Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 kwietnia 2009 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prok. Kraj. del. do Prok. Apel. Przemysława Piątka

po rozpoznaniu w dniu 8 kwietnia 2009 r. sprawy

A. P. s. P. i D., ur. (...) w P.

oskarżonego z art. 197 § 1 kk, art. 189 § 1 kk.

S. S. s. M. i J., ur. (...) w P.

oskarżonego z art. 197 § 1 kk

na skutek apelacji obrońcy oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 22 grudnia 2008 r.

sygn. akt. IV K 123/08

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że łagodzi orzeczone wobec oskarżonych w punktach 1 i 2 kary do 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, a nadto łagodzi orzeczoną co do oskarżonego A. P. w punkcie 4 karę łączną pozbawienia wolności do 2 (dwóch) lat;

2.  na podstawie art. 69§1 i §2 kk i art. 70§1 pkt 1 kk oraz art. 72§1 pkt 4 i 5 kk,
art. 71§1 kk i art. 73§1 kk warunkowo zawiesza wykonanie orzeczonej wobec oskarżonych A. P. i S. S. kar pozbawienia wolności na okres próby wynoszącej 5 (pięć) lat, zobowiązując ich w tym czasie do wykonywania pracy zarobkowej i powstrzymania się od nadużywania alkoholu oraz oddając ich pod dozór kuratora sądowego, a nadto orzeka wobec każdego
z oskarżonych karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych, przyjmując, że 1 (jedna) stawka dzienna wynosi 30 (trzydzieści) złotych, na poczet której na mocy art. 63§1 kk zalicza im okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 4 stycznia 2006 roku do dnia 6 stycznia 2006 roku, uznając tym samym grzywnę za wykonaną do wysokości 6 (sześciu) stawek dziennych;

3.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

4.  zasądza od oskarżonych A. P. i S. S. na rzecz Skarbu Państwa po połowie koszty sądowe postępowania odwoławczego, w tym opłaty za obie instancje w kwotach po 450 (czterysta pięćdziesiąt) złotych.

Sygn. akt II AKa 72/09

UZASADNIENIE

A. P. i S. S. oskarżeni zostali o to, że:

I.  w nocy z 28/29.12.2005 r. w P. w mieszkanku przy ul. (...), używając przemocy poprzez przytrzymywanie za ręce doprowadzili małoletnią S. P. do obcowania płciowego, tj. czyn z art. 197 § 1 k.k.;

II.  nadto A. P. oskarżono o to, że w dniu 29.12.2005 r. w P. w mieszkaniu przy ul. (...) pozbawił wolności małoletnią S. P., zamykając ją w swoim mieszkaniu, tj. czyn z art. 189 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 22 grudnia 2008 r., sygn. akt IV K 123/08:

1.  oskarżonego A. P. uznał za winnego tego, że w nocy z 28 na 29 grudnia 2005 r. w P., używając przemocy poprzez przytrzymywanie za ręce, doprowadził małoletnią S. P. wbrew jej woli do obcowania płciowego, czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 197 § 1 k.k. - i za to skazał go na mocy art. 197 § 1 k.k. na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

2.  oskarżonego S. S. uznał za winnego tego, że w nocy z 28 na 29 grudnia 2005 r. w P., używając przemocy poprzez przytrzymywanie za ręce, doprowadził małoletnią S. P. wbrew jej woli do obcowania płciowego, czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 197 § 1 k.k. – i za to skazał go na mocy art. 197 § 1 k.k. na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

3.  oskarżonego A. P. uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie II, czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 189 § 1 k.k. – i za to skazał go na mocy art. 189 § 1 k.k. na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności.

4.  na mocy art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu A. P. karę łączną 2 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności;

5.  na mocy art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył oskarżonym okresy rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 4 stycznia 2006 r. do dnia 6 stycznia 2006 r.;

Jednocześnie na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. zarządzono zwrot oskarżonemu A. P. przedmiotów zapisanych w wykazie dowodów rzeczowych, szczegółowo tam opisanych, a na mocy art. 627 k.p.k. i art. 2 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe obejmujące wydatki poniesione w sprawie i obciążył ich opłatami w kwocie po 400,00 zł.

