Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 listopada 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 22 listopada 2019 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa(...) (...) spółki jawnej z siedzibą w N.

przeciwko Miastu i Gminie Uzdrowiskowej (...)

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 25 maja 2018 r. sygn. akt IX GC 1169/14

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób , że nadaje mu treść :
„ I. zasądza od strony pozwanej Miasta i Gminy Uzdrowiskowej (...) na rzecz strony powodowej (...) (...) spółki jawnej z siedzibą w N. kwotę 369.270,35 zł (trzysta sześćdziesiąt dziewięć tysięcy dwieście siedemdziesiąt złotych trzydzieści pięć groszy ) z ustawowymi odsetkami od kwot:

325.453,37 zł od dnia 16 lutego 2013r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i

43.816,98 zł od dnia 28 grudnia 2013r. do dnia 31 grudnia 2015 r.,

oraz dalszymi odsetkami ustawowymi za opóźnienie od kwoty 369.270,35 zł od dnia l stycznia 2016 roku do dnia zapłaty;

II. oddala powództwo w pozostałej części;

III. zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 18.l63,30 zł (osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) tytułem kosztów procesu;

IV. nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Krakowie:

- od strony pozwanej kwotę 1.936,81zł (jeden tysiąc dziewięćset trzydzieści sześć złotych osiemdziesiąt jeden groszy),

- od strony powodowej z zasądzonego roszczenia kwotę 1.461,10 zł ( jeden tysiąc czterysta sześćdziesiąt jeden złotych dziesięć groszy).”;

2. oddala apelację strony powodowej w pozostałej części, a apelację strony pozwanej w całości;

3. zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 4.197zł (cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Hanna Nowicka de Poraj SSA Sławomir Jamróg SSO del. Izabella Dyka

Sygn. akt I AGa 449/18

UZASADNIENIE

Strona powodowa (...)Spółka Jawna w N. pozwem z dnia 24 lipca 2014 roku wniosła o zasądzenie od strony pozwanej Miasta i Gminy Uzdrowiskowej (...) w postępowaniu nakazowym kwoty 647.115,33 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od poszczególnych kwot oraz kosztami postępowania sądowego.

W uzasadnieniu pozwu strona powodowa podniosła, iż jako podwykonawca wykonała zlecone roboty budowlane i wystawiła faktury VAT dokumentujące wykonanie robót. Z dniem 14 listopada 2012 roku strona pozwana odstąpiła od umowy zawartej z generalnym wykonawcą. Oświadczeniem z dnia 14 listopada 2012 roku także wykonawca odstąpił od umowy z generalnym wykonawcą. Strona pozwana obowiązana jest zatem zwrócić stronie powodowej zatrzymaną przez wykonawcę kaucję gwarancyjną w wysokości 10 % wartości brutto faktur nr (...) tj odpowiednio 19818,27zł ,16622,06zł i 49.884,77zł Ponadto zdaniem strony powodowej strona pozwana powinna zapłacić: kwotę 43.816,98 zł tytułem należności za załadunek oraz wywóz odpadów, kwotę 28.297,13 zł tytułem pozostałej do rozliczenia części wynagrodzenia umownego za budowę przepustu drogowego, 297.157,24 zł tytułem pozostałej do rozliczenia części wynagrodzenia umownego za przebudowę i budowę sieci wodociągowej oraz 172.584,51 zł tytułem zapłaty wynagrodzenia umownego za rozbiórkę oraz budowę przepustów kolejowych. Powołane w pozwie faktury VAT dotyczą robót budowlanych wykonanych w okresie od czerwca do listopada 2012 roku , a także kwotę 18.934,37 zł, o jaką obniżono należność z faktury VAT nr (...).Pomimo pisemnego wezwania do zapłaty, należności nie zostały uregulowane w wymaganym terminie.

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 1 sierpnia 2014 roku Sąd Okręgowy w N.uwzględnił roszczenie strony powodowej w całości, nakazując stronie pozwanej, aby zapłaciła na rzecz strony powodowej kwotę 647.115,33 złotych wraz z ustawowymi odsetkami oraz kwotą 15.306,00 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu.

We wniesionym sprzeciwie od tego nakazu zapłaty, strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa i o zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokiem z dnia 25 maja 2018 roku sygn. akt IX GC 1169/14 Sąd Okręgowy w Krakowie zasądził od Miasta i Gminy Uzdrowiskowej (...) na rzecz (...) (...) spółki jawnej z siedzibą w N. kwotę 325.453,37 zł wraz z odsetkami liczonymi w stosunku rocznym w wysokości ustawowej za okres od dnia 28 grudnia 2013 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku i dalszymi odsetkami ustawowymi za opóźnienie za okres od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty(pkt I), oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt II), zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 7.985,96 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt III), nakazał pobrać od strony pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 3.397,61 zł tytułem nieuiszczonej części kosztów procesu (pkt IV).

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny:

W dniu12 grudnia 2011 roku strona pozwana oraz(...)Spółka o.o. z siedzibą w W. jako generalny wykonawca zawarły umowę o roboty budowlane, której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji zadania pod nazwą: „Obwodnica(...) - uporządkowanie ruchu w centrum M. - budowa drogi odbarczającej w kierunku granicy państwa jako drogi gminnej klasy Z”. Wynagrodzenie przysługującego generalnemu wykonawcy miało charakter ryczałtowy i miało być rozliczane fakturami częściowymi nie częściej niż raz w miesiącu, wystawianymi na podstawie wartości elementów robót po uprzednim odebraniu robót przez stronę pozwaną. Jednocześnie strona pozwana zobowiązała się do dokonania zapłaty należności generalnego wykonawcy z tytułu wykonania umowy bezpośrednio na rzecz zaakceptowanego podwykonawcy, w sytuacji, gdy generalny wykonawca nie wykaże najpóźniej na 3 dni robocze przed upływem 30-dniowego terminu płatności faktur częściowych, że dokonał zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy.

W dniu 16 stycznia 2012 roku generalny wykonawca – spółka Grupa (...) zawarła z wykonawcą (...) S.A. w W. umowę roboty budowlane nr(...)aneksowaną dnia 19 stycznia 2012 roku oraz dnia 9 maja 2012 roku. Na mocy przedmiotowej umowy wykonawca zobowiązała się do wykonania całości robót budowlanych, z wyłączeniem elementów dotyczących powierzchniowych badań archeologicznych, które jako jedyne pozostały po stronie generalnego wykonawcy. Płatności wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane w poszczególnych miesiącach i podlegające odbiorom częściowym strona pozwana dokonywała bezpośrednio na rzecz wykonawcy w oparciu o umowę przekazu z dnia 11 maja 2012 roku.

W dniu 24 maja 2012 roku wykonawca (...) S.A. w W. zawarła ze stroną powodową jako podwykonawcą umowę nr (...), na mocy której podwykonawca zobowiązał się do wykonania robót budowlanych w zakresie określonym w załączniku nr 3 do umowy. Umowa obejmowała przebudowę i budowę sieci wodociągowej oraz kanalizacji także sieci gazowej, budowę przepustu drogowego P-1A, P-1C, P-4, P-5C. Strona pozwana po dacie zawarcia umowy podwykonawczej posiadała wiedzę co do pełnego zakresu przedmiotowego tejże umowy i wyraziła zgodę na wykonanie przedmiotu umowy przez powoda.

Umowa o podwykonawstwo oparta była na tym samym wzorcu, co umowa o generalne wykonawstwo z dnia 12 grudnia 2011 roku oraz umowa o wykonawstwo z dnia 16 stycznia 2012 roku. Umowa o podwykonawstwo również przewidywała wynagrodzenie ryczałtowe podwykonawcy, dokonywanie odbiorów częściowych elementów robót wyszczególnionych w załączniku nr(...)do umowy oraz rozliczanie wykonanych robót na podstawie faktur częściowych, wystawianych nie częściej niż raz w miesiącu w oparciu o podpisany protokół odbioru częściowego. Zgodnie z § 12 ust. 6 tej umowy, należności z tytułu faktur miały być płatne na rzecz podwykonawcy bezpośrednio przez zamawiającego czyli stronę pozwaną na podstawie cesji wierzytelności stanowiącej załącznik nr(...)do umowy.

W oparciu o umowę przelewu wierzytelności z dnia 24 maja 2012 roku strona powodowa nabyła prawo do przyszłej wierzytelności z tytułu zapłaty wynagrodzenia umownego, przysługującego wykonawcy od zamawiającego. Strona pozwana została zawiadomiona o dokonanym przelewie wierzytelności, okoliczność tę potwierdza podpis Burmistrza strony powodowej złożony pod treścią umowy przelewu wierzytelności z dnia 24 maja 2014 roku.

