Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 października 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 28 października 2019 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa(...)Spółki Akcyjnej w W.

przeciwko (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółce komandytowej w K. (poprzednio (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółce komandytowej w K.)

o zapłatę

na skutek strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 3 listopada 2016 r. sygn. akt VII GC 139/15

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że nadaje mu treść:

„I. utrzymuje w mocy nakaz zapłaty Sądu Okręgowego wK. z dnia 9 czerwca 2015r., sygn. akt (...) w zakresie obowiązku strony pozwanej zapłaty na rzecz strony powodowej kwoty 618.995,77 zł (sześćset osiemnaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy) z ustawowymi odsetkami od dnia 16 marca 2015r. do dnia 31 grudnia 2015r. i z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty;

II. uchyla w pozostałej części ten nakaz zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części;

III. zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 26.977zł (dwadzieścia sześć tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych), tytułem kosztów procesu;

IV. nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa-Sądu Okręgowego w Kielcach:

- od strony powodowej z zasądzonego roszczenia kwotę 5.277,03 zł (pięć tysięcy dwieście siedemdziesiąt siedem złotych trzy grosze),

- od strony pozwanej 3.518,02 zł (trzy tysiące pięćset osiemnaście złotych dwa grosze), tytułem kosztów sądowych.”;

2. oddala apelację w pozostałej części;

3. zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 22.726 zł (dwadzieścia dwa tysiące siedemset dwadzieścia sześć złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

4. nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa-Sądu Apelacyjnego w Krakowie :

- od strony powodowej z zasądzonego roszczenia kwotę 21.730,31zł (dwadzieścia jeden tysięcy siedemset trzydzieści złotych trzydzieści jeden groszy),

- od strony pozwanej kwotę 14.486,87 zł ( czternaście tysięcy czterysta osiemdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt siedem groszy).

SSA Grzegorz Krężołek SSA Sławomir Jamróg SSA Jerzy Bess

Sygn. akt I ACa 19/18

UZASADNIENIE

W pozwie w postępowaniu nakazowym z dnia 21 maja 2015r.(...)S.A. w W. wniosła o zasądzenie od(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Spółki komandytowo-akcyjnej w K. kwoty 1.527.291.84 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 16 marca 2015r. do dnia zapłaty i kosztami procesu .W uzasadnieniu pozwu podniosła, że wykonała stan surowy obiektu p.n. Rozbudowa Centrum Handlowego (...) Prace zostały odebrane protokołem zaawansowania wykonanych robót z dnia 25 grudnia 2014 r. Strona powodowa wystawiła fakturę VAT nr. (...). Pomimo dwukrotnego wezwania pozwanego do zapłaty tej faktury, pozwana spółka nie uregulowała należności.

W dniu 9 czerwca 2015r., Sąd Okręgowy w K. wydał nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym sygn. akt (...), którym uwzględnił w całości.

W zarzutach od tego nakazu (...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Spółka komandytowo-akcyjna w K. wniosła o oddalenie powództwa w całości i o zasądzenie kosztów procesu, podnosząc zarzut wygaśnięcia wierzytelności powoda. Strona pozwana nie zakwestionowała wysokości i zasadności wystawienia przez (...)S.A. faktury VAT (...) na kwotę 1.527.291,84 zł skorygowanej w zakresie terminu płatności fakturą(...) i nie kwestionowała również protokołu zaawansowania robót, na podstawie którego została wystawiona faktura. Pozwana zarzuciła natomiast naliczenie kary umownej. Ponieważ suma kar umownych zgodnie z umową nie mogła przekroczyć 10% wynagrodzenia z tytułu wykonania przedmiotu umowy, to maksymalna wysokość kary umownej wyniosła 3.633.184,81zł, co znalazło wyraz w nocie księgowej z dnia 23 marca 2015r. Wierzytelność dochodzona pozwem uległa umorzeniu na dzień 23 marca 2015r. na skutek potrącenia z wierzytelnością z tytułu kary umownej na podstawie § 24 Umowy z dnia 20.09.2013r. Pozwana powołała się na pisma z dnia 23 marca 2015r. i 11 maja 2015r. na notę księgową nr (...) z dnia 23 marca 2015r .

Wyrokiem z dnia 3 listopada 2016r.Sygn. akt VII GC 139/15 Sąd Okręgowy w Kielcach uchylił nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 9 czerwca 2015r. sygn. akt (...) w całości i oddalił powództwo (pkt I), zasądził od (...) Budownictwo S.A. w W. na rzecz(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” SKA w K. kwotę 64.464,00zł tytułem kosztów procesu (pkt II) i pobrał od(...) S.A. w W. na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 8.795,06zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych (pkt III).

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

(...) S.A. w W. i(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna w K. zawarły Umowę z dnia 20 września 2013 r., nr. (...) której przedmiotem było wykonanie przez powoda stanu surowego obiektu Rozbudowa Centrum Handlowego(...) (...) Do powyższej Umowy zawarto dwa Aneksy. Zgodnie z treścią Umowy oraz Aneksem nr (...) wartość wynagrodzenia umownego stanowiła kwotę 36.331.848,13zł netto, a zgodnie z § 3 ust. 1 b) termin zakończenia realizacji robót strony określiły na 22 października 2014r. (Aneks nr (...)). W § 14 ust. 1 strony ustalił, iż rozliczenie na podstawie protokołów zaawansowania robót, według stanu na 25 dzień danego miesiąca. Zgodnie z § 24.1 Umowy: Wykonawca zobowiązany był do zapłaty kary umownej, związanej z realizacją przedmiotu Umowy określonego w § 3 ust. 1:

w wysokości 0,1% wynagrodzenia z tytułu wykonania przedmiotu Umowy określonego w § 12 ust. 1, za każdy dzień zwłoki:

I. w zakończeniu realizacji przedmiotu Umowy, w stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 1 lit. b); (którym jest dzień 22.10.2014r. zgodnie z aneksem nr (...) do Umowy z dnia 31.07.2014r.)

II. w zakończeniu robót, określonych terminami węzłowymi realizacji obiektu opisanymi w § 4 ust. 1 lit.c;

III. w usunięciu wad stwierdzonych podczas odbioru;

Zgodnie z umowa suma kar umownych nie mogła przekroczyć 10% wynagrodzenia określonego w § 12 ust. 1. Kary umowne mogły być zaspokojone z wynagrodzenia Wykonawcy, kaucji na poczet usunięcia wad, gwarancji należytego wykonania Umowy bądź gwarancji na okres rękojmi i gwarancji. Strona powodowa wykonała powierzone jej roboty, w tym roboty budowlane odebrane protokołem zaawansowania wykonanych robót z dnia 25 grudnia 2014r., gdzie wskazano, iż wartość robót odebranych wynosi: 1.241.700,68 zł netto, czyli 1.527.291,84zł brutto. W związku ze wskazanym protokołem zaawansowania robót, powód wystawił fakturę VAT nr. (...), którą przedłożył pozwanemu w dniu 13 stycznia 2015r. Pomimo dwukrotnego wezwania pozwanej do zapłaty wskazanej powyżej faktury VAT, nie uregulowała jej na rzecz strony powodowej, podnosząc, iż terminy umowne zakończenia przedmiotu umowy zostały przekroczone przez wykonawcę, gdyż na dzień 22 października 2014r. ustalony w umowie i aneksie realizacja przedmiotu umowy nie została zakończona. Protokół końcowego warunkowego odbioru przedmiotu umowy został sporządzony w dniu 17 marca 2015r. Pozwany nie kwestionował wysokości i zasadności wystawienia w dniu 09 stycznia 2015r. przez powoda faktury VAT (...) na kwotę 1.527.291,84 zł brutto, skorygowanej w zakresie terminu płatności fakturą(...)jak również nie kwestionował protokołu zaawansowania robót, na podstawie którego została wystawiona powyższa faktura oraz faktu doręczenia pozwanemu przedmiotowych faktur VAT. Naliczył natomiast karę umowną za okres od dnia 22 października 2014r. do dnia 17 marca 2015r. tj. za 146 dni zwłoki x 36.331,85 zł/dzień = 5.304.450,10 zł. Pozwana wystawiła notę księgową nr (...) z dnia 23 marca 2015r na maksymalną wysokość kary umownej 3.633.184,81zł, stanowiącą 10% wynagrodzenia z tytułu wykonania przedmiotu Umowy. Strona pozwana powoływała się na niedostosowanie przez powoda odpowiedniego tempa prac do terminu określonego w Aneksie nr (...), a następnie niedotrzymywanie deklarowanych kolejnych terminów wykonania poszczególnych robót, niezapewnienie przez powoda odpowiedniego toku robót - w tym wykonawców oraz odpowiedniej ilości pracowników, brak płatności dla podwykonawców i konflikty tym wywołane, a także zejście podwykonawców z budowy, wreszcie katastrofę budowlaną i inne wady wykonania robót. Jednocześnie złożyła powodowi oświadczenie o potrąceniu wierzytelności wynikającej z noty księgowej nr (...) z wierzytelnością powoda objętą wskazaną w pozwie fakturą VAT (...) w kwocie 1.527.291,84 zł . W związku z tym, że powód wykonał roboty po upływie terminu wskazanego w Aneksie nr (...), (...) została otwarta dopiero 29 kwietnia 2015r., a więc 5 miesięcy później niż planowano w związku z przedłużeniem terminów w Aneksie nr (...) do Umowy, pozwany wskazywał, że spowodowało utratę przez niego korzyści postaci dochodów z czynszów w wysokości 6.019.638,60 zł (tj. 1.203.927,72 zł średnia miesięczna z sumy czynszów za miesiąc maj i czerwiec 2015r. bez opłat eksploatacyjnych x 5 miesięcy zwłoki). Koszty utrzymania obiektu pokrywane są z opłat eksploatacyjnych więc dochody z czynszów stanowią faktyczne korzyści, które Inwestor utracił.