Od tego wyroku apelację złożył obrońca obu oskarżonych, zaskarżając go w całości i zarzucając obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a w szczególności:

a/ przekroczenie przez sąd I instancji granicy swobodnej oceny dowodów – art. 7 k.p.k., poprzez dowolną ocenę dowodów, które w sposób ewidentny wykluczają wersję zdarzeń przedstawioną przez pokrzywdzoną;

b/ rozstrzygniecie przez sąd I instancji nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonych – art. 5 § 2 k.p.k.

Wskazując na powyższy zarzut wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonych od popełnienia zarzucanych im czynów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Jakkolwiek apelacja obrońcy nie zasługiwała na uwzględnienie, to jednak jej rozpoznanie skutkowało korzystnym dla oskarżonych złagodzeniem kary i zreformowaniem w tym zakresie zaskarżonego wyroku.

Retoryka wniesionego środka odwoławczego nie podnosząca zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych dotyczących przyjęcia sprawstwa oskarżonych (chociaż de facto zarzut taki można z apelacji wyczytać), a ograniczająca się jedynie do zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego, a to art. 5 § 2 kpk i art. 7 kpk, żadną miarą nie była trafna i nie mogła skutkować zmianą zaskarżonego wyroku i uniewinnieniem oskarżonych od zarzucanych im czynów, bądź też orzeczeniem o charakterze kasatoryjnym.

Nie budzi wątpliwości, że dowód z zeznań pokrzywdzonej S. P. ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, a fundamentalnym zagadnieniem sądów była ocena wiarygodności tego dowodu, w zestawieniu z oceną wiarygodności zmiennych wyjaśnień oskarżonych (początkowo twierdzili, że doszło między nimi, a pokrzywdzoną, za jej zgodą, do zbliżenia płciowego, by później przeczyć, że w ogóle doszło między nimi do aktu spółkowania).

Sąd Okręgowy przy ponownym rozpoznaniu sprawy w pełni zrealizował zalecenia zawarte w wyroku tut. sądu z dnia 29 maja 2008r. sygn. akt 138/08 i przesłuchał bezpośrednio na rozprawie w charakterze świadka pokrzywdzoną S. P., która stanowczo podtrzymała uprzednie swe zeznania rekonstruujące przebieg zdarzeń w krytycznym czasie.

Sąd I instancji miał zatem pełną możliwość zetknięcia się ze wszystkimi osobowymi źródłami dowodowymi, co niewątpliwie ułatwiło, poprzez osobiste wrażenia, ocenę wiarygodności każdego z nich.

Sąd a quo miał też w polu widzenia dowody o charakterze rzeczowym w postaci informacji z badania ginekologicznego, ekspertyzy z zakresu badań biologicznych DNA i opinii biegłego z zakresu ginekologii prof. J. S., które z punktu widzenia uwag zawartych w apelacji przez obrońcę oskarżonych, miałyby dyskredytować depozycje pokrzywdzonej, trafnie dochodząc do przekonania, że wiarygodność zeznań S. P. nie budzi zastrzeżeń.

Nie budzi wątpliwości, że przeprowadzone krótko po zdarzeniu badanie ginekologiczne pokrzywdzonej nie wykazało obrażeń w obrębie jej ud i narządów rodnych, a w wymazie z jej pochwy nie stwierdzono obecności plemników, co w zestawieniu z faktem, że nie ujawniono przy tym okoliczności świadczących o defloracji prowadzić mogło do wniosku lansowanego przez obronę, iż działanie oskarżonych nie nosiło znamion „zgwałcenia”, do których odwołuje się retoryka art. 197 kk.