Osobnym zleceniem z dnia 12 września 2012r. Wykonawca zlecił stronie powodowej wykonanie przepustów kolejowych P-1B, P-2, P-3, P-5B oraz rozbiórkę mostu i trzech przepustów kolejowych. Wynagrodzenie za zlecenie opiewało na kwotę łączną 163.000,29 złotych netto. Strona pozwana nie została formalnie o tym zawiadomiona.

W dokumentacji przekazanej stronie powodowej były braki, albowiem nie było dokumentacji wykonawczej i nadzoru autorskiego nad inwestycja, co rodziło wiele niedomówień w trakcie prac i konieczność czynienia dalszych uzgodnień. W trakcie trwania prac na inwestycji, strona pozwana ani wykonawca nie zgłaszali uwag do prac wykonanych przez strona powodową. Roboty kanalizacyjne i wodociągowe zostały wykonane w 80 %, natomiast prace dotyczące przepustów drogowych zostały wykonane w 100 %. Roboty te wykonano w sposób terminowy.

Strona powodowa wystawiła faktury VAT dokumentujące wykonanie robót budowlanych na podstawie protokołów odbiorów częściowych zaakceptowanych przez stronę pozwaną oraz generalnego wykonawcę. Zgodnie z przyjętym sposobem rozliczeń, przedmiotowe faktury były wystawiane wykonawcy, zaś podmiotem obowiązanym do dokonania zapłaty należności z przedmiotowych faktur VAT bezpośrednio na rzecz strona powodowa była strona pozwana.

W dniu 30 czerwca 2012 roku strona powodowa wystawiła fakturę VAT nr (...) na kwotę 198.182,67 złotych brutto z terminem płatności do dnia 19 sierpnia 2012 roku, tytułem wynagrodzenia umownego za roboty budowlane objęte protokołem odbioru częściowego z dnia 30 czerwca 2012 roku Z przedmiotowej faktury potrącone zostały następujące należności:

- kwota 19.818,27 złotych jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10 % wartości brutto faktury zgodnie z § 13 ust. 4 umowy,

- kwota 1.981,83 złotych jako koszty związane z pracami geodezyjnymi w wysokości 1 % wartości brutto faktury zgodnie z § 12 ust. 4 pkt. 1 umowy, kompensaty dokonano na podstawie faktury VAT nr (...) z dnia 20 lipca 2012 roku;

- kwota 1.981,83 złotych jako koszty związane z pracami laboratoryjnymi w wysokości 1 % wartości brutto faktury zgodnie z § 12 ust. 4 pkt. 2 umowy, kompensaty dokonano na podstawie faktury VAT nr (...) z dnia 20 lipca 2012 roku

Po dokonaniu wskazanych potrąceń, do zapłaty pozostawała kwota 174.400,84 złotych, którą strona pozwana uiściła przelewem w dniu 8 sierpnia 2012 roku bezpośrednio na rachunek bankowy strona powodowej.

W dniu 31 lipca 2012 roku strona powodowa wystawiła fakturę VAT nr (...) na kwotę 498.847,73 złotych brutto z terminem płatności do dnia 8 września 2012 roku, tytułem wynagrodzenia umownego za roboty budowlane objęte protokołem odbioru częściowego z dnia 31 lipca 2012 roku. Z tej faktury VAT potrącone zostały następujące należności:

- kwota 49.884,77 złotych jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10 % wartości brutto faktury,

- kwota 4.988,48 złotych jako koszty związane z pracami laboratoryjnymi w wysokości 1 % wartości brutto faktury, kompensaty dokonano na podstawie faktury nr (...) z dnia 20 sierpnia 2012 roku,

- kwota 4.988,48 złotych jako koszty związane z pracami geodezyjnymi w wysokości 1 % wartości brutto faktury, kompensaty dokonano na podstawie faktury VAT nr (...) z dnia 20 sierpnia 2012 roku

Po dokonaniu wskazanych potrąceń, do zapłaty pozostawała kwota 438.986,00 złotych, którą strona pozwana uiściła przelewem w dniu 13 sierpnia 2012 roku bezpośrednio na rachunek bankowy strona powodowej.

Podczas spotkania Rady Budowy w M. w dniu 7 sierpnia 2012 roku strona pozwana zleciła wykonawcy utylizację odpadów z nielegalnego wysypiska śmieci, zobowiązując się do zapłaty za wykonanie przedmiotowej usługi na podstawie przedstawionego rachunku. Faktycznie to strona powodowa dokonała załadunku odpadów oraz pokryła koszty wywozu odpadów określone fakturą VAT nr (...) z dnia 28 września 2012 roku W dniu 1 października 2012 roku strona powodowa wystawiła fakturę VAT nr (...) na kwotę 43.816,98 złotych. Strona pozwana nie dokonała zapłaty należności z przedmiotowej faktury VAT.

Strona powodowa wystawiła w dniu 31 sierpnia 2012 roku fakturę VAT nr (...) na kwotę 166.220,63 złotych brutto z terminem płatności do dnia 14 października 2012 roku, tytułem wynagrodzenia umownego za roboty budowlane objęte protokołem odbioru częściowego z dnia 31 sierpnia 2012 roku Z przedmiotowej faktury VAT potrącone zostały następujące należności:

- kwota 16.622,06 złotych jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10 % wartości brutto faktury, zgodnie z § 13 ust. 4 umowy,

- kwota 1.662,21 złotych jako koszty związane z pracami geodezyjnymi w wysokości 1 % wartości brutto zgodnie z § 12 ust. 4 pkt. 1 umowy, kompensaty dokonano na podstawie faktury VAT nr (...) z dnia 1 października 2012 roku,

- kwota 1.662,21 złotych jako koszty związane z pracami laboratoryjnymi w wysokości 1 % wartości brutto faktury, kompensaty dokonano na podstawie faktury VAT nr (...) z dnia 1 października 2012 roku

Po dokonaniu wskazanych wyżej potrąceń do zapłaty pozostawała kwota 146.274,15 złotych. Pismem z dnia 14 września 2012 roku wykonawca poinformowała pozwaną o obowiązku uiszczenia kwoty 146.274,15 złotych bezpośrednio na rachunek bankowy strona powodowej. Strona pozwana nie dokonała zapłaty w terminie płatności. Pismem z dnia 7 listopada 2012 roku strona pozwana wskazała, iż wynagrodzenie należne stronie powodowej za roboty budowlane wykonane w sierpniu 2012 roku zostanie przelane bezpośrednio na rachunek bankowy strona powodowej.

Pismem z dnia 19 października 2012 roku adresowanym do wykonawcy, zaś przekazanym do wiadomości stronie powodowej, strona pozwana nakazała zwiększyć zaangażowanie na budowie oraz zintensyfikować prowadzone roboty budowlane.

Z dniem 14 listopada 2012 roku strona pozwana odstąpiła od umowy zawartej z generalnym wykonawcą. Podstawą odstąpienia był złożenie wobec (...)Sp. z o.o. w W. wniosku o ogłoszenie upadłości. Oświadczeniem z dnia 14 listopada 2012 roku wykonawca, odstąpiła od umowy z generalnym wykonawcą, mając na uwadze brak współpracy. Po odstąpieniu od umowy z generalnym wykonawcą, strona pozwana wezwała wszystkich podwykonawców, w tym strona powodową do natychmiastowego opuszczenia terenu budowy. Po dacie odstąpienia przez pozwaną od umowy z generalnym wykonawcą tj. po dniu 14 listopada 2012 roku strona powodowa nie wykonywała żadnych robót budowlanych związanych z realizacją spornej inwestycji.

W listopadzie 2012 roku strona pozwana dokonała samodzielnie inwentaryzacji robót budowlanych zrealizowanych na przedmiotowej inwestycji. Procedurę postępowania, skład komisji oraz zakres podejmowanych czynności uregulowano Zarządzeniem Burmistrza Miasta i Gminy Uzdrowiskowej(...) z dnia 14 listopada 2012 roku Wykonane w ramach inwestycji roboty podzielono na cztery branże, do których przypisano zespoły do przeprowadzenia inwentaryzacji. Z przeprowadzonej inwentaryzacji rzeczowej zostały sporządzone arkusze inwentaryzacyjne dotyczące poszczególnych branż. W pracach komisji każdorazowo uczestniczyli pracownik Urzędu Miasta i Gminy Uzdrowiskowej (...)inspektor nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy działający z ramienia podwykonawcy(...) spółka oraz co do zasady przedstawiciel dalszego podwykonawcy, który realizował roboty na danym odcinku. Mimo wezwań w pracach komisji nie brał bezpośrednio przedstawiciel generalnego wykonawcy. Wszystkie podmioty zaangażowane w proces inwestycyjny zostały poinformowane o wynikach inwentaryzacji w trakcie spotkania, które miało 3 grudnia 2012 roku W dniu 20 lutego 2013 pozwanemu doręczone zostało pismo (...) o zatwierdzeniu przeprowadzonej inwentaryzacji rzeczowej.