Powołując się na opinię biegłego sądowego S. O. (1) Sąd Okręgowy wskazał, że strona powodowa przejęła teren budowy zgodnie z wymaganiami Umowy. Zgodnie z § 4 ust. 5 Umowy powinna była zgłaszać sytuacje uniemożliwiające mu wykonywanie robót przez okres dłuższy niż 2 dni, a w przypadku znacznie wydłużającym okres uniemożliwiający na wykonywanie robót, wystąpić o zawarcie Aneksu do Umowy, regulującego zmiany projektowe oraz przedłużenie terminu zakończenia robót stanowiących przedmiot Umowy. Przedłużanie terminów w uzgadnianiu dokumentacji lub braku wytycznych wpływało na zaburzenia procesu inwestycyjnego oraz mogło skutkować przekroczeniem terminu realizacji przedmiotu Umowy. Biegły wskazał przy tym wprowadzanie przez pozwanego wielokrotnie zmian i korekt do Projektu Przetargowego powodujące konieczność opracowania aktualizacji Projektów Wykonawczych, opóźnienia oraz przekraczanie terminów przy uzgadnianiu Projektów wykonawczych, przerzucanie na powoda obowiązku uzyskania akceptacji rozwiązań projektowych u Wykonawców pozostałych robót, brak właściwej koordynacji międzybranżowej przez pozwanego. Pozwany wykonywał bowiem obowiązki opisane w umowie (VI OBOWIĄZKI(...) §6 pkt 6 Koordynacja międzybranżowa Projektu Wykonawczego wykonanego przez Wykonawcę, z projektami wykonywanymi przez Wykonawców Pozostałych Robót). Wprowadzane zmiany projektowe przez pozwanego w toku realizacji robót przez powoda miały wpływ na przekroczenie terminu wykonania przedmiotu Umowy. Zmiany projektowe powodowały utrudnienia przy opracowywaniu Projektów Wykonawczych i ich aktualizacji oraz powodowały zaburzenia harmonogramu realizacji robót przez powoda. W związku z wprowadzaniem nowych wytycznych i zmian mogła zachodzić konieczność wstrzymania oraz przedłużenia terminu prac projektowych, a tym samym przedłużającą się realizację obiektu. Dostarczanie wykonanej względnie uzupełnionej Dokumentacji Wykonawczej pozwanemu do zaopiniowania, weryfikacji oraz opatrzenia jej sygnaturą (...)wymagało określonego czasu.

W dniu 12 sierpnia 2014r., w godzinach nocnych (w trakcie wykonywania robót budowlanych w trybie zmianowym) zaistniała katastrofa budowlana. Zbadanie przyczyn zaistniałej katastrofy zlecono dla Instytutu (...) w W. ,który ustalił, że bezpośrednią przyczyną zaistniałej katastrofy budowlanej na terenie budowy budynku była utrata nośności stemplowania stropu (szalunków systemowych). Zaistniała katastrofa budowlana była wynikiem zaniedbań, braku należytej organizacji oraz nieprawidłowego toku prac ze strony powoda. W dniu 22 sierpnia 2014r. (po 10 dniach) powód przedstawił pozwanemu harmonogram robót i czynności naprawczych określający okres 49 dni na usuniecie skutków katastrofy, w którym wykazał planowane zakończenie robót żelbetowych na dzień 20 października 2014r. i zakończenie uzupełniania konstrukcji stalowej dachu na dzień 27 października 2014r. W piśmie przewodnim powód wskazał na brak jakiegokolwiek wpływu zdarzenia na sąsiadujące elementy żelbetowe. W dniu 3 listopada 2014r. wpisem do Dziennika Budowy zgłoszono zakończenie betonowania ostatniego elementu żelbetowego, znajdującego się szalunkach. W dniu 13 listopada 2014r. rozpoczęto montaż świetlika „A”, zakończenie montażu konstrukcji pierwszorzędnej nastąpiło w dniu 20 grudnia 2014r. Po tej dacie trwały nadal prace związane z elementami świetlika konstrukcji drugorzędnej i od dnia 8 stycznia 2015r. rozpoczęto krycie świetlika A. Zgodnie z Umową termin realizacji zakończenia betonowania ostatniego elementu żelbetowego ustalono na dzień 30 kwietnia 2014r. Aneks nr (...) z dnia 31 marca 2013r. wprowadził zmianę terminu węzłowego na dzień 4 lipca 2014r. natomiast Aneks nr (...) z dnia 31 lipca 2014r. wprowadził kolejną zmianę zakończenia betonowania ostatniego elementu żelbetowego na dzień 6 września 2014r.

Sąd Okręgowy powołując się na stwierdzenia biegłego przyjął także, że katastrofa budowlana z dnia 12 sierpnia 2014r. miała wpływ na przekroczenie umownego terminu, w tym na zakończenie betonowania ostatniego elementu żelbetowego na obielicie. Do dnia 22 października 2014r. wszelkie skutki katastrofy zostały usunięte. Natomiast termin umowny określony na dzień 6 września 2014r. w zakresie wykonania stanu surowego otwartego został przekroczony o 58 dni (24 + 31 +3). Zakończenie realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z Aneksem nr (...) zostało określone na dzień 22 października 2014r. Zgodnie z zawartą Umową Nr (...) z dnia 20 września 2013r. Rozdział XII ODBIORY OD WYKONAWCY § 18 pkt 1 c, określa dokonanie odbioru końcowego przedmiotu Umowy – w ciągu 14 dni roboczych od daty gotowości do odbioru. Zgłoszonej przez kierownika budowy pismem adresowanym do przedstawicieli(...), na co najmniej 14 dni przed planowaną datą gotowości do odbioru końcowego przedmiotu Umowy – protokołem odbioru końcowego przedmiotu Umowy. W Umowie określono osoby upoważnione do czynności odbiorowych oraz rodzaje odbiorów końcowych (bezwarunkowy oraz warunkowy), jak również przyczynę odmowy odbioru końcowego i innych warunków. Zgodnie z warunkami zawartej w/w Umowy do daty gotowości do odbioru końcowego tj. 10 lutego 2015r. po dodaniu 14 dni roboczych ustalono, że zakończenie odbioru robót winno nastąpić w dniu 02 marca 2015r. Czasookres od daty 22 października 2014r. do dnia 02 marca 2015r. wynosił 131 dni z uwzględnieniem wyłączenia zakresu robót Wykonawcy przez Inwestora.

Przy tym stanie faktycznym Sąd pierwszej instancji przyjął, że powództwo nie jest nie zasadne.

Wskazał, że bezspornym i niewątpliwym w niniejszej sprawie jest to, że powód że wykonał powierzone mu roboty, w tym wykonał roboty budowlane odebrane protokołem zaawansowania wykonanych robót z dnia 25 grudnia 2014r. , a ich wartość wynosi: 1.241.700,68 zł netto, czyli 1.527.291,84zł brutto. Zasadne jednak było naliczenie kary umownej. Zdaniem Sądu pierwszej instancji zeznania przesłuchanych w sprawie świadków: M. K. (1), W. Ś. (1), A. Ś., J. T. (1), K. S., J. B., A. R., A. O., M. C. (1), M. K. (2), H. W. (1), Z. K. oraz wyjaśnienia stron nie mogły zmienić ustaleń biegłego S. O. (1) co do obciążającego stronę powodową przekroczenia terminu realizacji umowy z dnia 20 września 2013r, aneksowanej aneksami Nr (...) określonego na 131 dni. Sąd Okręgowy wskazał, że oddalił wniosek powoda o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, albowiem biegły S. O. (1) opracował opinię zgodnie ze zleceniem Sądu, ustalił przyczyny przekroczenia terminu realizacji prac, określił po której tronie leżą przyczyny opóźnień, określił ilość dni opóźnień, wziął pod uwagę kwestie związaną z katastrofą budowlaną oraz miał także na względzie zmiany projektowe dokonywane w trakcie realizacji robót, a także odniósł się do tego, czy strona wykonawcy miała udzielony przez: inwestora front robót do wykonania prac.

Sąd Okręgowy odwołując się do art. 483§1 k.c. i art. 484 § 1 k.c. stwierdził, że podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2004r., sygn. IV CK 583/03, Lex nr 137571, w razie braku rozszerzenia odpowiedzialności, wina w niewykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia na podstawie art. 483 k.c. Zobowiązany do zapłaty może się stosownie do treści art. 471 k.c. w związku z art. 472 k.c. bronić zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Domniemuje się jednak jego winę. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Od obowiązku tego może się uwolnić jedynie wówczas, gdy udowodni, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Takie okoliczności w tej sprawie nie zostały wykazane. Istniały podstawy do złożenia oświadczenia o potrąceniu. Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, iż pozwany udowodnił w sposób wystarczający istnienie swojej wierzytelności z tytułu naliczenia wobec wykonawcy kary umownej, która jest wymagalna i mogła być dochodzona przed sądem w niniejszym postępowaniu, dlatego też podniesiony przez pozwaną zarzut potrącenia należało uznać za skuteczny w całości. Zdaniem Sądu Okręgowego przewidziane w art. 493 § 3 k.p.c. wymagania udowodnienia wierzytelności do potrącenia dokumentami wskazanymi w art. 485 k.p.c. nie dotyczą przedmiotowej sytuacji, w której do potracenia doszło przed doręczeniem pozwanemu nakazu zapłaty i pozwu.

Karę jednak należało zmiarkować. Konieczne jest bowiem uwzględnienie faktu wykonania zobowiązania w całości, wartości zastrzeżonej kary umownej w stosunku do wysokości zobowiązania oraz przede wszystkim fakt, że wobec wykonania przez powoda przedmiotu umowy w całości, interes powoda został w pełni zaspokojony. W tych okolicznościach zarzut rażąco wygórowanej wysokości kary umownej, który został podniesiony przez powoda z ostrożności procesowej, okazał się częściowo skuteczny. Karę należało zmiarkować z poziomu 10% do wysokości 5% wartości wynagrodzenia. Wartość wynagrodzenia w Umowie opiewała na kwotę 36.331.843,13zł, zatem 5% od tak ustalonego wynagrodzenia stanowi kwotę 1.816.592,40zł. Zdaniem Sądu Okręgowego zmiarkowana kara umowna w takiej wysokości 1.816.592,40zł jest adekwatna mając na względzie fakt wykonania zobowiązania w całości oraz wartości zastrzeżonej kary umownej w stosunku do wysokości zobowiązania. Tak zmiarkowana kara umowna do 5% umownego wynagrodzenia spełni jego zdaniem przewidziane ustawą funkcje represyjno-kompensacyjne i będzie adekwatna do wartości umowy oraz zakresu opóźnienia w ich wykonaniu. W ocenie Sądu Okręgowego zastosowanie miarkowania kary umownej, było uzasadnione celem przeciwdziałania nadmiernym uprawnieniom zleceniodawcy do jej nałożenia na podstawie zapisów umowy, a jednocześnie potrzebą ochrony interesu wykonawcy. Sąd Okręgowy podał, że uwzględnił funkcje kary umownej takie jak: stymulującą wykonanie zobowiązania, represyjną w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz kompensacyjną, polegającą na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości. Sąd podkreślił, iż powód nie kwestionował samego faktu poniesienia przez Inwestora szkody. W takiej sytuacji wierzytelność powoda w kwocie 1.527.291,84 zł uległa potrąceniu z wierzytelnością pozwanego z tytułu kar umownych w kwocie 1.816.184,40zł a w konsekwencji umorzeniu. Na podstawie art. 498§1 i2 k.c.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu Sąd Okręgowy powołał art. 98 §1 i §3 k.p.c. a o kosztach sądowych art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. 2016r. 623.

