzna sieć łączności na potrzeby Kolei.

W zakresie I Części zamówienia w wyznaczonym terminie 22 września 2017 r. oferty złożyli:

1) Konsorcjum: 1) (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) W., 2) (...)Sp. z o.o. z siedzibą w W., 3)(...)Sp. z o.o., 4) (...) Sp. z o.o., cena - 2 789 708 880,00 zł brutto, punktacja 100,

2) Konsorcjum: 1) (...) Sp. z o.o. w W., 3) (...) w W. (Austria), 4) (...) S.A.S w I. (...) (Francja), 5) (...) S.A. w W., cena - 3 028 040 437,82 zł, punktacja 74,51

3) Konsorcjum: (...) (Chiny) - oferta odrzucona.

We wzorze załącznika nr 1 Formularza oferty zamawiający wymagał, aby zostało oznaczone: rodzaj, nazwa informacji, strony w ofercie, podstawa zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający wymagał odpowiedzi na następujące pytania:

1) Czy zastrzeżone informacje zostały ujawnione do wiadomości publicznej?;

2) Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne, które wykonawca uznaje za tajemnice przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych informacjach?;

3) Czy i ewentualnie jaka wartość gospodarcza posiadają powyższe informacje?;

4) Jakie niezbędne działania zostały przez wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami?

W dniu 22 września 2017 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert złożonych w postępowaniu.

W tym samym dniu, odwołujący złożył wniosek o umożliwienie mu wglądu do ofert.

Pismem z dnia 26 września 2017 r. zamawiający poinformował odwołującego, iż w dniu 27 września 2017 r. od godz. 9:00 będzie mógł odebrać w siedzibie zamawiającego fabrycznie nowy nośnik danych, zawierający kopie ofert złożonych w postępowaniu „nieopatrzone klauzulą Tajemnica Przedsiębiorcy".

W wyznaczonym dniu, tj. 27 września 2017 r. odwołujący otrzymał przedmiotowy nośnik, zawierający m.in. część oferty złożonej przez konsorcjum (...), w tym m.in. Załącznika nr 4 do tej oferty, w którym konsorcjum (...) wskazało, które informacje stanowiące treść oferty nie mogą być ujawniane, gdyż stanowią (w ocenie tego wykonawcy) tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.:

a. Podział linii kolejowych na etapy - tj. załącznik nr 7 do oferty konsorcjum (...),

b. Lista planowanych lokalizacji OR - tj. załącznik nr 8 do oferty konsorcjum (...)

c. Lista planowanych lokalizacji (...), - tj. załącznik nr 9 do oferty konsorcjum (...)

d. Lista planowanych lokalizacji (...) tj. załącznik nr 10 do oferty konsorcjum (...),

e. Opis techniczny - tj. załącznik nr 11 do oferty konsorcjum (...),

f. Wykaz części zamiennych - tj. załącznik nr 12 do oferty konsorcjum (...),

g. Usługi w okresie pogwarancyjnym - tj. załącznik nr 13 do oferty konsorcjum (...),

h. (...) tj. załącznik nr 14 do oferty konsorcjum (...),

Informacja o ilości OR (obiektów radiokomunikacyjnych) planowanych do wybudowania z uwzględnieniem otrzymanych od zamawiającego pozwoleń na budowę oraz ilości całkowicie nowych projektowanych przez konsorcjum (...) lokalizacji OR z podaniem współrzędnych geograficznych i numerów działek oraz miejscowości pozwalających na dokładne ustalenie położenia obiektów, została przez konsorcjum (...) wskazana w treści załącznika nr 8 do oferty. Lista planowanych lokalizacji OR - tj. załącznik nr 8 do oferty konsorcjum (...) obejmuje po kilkaset pozycji. Lista Obiektów Radiowych do realizacji w ramach etapów obejmuje dane: nazwę OR; nr linii kolejowej; km linii; szerokość i długość geograficzną w stopniach: miejscowość, gminę, powiat, nazwę obrębu, numer obrębu, nr działki.

Zamawiający zalecał aby część OR (obiektów radiokomunikacyjnych) była posadowiona w obiektach, co do których zamawiający we własnym zakresie uzyskał pozwolenia na budowę w oznaczonych i podanych wszystkim wykonawcom lokalizacjach.

Część lokalizacji OR miała być całkowicie nowych projektowanych przez wykonawcę składającego ofertę, którego obowiązkiem było uzyskanie stosownych zezwoleń.

Przystępujący (...) wyjaśnił, że w swoim załączniku nr 8 podając dane umożliwiające zlokalizowanie nieruchomości, w większości ujął lokalizacje należące do (...), natomiast części tych lokalizacji stanowią nieruchomości prywatne, co do których podjął wstępne działania zmierzające do ich wykorzystania dla celów tego zamówienia. Poczynił pierwsze ustalenia handlowe z właścicielami nieruchomości co do dobrowolnego udostępnienia na cele budowlane OR, ponieważ z uwagi na czas realizacji projektu szybszą ścieżką jest porozumienie z właścicielem, niż decyzje administracyjne - ustalenia lokalizacji celu publicznego. Rozpoznanie w terenie było robione również na terenie kolejowym pod kątem optymalnej możliwości - projektów posadowienia masztów i kontenerów, jako koniecznej infrastruktury. Zostały porobione pomiary, czy przy danych lokalizacjach będzie pełne wymagane pokrycie sieci radiowej, i w związku z tym zaprojektowanie i użycie dobranych urządzeń. Przystępujący potwierdził, że negocjacje w tym zakresie z właścicielami konkretnych nieruchomości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ mogłoby dojść do tzw.: „podkupienia" przez inne podmioty, lub innego rodzaju przeciwdziałania dla udostępnienia tych nieruchomości na zamierzone cele budowy infrastruktury łączności dla Kolei. W oparciu o ww. dokonane ustalenia i porozumienia przystępujący przyjął Opis Techniczny Rozwiązania i skalkulował cenę swojej oferty.

Przystępujący - konsorcjum (...) w dokumentach oferty według punktu 11 i 12 Formularza ofertowego zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty zamieszczone na stronach od 26- 1829 praz 58a, 126a, 413a,b,c,d ; 417a,b,c; 1659a. Oferta liczy 1829 stron.

Przystępujący podał w ofercie: Działając w imieniu wymienionych powyżej Wykonawców oświadczamy, że na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy wskazane poniżej informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku z niniejszym nie mogą być one udostępniane.

W załączniku nr 4 Przystępujący wymienił dokumenty, które podlegają utajnieniu w jego ofercie. Natomiast uzasadnienie dla zastrzeżenia TP podał w piśmie z dnia 21.09.17r. (od str. 13 oferty).

Wykonawca podał, między innymi, że zachowanie zastrzeżonych danych w tajemnicy jest konieczne, by z zastosowanych rozwiązań (a tym samym z know-how Konsorcjum) nie mogły w przyszłości skorzystać inne podmioty z tej samej branży. W szczególności ujawnienie lokalizacji OR wskazywałoby na know-how w zakresie planowania pokrycia radiowego, co jest pilnie strzeżoną tajemnicą. Kompetencja w tym zakresie gwarantuje przewagę konkurencyjną i zapewnia wysoką pozycję na rynku. Zatem przyjął, że informacje te wypełniają dyspozycję art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i z tego powodu uznał, że są to dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż: „Rozwiązania techniczne i organizacyjne dotyczące sposobu wykonywania zamówienia spełniają przesłanki informacji technicznych i technologicznych Wykonawcy, które stanowią swoiste know-how Konsorcjum, którego poszczególne Spółki strzegą wobec osób trzecich i podejmują jak najszersze działania, w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności. Dokumenty wchodzące w skład opisu technicznego rozwiązania i opisów produktów zawierają informacje techniczne na podstawie, których można wywnioskować Know-how wykonawców - konsorcjum (...). Odnosi się to zwłaszcza do stosowania określonego sprzętu i jego konfiguracji. Know-how - jest w sposób niekwestionowany składnikiem przedsiębiorstwa i informacją, co do której może występować konieczność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa” (Szwaja St. Ustawa o Zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Warszawa 2006). Ponadto wykaz ten wskazuje na rynki zaopatrzenia. Zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego (XVII Amz 3/96), tajemnice przedsiębiorstwa mogą stanowić (...) źródła zaopatrzenia. (...). Podjęte działania w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnieniu informacji, które mają dla Spółek charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Tylko takie działania pozwalają korporacji, w skład której wchodzą członkowie Konsorcjum, na uzyskanie niekwestionowanej pozycji na rynku w swojej branży. Potwierdzeniem skuteczności działań podjętych przez Strony jest to, że informacje te nie są dostępne w zwykłej drodze. Ponadto we wszystkich umowach każdego z członków Konsorcjum wpisane są zastrzeżenia o poufności przekazywanych informacji i obowiązku traktowania ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Równocześnie informacje, których dotyczy zapytanie zostały odpowiednio oznaczone i wyodrębnione w ofercie.