Inwentaryzację rzeczową sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, w zakresie których roboty wykonywała strona powodowa, sporządziła komisja składająca się z przedstawicieli inwestora, przedstawiciela (...) S.A. oraz przedstawiciela powoda. W trakcie przeprowadzonej inwentaryzacji sieci pozwana wniosła zastrzeżenia co do jakości wykonanych robót i zastosowanych materiałów. Strona pozwana zwracała się do podmiotów zaangażowanych w proces inwestycyjny o wyjaśnienia, związku z bezskutecznym upływem wyznaczonych terminów do przedłożenia dokumentów, dokonała rozliczenia inwestycji na podstawie zgromadzonych dokumentów. Strona pozwana kompleksowo rozliczyła inwestycję i w oparciu o zawierane sukcesywnie porozumienia, zapłaciła wynagrodzenia zgłaszającym roszczenia o zapłatę podwykonawcom.

Dnia 28 grudnia 2012 roku w M. zostało zawarte porozumienie, na mocy którego pozwany jako inwestor uznał swoją solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia należnego powodowi jako podwykonawcy w zakresie robót budowlanych polegających na przebudowie i budowie części sieci wodociągowej. Strona powodowa oświadczyła w § 1 ust. 3 porozumienia, iż na dzień sporządzania porozumienia z tytułu w/w robot budowlanych przysługuje mu od generalnego wykonawcy roszczenie o zapłatę wynagrodzenia w kwocie 166.220,63 złotych brutto. Kwota ta była objęta fakturą nr (...). Nadto oświadczyła, iż wskazana na fakturze kwota została pomniejszona o wartość 12 % w/w kwoty tj. 19.946,48 złotych brutto (co wynika z wzajemnych zobowiązań i należności Podwykonawcy i Podwykonawcy Generalnego Wykonawcy) oraz o kwotę 18.241,82 złotych + 692,55 złotych = 18.934,37 złotych (w związku z kwestionowanymi robotami budowlanymi), co daje ostateczną kwotę po skorygowaniu w wysokości 127.339,78 złotych brutto. Na podstawie przedmiotowego porozumienia strona pozwana w dniu 3 stycznia 2013 roku wypłaciła powodowi kwotę 127.339,78 złotych. Jedynie w zakresie kwoty 18.934,37 złotych strona powodowa zastrzegła, iż pomniejszenie faktury VAT nr (...) o wartość spornych robót, nie stanowi zrzeczenia się wynagrodzenia w stosunku do Zamawiającego w odniesieniu do kwestionowanych robót, z wyjątkiem odsetek ustawowych z tytułu ewentualnego opóźnienia w zapłacie. Z treści sporządzonej notatki służbowej z dnia 28 grudnia 2012 roku wynika, iż warunkiem pomniejszenia należności z faktury VAT nr (...) o kwotę 18.241,82 złotych, jest przejęcie przez pozwaną materiałów zakupionych przez powoda na potrzeby realizacji spornej inwestycji w kwocie około 500.000 złotych oraz dokonanie przez pozwaną zapłaty za wywóz śmieci we wrześniu. Strona pozwana nie dokonała zapłaty za zakup niewbudowanych materiałów ani też zapłaty za wywóz śmieci. Z treści tej notatki wynika, iż strona pozwana dążyła do obniżenia wynagrodzenia powodowi za sporne elementy robót w związku z zastosowaniem przez powoda dwuwarstwowych rur wodociągowych zamiast rur trójwarstwowych na odcinku 991,36 m. Na zastosowanie odmiennych materiałów zgodę na piśmie wyraził przedstawiciel pozwanej P. K.. Dodatkowo, strona pozwana już na etapie kontynuacji realizacji zadania w piśmie z dnia 26 lipca 2013 roku wyraziła zgodę na pozostawienie rur dwuwarstwowych wbudowanych przez powoda.

Nie wykonano na obiekcie P-1A warstwy ochronnej izolacji z betonu B 25 w ilości 2,7 m 3 o wartości kosztorysowej 692,55 złotych. co stanowi wadę. Pomimo niewykonania tej warstwy, została ona ujęta w fakturze VAT. W sieci wodociągowej w miejsce zaprojektowanej rury trójwarstwowej, wbudowano rurę dwuwarstwową na długości 991,36 mb. Przyczyną wbudowania innych rur był brak dostępności rur trójwarstwowych. Na wbudowanie w/w rury zgodę wyraził inspektor nadzoru. W związku z powyższym, wykonawca wyraził zgodę na obniżenie wartości robót o kwotę 18.241,82 złotych brutto. Faktura VAT nr (...) została zawyżona o kwotę 18.934,37 złotych brutto. Zastosowanie innej rury wodociągowej nie obniża wartości użytkowej obiektu.

Po wypowiedzeniu umowy Generalnemu Wykonawcy strona pozwana w trybie przetargu ograniczonego udzieliła spółce (...) zamówienia publicznego pod nazwą: Kontynuacja realizacji zadania pn. „Obwodnica (...)- uporządkowanie ruchu w centrum M. - budowa drogi odbarcząjącej w kierunku granicy państwa jako drogi gminnej klasy Z”. Inwestycja została zakończona w ciągu kilku miesięcy od daty rozstrzygnięcia przetargu.

W dniu 27 grudnia 2012 roku strona powodowa wystawiła faktury VAT nr:

(...)na kwotę 28.297,13 złotych, tytułem pozostałej do rozliczenia części wynagrodzenia umownego za budowę przepustu drogowego określonego symbolem P-l A,

- (...)na kwotę 297.157,24 złotych, tytułem pozostałej do rozliczenia części wynagrodzenia umownego za przebudowę i budowę sieci wodociągowej oraz sieci kanalizacyjnej,

-(...) na kwotę 172.584,51 złotych, tytułem zapłaty wynagrodzenia umownego za rozbiórkę oraz budowę przepustów kolejowych. W/w faktury VAT dotyczą robót budowlanych wykonanych w okresie od czerwca do listopada 2012 roku, a dotyczącą budowy przepustów kolejowych.

Po dacie zawarcia porozumienia z dnia 28 grudnia 2012 roku strona powodowa występowała do strony pozwanej z dalszymi roszczeniami. Pismem z dnia 6 lutego 2013 roku wystąpiła wobec strona pozwana z żądaniem zapłaty kwoty 498.038,88 złotych wraz z należnymi odsetkami ustawowymi tytułem wynagrodzenia należnego podwykonawcy za roboty budowlane wykonane w ramach inwestycji. Strona pozwana odmówiła zapłaty, ponownie wzywając do przedłożenia dokumentów i zakresu rzeczowego robót. Strona powodowa do wezwania tego się nie zastosował. Pismem z dnia 20 marca 2013 roku wystąpił z kolejnym żądaniem zapłaty kwoty 415.548,87 złotych wraz z należnymi odsetkami ustawowymi tytułem ceny za zamówione, wykonane, a nie wbudowane materiały niezbędne na potrzeby inwestycji. W odpowiedzi pozwany zakwestionował swój obowiązek zapłaty, jako solidarnego dłużnika z tego tytułu, że strona powodowa domagał się zapłaty z innego tytułu niż wynagrodzenia za wykonane za zgodą inwestora roboty budowlane. Pomimo pisemnego wezwania do zapłaty z dnia 16 grudnia 2013 roku, należności nie zostały uregulowane w wymaganym terminie płatności.

Wnioskiem z dnia 4 kwietnia 2014 roku strona powodowa zawezwała pozwaną do próby ugodowej. W protokole posiedzenia z dnia 5 maja 2014 roku Sąd Rejonowy w N.VII Zamiejscowy Wydział Cywilny z siedzibą w M. stwierdził, iż do ugody nie doszło, postępowanie prowadzone do sygn. akt (...) zostało umorzone.