Apelację od tego wyroku wniosła strona powodowa zaskarżając wyrok w całości. Strona powodowa zarzuciła:

I nieważność postępowania prowadzącego do wydania wyroku przy prowadzeniu istotnej części postępowania wobec strony pozwanej (...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w K., nr KRS (...) („Pozwany” lub (...)), która nie miała już zdolności sądowej i procesowej (art. 379 pkt 2 kpc), gdyż z dniem 8 sierpnia 2016 roku została wykreślona z rejestru przedsiębiorców KRS (prawomocność przedmiotowego wykreślenia nastąpiła zaś z dniem 25 sierpnia 2016 roku), a zatem utraciła podmiotowość prawną, a wraz z nią zdolność sądową i procesową, podczas gdy w toku postępowania osoby działające za Pozwanego nie ujawniły powyższej okoliczności, nie wskazały następcy prawnego strony3, w związku z czym rozstrzygnięcie objęte wyrokiem zapadło wobec strony, która utraciła zdolność sądową i procesową, a ponadto które to postępowanie toczyło się z udziałem pełnomocnika strony pozwanej K. S., który (przynajmniej przez część okresu trwania postępowania) nie był należycie umocowany (art. 379 pkt 2 k.p.c.), gdyż wyżej wymieniony działał w charakterze pełnomocnika, o którym mowa w art. 89 § 2 zd. 1 k.p.c., zaś stosunek pracy między Pozwanym a wskazanym wyżej pełnomocnikiem został rozwiązany w czasie postępowania (jeszcze przed dniem wykreślenia Pozwanego z rejestru przedsiębiorców). Dodatkowo jeżeli postępowanie toczyło się po przekształceniu spółki wpisanej do rejestru przedsiębiorców pod nr KRS (...) wobec innego podmiotu , którego następstwa prawnego nie wyjaśniono, to przebiegało to z udziałem dwojga nienależycie umocowanych pełnomocników a to r.pr. I. O. i K. S. , którzy nie wykazali umocowania do działania w imieniu „domyślnie” występującego podmiotu, którzy nie wykazali umocowania do działania w imieniu tego („domyślnie" występującego w sprawie);

II nierozpoznanie istoty sprawy poprzez zaniechanie rzeczywistego, samodzielnego padania okoliczności faktycznych, całkowity brak samodzielnej analizy materiału dowodowego i zaniechanie czynienia własnych, sądowych ustaleń co do faktów w kwestiach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a w miejsce tego bezkrytyczne oparcie się na opinii biegłego inż. S. O. (1) („Biegły”) z dnia 30 czerwca 2016 roku (dalej jako „Opinia Biegłego” lub „Opinia'”), która już prima facie była wadliwa, czego skutkiem było niezrealizowanie przez Sąd Okręgowy roli orzeczniczej oraz promulgacja dotkniętego podstawowymi brakami merytorycznymi rozstrzygnięcia, sformułowanego przez osobę niemającą kompetencji sądu;

III naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) naruszenie art. 207 § 6, art. 217 § 1, art. 227, art. 232, art. 233 § 2, art. 245 oraz art. 248 § 1 k.p.c. w związku z art. 6 k.c. oraz w związku z art. 484 ¹ § 2 i art. 485 § 1 k.p.c., poprzez zaniechanie zgromadzenia i/lub uzupełnienia materiału dowodowego, w tym w zakresie wskazanym przez Powoda, którym Powód nie dysponował (nie posiadał), wobec czego zgłosił, w trybie art. 248 § 1 k.p.c., wnioski o zobowiązanie oznaczonych podmiotów do przedłożenia odpowiednich materiałów do akt sprawy które to wnioski Sąd I instancji oddalił, w szczególności opisanych w pkt llI.A i lll.B pisma procesowego Powoda z dnia 29 lutego 2016 roku , mających istotne znaczenie dla określenia łącznego wymiaru wywołanych przez Pozwanego (lub takich, za które tenże ponosił odpowiedzialność) opóźnień w procesie uzgadniania projektów wykonawczych konstrukcji stalowej obiektu Galeria (...) w J. (dalej odpowiednio jako „(...)” i (...)).

2) naruszenie art. 217 § 1, art. 227, art. 232, art. 233 § 1, art. 244 § 1 i art. 245 k.p.c. w związku z art. 6 k.c., poprzez dokonanie skrajnie wybiórczej i arbitralnej, niepopartej jakimkolwiek uzasadnieniem, selekcji materiału dowodowego z dokumentów i zrównanych z nimi materiałów, które Sąd I instancji uznał za relewantne dla wykazania okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia i na których Sąd oparł swe rozstrzygnięcie . Dopuszczone zostały wyłącznie materiały zawnioskowane jako dowody przez Pozwanego, zaś wszystkim materiałom wnioskowanym jako dowody wyłącznie przez Powoda odmówił znaczenia dowodowego, tymczasem materiały te wskazywały na inny niż przyjęty przez Sąd rozkład winy za nieterminowe wykonanie umowy,

3) naruszenie art. 233 § 1, art. 258, art. 299 oraz art. 316 § 1 k.p.c., poprzez wadliwą ocenę treści zeznań świadków i „wyjaśnień stron”, pomijającą wszelkie zróżnicowanie i istotną treść wypowiedzi wymienionych wyżej osób, polegającą na uznaniu, że przedmiotowe środki dowodowe popierały ustalenia faktyczne, na których oparte zostało rozstrzygnięcie zawarte w wyroku; podczas gdy w rzeczywistości staranna analiza zgromadzonych depozycji musiałaby prowadzić do wniosku, iż na poparcie zasługuje stanowisko procesowe Powoda, zasadzające się na treści przedłożonych przez niego dokumentów, z którymi korespondowała treść zeznań świadków zawnioskowanych przez Powoda, zaś zeznania świadków zawnioskowanych przez Pozwanego nie zasługiwały na przymiot wiarygodności (albo też w pewnej części uzupełniały się ze stanowiskiem procesowym Powoda) ,

4) naruszenie art. 227, art. 232, art. 233 § 1 i § 2, art. 278 § 1 oraz art. 316 § 1 k.p.c., poprzez zaniechanie rzeczywistego, samodzielnego zbadania okoliczności faktycznych, całkowity brak samodzielnej analizy materiału dowodowego i zaniechanie czynienia własnych, sądowych ustaleń co do podawanych przez strony i/lub podlegających ustaleniu z urzędu faktów dotyczących kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a jedynie bezkrytyczne oparcie się na wadliwej Opinii Biegłego, obejmującej wzajemnie sprzeczne i wykluczające się konkluzje ,

5) naruszenie art. 227, art. 232, art. 233 § 1 i art. 278 § 1 k.p.c., poprzez akceptację, rażąco wadliwej w swej treści, Opinii Biegłego inż. S. O., brak uwzględnienia wniosku o dopuszczenie dowodu z kolejnej opinii biegłego w zakresie tożsamej tezy dowodowej, a następnie oparcie na fałszywych konkluzjach Opinii inż. S. O. ustaleń faktycznych kluczowych dla wydania rozstrzygnięcia ,

6) naruszenie art. 217 § 1, art. 227, art. 232, art. 278 § 1 k.p.c. oraz art. 299 k.p.c. w związku z art. 6 k.c., poprzez bezzasadne oddalenie wniosków dowodowych powoda zmierzających do wyjaśnienia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, a to wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie kolejnej opinii biegłego sądowego a także wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron na pełny katalog istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy tez, które Powód zamierzał dowodem tym wykazywać (jak np. zwolnienia Powoda z długu w zakresie kar umownych z tytułu opóźnienia w realizacji Umowy, a co najmniej Promesy czy zapewnienia dokonania takiej czynności w przyszłości, co musiałoby mieć wpływ co najmniej na ocenę wymagalności wierzytelności o zapłatę kar umownych(...)),

7) naruszenie zasad postępowania dowodowego wyrażonych w art. 233 § 1 i § 2 k.p.c., art. 217 § 1, art. 227 i art. 232 w związku z art. 6 k.c., w tym zasady wszechstronnej i swobodnej oceny dowodów, polegające w szczególności na:

(i) wyciągnięciu z ocenianych dowodów wniosków nieuprawnionych, niespójnych, nielogicznych i sprzecznych z zasadami doświadczenia życiowego,

(ii) pominięciu wniosków wynikających z zawnioskowanych przez Powoda dowodów wykazujących okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy,

(iii) wyrażeniu i implementacji nieznanej polskiej procedurze cywilnej reguły (formalnej teorii dowodów), jakoby zeznania świadków lub depozycje stron „nie mogły zmienić” ustaleń przejętych z „stanowczej, wnikliwej i rzetelnej opinii biegłego sądowego”,

(IV) pominięciu dowodu z przesłuchania stron zawnioskowanych dla wykazania że Pozwany zobowiązał się do nienaliczania kar umownych.