Zdaniem konsorcjum (...) zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji objętych pytaniami zadanymi przez zamawiającego. Wykonawca podał, że wszyscy członkowie konsorcjum wchodzą w skład międzynarodowej korporacji, która posiada długoletnie tradycje w zakresie tworzenia zasad organizacyjnych, w szczególności w odniesieniu do strzeżenia informacji o charakterze poufnym. Każda ze Spółek, [nowoutworzone spółki celowe] posiada wewnętrzne (tożsame) regulacje oraz postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji, które mają dla Spółek charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Tylko takie działania pozwalają korporacji, w skład której wchodzą członkowie konsorcjum, na uzyskanie niekwestionowanej pozycji na rynku w swojej branży. Potwierdzeniem skuteczności działań podjętych przez strony jest to, że informacje te nie są dostępne w zwykłej drodze.

Odwołujący w dniu 7 października 2017 r. wniósł odwołanie, w którym zarzucał zamawiającemu naruszenie:

(1) art. 8 ust 1 Pzp w zw. z art. 96 ust 3 Pzp, polegające na zaniechaniu ujawnienia następujących informacji zawartych w treści oferty złożonej przez konsorcjum (...) (stanowiącej załącznik do protokołu postępowania]:

a] Informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty konsorcjum (...) - Podział listy linii kolejowych na Etapy,

b] Informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum (...) - Lista planowanych lokalizacji OR.

c] Informacji zawartych w załączniku nr 9 do oferty konsorcjum (...) - Lista planowanych lokalizacji (...),

d] Informacji zawartych w załączniku nr 10 do oferty konsorcjum (...) - Lista lokalizacji OSZ,

e] Informacji zawartych w załączniku nr 11 do oferty konsorcjum (...) - Opis techniczny,

f] informacji o ilości OR planowanych do wybudowania z uwzględnieniem otrzymanych od Zamawiającego pozwoleń na budowę oraz ilości całkowicie nowych projektowanych przez konsorcjum (...) projektowanych lokalizacji OR,

g] Informacji zawartych w załączniku nr 14 do oferty konsorcjum (...) - Rozbicie ceny ofertowej, w tym w szczególności, lecz nie wyłącznie informacji dotyczących

cen oraz liczby obiektów OR, ORR oraz OSZ wyceny systemów urządzeń (...) dla poszczególnych linii kolejowych, obejmujących ceny za wykonanie systemu urządzenia (...) dla danej linii (suma kolumn 1 i kolumn 2) lub dla 1 km danej linii, ze wskazaniem długości danego odcinka linii kablowej (ilości kilometrów kabla (...), jaki na danej linii zaoferowało wykonać konsorcjum (...)).

(2) Odwołujący zarzucał naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153,

poz. 1503 ze zm. poprzez uznanie, że określone w pkt (1) powyżej informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum (...), podczas gdy informacje te, z uwagi na ich

treść, nie mieszczą się w kategorii informacji technicznych, technologicznych,

organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających dla konsorcjum (...)

wartość gospodarczą,

(3) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 Uznk poprzez uznanie, że określone w pkt (1) iit powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum (...), podczas gdy informacje te zostały już podane lub będą musiały zostać podane do wiadomości publicznej,

(4) art. 8 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Uznk poprzez uznanie, że określone w pkt (1) powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum (...), mimo iż wykonawca ten nie wykazał w złożonej przez siebie ofercie faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych informacji.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty odwołujący wnosił o:

1. nakazanie zamawiającemu odtajnienia informacji zawartych w ofercie konsorcjum (...) i udostępnienie ich jako załączników do protokołu z postępowania, a to z uwagi, iż konsorcjum (...) nie wykazała w złożonej przez siebie ofercie faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych informacji; ewentualnie

2. nakazanie zamawiającemu odtajnienia informacji zawartych w ofercie konsorcjum (...) i udostępnienie ich jako załączników do protokołu z postępowania jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, to jest:

- informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty konsorcjum (...) - Podział listy linii kolejowych na Etapy,

- informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum (...) - Lista planowanych lokalizacji OR,

- informacji zawartych w załączniku nr 9 do oferty konsorcjum (...) - Lista planowanych lokalizacji (...),

- informacji zawartych w załączniku nr 10 do oferty konsorcjum (...) - Lista lokalizacji OSZ,

- informacji zawartych w załączniku nr 11 do oferty konsorcjum (...) - Opis techniczny,

- informacji o ilości OR planowanych do wybudowania z uwzględnieniem otrzymanych od zamawiającego (pozwoleń na budowę oraz ilości całkowicie nowych projektowanych przez konsorcjum (...) projektowanych lokalizacji OR),

- informacji zawartych w załączniku nr 14 do oferty Konsorcjum (...) - Rozbicie ceny ofertowej, w tym w szczególności lecz nie wyłącznie informacji dotyczących cen oraz liczby obiektów OR, ORR oraz OSZ oraz wyceny systemów urządzeń (...) dla poszczególnych linii kolejowych, obejmujących ceny za wykonanie systemu urządzenia (...) dla danej linii (suma kolumn 1 i kolumn 2) lub dla 1 km danej linii, ze wskazaniem długości danego odcinka linii kablowej (ilości kilometrów kabla (...), jaki na danej linii zaoferowało wykonać konsorcjum (...)).

Pismem z dnia 18 października 2017 r. zamawiający powiadomił o odtajnieniu części oferty konsorcjum (...) zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa", tj.

a. część oferty odwołującego - w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowej ( (...)) z

wyłączeniem informacji dotyczących zestawienia Części Zamiennych,

b. część oferty konsorcjum (...):

- w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowej ( (...)) z wyłączeniem informacji dotyczących nazwy planowanych lokalizacji OR

- informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty - Podział linii kolejowych na Etapy

- informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty - Lista planowanych lokalizacji OR z wyłączeniem informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR

- informacji zawartych w załączniku nr 9 do oferty - lista lokalizacji (...)

- informacji zawartych w załączniku nr 10 do oferty - lista lokalizacji OSZ.

W dniu 18 października 2017 r. wykonawcy odebrali odtajnione dokumenty z ofert konkurentów.

Odwołujący pismem z 19 października 2017 r. cofnął odwołanie, wobec czego KIO postanowieniem z dnia 19 października 2017 r. wydanym w sprawie sygn. akt: KIO (...) umorzyła postępowanie odwoławcze.

Pismem z dnia 25 października 2017 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty konsorcjum (...) na Część I zamówienia. Konsorcjum (...) stało natomiast na stanowisku, że konsorcjum (...) musi ujawnić wszystkie składowe swojej oferty.

Okoliczność niekwestionowaną stanowiło, że odwołujący skarżył postanowienia SIWZ m.in. w zakresie obowiązku wskazania dokładnych lokalizacji OR, argumentując, że ujawnienie w ofercie konkretnych lokalizacji mogłoby wskazywać na przyjęte przez wykonawcę rozwiązania techniczne, czyli na (...) (Opis Techniczny Rozwiązania). Z tych względów zamawiający dokonał modyfikacji, gdzie ograniczył swoje wymagania wyłącznie do podania liczby obiektów OR. Odwołujący podał w swojej ofercie tylko liczbę obiektów, natomiast przystępujący (...) w załączniku nr 8 podał dokładne dane pozwalające jednoznacznie zidentyfikować nieruchomość, na której zaplanował OR (obiekty radiokomunikacyjne) i dane współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR.