Przy tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, że powództwo zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołując się do art. 647 ^{( 1)} § 5 k.c. w poprzednim brzmieniu w zw. z art. 12 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 roku o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz.U. z 2017 r. poz. 933) oraz do poglądów judykatury i doktryny dotyczących sposobu udzielenia zgody na podwykonawstwo, Sąd Okręgowy uznał, iż w tym przypadku inwestor odpowiada solidarnie z generalnym wykonawcą (odpowiednio wykonawcą ) jedynie za część robót. Dotyczy to należności z faktur VAT nr(...) ( na kwotę 28.297,13 złotych) oraz (...)(na kwotę 297.157,24 złotych), obejmujących pozostałe wynagrodzenie za wykonane roboty budowalne. Wskazane tamże roboty strony powodowej były objęte świadomością strony pozwanej i mieściły się w zawiadomieniu inwestora o podwykonawcy i o zakresie jego robót na inwestycji. Strona pozwana miała pełną świadomość o zakresie prac budowlanych, w tym wodociągowych i drogowych wykonywanych przez stronę powodową oraz warunkach płatności za nie. Odstąpienie od umowy wywołuje obowiązek rozliczenia za dotąd wykonane prace, a skoro robót nie da się zwrócić, należy za nie zapłacić i obowiązek ten obciążą stronę pozwaną, jako inwestora, również na podstawie ówcześnie obowiązującego art. 494 § 1 k.c.

Brak jest jednak podstaw, by przyjąć, że wszystkie roboty wykonywane przez stronę powodową zgłoszono w pełnym zakresie. Inwestor bowiem nie odpowiedna za wszystkie roszczenia, które powstały po stronie podwykonawcy względem wykonawcy. Nie wystarcza bowiem samo zgłoszenie podwykonawcy do inwestora, również musi by zgłoszony zakres robót i ich wartość. który by rodził po stronie inwestorska odpowiedzialność na zasadzie art. 647 ¹ k.c., co do roszczeń innych, niż wymienionych w załączniku do umowy podwykonawczej. W wyszczególnieniu tego załącznika nie ma w ogóle mowy o przepustach kolejowych. To, że strona pozwana wiedziała, iż strona powodowa wykonuje te przepusty faktycznie, nie oznacza, iż inwestor jest w tym przypadku zobowiązany, gdyż ten zakres robót nie został inwestorowi zgłoszony, w odróżnieniu od innych prac budowlanych. Proces inwestycyjny jest procesem złożonym, na budowie przebywa wtedy jednocześnie dużo podmiotów. Z faktu, że inwestor nadzoru coś zatwierdził wnioskować nie można, że strona pozwana jako inwestor odpowiada za zobowiązania wykonawcy, w szczególności posiada wiedzę również co do tego, na jakich warunkach prawnych i finansowych podwykonawca wykonuje prace. Inspektor nadzoru jest uczestnikiem procesu budowlanego w zakresie prawa budowlanego, a nie w charakterze strony czynności cywilnoprawnej i w zakresie zawierania umów.

Sąd Okręgowy odwołał się ponadto do dokumentu pt. „Oferta cenowa” z karty 92, zdaniem Sądu jest to dokument kluczowy, w którym nie ma nigdzie mowy o przepustach kolejowych, tylko o przepustach drogowych. Więc nie powstała tu odpowiedzialność strony pozwanej, co do zapłaty na rzecz strony powodowej za wykonanie przepustów kolejowych. Tym samym roszczenie z faktury VAT nr (...) na kwotę 172.584,51 złotych jest bezzasadne. Sąd Okręgowy wskazał, strona pozwana w trakcie umowy nie przyjęła odpowiedzialności za prace w obrębie przepustów kolejowych, bo nie było w tym zakresie zawiadomienia pozwanej. Ponadto, że odstąpienie od umowy powoduje, iż odpada obowiązek z art. 647 ¹ k.c. Sąd uznał też, że nie doszło do żadnego wzbogacenia Gminy wartością prac strony powodowej.

Odnosząc się do roszczenia w kwocie 43.816,98 złotych, za wywóz śmieci, Sąd Okręgowy przyjął, że roszczenie w tej części nie podlega uwzględnieniu, gdyż element usunięcia śmieci jest elementem wykonania robót budowlanych. W tym przypadku nie chodziło bowiem o usunięcie elementów ściśle związanych z pracami budowlanymi, np. niewidoczne wcześniej pozostałości po fundamentach, koniczność karczowania terenu z pozostałości po zalesieniu lecz o naniesienia takie jak: gruz, śmieci lub inne pozostałości, które można usunąć niezależnie od wykonywanych prac. Usunięcie składowiska śmieci wcześniej istniejącego nie było związane z wykonywaniem prac budowlanych. Potwierdza to okoliczność udzielenia osobnego zlecenia. Gdyby te prace były objęte umową o roboty budowlane, to w ogóle nie byłoby koniczności zlecania tych prac, gdyż wynikałby z umowy głównej. Ponadto notatka, na którą powoduje się strona powodowa, wskazuje, iż wywóz śmieci był zlecony wykonawcy, a nie podwykonawcy. Jest to umowa między stroną pozwaną, a wykonawcą, nieobjęta umowa o podwykonawstwo, a więc nieobjęta odpowiedzialnością z art. 647 ¹ k.c. ani przelewem wierzytelności, gdyż przelew obejmował roszczenia z umowy podwykonawczej. Brak jest zaś podstaw do stwierdzania, że zaistniał węzeł obligacyjny, zobowiązujący stronę pozwaną do zapłaty strona powodowej tej należności.

Odnosząc się do należności z tytułu zatrzymanych kaucji gwarancyjnych (kwoty: 19.818,27 złotych, 49.884,77 złotych oraz 16.622,06 złotych) Sąd Okręgowy wskazał, że strona powodowa była zobowiązana z tytułu rękojmi do swojego zamawiającego czyli wykonawcy, a nie inwestora. Potrącenie kaucji gwarancyjnej nie było związane z tym, że strona pozwana miała roszczenie gwarancyjne do podwykonawcy, tylko miała roszczenie gwarancyjne do generalnego wykonawcy. Strona powodowa nie może żądać zwrotu kaucji, gdyż nie podniosła żadnych okoliczności faktycznych, że ziściły się przesłanki do zwrotu kaucji gwarancyjnej np. że upłynął czas gwarancji, że nie było usterek w tym zakresie. Strona pozwana zaś nie może odpowiadać solidarnie za część wynagrodzenia , co do którego nie istniał jeszcze obowiązek zwrotu.

Odnosząc się do żądanej kwoty 18.934,37 złotych z faktury VAT nr (...) jako zatrzymanej za zastosowanie innych materiałów niż wskazane w umowie, Sąd uznał żądanie także za bezzasadne. Strony rozliczały się za faktycznie wykonane prace. Nawet z zeznań świadka R. K. (1) wynika, iż z tytułu zastosowania innych rur, strona powodowa oszczędziła około 18.000 złotych. Z tego wynika, iż strona powodowa faktycznie nie poniosła tych kosztów, więc nie może żądać ich zwrotu.

Uzasadniając rozstrzygnięcie w zakresie odsetek Sąd Okręgowy powołał art. 481 § 1 k.c. i wskazał, że odsetki należą się za cały czas opóźnienia, począwszy od dnia wymagalności długu, a stają się wymagalne z upływem pierwszego dnia terminu wymagalności roszczenia głównego. Odpowiedzialność solidarna nie oznacza , że wymagalność obowiązku pozwanej jako inwestora powstała w tym samym czasie jak dla wykonawcy. Ustalając datę wymagalności odsetek Sąd pierwszej instancji miał na uwadze 7- dniowy termin od dnia otrzymania wezwania do zapłaty. Wezwanie zostało doręczone 18 grudnia 2013 roku. Jednakże termin siedmiodniowy wypadał 25 grudnia, a następnie 26 grudnia czyli w dni wolne od pracy, dlatego też dniem ostatnim była data 27 grudnia. Tym samym odsetki należą się od dnia 28 grudnia 2013 roku.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu powołano art. 100 k.p.c., a o kosztach sądowych art. 113 ust. 1 u.k.s.c.

Apelacje od tego wyroku wniosły obie strony.