W wyniku tych naruszeń Sąd Okręgowy dokonał wadliwych i dowolnych ustaleń faktycznych, zgodnie z którymi:

(a) tzw. katastrofa budowlana z dnia 12 sierpnia 2014 roku miała wpływ na przekroczenie przewidzianego w Umowie terminu wykonania robót Powoda,

b) fakty dotyczące zmian Projektów wykonawczych, opóźnień w przekazywaniu wytycznych do wykonania Projektów wykonawczych czy opóźnień w wydawaniu opinii do przedkładanych Projektów wykonawczych obciążają Powoda, jak też , że Powód odpowiadał w pełnym zakresie za koordynację międzybranżową procesu sporządzania Projektów wykonawczych, a także ponosił odpowiedzialność za sposób realizacji zobowiązań umownych przez (...) Sp. z o.o. Sp.k. ( (...)), niezależnie od sposobu i relacji, w jakich dane zobowiązania zostały zaciągnięte,

(c) termin umowny w zakresie wykonania stanu surowego otwartego został przekroczony o 58 dni, zaś termin na zakończenie realizacji całego przedmiotu Umowy przez Powoda został przekroczony o 131 dni (w tym że jako termin końcowy realizacji przedmiotu Umowy przyjmowany ma być dzień 2 marca 2015 roku, a nie dzień 10 lutego 2014 roku, tj. dzień rzeczywistego zakończenia prac),

(d) odpowiedzialność/winę za przekroczenie terminów określonych w Umowie ponosić ma Powód,

(e) Pozwany był uprawniony do naliczenia kar umownych, postawił odpowiednią wierzytelność w stan wymagalności oraz dokonał potrącenia wierzytelności o ich zapłatę z wierzytelnością Powoda dochodzoną rozpoznawanym w niniejszej sprawie pozwem, a w konsekwencji że wierzytelność dochodzona pozwem wygasła,

(f) Pozwany poniósł szkodę w wyniku niewykonania Umowy w terminie, a Powód nie wykazał, że Pozwany szkody nie poniósł,

(g) Powód rzekomo nie kwestionował faktu, że Pozwany poniósł szkodę,

co jest sprzeczne z dostępnym w sprawie, lecz pominiętym przez Sąd l instancji) materiałem dowodowym,

8) naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. polegające na braku należytego uzasadnienia wyroku, a w szczególności braku dostatecznego wyjaśnienia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenia faktów, które sąd uznał za udowodnione dowodów, na których się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, a także na nadaniu uzasadnieniu treści wewnętrznie sprzecznej co nie pozwala na zrekonstruowania sposobu rozumowania Sądu,

IV. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to

1. art. 498 k.c. poprzez jego niewłaściwe (nieuzasadnione) zastosowanie polegające na uznaniu, w stanie faktycznym sprawy, iż Pozwany przedstawił do potrącenia z wierzytelnością Powoda dochodzoną pozwem istniejącą i wymagalną wierzytelność pieniężną o zapłatę kar umownych z tytułu opóźnień w realizacji Umowy,

2. art. 484 § 2 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, w stanie faktycznym sprawy, iż całokształt okoliczności, w tym stopień wykonania zobowiązań Powoda oraz znamiona rażącego wygórowania kar umownych, przemawiają za zmiarkowaniem kar umownych naliczonych przez Pozwanego jedynie o połowę (72), tj. z 10% do 5% wartości Umowy, podczas gdy rzetelna analiza i subsumpcja okoliczności sprawy pod treść normy art. 484 § 2 kc nakazywałaby redukcję kar umownych(...) w znacznie większym stopniu.

Strona powodowa wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości oraz o zasądzenie od strony pozwanej na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w I i II instancji, według norm przepisanych, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Kielcach, z pozostawieniem mu orzeczenia o kosztach postępowania apelacyjnego. Na wypadek zaś uwzględnienia zarzutu nieważności postępowania strona powodowa wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku, zniesienie postępowania w zakresie dotkniętym nieważnością oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Kielcach, z pozostawieniem mu orzeczenia o kosztach postępowania apelacyjnego.

Strona pozwana(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Spółka Komandytowa w K. wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów. Pozwana podniosła, że doszło jedynie przekształcenia spółki (...)Spółki z ograniczona odpowiedzialnością” SKA w K. w spółkę komandytowa a spółka przekształcona stała się na podstawie art. 553 k.s.h. podmiotem praw i obowiązków co powinno wywołać jedynie sprostowanie z urzędu. . Pozwana zakwestionowała także stanowisko strony powodowej o ustaniu zatrudnienia K. S. i podniosła, że kilkudniowe opóźnienia w uzupełnieniu projektu w tym w wydaniu fakultatywnych opinii nie miały znaczenia istotnego dla zwłoki powoda. Strony w § 4 ust. 3 określiły okoliczności , które mogły wyłączyć odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie umowy a te okoliczności nie wystąpiły. Dokumenty potwierdzają katastrofę budowlana i zejście z budowy głównego podwykonawcy powoda (...) a także innych podwykonawców, zwłokę w kontraktacji związanej z zatrudnieniem nowych podwykonawców i przystąpieniem przez nich do wykonania robót . Opinia biegłego została dopuszczona na wniosek strony powodowej, która zdaniem strony pozwanej nie była nawet konieczna wobec wagi zdarzeń obciążających powoda.

Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny w pierwszej kolejności musi odnieść się do najdalej idącego zarzutu nieważności postępowania.

Przepisów o podmiotowej zmianie powództwa nie stosuje się, gdy wada w wyznaczeniu przez powoda podmiotowych granic procesu daje się naprawić w drodze dopuszczalnego również na etapie postępowania apelacyjnego sprostowania oznaczenia stron (art. 350§1 i 3 k.p.c.). Treść art. 552 k.s.h. wskazuje, że spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień przekształcenia). Postanowienie w przedmiocie wpisu spółki komandytowej jest skuteczne i wykonalne z dniem jego wydania (art. 694 ⁵§ 2 k.p.c.). W tym przypadku nastąpiło to w dniu 28 kwietnia 2019r (k-1583). Skutek następuje z mocy prawa, a użycie zwrotu „ Spółka przekształcana” „ staje się spółką przekształconą” oznacza ciągłość podmiotowości prawnej a w konsekwencji także procesowej. Wykreślenie spółki komandytowo- akcyjnej z Krajowego Rejestru Sądowego , które stało się prawomocne według twierdzeń strony pozwanej w dniu 25 sierpnia 2016r., miało więc jedynie charakter porządkowy. Potwierdzeniem tego jest także wyrażona w art. 553 k.s.h. zasada kontynuacji. Z dniem przekształcenia spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej (§ 1), a wspólnicy spółki przekształcanej stają się wspólnikami spółki przekształconej (§ 3). Zmiana formy organizacyjnej nie powoduje w tym przypadku ustania bytu i powstania nowego podmiotu. Nie ma sukcesji lecz ciągłość bytu prawnego. Skutkiem cywilnoprawnym zasady kontynuacji jest to, że treść wszystkich stosunków prawnych łączących spółkę przekształcaną z innymi podmiotami pozostaje bez zmian, a w sferze prawa procesowego przekształcenie nie powoduje zmiany stron w procesie, a wszelkie orzeczenia, które były wiążące dla spółki przekształcanej obowiązują spółkę przekształconą. Potwierdza to stanowisko wyrażone w uzasadnieniach wyroku Sądu Najwyższego z dnia z dnia 4 września 2014 r. I PK 12/14 Legalis nr 1450701 i z dnia 16 czerwca 2016 r. Sygn. akt III PK 125/15 Legalis Numer 1488823).

Spółka komandytowa posiada zdolność sądową i procesową (art. 64 § 11 i art. 65 § 1 k.p.c. w związku z art. 8 k.s.h.), a czynności procesowych dokonuje przez osoby uprawnione do działania w jej imieniu (art. 67 § 1 in fine k.p.c.). Treść informacji z KRS dołączonych do zarzutów, a także dołączonych do apelacji i odpowiedzi na apelację wskazuje, że komplementariuszem jest osoba prawna(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. ( k1584 , k1586) , która jednocześnie była komplementariuszem spółki komandytowo akcyjnej (k -110i k-111), upoważnionym z mocy odpowiednio art. 137§1 k.s.h. i art. 117 k.s.h. do reprezentacji zarówno spółki przekształcanej jak i przekształconej zgodnie z zasadami reprezentacji przewidzianymi dla tej spółki. Nie było więc przeszkody do kontunuowania postępowania skoro ta sama osoba ( piastun organu) był uprawniony do działania w imieniu osoby prawnej zarówno przed jak i po przekształceniu. Osoby działające za Spółkę (...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. udzieliły pełnomocnictwa do reprezentacji pozwanej r. pr. I. O. k-107 , k-117 i k118). Kontynuacja stosunków prawnych, jakie łączyły spółkę przekształcaną z innymi podmiotami, oznacza, że po przekształceniu pozostało skuteczne wcześniejsze umocowanie udzielone tej osobie, skoro zachowana została ciągłość podmiotu. Osoba ta wzięła udział w rozprawie w dniu 26 października 2016r. Kwestia więc ewentualnego ustania stosunku pracy, a w konsekwencji uprawnienia do działania w charakterze pełnomocnika pozwanej K. S., któremu udzielono pełnomocnictwa w sprawie (k-642), ma mniejsze znaczenie, choć i tu można zauważyć, że z zaświadczenia z dnia 13 lutego 2017r. wynika, iż również i on był i jest pracownikiem spółki przekształcanej jak i przekształconej. Powyższe oznacza, że nie ma podstaw do uznania nieważności postępowania. Charakter zaś przekształcenia oraz okoliczność tożsamości komplementariusza, ciągłość umocowania pełnomocników a przede wszystkim zasada kontynuacji odnosząca się także do stosunku łączącego strony oznacza, że brak ujawnienia przekształcenia spółki będącej stroną na rozprawie i wskazanie w ramach oznaczenia strony w rubrum i tenorze nazwy i formy organizacyjnej sprzed przekształcenia, nie mogło mieć wpływu na rozstrzygnięcie, tym bardziej w aspekcie późniejszego zachowania pozwanej potwierdzającego czynności dokonanych przez wskazanych pełnomocników.

Wskazana omyłka w oznaczeniu strony jest oczywista co wywołało sprostowanie na podstawie art. 350§1 i 3 k.p.c.