Mając to wszystko na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stwierdziła, że odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro wykazywał, że w wyniku zaniechania odtajnienia informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR (obiektów radiokomunikacyjnych) w ofercie konsorcjum (...) przez zamawiającego - z naruszeniem przepisów tej ustawy - został pozbawiony możliwości zweryfikowania tych danych i ewentualnego wyeliminowania oferty konkurenta z przetargu, w przypadku stwierdzenia jej niezgodności z treścią SIWZ - i uzyskania tą drogą zamówienia publicznego na swoją rzecz za wynagrodzeniem za zrealizowanie umowy.

W ocenie Izby, z treści pisma zamawiającego z dnia 18 października 2017 r. wynikało, iż nie ujawnił on zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum (...) informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR (obiektów radiokomunikacyjnych), które zweryfikował i uznał, że posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum (...). Odwołujący ograniczył żądanie odwołania do odtajnienia w ofercie konkurenta w Załączniku nr 8 do oferty konsorcjum (...) - Lista planowanych lokalizacji OR (stanowiącego załącznik do oferty - informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR i żądał udostępnienie go w tym zakresie - jako załącznika do protokołu postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że zasada jawności, wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, jest jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale nie jest to zasada bezwzględna. Zasada jawności postępowania doznaje bowiem ograniczeń w oparciu o przepis art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust, 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Uznk, jeżeli wykonawca w terminie składania ofert (...) zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zdaniem KIO, konsorcjum (...) spełniło warunek zastrzeżenia przez wykonawcę (nie później niż w termie składana ofert), które zawarte w ofercie informacje nie mogą być udostępniane, skoro w Formularzu oferty oznaczyło dokumenty, w tym Załącznik nr 8 - Lista planowanych lokalizacji OR, zawierający informacje dotyczące położenia, nazwy, oznaczeń geodezyjnych i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR. Ponadto pismo z dnia 21 września 2017 r. wraz z Załącznikiem nr 4 do oferty konsorcjum (...) - zawiera między innymi, uzasadnienie dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści Załącznika nr 8.

Zdaniem Izby, odwołujący świadomie lub przypadkowo pominął postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które wyjaśniają charakter danych zamieszczonych w załączniku nr 8 do oferty przystępującego, pozwalających na ocenę - czy ich udostępnienie może naruszać tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący w przeważający sposób swoją argumentację oparł na cytowaniu fragmentów orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które pasowały do przedstawianych tez.

W ocenie KIO, z materiału dowodowego sprawy wynikało, że:

Po pierwsze, wykonawca miał samodzielnie wyszukać nieruchomości (lokalizacje), a następnie zaprojektować i wybudować odpowiednie obiekty infrastruktury, w tym OR (obiekty radiokomunikacyjne).

Po drugie, lokalizacje, w odniesieniu do których zamawiający dysponuje prawem do terenu, chociaż były zalecane, nie były obligatoryjne do wykorzystania.

Po trzecie, wykonawca będzie uprawniony zawrzeć z dysponentami/właścicielami nieruchomości odpowiednie umowy w imieniu i na rzecz zamawiającego o ich udostępnieniu dla realizacji celu inwestycji publicznej, tj. obiektów radiokomunikacyjnych, oraz do ustalenia zasad użytkowania i odpłatności, za zgodą zamawiającego.

Zdaniem KIO, wykonawca na etapie złożenia oferty może mieć jedynie porozumienia wstępne z osobami dysponującymi prawem do terenu, i ich zgodę na udostępnienie w danym celu.

Wejście w posiadanie informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR w ofercie przystępującego - pozwalających na ustalenie dokładnej lokalizacji obiektu - umożliwiłoby np. odwołującemu, lub innemu podmiotowi na dotarcie tą drogą do właściciela nieruchomości, zaoferowanie bardziej atrakcyjnych warunków jej wykorzystania na cele infrastruktury kolejowej i wycofania się przez te osoby z porozumień z przystępującym, w tym z wyrażenia zgody na dobrowolne udostępnienie.

Mając to na uwadze KIO doszła do przekonania, że zachowanie przez zamawiającego w poufności danych załącznika nr 8 do oferty przystępującego w zakresie informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR. znajduje normatywne wsparcie w art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem KIO, omawiana informacja miała charakter handlowy, dotyczący kontrahenta, z którym przystępujący nawiązał współpracę i zasad korzyst­­ania z cudzej nieruchomości oraz odpłatności z tego tytułu. Informacje te posiadały dla przystępującego wartość gospodarczą, gdyż dla ich pozyskania musiał poczynić znaczne nakłady finansowe na wyszukanie odpowiednich nieruchomości, zakupienie dokumentacji geodezyjnej, negocjacje warunków ewentualnej umowy z właścicielami i uzyskanie ich zgody na wykorzystanie danych nieruchomości. Łatwiejsze i szybsze jest pozyskanie prawa do terenu za zgodą dysponenta, niż korzystanie z procedur administracyjnych dla wyznaczenia decyzją miejsca lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Dla KIO jako w pełni zrozumiałe jawiło się stanowisko że zarówno przystępujący jak i zamawiający do czasu uzyskania ostatnich decyzji administracyjnych, zgód i pozwoleń oraz zawarcia umów z dysponentami terenu, chcieliby zachować te dane w poufności. Dlatego też Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, że informacje, których odwołujący się domaga, mają w tym aspekcie wartość handlową.

Argumentacja odwołującego, że z uwagi na uwarunkowania administracyjne -konieczność ubiegania się o pozwolenie budowlane na etapie realizacji umowy, i tak dojdzie do ujawnienia rzeczonych informacji, nie podlegała – zdaniem KIO - uwzględnieniu. Jako nietrafne i niezrozumiałe KIO oceniła stanowisko odwołującego, w kontekście domagania się udostępnienia wszystkich informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR (obiektów radiokomunikacyjnych) w ofercie przystępującego, z uwzględnieniem, że część z tych pozwoleń zostało już pozyskanych przez zamawiającego i dokumenty te wprost wskazują na planowane lokalizacje obiektów. Zatem dane te znane są każdemu wykonawcy uczestniczącemu w niniejszym przetargu znane i żądanie ich udostępnienia, Izba uznała za bezprzedmiotowe.

Nie można było pominąć, że dane te umożliwiają w ogólności realizację zamówienia, gdyż odpowiednie miejsca posadowienia obiektów radiokomunikacyjnych, (np. wież, kontenerów), warunkują przyjęcie schematów połączeń i rozwiązania techniczne dla zaprojektowanego sposobu radiokomunikacji i pokrycia odpowiedniego obszaru wymaganą w SIWZ łącznością.

W ocenie KIO, dokumentacja przetargowa potwierdza stanowisko zamawiającego, że projekt radiowy jest wykonywany w etapach i obejmuje kolejno: 1) planowanie teoretyczne, 2) planowanie i weryfikację w terenie oraz 3) weryfikację empiryczną (pomiary). Pomiary można wykonać nawet, gdy obiekty docelowe nie są wykonane, ale przy uwzględnieniu dokładnego miejsca w danym terenie. Wykonanie dalszych etapów inkrementacyjnie - jest coraz bardziej kosztowne, tzn.: wzrasta koszt i precyzja projektu, która wiąże się z daną lokalizacją. Teoretyczne określenie lokalizacji ma charakter zgrubny, wymaga jeszcze dalszych prac. Wykonanie dalszych prac to niewątpliwy nakład ze strony projektanta.