Strona powodowa w swej apelacji zaskarżyła wyrok w pkt I,II i III przy czym treść środka odwoławczego wskazuje jednoznacznie, że zaskarżenie dotyczy części oddalającej powództwo oraz kosztów postępowania. Strona powodowa zarzuciła :

1. naruszenie przepisów postępowania, w szczególności:

a) art. 233 § 1 k.p.c., polegające na naruszeniu zasady swobodnej oceny dowodów oraz braku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego poprzez pominięcie wniosków wynikających z dowodów z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy oraz dowodów z przesłuchania świadków oraz przesłuchania powoda pomimo, iż zeznania tych osób były spójne, logiczne i wyczerpujące;

b) 244 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z ustaleń poczynionych w ramach inwentaryzacji przez uprawniony organ w zakresie wykonania przepustów drogowych niemal w 100% przez powodową Spółkę;

c) art. 278 § l k.p.c. polegające na pominięciu wiedzy specjalnej przez biegłego sądowego poprzez nie dopuszczenie z urzędu dowodu z opinii biegłego sądowego wobec faktu, iż Sąd I instancji nie był w stanie we własnym zakresie na podstawie przedłożonych dokumentów ustalić zakresu i wartości prac wykonanych przez powodową Spółkę oraz zakresu i wartości prac za jakie pozwana Gmina dokonała zapłaty na rzecz (...) Sp. z o.o.;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, w szczególności:

a) art. 647 ¹ k.c. poprzez jego niezastosowanie w sprawie, w sytuacji gdy pozwana Gmina akceptowała w sposób dorozumiany, iż pozwana Spółka jest podwykonawcą w zakresie wykonania przepustów kolejowych, a także w zakresie obowiązku zapłaty kwot zatrzymanych tytułem kaucji gwarancyjnych wobec odstąpienia od umowy z Generalnym wykonawcą;

b) art. 405 k.c. poprzez jego niezastosowanie w sprawie polegające na oddaleniu powództwa w zakresie wartości robót i usług wykonanych przez powoda, za które pozwana nie dokonała zapłaty (wykonanie przepustów kolejowych oraz usunięcie wysypiska śmieci);

c) art. 632 § 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie polegające na oddaleniu powództwa w zakresie wartości materiałów zastępczych zastosowanych przez powodową spółkę (rur trójwarstwowych);

d) art. 481 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zasądzeniu odsetek od zasądzonej kwoty dopiero od dnia 28 grudnia 2013 r.;

e) art. 495 § l k.c. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy strona pozwana otrzymała świadczenie i nie dokonała jego zwrotu:

f) art. 628 § 1 k.c. poprzez jogo niezastosowanie podczas gdy strona powodowa usunęła wysypisko śmieci na zlecenie pozwanej 1 me otrzymała z tego tytułu należnego świadczenia;

g) art. 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie , w sytuacji gdy zarzuty strony pozwanej stanowiły nadużycie prawa.

Strona powodowa wniosła o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty

647.115,33 zł oraz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych;

2) zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norma prawem przepisanych.

Ponadto powodowa spółka wniosła o dopuszczenie dowodu z protokołu dopuszczenia do eksploatacji przepustów kolejowych z dnia 30 października 2012 r. na okoliczność wykonania przepustów kolejowych przez powódkę.

Strona pozwana w swej apelacji zaskarżyła wyrok w pkt I, III i IV zarzucając

1. naruszenie prawa materialnego a to: art. 494 § 1 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie na potrzeby rozliczenia pomiędzy inwestorem, a dalszym podwykonawcą, w sytuacji. gdy inwestora nie łączyła z podwykonawcą żadna umowa, a dokonane przez niego odstąpienie dotyczyło umowy o roboty budowlane zawartej z generalnym wykonawcą;

2. przepisów postępowania , a to art. 278§1 k.p.c. poprzez dokonanie samodzielnych ustaleń z zakresu, który wymagał wiedzy specjalistycznej tj. ustalenie wielkości wzbogacenia inwestora kosztem dalszego podwykonawcy na podstawie dokumentów prywatnych w sytuacji zaprzeczenia przez pozwanego treści tych dokumentów.

Strona powodowa wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w części poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na rzecz strony pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego.

Obie strony wniosły o oddalenie apelacji przeciwnika i o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego, przy czym strona pozwana wniosła nadto o odrzucenie apelacji strony powodowej w części dotyczącej punktu I oraz o oddalenie wniosku dowodowego strony powodowej.

Rozpoznając obie apelacje Sąd Apelacyjny uznał zasadniczo za własne ustalenia Sądu Okręgowego, z tą zmianą że ustalił, iż wezwanie do zapłaty należności z faktur VAT nr (...) ( na kwotę 28.297,13 złotych) oraz (...) (na kwotę 297.157,24 złotych), obejmujących pozostałe wynagrodzenie za wykonane roboty budowalne strona pozwana otrzymała w dniu 8 lutego 2013. (adnotacja na piśmie z dnia 6 lutego 2013r. k209). Wskazano tam termin zapłaty 7 dni. Dokument ten złożyła sama pozwana , stąd słuszny była zarzut strony powodowej w tej części tj co do wcześniejszej wymagalności długu. Powołane przez Sąd Okręgowy wezwanie do zapłaty z grudnia 2013r. (k159) stanowiło jedynie ponowienie wezwania do zapłaty w odniesieniu do faktur (...) ) i (...)

Natomiast nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w pozostałym zakresie, skoro wezwanie do zapłaty dalszych należności, w tym wynikających z faktury (...) nastąpiło dopiero w grudniu 2013r.

W pozostałej części Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, dokonując logicznej oceny materiału dowodowego, w tym także w zakresie braku zgody na podwykonawstwo co do robót dotyczących przejazdów kolejowych. Za wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia prawidłowym stanowiskiem o braku zgłoszenia w zakresie pozostałych robot tj dotyczących przepustów kolejowych przemawia także fakt, że pozostałe prace nie zostały wskazane w ramach oświadczenia podwykonawcy jako zrealizowane w ramach obowiązków podwykonawczych, dotyczących umowy nr (...) z dnia 24 maja 2012r. zawartej w celu realizacji inwestycji objętej umowa zawarta przez inwestora z Generalnym Wykonawcą (k.204) . Wynagrodzenie za te prace nie było też przedmiotem cesji o jakiej mowa w piśmie (...) S.A. z dnia 14 września 2012r. (k123). Przepusty kolejowe zostały odebrane przez(...), która potwierdziła to fakturą nr (...) i mogły być one więc objęte inwentaryzacją dokonana przez stronę pozwaną, co jednak nie oznacza, że wykonanie tych prac było wykonane w ramach podwykonania, na które wyraziła zgodę strona pozwana. Nie ma więc znaczenia, że świadek R. K. (1) pracownik strony powodowej potwierdził wykonanie takich robót. W związku z okazaniem pozwanej umowy podwykonawczej świadekK. (1)podawał ponadto, że burmistrz miał złożyć podpis przy przekazaniu umowy. To przekazanie umowy musiało więc być związane z przelewem wierzytelności. Przelew wierzytelności jednak dotyczył tylko roszczeń z umowy nr (...) , która w §3 określała wynagrodzenie za prace wskazane w załączniku nr 3 (k.79, k. 91-92), w którym- jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy- nie ma w ogóle mowy o przepustach kolejowych. Burmistrz przyjął do wiadomości dokonanie przelewu (k.100) jednak nie mógł mieć świadomości, że przelew dotyczy to także prac osobno zleconych dnia 12 września 2012 roku. Także zeznania zastępcy Wójta W. T. wskazują, że jako przedstawiciel strony pozwanej odpowiedzialny za inwestycje uznawał podwykonawstwo strony powodowej w odniesieniu do objętych umową podwykonawczą jedynie w zakresie prac instalacyjnych, sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej i nie potwierdził on wyrażenia zgody na podwykonawstwo w zakresie przepustów kolejowych. Świadkowie R., M., P. iK. zeznawali o wykonanych sieciach gazowej wodociągowej, kanalizacyjnej i deszczowej lecz nawet nie potwierdzili by strona powodowa wykonywała przepusty kolejowe, nie mówiąc już o ewentualnej zgodzie inwestora na takie podwykonawstwo. Okoliczność, że przedstawiciele strony powodowej byli uczestnikami spotkań odbywanych w ramach Rady Budowy nie może być decydujące i nie może stanowić o wyrażeniu zgody, skoro obecność tamże przedstawicieli strony powodowej była jak najbardziej zrozumiała w aspekcie uznania strony powodowej za podwykonawcę w ramach umowy podwykonawczej nr (...) . W świetle tej umowy także obecność pracowników strony powodowej na budowie (napisy na bluzach o jakich zeznawał świadek S.) czy samo wykonywanie prac budowlanych) nie stanowiło widocznego znaku dla pozwanej, że wykonanie prac odbywa się na podstawie dodatkowego zlecenia.