Pogląd ten uznać należy za błędny, jeśli przyjąć, że oskarżeni tempore criminis nie musieli używać nadmiernej przemocy wobec pokrzywdzonej, będącej wówczas dzieckiem o drobnej posturze, dla przełamania jej oporu, a jak wyjaśnili pierwotnie oskarżeni, nie doszło u nich wówczas do ejakulacji, przy czym S. S. używał przy tym prezerwatywę.

Także badania DNA nie mają waloru pozwalającego na falsyfikację zeznań pokrzywdzonej, co szerzej omówione zostało w poprawny sposób przez Sąd Okręgowy.

Zwrócić uwagę trzeba, że z opinii psychologicznych (k.39–41;48–51) wynikało, że S. P. ma zachowaną zdolność spostrzegania, zapamiętywania i odtwarzania spostrzeżeń, a jej zeznania są szczere, konkretne, logiczne i oparte na autentycznych przeżyciach.

Powyższy dowód, w bezpośrednim zetknięciu sądu meriti z zeznaniami pokrzywdzonej, w pełni daje asumpt do twierdzenia, że brak jest podstaw do kontestowania przydatności procesowej i obiektywizmu tego dowodu, stanowiącego podstawę przyjętych ustaleń.

Omawiane opinie psychologiczne eksponują też elementarne cechy osobowości pokrzywdzonej jak: małą odporność na stres, postawę lękową, naiwność, trudności z przewidywaniem negatywnych skutków niektórych sytuacji, submisyjność, bezradność, bezsilność, postawę poddawania się, brak umiejętności obrony, uległość, podporządkowanie się innym, które niewątpliwie lepiej pozwalają na zrozumienie jej zachowania w inkryminowanym miejscu i czasie.

Bez wątpienia zatem pokrzywdzona, będąca osobą drobną fizycznie, uległą, lękliwą i naiwną, manifestowała swój brak zgody na obcowanie płciowe z oskarżonymi w sposób możliwy dla realizacji przez nią, wykorzystując dostępne środki obrony, jeśli zważyć na przewagę oskarżonych i obce miejsce, w którym się znalazła. Mówiła im, że nie chce z nimi współżyć, płakała, szarpała się przeciwstawiając w ten sposób przemocy w postaci przytrzymywanych do góry rąk. Okazywała ona zatem oskarżonym na tyle na ile mogła dezaprobatę dla ich działania, które ewidentnie naruszało jej wolność seksualną i było wystarczające, aby odbić się w ich świadomości. Oskarżeni nie uszanowali jednak woli pokrzywdzonej.

Czyn z art. 197 kk stanowi zamach na wolność seksualną ofiary oraz nie musi łączyć się z powstaniem na ciele w wypadku zgwałcenia obrażeń ciała i o ile uzewnętrzniony jest brak zgody pokrzywdzonej, racjonalnie do proporcji sił, to mamy do czynienia z realizacją znamion tego przestępstwa.

Zauważyć też należy, że opór ofiary nie musi polegać na fizycznym przeciwstawieniu się użytym przez sprawcę środkom zmuszania i w zależności od sytuacji jego dostrzegane dla sprawcy uzewnętrznienie, może sprowadzać się do innych form np. płaczu, ustnych wypowiedzi, szarpania, czy prób wzywania pomocy.

Jeżeli zatem w krytycznym momencie oskarżeni mieli świadomość, iż mają do czynienia z bezradną, bardzo młodą osobą, nad którą górowali fizycznie, to mając nadto w polu widzenia i miejsce zdarzenia, jakim było obce dla pokrzywdzonej mieszkanie, podzielić należy twierdzenie, iż nie musieli oni używać nadmiernej siły dla przełamania jej oporu wobec chęci spółkowania z nimi, który uzewnętrzniała w sposób dla siebie możliwy.

Dlatego też skoro w takich warunkach doszło do obcowania płciowego między S. P., a oskarżonymi, to trafnie Sąd Okręgowy ich zachowanie zakwalifikował, jako realizujące znamiona występku określonego w przepisie art. 197 § 1 kk.