W tym stanie rzeczy KIO oceniła, że z treści załącznika nr 8 wynika, że przystępujący konsorcjum (...) ma daleko zaawansowane te prace, ponieważ wskazał konkretne lokalizacje (współrzędne geograficzne), w ramach swojej oferty, co było dozwolone zapisami OPZ, jeżeli nawet nie wymagane obligatoryjnie. Precyzyjny projekt prowadzi do możliwości dokładniejszego obliczenia ceny i kosztów, eliminacji ryzyk na etapie realizacji, np.: z tytułu niedoszacowania lub błędów w doborze sprzętu. Dokładne planowanie prowadzi do wytypowania lokalizacji optymalnej - rozłożenia punktów lokalizacji radiowych, aby ta sieć funkcjonowała poprawnie i efektywnie ekonomicznie, co zapewni pokrycie radiowe na danym obszarze. Jest to zatem – w ocenie KIO - niewątpliwe know-how przystępującego. Dlatego też KIO stanęła na stanowisku, że odwołujący kosztem przystępującego, chciałby wejść w posiadanie tych danych i uzyskać instrumenty, które znacząco ułatwiłyby mu sporządzenie szczegółowych projektów i zaoszczędziłoby kosztów - zważywszy, że czynność wyboru oferty przystępującego (...) na Część l zamówienia została przez odwołującego zaskarżona odwołaniem z dnia 4 listopada 2017 r., a oferta odwołującego jest drugą złożoną w tej części zamówienia (nie licząc oferty odrzuconej - konsorcjum: (...) (Chiny), przy czym odwołujący ograniczył się do wskazania jedynie liczby lokalizacji OR, a nie oznaczył ich dokładnego położenia - z tych względów, nawet nie byłoby możliwe równe potraktowanie wykonawców, przy założeniu, że taki sam zakres dokumentów podlega ujawnieniu.

Zdaniem Izby, przystępujący dostatecznie wykazał w załączniku nr 4 do oferty i w piśmie z dnia 21 września 2017 r., oznaczenie rodzaju, nazwy informacji, strony w ofercie, podstawy zastrzeżenia tajemnicy, z uzasadnieniem jakie podjął działania organizacyjne w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Przy czym nie można było pominąć, że całe to postępowanie zamawiający na podstawie § 1 ust. 3 załącznika nr 1 do umowy zastrzegł jako niezbędne dla utrzymania w tajemnicy wszelkich informacji, które wykonawca uzyska od zamawiającego w związku ze świadczeniem usług stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz tajemnicy w rozumieniu ustawy z 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej.

Uwzględniając powyższe, KIO zauważyła, że wykonawca (...) podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, które to działania doprowadziły do powstania warunków stwarzających bardzo duże prawdopodobieństwo, że wskazane informacje pozostaną nieujawnione, gdyż wykonawca stosuje następujące zasady ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. klauzule poufności w umowach handlowych, ma wdrożoną politykę bezpieczeństwa informacji w ramach korporacji międzynarodowej, do której należą podmioty tworzące konsorcjum (...) (w tym klauzule poufności w umowach z podmiotami współpracującymi). Wskazany dokument załącznika nr 8, złożony w ramach oferty konsorcjum (...), został przez wykonawcę zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk, ponieważ zawiera istotne, posiadające niezaprzeczalną wartość gospodarczą dane o charakterze technicznym, handlowym, ekonomicznym i organizacyjnym przedsiębiorstwa tego wykonawcy, których poufność ma duże znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności konsorcjum (...). Są to informacje, na które składają się doświadczenie, wiedza techniczna i technologiczna oraz inne wiadomości niezbędne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danej branży, zdobyte dzięki wieloletniemu doświadczeniu rynkowemu oraz wykwalifikowanemu personelowi.

Powyższe odnosi się szczególnie do utajnionych przez przystępującego konsorcjum (...) położenia OR (współrzędnych geograficznych), które w sposób immanentny są wpisane w treść dokumentu Opis Techniczny Rozwiązania, które to opracowanie zostało zastrzeżone zarówno przez przystępującego, jak i odwołującego, a zamawiający to zastrzeżenie honorował - jako zasadne. Zamawiający przy podjęciu kwestionowanej decyzji prawidłowo uwzględnił, że przystępujący musiał dokonać nakładów czasowych i finansowych, co dowodzi wartości gospodarczej tych informacji. W celu sporządzenia załącznika nr 8 przystępujący musiał uzyskać specjalistyczne mapy, narzędzia planistyczne, czy oprogramowania. Musiał w ten proces angażować osoby o specjalnych wiadomościach i doświadczeniu nabytym przy realizacji innych zamówień. Ponadto, żeby przedstawić te dokładne lokalizacje wykonawca dokonywał wizji lokalnych w terenie. Na podstawie tych okoliczności KIO wysnuła wniosek, że nakład czasowo-finansowy spowodował wytworzenie półproduktu przez przystępującego (...) w postaci konkretnych lokalizacji OR, nawet nadający się do odsprzedaży innemu podmiotowi zainteresowanemu jego nabyciem lub stanowiący cenną wiedzę, która w przypadku ich ujawnienia mogłaby zostać bezkosztowo wykorzystana dla konkurencyjnych przedsięwzięć.

Mając to na uwadze KIO skonkludowała, że informacje wskazane w ww. dokumentach załącznika nr 8 zostały prawidłowo zastrzeżone przez przystępującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Fakt zaoferowania zamawiającemu przedmiotu zamówienia spełniającego wszystkie wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest wynikiem posiadania przez wykonawcę odpowiedniego doświadczenia, kontaktów biznesowych i stosownie wykwalifikowanego personelu. Zaoferowane zamawiającemu rozwiązanie techniczne jest wynikiem pracy i myśli jego pracowników, posiadających odpowiednią wiedzę techniczną i technologiczną, doświadczenie i mających odpowiednie rozeznanie rynku. Wskazane elementy składały się na możliwość złożenia prawidłowej oferty w przedmiotowym postępowaniu, a następnie zrealizowania zamówienia. Zamawiający pozostawił przy tym wykonawcom, jako profesjonalistom, określenie i skompilowanie odpowiednich elementów, składających się na przedmiot zamówienia o parametrach żądanych przez zamawiającego. Zaproponowane rozwiązanie stanowi know-how wykonawcy, dzięki któremu może skutecznie działać na bardzo konkurencyjnym rynku, jak wynika chociażby z około 20 odwołań, które zostały wniesione w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, które toczy się od 2015 r. i ilości 8 konsorcjów, które złożyły wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu.

Podsumowując, w ocenie KIO wykonawca (...) dochował należytej staranności i podjął prawidłowo niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji, których jawność zastrzegł w załączniku nr 4 do oferty. Tym samym spełnił przesłanki wykazane w art. 11 ust. 4 Uznk. Uzasadnienie zastrzeżenia w załączniku nr 4 odpowiada na pytania zamawiającego, wyznaczone w Formularzu ofertowym:

1) czy zastrzeżone informacje zostały ujawnione do wiadomości publicznej,

2) jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne, które wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych informacjach,

3) czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje,

4) jakie niezbędne działania zostały przez wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami.

Wobec tego, nie tracąc z pola widzenia generalnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, KIO podzieliła stanowisko zamawiającego, że prawidłowo dokonał on oceny w odniesieniu do informacji, których poufność przystępujący zastrzegł, tj.: współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR (obiektów radiokomunikacyjnych) i samych lokalizacji obiektów oraz że nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 Uznk oraz w art. 8 ust. 3 Pzp, a następnie zamawiający prawidłowo podjął decyzję o nieodtajnieniu tych informacji zawartych w ofercie konsorcjum (...). Postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający poprawnie zbadał i ustalił faktyczne przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

W tym stanie rzeczy KIO oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp i o kosztach postępowania orzekła stosownie do jego wyniku.