Oceniając pozostałe zarzuty apelacji podkreślić trzeba, że wszystkie prace wskazane w części III w §3 miały być zakończone w terminie do dnia 31 maja 2014.Aneks przedłużał ten termin do 15 sierpnia 2014r. (k 54). Aneks (...) z dnia 31 lipca 2014r. przedłużał termin do 22 października 2014r. (k60). Niezachowanie terminu wynikające z aneksu numer (...) rodzi domniemanie nienależytego wykonania umowy i przerzuca na stronę powodową ciężar dowodu wykazania przyczyn opóźnienia, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Zdaniem Sądu Apelacyjnego udało się to tylko częściowo. Opinie biegłych przeprowadzone w toku postępowania apelacyjnego wskazują na nakładanie się przyczyn opóźnienia – z jednej strony brak odpowiedniego zaangażowania strony powodowej , z drugiej strony brak sprawnego opiniowania zmian w projekcie przez Firmę (...), co obciąża stronę pozwaną, a ponadto przyczyny obiektywne wynikające ze stopnia skomplikowania montażu podkonstrukcji świetlika „A” wymuszająca odstępstwa od wcześniejszego projektu. Jakkolwiek więc Sąd Apelacyjny uznaje zasadniczo za własne ustalenia Sądu pierwszej instancji, w tym co do odpowiedzialności strony powodowej za nieodpowiednią koordynację robót budowlanych, niezapewnienie odpowiedniej ilości pracowników, brak płatności dla podwykonawców i konflikty tym wywołane, jak i wadliwość prac, która spowodowała katastrofę budowlaną, to jednak nie podziela dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny, że przyczyny opóźnienia trwającego od 22 października 2014r. do 2 marca 2015r. leżały wyłącznie po stronie powodowej.

Wbrew stanowisku Sądu pierwszej instancji opinia biegłego inż. S. O. (1) nie była w tym zakresie wystarczająca i jednoznaczna. Biegły wprawdzie uznał, że to katastrofa budowlana spowodowała opóźnienie jednocześnie zwracał uwagę na przedłużanie terminów w uzgadnianiu dokumentacji lub braku wytycznych i podawał, że także zmiany projektowe wpływały na zaburzenia procesu inwestycyjnego oraz mogło skutkować przekroczeniem terminu realizacji przedmiotu umowy (k1415). Sąd Okręgowy rezygnując zasadzie z własnej oceny dowodów oparł się bezkrytycznie na ustaleniach dokonanych przez biegłego O., który zwracał uwagę, że istniała konieczność aktualizacji Projektów Wykonawczych, opóźnienia wywołał także brak właściwej koordynacji międzybranżowej przez pozwanego (VI OBOWIĄZKI (...) §6 pkt 6). Jakkolwiek ostatecznie biegły sprecyzował, że opóźnienie wynikało ze sposobu wykonania umowy przez stronę powodową, to jednak niedostatecznie wyjaśnił dlaczego problemy wynikające z konieczności uzgodnień z inwestorem są pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, w sytuacji gdy jednocześnie wskazywał, że brak zaopiniowania i sygnowania zmian powodowała, że prace nie mogły być wykonane i zmiany miały wpływ na przekroczenie terminu wykonania umowy (protokół z dnia 26 października 2016r.). Zdaniem Sądu Apelacyjnego opinia biegłego O. nie pozwalała na przyjęcie, że tylko powód był odpowiedzialny za przekroczenie przedłużonego terminu wykonania robot, tym bardziej, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sam Sąd przytaczał okoliczności mające wpływ na terminowość robót, za które strona powodowa nie ponosi odpowiedzialności. Zasadny jest więc zarzut naruszenia art. 217 § 1, art. 227, art. 232, art. 278 § 1 k.p.c. oraz art. 299 k.p.c. w związku z art. 6 k.c., poprzez odmowe dopuszczenia dowodu z kolejnej opinii , oraz częściowo zasadny jest zarzut naruszenia art. 233 § 1 i § 2 k.p.c., art. 217 § 1, art. 227 i art. 232 w związku z art. 6 k.c., przy ocenie dowodu z opinii biegłego O..

W tym zakresie doszło jednak do uzupełnienia postępowania dowodowego przed Sądem drugiej instancji, Przyczyny opóźnienia wskazane przez biegłego O. w opinii głównej dotyczące uzgodnień projektowych są spójne z treścią opinii biegłego T. B., który również wskazywał na perturbacje związane z koniecznością uzyskania wytycznych projektanta. Z opinii tej wynika, że projekt budowlany i projekt przetargowy nie dostarczał kluczowych danych do realizacji świetlika „A”. Jakkolwiek problemów projektowych strona powodowa powinna już być świadoma przy sporządzeniu aneksu numer (...), to jednak trzeba uwzględnić, że z opinii biegłego B. wynika, że świetlik ten był największymi najbardziej istotnym elementem konstrukcyjnym całej inwestycji i do tego elementem złożonym. Jego realizacja nie była zależna od uzgodnień projektowych lecz także od prefabrykacji montażu, i od realizacji projektu (opinia uzupełniająca biegłego B. k.1996). Jakkolwiek sama konstrukcja miała charakter powtarzalny to już podkonstrukcja montująca świetliki do konstrukcji dachu była inna (k.1999). Projekt budowlany i przetargowy nie był wystarczający dla realizacji, a projekt konstrukcji (wykonawczy) wymagał danych i wytycznych, które powinni przekazać wykonawcy innych branż, a następnie ten projekt powinien zostać zaakceptowany przez głównego projektanta - w tym przypadku firmę (...) (opinia biegłego B. k.1906). Dopiero wówczas projekt mógł zostać przekazany do realizacji. W trakcie zaś realizacji projekt mógł być modyfikowany, co również wymagało uzgodnień. Trzeba zwrócić uwagę, że także sama strona pozwana wnioskowała o te zmiany i to już po aneksowaniu (opinia k.2067). Istotna więc była rola architekta nadzorującego wykonanie obiektu jak i sposób koordynacji międzybranżowej Projektu Wykonawczego wykonanego przez stronę powodową (opinia k.1905) z projektami wykonanymi przez wykonawców pozostałych prac, a ta należała do strony pozwanej (§6 pkt 6 umowy). Z §11 umowy wynikał obowiązek spotkań koordynacyjnych. Wynik tych spotkań miał być protokołowany przez nadzór inwestorski, który miał przekazywać taki protokół do zaakceptowania. Spotkania te miały być realizowane w interesie pozwanej. Treść §11 wskazuje, że pozwana miała obowiązek współdziałania przy wykonaniu obciążającego stronę powodową obowiązku związanego z przygotowaniem i modyfikacją projektu wykonawczego. Jakkolwiek proces uzgodnień wpływający na terminy robót z zasady obciążał powoda to jednak jego odpowiedzialność w tym względzie ograniczono tylko do przypadków zawinionych (§15 pkt 11). Na pozwanej spoczywał zaś obowiązek informacyjny dotyczący terminów rozpoczęcia przez wykonawców pozostałych robót w miarę podpisywania umów z tymi wykonawcami. Z opinii biegłego T. B. wynika jednoznacznie, że zasadnicza przyczyna opóźnienia były problemy z realizacji świetlika A, te zaś związane były także ze spóźnieniem wytycznych dotyczących konstrukcji uzupełniającej czyli podstaw do montażu blachy poszycia dachowego co wydłużyło proces prefabrykacji jak i utrudnienia w montażu (opinia k1914r). Analogiczny wniosek wypływa również z opinii biegłego C. D.. Opinia ta potwierdza, że zmiany projektowe powodowały utrudnienia przy opracowywaniu Projektów Wykonawczych i ich aktualizacji oraz powodowały zaburzenia harmonogramu realizacji robót przez powoda. Biegły ten również stwierdził , że zmiany projektowe dachu w zakresie świetlików i uzgodnienia projektowe dokonywane prze F. A. miały wpływ na nieterminowe wykonanie projektu wykonawczego i obiektu (opinia k.2069 i k. 2079 ). Biegły ten w przekonujący sposób wskazywał zakres zmian względem projektu i to także po dacie podpisania aneksu numer (...) (k.2163). Trzeba także uwzględnić, że z obu opinii przeprowadzonych w postępowaniu apelacyjnym spójnie wynika, że wytyczne dokonywane przez firmę (...) były istotne nie tylko dla prac projektowych lecz także wykonawczych powoda. Nawet jeżeli projekt ostatecznie był gotowy w połowie 2014r. to jednak wydłużyły prace prefabrykacyjnie i wykonawcze, a ich wykonanie nie było możliwe bez akceptacji nadzoru architektonicznego. Pozwana podkreślając , że większość problemów projektowych została rozwiązana wcześniej tj. przed aneksem numer (...) pomija, że także po aneksie istniała konieczność uzgodnień związanych z procesem prefabrykacji. Zgodnie z §15 ust. 13 także projekty warsztatowe wymagały akceptacji i do tego istniała konieczność uzgodnień z projektami wykonawczymi innych wykonawców. Brak uzgodnień z projektantem inwestora i wyraźnej akceptacji uzgodnień przez (...) wiązał się z poważnym ryzykiem konieczności rozbiórki, stąd oczywiste było, że także niewielkie opóźnienia poszczególnych uczestników uzgodnień mógł ostatecznie przełożyć się na wydłużenie wykonania robot. Potwierdzeniem konieczności uzgodnień także na etapie wykonawczym są: Notatka nr (...)z dnia 28 lipca 2014 r , która wskazuje , że (...) miał wykonać wstępną aktualizację świetlika A według wytycznych do 1 sierpnia 2014r. i wyśle do biur projektowych (...). (...)zaś miał wykonać zmianę słupków podkonstrukcji świetlika , według wytycznych ustalonych między (...) i (...)(k-809-811). Z notatki nr 23 z dnia 8 września 2014r. wynika , że (...) miał dostarczyć detale obróbki w świetliku B i wyda opinie podziału ślusarki w świetliku. Z maila z dnia 6 listopada 2017r. wynika wprawdzie , że nie było uwag (k-730) jednak mail ten wskazuje jednocześnie na możliwość zgłoszenia uwag i wytycznych, co oznacza, że strona powodowa nie mogła od razu przystąpić do prac lecz musiała czekać na zakończenie procesu uzgodnień. Z maili M. S. i K. G. odpowiednio z dnia 21 sierpnia 2014r. k-1229, z dnia 27 sierpnia 2014r. k1228, z dnia 29 sierpnia 2014r. k1224, z dnia 9 września 2014 r k-1223, z dnia 10 września 2014r. k1222, z dnia 12 września 2014r. k-1221, z dnia 17 września 2014r. k-850, z dnia 19 września 2014r. k1220, z dnia 10 października 2014r. k- 846 oraz k 1212 , z dnia 16 października 2014r. k 1219, z dnia 23 października 2014r. k-1218, z dnia 30 października 2014r. k 1217, z dnia 14 listopada 2014r. k857 oraz k 1216, z dnia 17 listopada 2014r (k-842 oraz k1204) ,z dnia 19 listopada 2014r. k844 oraz k 1210, z dnia 9 grudnia 2014r. k-905 oraz k-1214, z dnia 7 stycznia 2015r. k-855 oraz k1208 wynika, że(...) przesłało do opracowania przez (...) opinie branżysty (konstrukcji stalowej) dotyczące: projektu wykonawczego dla tomów (...)w dniu 21 sierpnia 2014r, projektu wykonawczego m.in. dla tomów (...) w dniu 27 sierpnia 2014r, projektu wykonawczego m.in. dla tomu (...) w dniu 29 sierpnia 2014r, projektu wykonawczego dla tomu (...)w dniu 2 września 2014r, projektu wykonawczego m.in. dla tomu(...) w dniu 12 września 2014r, projektu wykonawczego m.in. dla tomu (...) w dniu 9 września 2014r, konstrukcji świetlika A (...) w dniu 17 września 2014r. , projektu wykonawczego m.in. dla tomu (...) w dniu 30 października 2014r, uzupełnienia podparć pod blachy (...) w dniu 19 września 2014r. ,projektu wykonawczego dla tomów (...)w dniu 17 września 2014r. , projektu wykonawczego dla tomu (...)w dniu 16 października 2014r, projektu wykonawczego dla tomów (...)w dniu 30 października 2014r, projektu wykonawczego dla tomów (...) w dniu 23 października 2014r, konstrukcji świetlika B uzupełnienie (...) w dniu 17 listopada 2014r. , attyki na dachu podniesionym(...) w dniu 10 października 2014r. , attyki na dachu podniesionym (...)w dniu 9 grudnia 2014r.m opinię branżysty dotyczącą konstrukcji świetlika A uzupełnienie (...) w dniu 19 listopada 2014r.,konstrukcji zadaszenia przy pylonie reklamowym(...)w dniu 9 grudnia 2014.,konstrukcji świetlika B uzupełnienie(...) w dniu 9 grudnia 2014r. , dodatkowych ryglów pod przeszklenie (...) w dniu 7 stycznia 2015r., konstrukcji zadaszenia przy pylonie reklamowym (...) w dniu 7 stycznia 2015r. Wskazuje to na konieczność uzgodnień także z innymi uczestnikami procesu budowlanego. Notatka nr(...) z dnia 22, 24 i 28 października 2014r. wskazywały (k-724) ,że (...) prześle rysunki miejsc i kolorów malowania świetlików detali świetlików , notatka ze spotkania nr 29 z dnia 2 grudnia 2014r. k-673 wskazywała, że w dniu 5 grudnia 2014r. stwierdzono, że (...) uzupełni wytyczne w zakresie linii styku elementów cokołu. W dniu 17 grudnia 2014r. stwierdzono, że (...) zaktualizuje obrys świetlika A o najnowsze ustalenia dotyczące obudowy zewnętrzne świetlika A . Nawet jednak jeżeli nie doszło do istotnej zmian ze strony nadzoru projektowego czy inwestorskiego, to takie zmiany mogły wystąpić, i strona powodowa musiała wyjaśnić wątpliwości pojawiające się na etapie wykonawczym. Jakkolwiek więc wersja robocza świetlika była gotowa w lipcu 2014r. to jednak z maili i odpowiedzi na nie wynika pośrednio, że firma (...), zgłaszała uwagi . Także MailP. B. k306 z dnia 18 września 2014 powołuje się na brak uzgodnień A. z (...) co do ewentualnych zmian w świetliku . Z maila z dnia 10 października 2014r. k314 wynika, że (...) złożył dopiero 9 października 2014r. przekrój. Mail W. Ś. (1) z dnia 24 listopada 2014r.(k301 )wskazuje na późne wydanie projektu do konstrukcji PW i konieczność szybkiej opinii. Także z maila (...)wynika (k322), że opinie (...) były spóźnione. Potwierdza to także notatka ze spotkania z grudnia 2014r. (k568), z której wynika , że (...) na zlecenie (...)projektował zakres podkonstrukcji pod obudowy płyt warstwowych i ma dopiero dostarczyć ofertę na uzupełnienie konstrukcji świetlika. (...) miał wskazać lokalizację dokumentacji a dopiero ta dokumentacja miała posłużyć do projektowania uzupełnienia konstrukcji świetlika. (...) miał przesłać do E. model 3 D świetlika. Świadczy to o tym, że każdy problem montażowy wymagał uzgodnień międzybranżowych. Potwierdzeniem zaś stwierdzenia przez biegłych skomplikowania konstrukcji są maile W. Ś. (1) z dnia 24 listopada 2014r (k301), z dnia 31 października 2014r (k882) z których wynikają trudności w prefabrykacji i montażu świetlików. Stanowisko więc biegłych wydających opinię w postepowaniu apelacyjnym o skomplikowaniu procesu wykonania było więc zasadne.