Strona pozwana nie mogła też być świadoma zakresu tego zlecenia, a przede wszystkim wartości zobowiązania wykonawcy względem podwykonawcy, tym bardziej, że część faktur została przekazana stronie pozwanej już dużo później, po zakończeniu procesu budowlanego. Jak wskazywano w orzecznictwie istotnym celem art. 647 ¹k.c. jest to, aby istotne postanowienia umowy wykonawcy z podwykonawcą były znane inwestorowi albo z którymi miał możliwość zapoznania się, (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2015 r. III CSK 370/14 LEX nr 1745820). Przedstawione przez stronę powodowa dodatkowe zlecenie nie zostało przekazane inwestorowi. Nie mógł on odnieść się do tego i wyrazić zgody nawet w sposób bierny. Strona pozwana zaś już po przekazaniu jej faktur za prace dotyczące przepustów kolejowych wyraźnie odmówiła akceptacji w tym przedmiocie. Świadek H. mógł jedynie potwierdzać wykonanie prac, natomiast jego zeznania nie wskazują na udzielenie zgody pozwanej na dalsze podwykonawstwo w zakresie przepustów kolejowych, skoro świadek kwestie negocjacji odnosił tylko do rozmów z (...) a nie ze stroną powodową i dodatkowo nawet zaprzeczył wykonywaniu przejazdów kolejowych przez stronę powodową. Także świadek P. zeznawała tylko o jednym porozumieniu z powodem, wskazując, że jego zakres dotyczył jedynie przepustu drogowego. Świadek M. również ograniczał potwierdzenia wykonania przez stronę pozwaną wykonanych przez powoda robót w powiązaniu z umową podwykonawczą i z przelewem tj na jedna zgodę udzieloną w sposób wyraźny, i nie potwierdził zgody na czynności dodatkowo zlecone z dnia 12 września 2012 roku w tym także zgody dorozumianej. Nie potwierdził on zgody na podwykonawstwo przepustów kolejowych. Słusznie więc uznano zeznania J. G. w tym zakresie za niewiarygodne. Inwentaryzacja dotycząca przejazdu kolejowego w ul. (...) wskazuje na potwierdzenie przez przedstawiciela pozwanej robót innych firm, a nie strony powodowej (k319). Protokół z dnia 27 grudnia 2012r.k 136 nie został podpisany przez inspektora nadzoru. Co więcej. Inspektor nadzoru nie miał nawet uprawnień do wyrażenia zgody, co wynika zarówno z umowy z Generalnym wykonawcą jak i z zeznań świadka M. P.. Protokół dopuszczenia do eksploatacji przepustów strona powodowa znała od daty jego podpisania i dowód ten jest spóźniony niezależnie od faktu, że nie mógł dowodzić zgody Gminy, skoro ta nie była członkiem Komisji odbiorowej (k.892).

Sąd pierwszej instancji miał więc podstawy do przyjęcia, ze zgody inwestora na podwykonawstwo w tej części nie zostało wykazane. Należy zaś podkreślić, że uznanie za wiarygodne jednej z grup dowodów i odmowa uznania wiarygodności grupie przeciwstawnej czy też odmowa uznania wiarygodności części zeznań, sama w sobie nie narusza art. 233§1 k.p.c. (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 2003r. sygn. akt IV CK 283/02, LEX nr 602280). Zarzut więc strony powodowej w tej części nie mógł zostać uwzględniony.

Nie jest też zasadny zarzut podnoszący wzbogacenie strony pozwanej pracami wykonanymi przez stronę powodową przy przejazdach kolejowych.

Strona pozwana nie jest wzbogacona w zakresie odbioru przedmiotu robót budowlanych określonych w umowie zawartej z (...) Sp.z o.o., skoro wykonując na rzecz odbiorcy przekazu spółki (...) świadczenie do łącznej kwoty 18.262.336,82zł doszło do wygaśnięcia w stosunku do przekazującego zobowiązania przekazanego do tej wysokości wynikające z umowy. Płacąc za przekazującego wynagrodzenie wynikające z umowy z wyłączeniem kwot zabezpieczających roszczenia z gwarancji i rękojmi nie dochodzi do wzbogacenia strony powodowej ( przy uwzględnieniu, że ewentualny obowiązek zwrotu kaucji gwarancyjnej ma inną podstawę prawną). Z ustaleń też wynika, że doszło do rozliczenia inwestycji w zakresie wykonanym, a ponadto z pisma z dnia 22 lutego 2013r. wynika, że także (...) SA. nie dokonała wskazania płatności na rzecz strony powodowej w odniesieniu do przejazdów kolejowych informując, że sama rozliczy się ze stroną pozwaną, co tylko potwierdza, że powód nie był w tym zakresie zgłoszonym podwykonawcą i nie było w tej części zgody pozwanej. Przede wszystkim jednak Inwestor zapłacił za wykonanie robót także spółce (...), która kontynuowała inwestycję (po odstąpieniu od umowy z pierwotnym generalnym wykonawcą), o czym zeznawała świadek P. i co potwierdza faktura z dnia 12 czerwca 2013r. (k.450) . Zapłata ta dotyczyła także przejazdu kolejowego w ul. (...) (k-452). Z zeznań Burmistrza Gminy M. wynika, że Gmina wręcz poniosła w istocie stratę płacąc łącznie o 10.000.000 zł więcej niż miałaby zapłacić za wszystkie roboty budowlane wynagrodzenie określone w przetargu. Zapłaciła więc więcej, niż określona w pierwotnym przetargu wartość robót, które otrzymała. Jeżeli firma (...) wykorzystała w ramach swojego zlecenia prace, które miałby wykonać powód, to ona mogła być wzbogacona, zmniejszając własne koszty przy wykonaniu prac następnie przekazanych protokołem (k.451) stronie pozwanej. Ta jednak zapłaciła wynagrodzenie za otrzymane roboty budowlane dotyczące przepustów kolejowych.

W konsekwencji nie było więc konieczności zwracania się do (...) co do odbioru przepustów kolejowych i dopuszczenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność określenia wartości prac przy przepustach kolejowych wykonanych przez stronę powodową. Nie jest więc zasadny zarzut strony powodowej naruszenia art. 278 k.p.c., szczególnie że Sąd pierwszej instancji nie miał tu obowiązku działania z urzędu za stronę powodową.

Strona pozwana nie nadużywa też prawa powołując się na brak zgłoszenia strony powodowej jako podwykonawcy. Za realizację przepustów kolejowych odpowiadał generalny wykonawca (odpowiednio wykonawca). Obecność zaś strony powodowej na budowie sama w sobie nie dawała inwestorowi podstaw do uzyskania świadomości uczestniczenia strony powodowej w procesie wykonania przepustów, nie mówiąc już o nakłanianiu strony powodowej do tych czynności. Twierdzenia strony powodowej w tym zakresie nie mają oparcia w materiale dowodowym. W aspekcie zapłaty przez Gminę dużo większej kwoty niż pierwotna wartość jej zobowiązania wskazuje na brak wzbogacenia, skoro nie próbowano nawet wykazywać, że wartość przedmiotu umowy została zaniżona w przetargu.

Należy też podzielić stanowisko Sądu Okręgowego o braku podstaw do zasądzenia kwot zaliczonych z wynagrodzenia na kaucję gwarancyjną należną Wykonawcy(...) S.A. w W.. W tym przypadku doszło do wniesienia zabezpieczenia poprzez ustanowienie kaucji gwarancyjnej, o jakiej mowa w § 13 umowy. Istotą gwarancji jest to, aby w majątku uprawnionego znalazła się kwota gwarancji, a zatrzymanie części należnego zobowiązanemu wynagrodzenia było w tym przypadku jednym ze sposobów jej tworzenia ( por. wyrok Sądu Najwyższego z 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt V CSK 428/16 LEX nr 2350669). Od chwili zatrzymania części wynagrodzenia na poczet kaucji, o wykorzystaniu zgromadzonych w ten sposób pieniędzy decyduje nie to, czy roboty budowlane zostały wykonane, ale czy zaszły warunki przewidziane umową o ustanowieniu gwarancji. Żądanie zwrotu kwot zatrzymanych na kaucję nie jest tożsame z żądaniem zapłaty wynagrodzenia, stąd roszczenie strony powodowej w tej części było niezasadne. Nie zostało zaś wykazane przesłanki do zwrotu kaucji, a przez pryzmat ciągu obowiązku zwrotu kaucji gwarancyjnych należnych ostatecznie inwestorowi, nie zostały wykazane przesłanki bezpodstawnego wzbogacenia Gminy kaucją gwarantującą (...) prawidłowe wykonanie umowy zawartej ze stroną powodową, szczególnie przy uwzględnieniu , ze co do prac wykonywanych przez innych podwykonawców (...) były zastrzeżenia co do jakości.