Z orzeczeniem tym nie zgodzili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum spółek w składzie: (1) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: (...)), (2) (...) z siedzibą w W., (3) (...) S.A.S. siedzibą w I. S., (4) (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej łącznie: „Skarżący" lub Konsorcjum (...)) i wydany w sprawie wyrok zaskarżyli w całości, zarzucając mu:

(I) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. uznk poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że informacje zawarte w załączniku nr 8 do oferty Uczestnika - Lista planowanych lokalizacji OR, w zakresie informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR (dalej - „Informacje") stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uczestnika mimo, iż w rzeczywistości informacje charakteru takiego nie podsiadają,

2) art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 uznk poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że uczestnik skutecznie zastrzegł poufność informacji, pomimo iż wbrew wyraźnej dyspozycji art. 8 ust. 3 pzp, w złożonej przez siebie ofercie uczestnik nie wykazał podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji,

(II) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 190 ust. 7 pzp, poprzez błędną ocenę dowodów polegającą na przyjęciu, iż regulacje dotyczące lokowania Obiektów Radiokomunikacyjnych OR (dalej - „OR") reguluje wyłącznie Część II - Informacyjna Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej - „OPZ"), stanowiącego Tom III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej - „SIWZ") oraz pkt 21.2.6 ppkt 1-3, podczas gdy kwestie te, w tym również wyjątkowe przypadki, w których zamawiający może dopuścić ulokowanie OR poza obszarem kolejowym, uregulowane zostały przede wszystkim w Części I - Opisowej OPZ w pkt 11.1 pkt 2 ppkt 16-18 OPZ, pkt 16.2 pkt 3-5 OPZ,

(III) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 190 ust. 7 PZP, poprzez dokonanie przez KIO ustaleń faktycznych w zakresie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania bez przeprowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie, tj. poprzez:

1) przyjęcie, że uczestnik poczynił pierwsze ustalenia handlowe z właścicielami nieruchomości leżących poza obszarem kolejowym, na którym zamierza zlokalizować OR, pomimo iż uczestnik nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że takie ustalenia miały miejsce,

2) przyjęcie, iż informacje posiadają dla uczestnika wartość gospodarczą gdyż uczestnik „musiał poczynić znaczne nakłady finansowe na wyszukanie odpowiednich nieruchomości, zakupienie dokumentacji geodezyjnej, negocjacje warunków ewentualnej umowy z właścicielami uzyskanie zgody na wykorzystanie danych nieruchomości", mimo iż okoliczności takich uczestnik nie wykazał w złożonej przez siebie ofercie, ani nie udowodnił w postępowaniu odwoławczym przed KIO,

3) przyjęcie, że z treści Załącznika nr 8 do oferty uczestnika wynika, że ma on daleko zaawansowane prace w zakresie planowania radiowego, ponieważ wskazał konkretne lokalizacje OR (współrzędne geograficzne), podczas gdy z samego tylko faktu wskazania jakichś współrzędnych geograficznych konkluzji takiej wywieść nie sposób, a uczestnik nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów,

4) przyjęcie, iż skarżący kosztem uczestnika chciałby wejść w posiadanie informacji, gdyż „znacząco ułatwiłoby mu sporządzenie szczegółowych projektów i zaoszczędzenie kosztów", mimo iż teza taka nie poparta została żadnymi dowodami,

5) przyjęcie, iż Załącznik nr 8 do oferty uczestnika jest immanentnie „wpisany" w treść dokumentu Opis Techniczny Rozwiązania, podczas gdy są to dwa odrębne merytorycznie i formalnie dokumenty, niezależne od siebie, z których treścią można zapoznać się oddzielnie,

6) przyjęcie, iż uczestnik „musiał dokonać nakładów czasowych i finansowych" celem sporządzenia Załącznika nr 8, „uzyskać specjalistyczne mapy, narzędzia planistyczne, czy oprogramowania" i „musiał w ten proces angażować osoby i specjalnych wiadomościach i doświadczeniu nabytym przy realizacji innych zamówień", co „dowodzi wartości gospodarczej tych informacji", mimo iż okoliczności takich uczestnik nie wykazał w swojej ofercie, ani nie udowodnił w toku postępowania odwoławczego, a były one jedynie podnoszone - w charakter niepopartych dowodami twierdzeń - przez przeciwnika,

7) przyjęcie, iż „fakt zaoferowania zmawiającemu przedmiotu zamówienia spełniającego wszystkie wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest wynikiem posiadania przez wykonawcę odpowiedniego doświadczenia, kontaktów biznesowych i stosownie wykwalifikowanego personelu", mimo iż okoliczności takie nie zostały przez Uczestnika w żaden sposób udowodnione, a nadto ocena poprawności oferty Uczestnika pozostawała poza kognicją Izby w przedmiotowym postępowaniu,

8) przyjęcie, iż Uczestnik - w ramach Załącznika nr 8 do swojej oferty - wykreował „półprodukt nadający się do odsprzedaży innemu podmiotowi zainteresowanemu jego nabyciem", pomimo iż okoliczności takie nie zostały udowodnione za pomocą jakichkolwiek środków dowodowych,

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wnieśli o uwzględnienie skargi w całości i nakazanie przeciwnikowi odtajnienia informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR, zawartych w Załączniku nr 8 do oferty Uczestnika, przeprowadzenie wszystkich dowodów wskazanych w toku postępowania oraz o obciążenie przeciwnika skargi kosztami postępowania przed KIO oraz kosztami postępowania skargowego.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi wniósł o jej oddalenie w całości z uwzględnieniem kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, mimo słuszności niektórych jej argumentów.

Wyrok KIO co do zasady okazał się prawidłowy i odpowiada prawu. Sąd drugiej instancji podziela relewantne ustalenia faktyczne oraz dokonaną przez KIO ich prawną ocenę i w konsekwencji przyjmuje je za własne.

Skarga opiera się na kilku twierdzeniach.

Po pierwsze, negują one zasadność przypisania informacjom, których skarga dotyczy przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa, a po wtóre dotyczą bierności wykonawcy konsorcjum (...) w wykazaniu, że podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji. Zdaniem skarżącego, już sam charakter tych informacji i zachowanie wykonawcy nie pozwalają na utrzymanie zaskarżonego orzeczenia, a KIO swoje rozstrzygnięcie opierała tu na nieudowodnionych twierdzeniach konsorcjum (...).

W ocenie Sądu Okręgowego z wyeksponowanym stanowiskiem skarżącego co do zasady nie można się zgodzić, jednak najistotniejsza – z punktu widzenia rozstrzygnięcia losów skargi – była tu kwestia dotycząca samych warunków przetargowych określonych przez zamawiającego w SIWZ, a mianowicie ustalenie, czy treść informacji, których ujawnienia skarżący - konsorcjum (...) się domaga, była w ogóle objęta zakresem przedmiotowym postępowania przetargowego.

Analizując ten wątek należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Kwestię tę badał już sam zamawiający, który zauważył, że obowiązek wskazania dokładnych lokalizacji OR mógłby wskazywać na przyjęte przez wykonawcę rozwiązania techniczne, czyli na (...) (Opis Techniczny Rozwiązania). Z tych względów zamawiający dokonał modyfikacji, gdzie ograniczył swoje wymagania wyłącznie do podania liczby obiektów OR. Skarżący zresztą sam skorzystał z tej możliwości i nie uczynił elementem swojej oferty wskazania lokalizacji OR i podał w swojej ofercie tylko liczbę obiektów. Jak zresztą wynika już z części ogólnej SIWZ, a uwagi te dotyczą zarówno Części I (wdrożenie sieci) jak i Części II (wdrożenie (...)), istniała możliwość zmiany ilości urządzeń i obiektów w ramach ceny ofertowej, a zatem nawet samo podanie liczby OR nie odbierało wykonawcy późniejszej możliwości modyfikacji w tym zakresie, z zastrzeżeniem braku możliwości zmiany ceny.

W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu Okręgowego, w ogóle nie było żadnych podstaw prawnych do formułowania żądania skargi już z tego powodu, że element, który miałby zostać ujawniony w wyniku rozpoznania sprawy, nie był elementem obligatoryjnym, tzn. nie wpływał w żaden sposób na ocenę ofert przez zamawiającego. Irrelewantny pozostaje przy tym ewentualny wpływ większego stopnia szczegółowości oferty na samo jej sformułowanie. Dodatkowa praca, którą wykonało konsorcjum (...) w postaci wskazania konkretnych lokalizacji OR, nawet jeśli miała wpływ na optymalizację realizacji projektu, to i tak nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p., zgodnie z treścią którego zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy, udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić jedynie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Co istotne, zgodnie z treścią art. 82 ust. 3 ustawy p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; w innym zaś przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Niewątpliwie zatem do naruszeń ze strony zamawiającego doszłoby dopiero wówczas, gdyby oferta nie została należycie zbadana i oceniona. Efekt tego badania i oceny ofert odzwierciedlony jest dopiero w samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Informując o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający jednocześnie potwierdza, że oferta ta nie podlega odrzuceniu, a wykonawca ją składający nie podlega wykluczeniu z postępowania.