Nie jest zasadny zarzut strony pozwanej, że w wypadku braku uzgodnień wykonawca mógł kontynuować prace. Nawet bowiem jeżeli z umowy wynikało, że brak uzgodnień nie stanowi przeszkody do kontynuowania prac na podstawie projektu wykonawczego strony powodowej, to trzeba zauważyć, że w czasie uzgodnień uznawano, że wytyczne sporządzane przez (...) dla dokumentacji związanej ze sporządzeniem projekty wykonawczego są niezbędne (notatka ze spotkania z dnia 6 listopada 2013r. k582). Podobnie protokół nr (...) z dnia 29 października 2013r. oraz notatka nr 3 z dnia 8 listopada 2013r. wskazywały na niezbędność projektów wykonawczych branżowych konstrukcji dla poprawy realizacji stanu surowego realizowanego przez stronę powodową (k686i 686). Z protokołów z dnia 8 stycznia 2014r. (k-584 i z dnia 7 marca 2014r. k-585, 587) wynika , że wytyczne te były sporządzane także na etapie wcześniejszym, a stwierdzenia o nowych wytycznych wskazują, że dochodziło do zmian. Trudno więc przyjąć by strona powodowa i jej projektant po zawarciu aneksu nr (...) niepotrzebnie zwracała się do (...). Realizacja zaś podkonstrukcji zależna też była od szybkości zawierania czy akceptacji umów przez pozwaną. Zwrócić należy uwagę, że Dyrektor Grupy Kontraktów pozwanej przesłał w dniu 21 października 2014r. skany umów na wykonanie dostawy świetlików i ram elewacyjnych oraz wskazywał, że trzecia umowa na podkonstrukcje pod świetliki C , uzupełnienia pod blachy i konstrukcji zewnętrzne jest w trakcie podpisywania. Świadczy to o tym, że także i proces zawierania umów musiał wpływać na realizację strony powodowej /dowód mail od W. Ś. (1) z dnia 21 grudnia 2014r. k-163/. Treść maili w tym zakresie jest zbieżna z zeznaniami świadków: A. Ś. (protokół elektroniczny z dnia 23 września 2015r. ) o zmianach i braku wytycznych, M. K. (2) (protokół elektroniczny z dnia 30 listopada 2015r. o bałaganie koordynacyjnym i braku wytycznych z biura (...) . J. B. (protokół elektroniczny z dnia 30 listopada 2015r. o zmianach mających wpływ na termin projektu, M. C. (2) (protokół elektroniczny z dnia 30 listopada 2015r. o zmianach projektowych, H. W. (2) (protokół elektroniczny z dnia 30 listopada 2015r o problemach z uwagami firmy (...).

Nie oznacza to jednak całkowitej ekskulpacji, strony powodowej. Z opinii biegłego B. wprawdzie wynikało, że katastrofa budowlana nie miała wpływu na harmonogram robót przy konstrukcji stalowej albowiem konstrukcja świetlika A w ogóle nie ma miejsca styku z elementami, które uległy destrukcji podczas katastrofy, a w chwili kiedy projekt świetlika został uzgodniony do realizacji i skutki katastrofy zostały już zlikwidowane (k.1903), to jednak nie wyjaśnia to ani możliwości wcześniejszego występowania o akceptację zmian ani też możliwości odpowiedniej sprawności na etapie prefabrykacji i montażu.