W pełni zasadnie sąd meriti uznał też, że zamknięcie pokrzywdzonej przez oskarżonego A. P. w jego, położonym na trzecim piętrze mieszkaniu, uniemożliwiające, wbrew jej woli, powrót do swego miejsca zamieszkania, stanowiło krótkotrwałe pozbawienia wolności, realizujące znamiona występku o jakim mowa w art. 189 § 1 kk.

O ile zatem Sąd Apelacyjny w całości podzielił ustalenia faktyczno-prawne Sądu Okręgowego w przedmiocie sprawstwa i zawinienia oskarżonych oraz poprzedzającą je ocenę całokształtu ujawnionego w sprawie materiału dowodowego, która była chroniona zasadą wynikającą z art. 7 kpk, o tyle za wymagający konwalidacji uznał ten fragment zaskarżonego wyroku, który dotykał orzeczenia o karze.

Jak wynika z akt sprawy oskarżeni byli uprzednio karani za drobne występki, jednak nie orzeczono wobec nich kar izolacyjnych. Posiadają oni też pozytywne opinie środowiskowe. W toku postępowania apelacyjnego oskarżeni potwierdzili też, że pracują zarobkowo, opiekują się dziećmi i nie byli w międzyczasie karani, co świadczy o tym, że prowadzą pożądany społecznie i ustabilizowany tryb życia przemawiający za tezą, iż stwarzają gwarancje przestrzegania na wolności porządku prawnego, pozytywnie prognozując na przyszłość.

Sąd II instancji złagodził też orzeczone wobec nich kary jednostkowe pozbawienia wolności za czyn z art. 197 § 1 kk do 2 lat mając w polu widzenia, iż pokrzywdzona, w całej swej naiwności, przyczyniła się swoją postawą do inkryminowanego, co nie znalazło należytego odzwierciedlenia w karze orzeczonej wobec nich przez Sąd Okręgowy.

W odniesieniu do oskarżonego A. P. Sąd Apelacyjny orzekł nową łączną karę pozbawienia wolności przy zastosowaniu zasady absorpcji, mając w polu widzenia to, że w istocie oba przypisane przestępstwa naruszają zbliżone dobro chronione prawem i ściśle łączą się ze sobą czasem oraz miejscem popełnienia.

Ponadto uznając, że w odniesieniu do oskarżonych zachodzi pozytywna prognoza kryminologiczno-społeczna sąd ad quem uznał za zasadne zastosowanie wobec nich dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonych kar pozbawienia wolności, których skuteczność wykonania obwarował dozorem kuratora sądowego i stosownymi obowiązkami probacyjnymi.

Ponadto Sąd Apelacyjny po myśli art. 71 § 1 kk urealnił wymiar orzeczonej wobec oskarżonych kary, nałożoną grzywną w faktycznej wysokości 1500 zł, co nie przekracza efektywnych możliwości płatniczych oskarżonych, zaliczając na jej poczet trzydniowe zatrzymanie w sprawie, w oparciu o przepis art. 63 § 1 kk.

Reasumując stwierdzić należy, że skoro oskarżeni nie użyli wobec pokrzywdzonej nadmiernej przemocy, a ta swoiście przyczyniła się do zajścia, przy założeniu, że pozytywnie prognozują oni na przyszłość Sąd Apelacyjny uznał, że nieizolacyjne i warunkowe wykonanie orzeczonej wobec oskarżonych kary pozbawienia wolności, stanowić będzie wystarczającą i adekwatną represję, w stosunku do ich, mimo niewątpliwie zasługujących na dezaprobatę zachowań odnośnie małoletniej pokrzywdzonej.

Powyższe skutkowało orzeczeniem o charakterze reformatoryjnym, jak w części dyspozytywnej wyroku oraz zasądzeniem kosztów sądowych stosownie do art. 636 § 1 kpk, art. 633 kpk i art. 10 ustawy o opłatach w sprawach karnych.

/AW