W niniejszej sprawie nawet skarżące konsorcjum (...) nie ma wątpliwości, że oferta konsorcjum (...) była prawidłowa, bo spór nie oscyluje wokół zarzutów dotyczących możliwości odrzucenia konkurencyjnej oferty z uwagi na niezgodność z SIWZ, a jedynie ujawnienia treści dokumentu załącznika nr 8. Już taki stan rzeczy potwierdza, że nie doszło do spełnienia dyspozycji art. 140 ust. 1 i 3 p.z.p., z którego wynika, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a umowa w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlega unieważnieniu. Dodatkowy element, którego dotyczy spór nie wpływał bowiem na samą treść oferty, a jedynie pozwalał na jej konkretyzację. W ocenie Sądu Okręgowego oznacza to, że wynik postępowania przetargowego byłby identyczny nawet gdyby konsorcjum (...) nie załączyło do akt postępowania przetargowego spornych dokumentów, a jedynie skonstruował ofertę w oparciu o nie. Wynikało to zresztą z samej specyfiki zlecenia, które nakładało na wykonawcę dużą dozę samodzielności, bowiem wykonawca miał zlecenie wykonać kompleksowo na zasadzie „zaprojektuj i wybuduj”. Już z podanych wyżej powodów, spór o ujawnienie danych lokalizacyjnych OR musiał być rozstrzygnięty na korzyść konsorcjum (...), a wsparcia tego stanowiska Sądu Okręgowego dostarczają jeszcze argumenty natury aksjologicznej. Zdaniem Sądu Okręgowego, również z punktu widzenia transparentności postępowania przetargowego i równego traktowania stron należy stwierdzić, że już samo żądanie informacji, których skarżący się domaga, a których sam nie podał – nie zasługuje na ochronę prawną. Zachwiana zostaje tu również zasada równego dostępu do informacji, gdyż Konsorcjum (...) z podobnym żądaniem wobec skarżącego wystąpić po prostu nie może, co już uniemożliwiałoby zamawiającemu równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.).

Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Sądu Okręgowego, w pierwszej kolejności KIO powinna była zbadać, czy element stanowiący wg wykonawcy ( konsorcjum (...)) tajemnicę przedsiębiorstwa, w ogóle stanowił element dotyczący wymogów zapisanych w SIWZ. KIO takiego badania nie przeprowadziła w związku z czym uczynił to Sąd Okręgowy, a wskazany wyżej wynik tego badania jest jednoznaczny, co a limine odbiera możliwość uwzględnienia skargi.

Niezależnie od powyższego należało stwierdzić, że Krajowa Izba Odwoławcza wydała rozstrzygnięcie odpowiadające prawu, a informacje, których skarga dotyczy, stanowią w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa. Konkluzji tej nie zmienia stanowisko skarżących, których niektóre zarzuty okazały się trafne.

Zgodnie z art. 11 ust.4 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W świetle powyższego przepisu uznać trzeba, że aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi spełniać następujący warunek poufności, braku ujawnienia i zabezpieczenia informacji, choć już prima facie widać, że analiza wskazanych powyżej elementów uprawnia do twierdzenia, że w przesłanki te można sprowadzić do „wspólnego mianownika”, tj. właśnie poufności. Jeżeli bowiem przedsiębiorca nie podjął działań w celu zabezpieczenia poufności, to informacja nie jest poufna, skoro każdy może mieć do niej dostęp. Z istoty swojej nie może być więc poufną informacja, co do której nie podjęto żadnych środków w celu zabezpieczenia jej poufności; informacja „ujawniona do wiadomości publicznej" nie może być poufna, nawet gdyby podjęto środki dla zabezpieczenia jej poufności na podstawie mylnego przekonania, że jest chroniona przez ustawę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli informacja jest powszechnie dostępna i w żaden sposób niezabezpieczona, takiej kontroli nie ma, ergo: informacja nie ma charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji należy przyjąć, że informację można uznać za chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci braku ujawnienia informacji i podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją przesłanki poufności. Z tego względu w doktrynie wskazuje się, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi poufna informacja posiadająca wartość gospodarczą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub organizacyjna.

Skarga konsorcjum (...) kwestionowała w istocie każdą z przesłanek, której zaistnienie jest konieczne dla przypisania danej informacji przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Skarżący stał na stanowisku, że informacje, których ujawnienia się domaga są łatwo dostępne, nie posiadają wartości gospodarczej, a przeciwnik skargi nie podjął żadnych realnych kroków w celu zabezpieczenia tych informacji.

Zdaniem Sądu Okręgowego konsorcjum (...) nie wykazało zasadności żadnego z powyżej przytoczonych twierdzeń, a skarga abstrahuje od rozkładu ciężaru dowodu w niniejszej sprawie. Nie można bowiem zapominać, że na gruncie przepisów ustawy p.z.p., art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tymczasem w postępowaniu odwoławczym, jak i obecnie – w postępowaniu sądowym wywołanym skargą, konsorcjum (...) w zakresie relewantnym dla rozpoznania sprawy jedynie powiela podniesione przed KIO argumenty. Na gruncie procesowym przepisowi art. 190 p.z.p. odpowiada art. 6 kc i art. 230 kpc, a zatem ciężar dowodzenia spoczywa na tym kto z danego faktu wywodzi skutki prawne, także w zakresie podnoszonych zarzutów. W konsekwencji aktywność dowodową winien wykazać przede wszystkim skarżący, którego rola nie może sprowadzać się do negowania twierdzeń przeciwnika skargi i formułowania w to miejsce własnych twierdzeń, niepopartych żadnymi dowodami. Wynika to ze specyfiki rozkładu ciężaru dowodu w sprawie. O ile bowiem od skarżącego należało wymagać inicjatywy dowodowej, to przeciwnik skargi musiał jedynie wykazać (nie udowodnić) spełnienie przesłanek pozwalających na przyjęcie, że lokalizacje OR stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Za taką interpretacją przemawia już samo literalne brzmienie art. 8 ust.3 ustawy p.z.p., zgodnie z treścią którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pierwsza z przesłanek (termin zastrzeżenia) nie była już sporna, natomiast istotna z punktu widzenia losów skargi była kwestia dotycząca środka dowodowego właśnie w postaci wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak powszechnie przyjmuje się w postępowaniach prowadzonych na gruncie przepisów ustawy p.z.p., pojęcie „wykazał” użyte w art. 8 ust. 3 Pzp nie jest równoznaczne z pojęciem „udowodnił” lub „przedstawił dowody”, które wprost nie zostały w tym przepisie użyte, a uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby w omawianym art. 8 ust. 3 chodziło o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca wskazałby wyraźnie na wymóg udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie - w co najmniej kilku przepisach ustawy Pzp.

Oznacza to, że konsorcjum (...) powinno przedstawić przekonywające uzasadnienie swojego stanowiska; wszak nie można było tu oczekiwać, że z powodu samego tylko zanegowania jego twierdzeń przez przeciwnika skargi przedłoży plik dowodów. Tego uzasadnienia poszukiwać natomiast należy w treści pisma z 21 września 2017r., gdzie zostało dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym to zastrzeżenie należało zestawić wyłącznie z danymi, które podlegają zastrzeżeniu (tj. lokalizacje urządzeń OR).

Dopiero mając powyższe uwagi na względzie należało przystąpić do weryfikacji stanowiska skarżącego.