Biegły D. wskazywał natomiast, że gdyby nie było zmian projektowych, to katastrofa budowlana (za która niewątpliwie odpowiada wykonawca) miałaby zasadniczy wpływ na przekroczenie terminu (k.882). Zaburzyła ona bowiem harmonogram wykonywanych prac. Ostatecznie jednak zdaniem tego biegłego katastrofa nie miała wpływu na termin wykonania całości prac a to z uwagi na proces zmian konstrukcyjnych w świetlikach A i B , co było spójne z opinią biegłego B. (k2069). Sąd Apelacyjny nie podziela jednak kategoryczności takiego stwierdzenia. Niezależnie bowiem od kwestii montażu świetlika istniała konieczność wykonania innych prac budowlanych. Przy niedoborze pracowników i zaangażowaniu w prace związane z likwidacją skutków katastrofy prace budowlane związane z montażem nie mogły być kontynuowane. Sama strona powodowa wskazywała na konieczność zmiany harmonogramu na skutek katastrofy, a zeznań świadków M. C. (2) i M. K. (1) wynika , że katastrofa wstrzymała w ogóle budowę na okres od 3 tygodni do 1 miesiąca. Zauważyć trzeba , że katastrofa nastąpiła w dniu 12 sierpnia 2014r. (...)S.A. Region południowy skierowała w dniu 22 sierpnia 2014r. do strony pozwanej harmonogram podając, że czynności naprawcze po zdarzeniu związany z elementami wiszącymi i zawalonymi to 10 dni robocze, a czasokres likwidacji pozostałego stropu 5 dni . Termin zaś zwolnienia strefy zagrożenia to 25 sierpnia 2014r. (dowód pismo (...) S.A. z dnia 22 sierpnia 2014r. k-150 , protokół oględzin Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 13 sierpnia 2014r. k-144). Ponadto biegły D. wskazywał również, że w lipcu 2014r. projekt konstrukcji świetlika był już na tyle zaawansowany, że mógł być przekazany do realizacji. Podobnie wskazywał biegły T. B. (k1909), który również wskazywał na możliwość rozpoczęcia montażu we wrześniu przy odpowiednim procesie prefabrykacji. Skoro zaś biegły B. wnioskował, że to raczej projekt był dostosowywany do konstrukcji (k1908), to także każde opóźnienie na budowie i w procesie prefabrykacji i montażu musiało mieć wpływ na dalsze przeprojektowanie i wykonanie obiektu. Strona powodowa była też zobowiązana do koordynacji uczestników procesu budowlanego jak i monitorowanie realizowanego obiektu (§5 umowy). Była też odpowiedzialna za podwykonawców. Każde zaś wstrzymanie prac przez nadzór budowlany nie mogło pozostać obojętne dla realizacji, która wymagała współdziałania uczestników procesu budowy. Strona powodowa godząc się na przedłużony termin musiała być też świadoma, że realizacja zobowiązania będzie wymagała czasu i ewentualnych uzgodnień. Trzeba podkreśli, że projekt wykonawczy miał zostać dostarczony do 31 maja 2014 , betonowanie ostatniego elementu żelbetowego do 4 lipca 2014r. Strona powodowa miała też przekazać minimum 50 % frontu robót dla wykonawcy robót dachowych dla segmentu 1: 17 lipca 2014r. , dla segmentu 2: 9 czerwca 2014r. , dla segmentu 3: 23 czerwca 2014r., dla segmentu 4: 11 lipca 2014r. Zakończenie robót do stanu surowego zamkniętego miało nastąpić do 30 lipca 2014. (k-54,55). Terminy te nie były zachowane. Wówczas też nie był gotowy projekt finalny który został przekazany w sierpniu 2014r. Nawet więc gdyby istniała prawidłowa koordynacja i gdyby wytyczne były udzielane sprawnie, to i tak przy katastrofie budowlanej strona powodowa nie mogła zachować przedłużonego terminu określonego w aneksie nr (...) na 22 października 2014r. (k.1907). Biegły B. w opinii głównej podkreślał przedłużające się zgłoszenie uwag i poprawek, pomijając jednak, że także strona powodowa ( jej projektant) powinna w odpowiednim czasie wnioski przesyłać i na uwagi zareagować. Nawet jeżeli reakcja na uwagi była pracochłonna (k.1992), to nie wykazano by tych uwag było wiele a ponadto także strona powodowa powinna planować swoje prace z uwzględnieniem przedłużającego się trybu opiniowania. Strona powodowa miała też, w aspekcie zagrożenia terminu wykonania robót, świadomość konieczności zaangażowania odpowiedniej liczby pracowników, co było monitowane przez przedstawicieli pozwanej. Strona pozwana informowała stronę powodową o braku prawidłowej organizacji, koordynacji nieprawidłowym tempie prac w tym także odnośnie , ścian segmentu 1, konstrukcji stalowej dachu i ram elewacyjnych, niewykonania zadania węzłowego polegającego na przekazaniu 50% frontu robót segmentu 3 dla wykonawcy poszycia dachowego, niewykonania przez powoda zadania węzłowego polegającego na wykonaniu konstrukcji pod montaż blachy trapezowej na segmencie 1 w zakresie kina i zwracała uwagę na brak umów na realizację konstrukcji dachu i świetlików. Strona pozwana zwracała także uwagę powodowi na zgłaszane do niej problemy z płatnościami dla podwykonawców, które stanowiły podstawę wstrzymania prac przez tych podwykonawców, zwracała uwagę na wadliwą koordynacje, niewłaściwe zabezpieczenie prac a także na okoliczność, że opóźnienia spowodowały niemożliwość otwarcia (...)w listopadzie 2014r. Opóźnienia stwierdzane też były na zebraniach Rady Budowy. Także nadzór inwestorski zgłaszał stronie powodowej przedłużające się problemy z realizacją montażu świetlików.

/dowód maile od K. S. z dnia 18 lipca 2014r. k-139 , z dnia 15 października 2014r. k160 i z dnia 22 października 2014r. k-162, z dnia 20 listopada 2014r. k203, z dnia 18 listopada 2014r. k205. , 24 listopada 2014r. k334 z dnia 2 grudnia 2014r. k-207, z dnia 14 listopada 2014r. k214 , 2 grudnia 2014r. k216. 227 , z dnia 9 stycznia 2015r. z dnia 31 grudnia 2014r. k222, z dnia 3 grudnia 2014. K224

mail M. W. z dnia 30 października 2014r.k209 i z dni 30 października 2014r. k212 , pismo pozwanego z dnia 26 sierpnia 2014r. k-153,

Pismo pozwanego z dnia 10 września 2014r. w sprawie niewykonania zadania węzłowego polegającego na zakończeniu betonowania ostatniego elementu, pismo pozwanego z dnia 16 września 2014r. k-157 ,

pismo pozwanego z dnia 24 września 2014r. k-15 ,

Pismo pozwanego z dnia 22 września 2014r. wskazujące na przekroczenie szeregu terminów umownych

Protokół Rady Budowy nr 79 k180-181

Notatka służbowa inspektora nadzoru z dnia 14 listopada 2014r. k-186

Pismo Dyrektora Budowy z dnia 2 września 2014r. k-155 z dnia 10 września 2014r. k-156, z dnia 22 września 2014r. k-159

Pismo K. S. z dnia 6 listopada 2014r. k-187,

M. A. z dnia 28 listopada 2014r. k218, i z dnia 2 grudnia 2014r. k-217/ .

Dokumenty te spójnie wskazują , że także strona powodowa nie realizowała swych obowiązków w terminie. Trzeba ponadto zauważyć, że także z opinii biegłego B. wynika, że realizacja części stalowej, która stanowiła podstawę pod pokrycie dachowe nie była realizowana w terminie skoro w segmencie c3 i 4 doszło do opóźnień względem harmonogramu. To zaś musiało mieć także wpływ na kwestie uzgodnień międzybranżowych.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego dla terminu wykonania robót, w tym także świetlika miały więc wpływ obciążające stronę powodową przyczyny wskazane przez Sąd Okręgowy, w tym także zbyt niskie zaangażowanie liczy pracowników. Biegły D. wskazywał, że gdyby deklaracja powoda o zwiększeniu pracowników od września 2014r. do 2015r. nie potwierdziła się to mogło to mieć wpływ na opóźnienie w realizacji (k.2077). Z protokołu Rady Budowy nr 83 zaś wynika (k-347) , że to właśnie strona pozwana domagała się większej aktywności w tym temacie jak też zwiększenia liczby pracowników przez stronę powodową (k-362, k-364). Protokół ten potwierdza problemy strony powodowej z montażystami(k-348) jak i pretensje innych firm do strony powodowej co do przygotowania frontu robót (k-356). Protokół ten potwierdza problemy z odpowiednim zaangażowaniem pracowników przez stronę powodową. Jednocześnie jednak protokół ten stanowi również potwierdzenie wyżej wskazanego znaczenia uzgodnień architektronicznych.

Strona powodowa jako przyczynę przedłużenia powoływała się ponadto na udzielenie zamiennego pozwolenia na budowę . Biegły D. uznał, że wpłynęło to na prace projektowe (k.2072). Z opinii białego B. wynika jednak, że zmiany stref pożarowych, a w konsekwencji klap dymnych nie zostały wprowadzone do projektu przed uzyskaniem pozwolenia, stąd nie wiadomo jak późniejsza zmiana pozwolenia mogła opóźnić wykonanie prac. Albo więc powód winien odmówić realizacji zmian, albo też, jeżeli przystąpił do wykonania z uwzględnieniem tych zmian, to powinien wykonać je w terminie, gdyż zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, które nastąpiły przed podpisaniem Aneksu nr (...), nie mogły mieć wpływu na przesunięty termin wykonania (opinia k-1913). To stanowisko jest dla Sądu Apelacyjnego przekonujące. Udzielenie pozwolenia zamiennego wynikającego z decyzji z dnia 6 marca 2015r. nr (...) nie mogło bowiem wpływać na opóźnienie skoro wówczas już trwały prace odbiorowe. Potwierdzają to zeznania świadka J. T. (2) ( protokół elektroniczny z dnia 23 września 2015r. ), że (...) wyszła z budowy i dalsze problemy po marcu 2015r. nie były istotne dla oddania obiektu. Powoływanie się na zmianę decyzji jako przyczynę opóźnienia nie jest adekwatne, w sytuacji zgody na modyfikacje względem projektu i przystąpienia do realizacji z uwzględnieniem zmian jeszcze przed wydaniem decyzji zmieniającej pozwolenie.

Opinia biegłego D. wskazuje natomiast zasadnie, że koordynacje międzybranżowe związane z montażem klap dymnych i tras wentylacji mechanicznej w raz z otworami nawiewnymi w świetliku A” już musiały mieć znaczenie dla terminu wykonania(k2073), a to już obciąża pozwaną.

Ostatecznie więc Sąd Apelacyjny podziela tylko w części stanowisko Sądu Okręgowego, że za opóźnienie odpowiada strona powodowa, uznając jednak także, że na opóźnienie miały również wpływ: nieprawidłowa koordynacja międzybranżowa obciążająca pozwaną jak i obiektywne okoliczności wynikające ze skomplikowania montażu konstrukcji o jakiej mowa w podsumowaniu opinii biegłego T. B. (k1909-1911), wywołująca konieczność przeróbek projektu a w konsekwencji także akceptacji projektanta i inwestora. Nawet jeżeli inwestor nie zgłaszał wątpliwości jak podnosiła pozwana w zarzutach do opinii uzupełniającej biegłego D. albo też nawet jeżeli ewentualne wątpliwości nie były niczym nadzwyczajnym w tego typu realizacji, to niewątpliwie obowiązkiem strony powodowej było zwrócić się o wyjaśnienie, co wstrzymywało montaż i czas na oczekiwanie reakcji, co nie może obciążać powoda.