Sąd Apelacyjny nie podziela też zarzutu strony powodowej, kwestionującego podstawy do obniżenia wartości robót objętych fakturą nr (...). Umowa nr (...)dnia 24 maja 2012 zawarta pomiędzy (...), a stroną powodową w § 4 wskazywała, że może nastąpić obniżenie ceny ryczałtowej za roboty niewykonane lub uznane za zbędne, przy czym ewentualna różnica miała wynikać z oferty podwykonawcy. Jednocześnie określono, że w przypadku gdyby strony ustaliły wykonanie robót zamiennych, to wartość każdej takiej modyfikacji zostanie poddana weryfikacji w oparciu o analizę cen przedstawioną także przez podwykonawcę, jednakże dla wartości materiałów zostaną zastosowane ceny zawarte w informatorze (...), średni poziom cen na IV kwartał 2011r.(k.79/2). Stronie powodowej na podstawie umowy podwykonawczej należało się więc nieco niższe wynagrodzenie w sytuacji zamiany i użycia innych , tańszych materiałów . Analogiczne postanowienia zostały zawarte w pozostałych umowach. Umowa nr (...) zawarta przez inwestora z Grupą (...) Sp. z o.o. w W. ( później w W.) k. 25 -36, w §4 przewidywała możliwość obniżenia ceny ryczałtowej za roboty niewykonane uznane jako zbędne , choć były objęte ofertą. W przypadku zaś gdyby strony ustaliły wykonanie robót zamiennych wartość każdej z modyfikacji miała zostać poddana osobnej wycenie z tym, że wartości materiałów miały być wycenione przy zastosowaniu cen zawartych w informatorze (...) , średni poziom cen za IV kwartał 2011 k27-28. Umowa nr (...) pomiędzy (...) a (...) S.A. w W. w § 8 ust. 2 również wskazywała, analogicznie jak w umowie głównej, że w przypadku gdyby strony ustaliły wykonanie robót zamiennych wartość każdej z modyfikacji zostanie poddana osobnej wycenie z tym , że wartości materiałów miała być wycenione przy zastosowaniu cen zawartych w informatorze (...) , średni poziom cen za IV kwartał 2011 (k27-28). Umowy więc zakładały możliwość obniżenia ceny ryczałtowej w wypadku użycia innych materiałów. Wyrazem tego było porozumienie z dnia 28 grudnia 2012r. zawarte między stronami, które określiło wartość obniżenia pomiędzy użyciem rur trójwarstwowych a dwuwarstwowych na odcinku 991,36 m., o kwotę 18241,82zł. Oczywiście warunki tego porozumienia nie zostały ostatecznie wykonane, jednak porozumienie wskazuje na wartość obniżenia uznawaną przez obie strony, stąd porozumienie to mogło być podstawą ustaleń w zakresie wartości obniżenia. O takiej też kwocie zeznawał świadek K.. Biegły D. zaś potwierdził jednoznacznie (k.732), że faktura (...) została zawyżona o taką właśnie kwotę. Nie wykazano, że różnica pomiędzy wartością rur trójwarstwowych wynikającą z oferty podwykonawcy tj strony powodowej, a wartością rur dwuwarstwowych określoną w informatorze (...) , średni poziom cen na IV kwartał 2011r., (przy uwzględnieniu długości odcinka 991,36 m.), była inna niż wskazana w powołanym porozumieniu i w opinii biegłego.

W §12 umowy określono zasady częściowych rozliczeń uzależnionych od częściowych odbioru (k81/2 i k.82). Stronie powodowej należało się wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane, w ramach podwykonawstwa, na które wyraziła zgodę strona pozwana, przy uwzględnieniu wskazanego wyżej obniżenia związanego z użyciem rur dwuwarstwowych.

Nie jest zasadny podniesiony zarzut przez pozwaną zarzut naruszenia art. 410 k.c. połączony z zarzutem naruszenia art.494§1 k.c. i art. 647 ¹§5 k.c. w odniesieniu do prac budowlanych uwzględnionych przez Sąd Okręgowy. Sąd Apelacyjny nie podziela bowiem stanowiska strony pozwanej, że zachodziła podstawa do zastosowania zasad rozliczenia za część wykonaną według oszacowania biegłego i nie jest tu zasadny zarzut naruszenia art. 278 k.c. Podstawą odpowiedzialności inwestora jest umowa wiążąca wykonawcę i podwykonawcę (por. np. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 2015r., III CZP 45/15; por. też postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2016 r., III CZP 50/16, w którym wskazano, że causa zobowiązania inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, wynika z umowy podwykonawczej po wyrażeniu przez niego zgody na zawarcie tej umowy. Solidarna odpowiedzialność inwestora oznacza, że podwykonawca może żądać zapłaty należnego wynagrodzenia do inwestora już z chwilą, w której roszczenie o zapłatę stało się wymagalne, jeżeli nie zostało ono zaspokojone przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 286/17 LEX nr 2510673). Wykonawca zaś nie odstąpił od umowy ze stroną powodową a prace strony powodowej zostały odebrane. Jeżeli zaś celem odpowiedzialności gwarancyjnej inwestora jest zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy właśnie na wypadek upadłości Generalnego Wykonawcy (odpowiednio wykonawcy), to odstąpienie od umowy łączącej inwestora z generalnym wykonawcą wobec upadłości nie powinno wpływać na odpowiedzialność gwarancyjną względem podwykonawcy. Wynagrodzenie umowne za tę część prac było należne, i powinno nastąpić zgodnie z umową zwarta przez stronę powodową z wykonawcą, a tylko w dalszej części wykonywanie umowy stało się niemożliwe wobec nakazania opuszczenia terenu budowy przez inwestora.

Nawet jednak przy przyjęciu, że odstąpienie od umowy zniweczyło także skutki umowy podwykonawczej ex tunc, to i tak nie można podzielić zarzutu strony pozwanej o braku odpowiedzialności inwestora. Wprawdzie wyrokach z dnia 16 maja 2013 r. sygn. akt V CSK 260/12 LEX nr 1381038 i z dnia 23 stycznia 2015 r. sygn. akt V CSK 197/14 Sąd Najwyższy wskazał, że wskutek odstąpienia, powstaje taki stan jakby umowa w ogóle nie została zawarta, czyli umowa nie wywiera skutków prawnych ex tunc i inwestor zobowiązany jest zwrócić wykonawcy równowartość tego świadczenia obliczonego po cenach rynkowych, co sprowadza się do wyliczenia kosztorysowej wartości wykonanych przez niego robót, to jednak to orzecznictwo nie wykluczało wyjątków wynikających z okoliczności konkretnej sprawy. Natomiast w wyroku z dnia 19 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 172/03 OSNC 2005 nr 3, poz. 56, Sąd Najwyższy stwierdził, iż świadczenie z umowy o roboty budowlane może być spełniane częściowo bez istotnej zmiany jego przedmiotu. Uwzględnić przy tym należy wolę obu stron umowy, wyrażoną nie tylko w umowie lecz w ich zachowaniach związanych z odstąpieniem, wskazujących, na ograniczenie skutku odstąpienia tylko na przyszłość. Sąd Najwyższy uznał więc że w niektórych sytuacjach możliwe jest ograniczenie skutków odstąpienia od umowy tylko do skutku ex nunc. Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 listopada 2008 r. (sygn. akt V CSK 182/08), w którym stwierdził, że takie częściowe wykonywanie robót, odnoszące się do określonego obiektu, jest właśnie częściowym spełnieniem świadczenia. Oznacza to, że oświadczenie o odstąpieniu od takiej umowy nie odnosi skutku niweczącego tytuł do świadczeń wymagalnych i wykonanych przed jego złożeniem i w tym zakresie nie wywołuje skutku wstecznego (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2015 r., sygn. akt V CSK 705/14). W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 lipca 2016r. V CSK 631/15 LEX nr 2111413, podzielono wprawdzie stanowisko, że świadczenia w postaci obiektu budowlanego jest w umowie o roboty budowlane, co do zasady niepodzielne, wskazano jednak, że samo świadczenie może być podzielne w tym sensie, że częściami może być realizowane i rozliczane . Także w wyrokach z dnia 13 marca 2013 r. sygn. akt IV CSK 508/12 LEX nr 1347888 i z dnia 30 marca 2017 r. sygn. akt V CSK 260/16 LEX nr 2288117 nie zakwestionowano poglądu, co do możliwości oceny skutków odstąpienia od umowy jedynie w zakresie niewykonanej części umowy (ex nunc), co oznacza, że zamawiający może zatrzymać wykonaną część dzieła (odpowiednio robot budowlanych) za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia.