Analizując szczegółowo przesłankę poufności informacji uznać trzeba, że mamy z nią do czynienia wówczas, gdy informacja ta nie jest ujawniona do wiadomości publicznej, a więc nie przynależy do domeny publicznej, przy czym pojęcie „ujawnienie do wiadomości publicznej" jest interpretowane szeroko. Z ujawnieniem informacji będziemy mieli do czynienia nie tylko wtedy, gdy informacja jest znana przez niemal każdego obywatela, ale także wtedy, gdy taka informacja nie jest znana, ale jest dla każdego łatwo dostępna. Podkreślenia wymaga, że fakt znajomości informacji musi dotyczyć bądź jej esencjalnej części, bądź najbardziej istotnych danych ze zbioru informacji. Jeżeli zatem dojdzie do ujawnienia jedynie fragmentu określonego rozwiązania i to o drugorzędnym znaczeniu, nie możemy powiedzieć, że informacja jest powszechnie znana. To stanowisko potwierdzone już zostało w utrwalonych judykatach, przy czym pamiętać należy, że zakaz ujawnienia informacji do wiadomości publicznej nie oznacza obowiązku utrzymania informacji w absolutnej poufności, albowiem pewien krąg podmiotów zawsze musi mieć dostęp do danej informacji. Z tego względu w orzecznictwie trafnie przyjmuje się, że tajemnica nie traci swego charakteru przez to, że wie o niej pewne grono osób zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak chociażby pracownicy i robotnicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w dany projekt gospodarczy [ vide: wyrok SN z dnia 3 października 2000 roku, I CKN 304/00].

Mając to na uwadze należy wskazać, że konsorcjum (...) stało na stanowisku, że informacje, których skarżący ujawnienia się domaga nie są informacjami publicznie, łatwo dostępnymi. W ocenie Sądu Okręgowego, słuszności tego twierdzenia dowodzi już sam charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z którego SIWZ wynika, że zamawiający dał wykonawcom swobodę w zakresie prac projektowych. Oznacza to, że wskazanie lokalizacji OR przez konsorcjum (...) stanowi autorskie rozwiązanie tego konsorcjum. Mając na uwadze powyższe należało dostrzec, że skarżący nie wykazał dostępności żadnego z elementów, którego skarga dotyczy, a zatem Sąd Okręgowy nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że każdy zainteresowany może w normalny sposób dotrzeć do spornych informacji, które przecież – na gruncie niniejszej sprawy – mają właśnie charakter indywidualny, autorski. To bowiem od koncepcji projektantów, przyjętych przez nich założeń i rozwiązań zależały propozycje umiejscowienia urządzeń OR. Innymi słowy, to faza projektowa (koncepcyjna) decydowała o przyjętych rozwiązaniach dotyczących lokalizacji odbiorników, a skoro konsorcjum (...) stało na stanowisku, że te informacje projektowe są łatwo dostępne, to powinno było to twierdzenie udowodnić. Co więcej, twierdzenie konsorcjum (...) o łatwej dostępności spornych informacji jawi się jako oczywiście bezzasadne również przez pryzmat zasad doświadczenia życiowego i pragmatyki postępowania, które podpowiadają że gdyby w istocie tak było jak skarżący podaje, to dla wejścia w posiadanie spornych danych nie byłoby konieczności składania kosztownej skargi i wywoływania postępowania w rozpoznawanej sprawie.

Zauważyć jednocześnie trzeba, że elementem współkształtującym stan poufności jest podjęcie pewnych działań zabezpieczających informację, gdyż artykuł 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga od przedsiębiorcy podjęcia „niezbędnych działań w celu zachowania poufności". Podjęcie takich działań jest z jednej strony konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 września 2001 roku [ I CKN 1159/00 , OSNC 2002, nr 5, poz. 67] trafnie przyjął, że informację można uznać za tajemnicę, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. W piśmiennictwie wskazuje się jednocześnie, że „niezbędne działania", które mają być podjęte w celu zachowania poufności obejmują zarówno środki fizycznej ochrony, jak i instrumenty prawne. Fizyczne środki ochrony są zróżnicowane i obejmują takie metody ochrony jak: dozór fizyczny, kontrola dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a także technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Środki prawne stosowane w ochronie informacji również nie są homogeniczne i obejmują np. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę, oddzielne umowy o poufność, zakazy konkurencji, oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub tradycyjną. Należy podkreślić, że metody fizyczne i prawne ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie są od siebie odseparowane. Relacja pomiędzy nimi jest taka, że z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa będziemy mieli do czynienia tylko wtedy, gdy przedsiębiorca podjął określone działania faktyczne w celu chronienia swoich tajemnic. Wprawdzie zabezpieczenie informacji następuje również wtedy, gdy informacja jest chroniona prawnie, jednak zawsze potrzebne jest nawet najskromniejsze zabezpieczenie. Same umowy o poufność lub klauzule do umów o pracę, czy też do umów cywilnoprawnych nie są wystarczające, jeżeli dostęp do dokumentów będzie miał nieograniczony krąg osób. Takie stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku z dnia 5 września 2001 roku, wskazując, że „Przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze". Można więc stwierdzić, że w świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zabezpieczenie faktyczne ma znaczenie priorytetowe, jeżeli chodzi o zabezpieczenie informacji wewnątrz przedsiębiorstwa, zaś zabezpieczenie prawne ma co najwyżej charakter subsydiarny. Natomiast w przypadku zabezpieczenia informacji w relacji do osób trzecich (np. partnerów handlowych) podstawowe znaczenie mają umowy lub klauzule dotyczące poufności. Jednak przez cały czas przedsiębiorca musi strzec informacji wewnątrz swojego przedsiębiorstwa, czego dokonuje głównie przez zabezpieczenia faktyczne. Jeżeli bowiem nie czyni tego, niechroniona informacja szybko wejdzie do domeny publicznej i zobowiązania do zachowania poufności wynikające z umów o poufność zawartych z partnerem handlowym staną się bezprzedmiotowe ze względu na ustanie stanu tajemnicy. Podkreślić jednocześnie trzeba, że przedsiębiorca musi stosować środki ochrony permanentnie; nie jest wystarczające stosowanie ich przez określony czas, a następnie zaniechanie ich stosowania.

Na gruncie niniejszej sprawy oznacza to, że Konsorcjum (...) miało obowiązek wykazać, że podjął działania nakierowane na ochronę informacji, które według tego podmiotu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie lokalizacji OR przeciwnik skargi formułował tu lapidarne twierdzenie. Wskazywał mianowicie, że wszyscy członkowie konsorcjum wchodzą w skład międzynarodowej korporacji, która posiada wysokie standardy w odniesieniu do strzeżenia informacji o charakterze poufnym. Każda ze spółek posiada wewnętrzne regulacje oraz postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji, które dla Spółek mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.

Twierdzenie takie Sąd Okręgowy ocenił jako wystarczające. Zarówno skarżący jak i przeciwnik skargi to duże, międzynarodowe podmioty, które wypracowały standardy bezpieczeństwa danych, które przestrzegają z oczywistych względów. Domyślać się należy, że właśnie z tego powodu skarżąca nie negowała faktu, że konsorcjum (...) ma wdrożone odpowiednie polityki, gdyż sama również je posiada. Skarga domagała się większego uszczegółowienia sposobów i zakresu ochrony. W ocenie Sądu Okręgowego z punktu widzenia art. 8 ustawy p.z.p. nie było to jednak konieczne. Nie można przy tym pomijać, że Sądowi Okręgowemu znane są tego typu standardy z uwagi na wielość spraw w przedmiocie skarg na orzeczenia KIO. Zazwyczaj dane podlegają wielostopniowej ochronie przed dostępem kogokolwiek z zewnątrz. Dostęp do tych danym mają wyłącznie pracownicy Spółki, którzy – co równie oczywiste – zobowiązują się zachowania danych w tajemnicy i nie wykorzystywania ich na prywatny użytek. Co więcej – pracownicy Ci zazwyczaj mają dostęp szczątkowy, tj. dotyczący tylko tego wycinka prac, który ich samych dotyczy.

Wobec powyższego należało uznać, że konsorcjum (...) wykazało, że przeciwdziała wyciekowi informacji poprzez wdrożone polityki bezpieczeństwa. W świetle art. 8 ust.3 ustawy p.z.p. nie było obowiązkiem konsorcjum (...) przedkładać na tę okoliczność dowodów w postaci konkretnych dokumentów, as samo to twierdzenie było dla Sądu Okręgowego wystarczające, gdyż skarżący nie zaoferował żadnego kontr-dowodu.