Opinia biegłego B. bardziej przenosi ciężar opóźnienia na przyczyny obiektywne, a opinia biegłego D. raczej na nienależytą koordynację międzybranżową obciążającą pozwaną. Obie jednak opinie przeprowadzone w postępowaniu przed Sądem Okręgowym wskazują spójnie, że wpływ na przedłużenie terminu wykonania prac mają także okoliczności, za które strona powodowa nie ponosi odpowiedzialności. Strona pozwana kwestionując w zarzutach opinię biegłego D. w zakresie przyczyn opóźnień od 4 sierpnia 2014r. uznaje , że wynikało do z niedokładności projektu wykonawczego pomijając jednocześnie wynikającą z obu opinii przeprowadzonych przed Sądem drugiej instancji okoliczność, że to projekt przetargowy nie był szczegółowy i wbrew stanowisku pozwanej problemy ujawniały się także na etapie montażu podkonstrukcji. Nawet jeżeli problemy zgodności projektu budowlanego z projektem wykonawczym ujawniają się na każdej budowie i mogły być już uwzględniane na etapie aneksowania, to jednak stopień skomplikowania w tym przypadku nie mógł zapobiec konieczności uzyskania dodatkowych wytycznych, co musiało przekładać się na proces inwestycyjny. Z opinii biegłego D. wynika ponadto, że także wcześniejsze zaszłości jeszcze sprzed zawarcia aneksu numer (...) miały wpływ na opóźnienie w wydaniu dokumentacji finalnej wykonawcy. Tu trzeba zaś zauważyć, że już samo aneksowanie potwierdza, że problemy obiektywne istniały także na wcześniejszych etapach realizacji inwestycji.

Biegły D. słusznie więc ostatecznie uznał, że wpływ na opóźnienie wykonania projektu wykonawczego miały obie strony (k.2066 i k2078). Słusznie też biegły zwracał uwagę na mail z dnia 8 grudnia 2014r., w którym J. D. Zespołu (...) wskazywał na możliwość zawarcia aneksu do umowy (k. 638 i k. 743). Potwierdza to wnioski opinii, że nie tylko strona powodowa odpowiada za opóźnienie. Nie wiadomo bowiem w jakim celu przedstawiciel pozwanej miałby uznawać potrzebę aneksowania, gdyby w całości przyczyny opóźnienia obciążały stronę powodową.

W dniu 17 marca 2015r. został sporządzony protokół warunkowego odbioru przedmiotu umowy , w którym stwierdzono zgłoszenie gotowości odbioru w dniu 10 lutego 2015r. Nie jest zasadny zarzut, że prace zakończone wcześniej skoro z notatki z dnia 3 lutego 2015r. wynika, że prace były jeszcze prowadzone i o sygnalizowano gotowość do odbioru na dzień 10 lutego 2015r. /dowód notatka z dnia 3 lutego 2017r. k 747, notatka z dnia 4 marca 20157r. k-748 /. Oczywiście zasadne więc było przyjęcie w oparciu o art. 471 k.c. domniemania, że niezachowanie terminu 22 października 2014r. (k.60) stanowiło nienależyte wykonanie umowy. Sąd Apelacyjny uznaje z przyczyn wyżej wskazanych, że powodowi nie udało się zupełnie ekskulpować. Istniała więc co do zasady podstawa do naliczenia kar umownych według wyliczenia przedstawionego przez pozwaną.

Odstąpienie od umowy nie powodowało uchylenia podstawy do naliczenia kar, a jedynie ich obniżenia (§24 ust. 1d k49). Z opinii biegłego D. wynika, że nie da się rozdzielić pomiędzy strony dokładnie okresu opóźnienia za jaki każda ze stron odpowiada, co jest logiczne w aspekcie równoległości prac różnych wykonawców, które składają się na złożony proces inwestycyjny i udział różnych podmiotów w procesie uzgodnień projektowych. Nie było więc możliwe w tym przypadku wyliczenie dokładnie sumy okresów odpowiednio do kolejnych okresów opóźnienia leżących po stronie wykonawcy (o czymj mowa w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, nie publ.). Skoro jednak także pozwana odpowiada za opóźnienie, to nie może to pozostać obojętne dla wysokości kary umownej. Trzeba bowiem podkreślić, że kara umowna stanowi substrat odszkodowania, a dla wysokości takiego odszkodowania ma znaczenie także przyczynienie poszkodowanego. Ponadto powoda nie może obciążać ryzyko błędów projektowych, a te również zostały stwierdzone w opinii biegłego (k2164).

Sąd Okręgowy wskazał, że łączna kara umowna w wysokości 3.6633.184,81zł powinna zostać obniżona o połowę. Sąd pierwszej instancji słusznie uznawał, że kara w takim rozmiarze była znacząco zawyżona w stosunku do wielkości zobowiązania i faktu, że zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części. Tu ponadto można jeszcze zwrócić uwagę, że w dacie 25 października 2014r. stan zaawansowania robot wyniósł 86% i łącznie pozwany otrzymał 89% wartości robot (opinia k,2070). Utrwalone jest w orzecznictwie stanowisko, że instytucja miarkowania kary umownej ma przeciwdziałać dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela i dopuszczalne jest uwzględnianie stosunku między wysokością kary umownej a wartością wykonanego z opóźnieniem zobowiązania ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 23 maja 2013 r. IV CSK 644/12 LEX nr 13657222).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego miarkowanie powinno jednak uwzględniać także , że również pozwana jest odpowiedzialna za opóźnienie albowiem sprzeczne z istotą kary umownej byłoby przyjęcie obciążenia nią dłużnika, w sytuacji gdy do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy doszło także z przyczyn obciążających wierzyciela, a przynajmniej leżących poza dłużnikiem. Nie wykazano by powód przyjął na siebie ryzyko opóźnienia, skoro w tym przypadku kara umowna należała się za zwłokę, a więc za kwalifikowane opóźnienie. Podkreślić ponadto trzeba, że także na zamawiającym, jako wierzycielu, spoczywa wynikający z art. 354 § 2 k.p.c. obowiązek współdziałania w wykonaniu zobowiązania (por. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 r. IV CSK 674/15. LEX nr 2093753). Naruszenie tego obowiązku obok okoliczności obiektywnych pozostaje w tym przypadku także w związku przyczynowo skutkowym z wydłużeniem prac. Zarzut naruszenia art. 484 §2 k.c. jest więc częściowo zasady.

Sąd Apelacyjny uznał w konsekwencji, że kara umowna powinna zostać w tym przypadku zmiarkowana do kwoty 908.296,07 zł. Nie jest decydująca wskazywana przez pozwaną suma utraconych czynszów skoro za opóźnienie w ich uzyskaniu odpowiada także strona pozwana. Brak zaś możliwości rozdzielenia okresów opóźnienia musi prowadzić do przyjęcia, że obie strony są w równym stopniu odpowiedzialne. Skutkowało to obniżeniem kary zmiarkowanej wcześniej w sposób wskazany przez Sąd Okręgowy o połowę. Zgodnie z umową kary te mogły być automatycznie potrącone z wynagrodzenia (§24 ust. 4 ).

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd Apelacyjny zmienił na podstawie art. 386§1 k.p.c. zaskarżony wyrok, utrzymując na podstawie art. 493§4 k.p.c. w mocy nakaz zapłaty Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 9 czerwca 2015r., sygn. akt (...) w zakresie obowiązku zapłaty kwoty 618.995,77zł z ustawowymi odsetkami od dnia 16 marca 2015r do dnia 31 grudnia 2015r. i z ustawowymi odsetkami opóźnienia od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty, a w pozostałej części ten nakaz zapłaty uchylił, oddalając powództwo w pozostałej części.

Wywołało to konieczność zmiany orzeczenia o kosztach procesu. Powód poniósł ¼ opłaty od pozwu oraz zaliczkę na biegłego. Obie strony poniosły wynagrodzenie pełnomocnika, a strona pozwana dodatkowo ¾ opłaty sądowej, co nie odpowiada stosunkowi w jakim powództwo uwzględniono (ok. 40%). W konsekwencji zakresu zmiany wyroku zasądzono od powoda na rzecz pozwanej stosunkowy zwrot kosztów, przy uwzględnieniu art. 100k.p.c. Odpowiednio też do stosunku w jakim pozwana przegrała zmodyfikowano oparte na art. 113 u.k.s.c. orzeczenie o ściągnięciu brakującej kwoty opłat 8795,05 zł (obciążając odpowiednio powoda kwotą 5277,03zł a pozwaną 3518,02zł .

Dalej idącą apelację oddalono na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c. w zw. z art. 391§1 k.p.c. i przy zastosowaniu §2 pkt 7 i §10 ust.1 pkt 2 odpowiednio rozporządzeń Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015r. poz. 1800 ze zm. ) i z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 265). Strona powodowa w postępowaniu apelacyjnym poniosła 76.365 zł opłaty sądowej i 7000zł zaliczki na biegłego oraz 8100 zł z tytułu kosztów zastępstwa, natomiast strona pozwana 8100 zł z tytułu kosztów zastępstwa i 15000 zł zaliczki na koszt dowodu. Strona powodowa powinna ponieść 68739zł ( 60% z 114565zł). Strona pozwana powinna zaś ponieść 45826 zł (40% z 114565zł) . Tym samym strona powodowa powinna otrzymać od strony pozwanej 22726zł tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Na etapie postępowania apelacyjnego poniesiono wydatki na biegłych w łącznej kwocie 36217,18zł (5554,88 zł 15738zł, 14924,30zł), które nie zostały pokryte w całości zaliczkami, co wymagało proporcjonalnego ściągnięcia tych kosztów sądowych na rzecz Skarbu Państwa na podstawie art. 113 u.k.s.c. Odpowiednio więc nakazano ściągnięcie na rzecz Skarbu Państwa: 21 730,31zł od stromy powodowej i 14486,87 zł od strony pozwanej.

SSA Grzegorz Krężołek SSA Sławomir Jamróg SSA Jerzy Bess