Sąd Apelacyjny w tym składzie podziela więc pogląd, że w sytuacji gdy same strony same zakładały częściowe rozliczenie i określały sposób tego rozliczenia, to w przypadku odstąpienia od umowy z generalnym wykonawcą i niemożliwości kontynuowania robót określonych w umowie pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą rozliczenie za część wykonaną przez podwykonawcę powinno nastąpić zgodnie z zasadami umownymi. W tym przypadku taki częściowy sposób rozliczania prac odebranych był przewidziany w umowie z generalnym wykonawcą (k31). Także umowa nr (...) pomiędzy (...) a (...) S.A. w W. w § 8 ust. 2 również wskazywała, że w celu akceptacji wykonawca przedłoży umowy zawarte z podwykonawcami wraz ze stosowną dokumentacją dotycząca części ich robót w §10 odbiory częściowe (k39) i rozliczenia częściowe na podstawie faktur częściowych (k40). Ponadto taki częściowy sposób rozliczenia akceptowała sama strona pozwana w odniesieniu do robót objętych porozumieniem z dnia 28 grudnia 2012r. powołując się zresztą tamże wprost na art. 647 ^{( 1)}§5 k.c. (k.204) i taki też sposób rozliczenia za prace odebrane i uznane za częściowo zakończone uznawała w piśmie z dnia 12 marca 2013r. (.k213), kwestionując jedynie brak odpowiednich dokumentów do odbioru. Niezależnie jednak od przyjęcia skutków odstąpienia inwestora od umowy z generalnym Wykonawcą należy się powodowi albo odpowiednia część wynagrodzenia na podstawie art. 647 ^{( 1)} § 5 k.c. (za czym opowiada się także Sąd Apelacyjny) albo też na podstawie art. 410 k.c. wartość wzbogacenia pozwanej odpowiadająca odpowiedniej części wynagrodzenia rozliczanej za tę część inwestycji w sposób określony w umowie. Powyższe wskazuje, że nie było potrzeby do szacowania wartości prac wykonanych przez stronę powodową przez biegłego tym bardziej, że strona pozwana akceptowała umowny sposób wyliczenia prac przez powoda za inne prace już wcześniej rozliczone. Nie wykazano by prace wykonane przez stronę powodową za Generalnego Wykonawcę okazały się dla strony powodowej nieprzydatne, skoro ustalono że strona powodowa dobrze wykonała roboty, a kolejny wykonawca tylko kontynuował wykonanie inwestycji.

Za zasadny natomiast Sąd Apelacyjny uznał zarzut strony powodowej dotyczący wadliwego pominięcia wartości prac związanych z usunięciem wysypiska odkrytego na budowie, czego nie zmienia podzielenie stanowiska Sądu Okręgowego, że nie istniała w tym zakresie podstawa odpowiedzialności z art. 647 ^{( 1)}§5 k.c. Notatka z Rady Budowy nr 8 jednoznacznie wskazuje (k.144), że utylizacja śmieci znajdujących się na nielegalnym wysypisku śmieci to element prac dodatkowych, które Sąd Okręgowy słusznie uznał za nienależące do procesu budowlanego realizowanego w ramach inwestycji. Nie było więc tu podstaw do zastosowania art. 647 ^{( 1)} §1 k.c., który jako wyjątkowe pozaumowne poszerzenie zakresu odpowiedzialności inwestora, nie może być interpretowany rozszerzająco. Tu można zauważyć, że nawet jeżeli byłby to element procesu budowlanego to zgodnie z § 6 umowy podwykonawczej i głównej strona powodowa jako podwykonawca oraz generalny wykonawca byli odpowiedzialni za eksploatację zaplecza budowy zgodnie z przepisami ochrony środowiska. Za składowanie odpadów zaś odpowiada wytwórca, stąd przyjęcie, że był to odpad budowlany oznaczałoby, że usunięcie odpadów mieściłoby się w ramach ceny ryczałtowej zapłaconej wykonawcy lub podwykonawcom. Jeżeli zaś ten obowiązek związany jest z osobnym zleceniem nie mieszczącym się w ramach umowy o roboty budowlane, to brak jest podstaw do kształtowania gwarancyjnej odpowiedzialności inwestora. W tym jednak przypadku nie były to odpady budowlane powstałe w ramach przedmiotowego procesu inwestycyjnego. Może oczywiście budzić wątpliwości stwierdzenie, że były to inne odpady, skoro poświadczono, że na składowisko został przewieziony gruz betonowy (k.454). Sąd Okręgowy w oparciu o oświadczenie z dnia 21 września 2012r. (k.455) prawidłowo ustalił jednak, że był to gruz, śmieci lub inne pozostałości, które należało usunąć niezależnie od wykonywanych prac i nie był to element prac budowlanych. Potwierdzeniem tego stanowiska są zeznania J. S., z których wynika, że były to gruz zmieszany i śmieci, które odkryli przy kopaniu kanalizacji. Wysypisko było na terenie Gminy i to ona zlecając ich usunięcie miała wymagalny obowiązek zapłaty na podstawie art. 744 k.c. w zw. z art. 750 k.c. względem (...), a co najmniej obowiązek zwolnienia przyjmującego zlecenie od zobowiązań, które ten w powyższym celu zaciągnął podzlecając wykonanie usług stronie powodowej. Jeżeli więc pozwana nie zapłaciła zleceniobiorcy ani żadnej osobie, która zleceniobiorca posługiwał się przy wykonaniu tej usługi , to tym samym dochodzi do wzbogacenia pozwanej wartością usług wykonanych przez stronę powodową zamiast firmy (...). Z pisma (...) wynika, że to na jej zlecenie strona powodowa wywiozła gruz (k.222_). To , że nie był to czysty gruz lecz odpady zmieszane wynika z zeznań świadka S.. Zeznania świadków w tym, powołanych w apelacji strony powodowej wskazują, że dla uczestników procesu budowlanego było oczywiste, że wywóz tych odpadów nie wchodzi w zakres procesu budowlanego objętego zamówieniem, jednak stanowiło usługę konieczną i zlecona przez zastępcę Burmistrza. Gmina powinna więc była zapłacić kwotę 43.816,98 złotych z ustawowymi odsetkami z faktury Vat (...) od dnia 28 grudnia 2013 roku.

W częściowym więc uwzględnieniu na podstawie art. 386§1 k.p.c. apelacji strony powodowej łącznie więc zasądzono 369270,35zł , przy czym w odniesieniu do kwoty 325.453,37 zł odsetki zasądzono od dnia 16 lutego 2013r. uwzględniając także zarzut naruszenia art. 481 k.c. Uwzględnienie powództwa w 57% wymagało stosunkowego zmodyfikowania opartego na art. 100 k.p.c. rozliczenia kosztów proces .Koszty procesu poniesione przez strony wyniosły w sumie 49.790,00 złotych, w tym po stronie powoda 39.573 złotych , a po stronie pozwanej 10.217,00 złotych. Strona powodowa powinna ponieść 21409,70zł natomiast poznana 28380,30zł. Strona pozwana winna więc zwrócić stronie powodowej koszty w kwocie 18163,30 złotych. Nie było natomiast podstaw do uwzględnienia w ramach rozliczania kosztów procesu pomiędzy stronami wydatków na koszt opinii biegłego, które nie zostały pokryte przez strony. W tym zakresie miał zastosowanie art. 113 u.k.s.c. Koszty opinii to kwota 6397,91 zł, z czego 3397,91zł to koszty nieopłacone, które stosunkowo należało ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa od obu stron, w stosunku w jakim uwzględniono roszczenie tj. od strony pozwanej 1936,81zł, a od strony powodowej, z zasądzonego roszczenia, 1461,10 zł.

Dalej idącą apelację strony powodowej oraz apelację strony pozwanej oddalono na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1 k.p.c. w zw. z 100 k.p.c. i art. 391§1 k.p.c. przy uwzględnieniu, że strona pozwana jest wygrywającym w 87% w odniesieniu do apelacji strony powodowej ale jednocześnie przegrywającym w całości w odniesieniu do własnego środka odwoławczego. To spowodowało odpowiednie rozliczenie kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Hanna Nowicka de Poraj SSA Sławomir Jamróg SSO del. Izabella Dyka