W doktrynie przyjmuje się także, że pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa" obejmuje szeroki katalog informacji o zróżnicowanym charakterze, przy czym katalog ten ma charakter otwarty. Na gruncie obowiązującego przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ochronie podlega każda informacja bez względu na jej charakter, a więc informacja handlowa (np. lista dostawców, klientów), informacja techniczna (np. projekty nieopatentowanych rozwiązań technicznych, modele rozwiązań technicznych), informacja technologiczna (np. sposoby produkcji, system sprawdzania jakości) lub organizacyjna (np. prognozy sprzedaży, system dystrybucji, procedury wewnętrzne, zasady organizacji i zarządzania, wynagrodzenia wypłacane pracownikom).

Zauważyć także trzeba, że informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi mieć przynajmniej minimalną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Godny podkreślenia jest fakt, że pojęcie wartości gospodarczej informacji należy oceniać w sposób obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające.

W judykaturze wskazano również, że na tajemnicę przedsiębiorstwa może składać się i zazwyczaj składa się wiedza i doświadczenie, które obejmują cały zespół elementów tworzących proces technologiczno-produkcyjny, w tym rozwiązania konstrukcyjne urządzenia, dokumentację techniczną, sposób (metodę) produkcji, użyte materiały itp. Wszystko to razem może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 u.z.n.k. oraz art.39 TRIPS (zob. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r., V CSK 444/06,niepubl.).

Z powyższych rozważań wynika, że informacje muszą przedstawiać jakąkolwiek wartość ekonomiczną, handlową, by można byłoby je wpisać do zbioru informacji niejawnych. Sięgając do pisma z dnia 21 września 2017r. wskazać należy, że przeciwnik skargi stoi na stanowisku, że ujawnienie lokalizacji OR wskazywałoby na know-how w zakresie planowania pokrycia radiowego, co jest pilnie strzeżoną tajemnicą (...), a kompetencje w tym zakresie gwarantują przewagę konkurencyjną i zapewniają wysoką pozycję na rynku. Co więcej - zachowanie danych o lokalizacjach OR jest konieczne, by z zastosowanych rozwiązań nie mogły skorzystać inne podmioty z tej samej branży. Tylko taki zakres argumentów konsorcjum (...) dotyczył lokalizacji OR. Choć oświadczenie to nie jest rozbudowane, to jednak w ocenie Sądu Okręgowego musiało zostać ocenione jako wystarczające. Mimo, że konsorcjum (...) nie wskazuje tu wprost na wartość handlową informacji o lokalizacjach OR, to przejawia się ona właśnie jako przewaga konkurencyjna – na gruncie niniejszej sprawy – skonkretyzowane rozwiązania, stanowiące podstawy dla dokładniejszych obliczeń. Podzielić bowiem należało stanowisko KIO, że precyzyjny projekt prowadzi do możliwości dokładniejszego obliczenia ceny i kosztów, eliminacji ryzyk na etapie realizacji, np.: z tytułu niedoszacowania lub błędów w doborze sprzętu. Dokładne planowanie prowadzi do wytypowania lokalizacji optymalnej - rozłożenia punktów lokalizacji radiowych, aby ta sieć funkcjonowała poprawnie i efektywnie ekonomicznie, co zapewni pokrycie radiowe na danym obszarze. Jest to zatem niewątpliwe know-how wykonawcy, co oznacza, że per se posiada wartość handlową i zapewnia pokrycie radiowe przy jednoczesnej optymalizacji kosztów. Po raz kolejny uwypuklić przy tym trzeba, że jeśli skarżący stał na stanowisku, że informacje te nie mają wartości handlowej i nie miały wpływu na zapewnienie pokrycia radiowego, to powinien był to twierdzenie udowodnić. Z braku inicjatywy dowodowej w tym zakresie Sąd Okręgowy nie miał podstaw do uwzględnienia skargi, bowiem powyżej opisane argumenty były wystarczające do uznania, że tajemnica przedsiębiorstwa została ustanowiona przez przeciwnika skargi skutecznie. Nie mogło zatem dojść do naruszenia przez KIO art. 11 ust. 4 oraz art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p., które to zarzuty dotyczyły koronnych argumentów skargi.

Sąd Okręgowy dostrzegł przy tym zasadność zarzutu dotyczącego naruszenia art. 190 ust.7 pz.p., gdyż KIO dokonując oceny wiarygodność i mocy dowodów według własnego przekonania nie poczyniła tego na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. W ocenie Sądu Okręgowego, KIO abstrahowała od ustalonego stanu faktycznego sprawy i twierdzeń samego przeciwnika skargi. Uwagi te dotyczą pkt III 1-8 petitum skargi, z tym zastrzeżeniem, że inaczej niż skarżący należało rozumieć przesłankę wartości handlowej (III.2). Zdaniem Sądu Okręgowego zbyt daleko idące przede wszystkim były twierdzenia KIO, że wejście w posiadanie spornych informacji umożliwiłoby np. odwołującemu, lub innemu podmiotowi na dotarcie tą drogą do właściciela nieruchomości, zaoferowanie bardziej atrakcyjnych warunków jej wykorzystania na cele infrastruktury kolejowej i wycofanie się przez te osoby z porozumień z przystępującym, w tym z wyrażenia zgody na dobrowolne udostępnienie. Taka ocena KIO dalece wybiega poza twierdzenia samego zainteresowanego utrzymaniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie rzecz się ma w odniesieniu do bezpodstawnego przyjęcia przez KIO, że w celu sporządzenia załącznika nr 8 przystępujący (przeciwnik skargi) musiał uzyskać specjalistyczne mapy, narzędzia planistyczne, czy oprogramowania. Musiał – wg stanowiska KIO - w ten proces angażować osoby o specjalnych wiadomościach i doświadczeniu nabytym przy realizacji innych zamówień. Tymczasem uznać jedynie należało, że konsorcjum (...) złożyło propozycję konkretnych lokalizacji OR w oparciu o wypracowany przezeń know-how. Na tym zresztą poprzestawało konsorcjum (...) w swoich twierdzeniach i w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Z materiału dowodowego sprawy nie wynika również, że aby przedstawić te dokładne lokalizacje OR wykonawca musiał dokonywać wizji lokalnych w terenie. Co więcej, z tej okoliczności KIO wysnuła wniosek, że nakład czasowo-finansowy spowodował wytworzenie półproduktu przez przystępującego (...) w postaci konkretnych lokalizacji OR, nawet nadający się do odsprzedaży innemu podmiotowi zainteresowanemu jego nabyciem lub stanowiący cenną wiedzę, która w przypadku ich ujawnienia mogłaby zostać bezkosztowo wykorzystana dla konkurencyjnych przedsięwzięć. Te ustalenia KIO nie korespondują z materiałem dowodowym sprawy i są znacznie dalej idące niż twierdzenia samego konsorcjum (...).

Mimo tych nieprawidłowości skonstatować należy, że nie były one na tyle znaczące, by mogły wpłynąć na treść rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego i w ostatecznym rozrachunku orzeczenie KIO okazało się prawidłowe. Wykonawca (przeciwnik skargi) w należyty i skutecznie prawnie sposób zastrzegł bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa dla lokalizacji OR, a skarżący nie był w stanie udowodnić okoliczności przeciwnych. Co więcej – zasadniczą przyczynę oddalenia skargi stanowił przede wszystkim fakt, że sporne lokalizacji nie były elementem obligatoryjnym SIWZ, nie wpływały na treść oferty i jej ocenę przez zamawiającego, a sam skarżący takich informacji dla swojej oferty nie podał.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 198f ust. 2 p.z.p. Sąd Okręgowy oddalił skargę, jako bezzasadną.

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust.5 p.z.p., zgodnie z wynikiem postępowania wywołanego skargą.

SSO Alicja Dziekańska SSO Paweł Kieta SSO Tomasz Szczurowski