Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 stycznia 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Sławomir Jamróg (spr.)
Sędziowie:	SSA Paweł Rygiel SSO del. Izabella Dyka
Protokolant:	st. sekr. sądowy Marta Matys

po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2020 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa L. B. (1)

przeciwko J. G.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki L. B. (1), pozwanego J. G.

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 9 sierpnia 2017 r. sygn. akt I C 510/10

1. zmienia zaskarżony wyrok:

- w punkcie II, poprzez podwyższenie określonej w punkcie I kwoty 52.464,48 zł do kwoty 89.623,13 zł (osiemdziesiąt dziewięć tysięcy sześćset dwadzieścia trzy złote trzynaście groszy), oraz poprzez zastąpienie daty 18 grudnia 2015r. datą 25 maja 2010r. ,

- w punkcie III, w ten sposób, że kwotę 6.816,28zł zastępuje kwotą 15.171zł (piętnaście tysięcy sto siedemdziesiąt jeden złotych),

- w punkcie IV i V poprzez uchylenie punktu V i nadanie punktowi IV nowej treści:

„nakazuje ściągnąć od J. G. na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 4.100,92 zł (cztery tysiące sto złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze), tytułem kosztów sądowych.”;

2. oddala apelację powódki w pozostałej części, a apelację pozwanego w całości;

3. zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 6.081zł (sześć tysięcy osiemdziesiąt jeden złotych), tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

4. nakazuje ściągnąć od J. G. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Krakowie kwotę 729,35 zł (siedemset dwadzieścia dziewięć 35/100 złotych) tytułem kosztów sądowych.

SSA Paweł Rygiel SSA Sławomir Jamróg SSO Izabella Dyka

Sygn. akt I ACa 1604/17

UZASADNIENIE

Powódka L. B. (1) domagała się zasądzenia na swoją rzecz od J. G. łącznej kwoty 93.079,79 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz kosztami procesu. Uzasadniając żądanie pozwu powódka wskazała, że w dniu 25 stycznia 2008 roku strony zawarły umowę o roboty budowlane, na podstawie której pozwany w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej zobowiązał się do „realizacji budowy budynku jednorodzinnego z garażem”. Wobec nieusunięcia wad budynku powódka domagała się obniżenia wynagrodzenia pozwanego na podstawie art. 637 k.c. w dawnym brzmieniu o wartość napraw koniecznych do doprowadzenia budynku i otaczającego go terenu do prawidłowego stanu. Koszt tych napraw powódka oszacowała na 135.589,59 zł. Kwotę powyższą pomniejszyła o należność, która nie została wypłacona pozwanemu jako ostatnia część wynagrodzenia w wysokości 46.647,00 zł. W toku sporu wskazała jako podstawę roszczenia także art. 471 k.c.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jego rzecz od powódki kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 9 sierpnia 2017 r. sygn. akt I C 510/10 Sąd Okręgowy w Krakowie zasądził od pozwanego J. G. na rzecz powódki L. B. (1) kwotę 52.464,48 zł wraz z odsetkami ustawowymi od tej kwoty od dnia 18 grudnia 2015 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku oraz odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty (pkt I), oddalił powództwo w pozostałym zakresie(pkt II), zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 6.816,28 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt III) i nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa-Sądu Okręgowego w Krakowie odpowiednio od L. B. (1) kwotę 1.804,40 zł a od J. G. kwotę 2.296,52 zł tytułem nieuiszczonych w sprawie wydatków.

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny:

W 2007 roku na terenie nieruchomości położonej w M. przy ul. (...), składającej się z działki nr (...), należącej do L. B. (1) rozpoczęły się roboty budowlane związane z budową domu, którego projekt opracował K. Ł.. Roboty ziemne, fundamenty, płyta żelbetowa, tzw. drenaż, oraz izolacja ścian fundamentowych zostały wykonane przez osoby działające na zlecenie inwestora – L. B. (1). Na etapie realizacji wskazanych prac funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego pełnił K. Ł.. J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo (...)(jako wykonawca) zawarł w dniu 25 stycznia 2008 roku z L. G. (jako zamawiającą) umowę o roboty budowlane, której przedmiotem była budowa budynku jednorodzinnego z garażem na nieruchomości zlokalizowanej w M. składającej się z działki nr (...) położonej przy ul. (...). Umowa miała być realizowana w okresie od 1 lutego do 30 kwietnia 2008 roku. Termin rozpoczęcia i zakończenia oraz zakres poszczególnych zadań inwestycyjnych określić miał uzgodniony przez strony harmonogram realizacji inwestycji stanowiący załącznik do umowy. Wykonawca zobowiązał się do wykonania zadania zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i dokumentacją projektową stanowiącą załącznik do umowy. Wykonawca udzielił gwarancji na wykonane przez siebie prace na okres 5 lat od daty spisania protokołu ostatecznego odbioru prac (§ 1 umowy). W § 2 umowy strony ustaliły, że ogólny koszt robót wynosi 320.000,00 zł. Wynagrodzenie miało zostać uiszczone w następujących ratach:

I.  75.000,00 zł płatne do dnia 11 lutego 2008 roku,

II.  75.000,00 zł płatne do dnia 28 lutego 2008 roku,

III.  85.000,00 zł płatne w terminie 7 dni po wykonaniu stropu,

IV.  85.000,00 zł płatne w terminie 7 dni po zakończeniu budowy. Na powyższe wynagrodzenie składała się całość kosztów przysługujących wykonawcy z tytułu robocizny, prac sprzętu, materiałów i narzutów obejmujących cały zakres robót. Roboty towarzyszące i dodatkowe nieujęte w przedmiarze inwestorskim powstałe w trakcie realizacji inwestycji miały być wykonywane na podstawie odrębnych protokołów podpisywanych przez strony. O terminie odbiorów częściowych wykonawca miał zawiadomić zamawiającą z co najmniej 3 dniowym wyprzedzeniem. W odniesieniu do odbioru końcowego termin ten wynosić miał 7 dni. Dokumentami stwierdzającymi dokonanie odbioru miały być protokoły zdawczo-odbiorcze podpisane przez strony. Protokoły te stanowić miały podstawę do wystawiania faktur częściowych i faktury końcowej (§ 4 umowy). W razie stwierdzenia wad zmniejszających wartość obiektu zamawiająca obowiązana była zawiadomić wykonawcę w terminie 3 dni od daty wykrycia wady. Istnienie wady stwierdzone miało być protokołem po przeprowadzeniu oględzin, w których mogły brać udział także rzeczoznawcy powołani przez strony. W razie stwierdzenia wady zamawiający miał wyznaczyć wykonawcy odpowiedni termin do jej usunięcia, a usunięcie wady miało być stwierdzone protokołem (§ 6 umowy). Obok możliwości domagania się zapłaty kary umownej dla każdej ze stron przewidziane w § 7 umowy, strony zastrzegły także uprawnienie do żądania odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych przewidzianych w Kodeksie cywilnym. Odpowiedzialność odszkodowawcza ograniczona była do rzeczywistej straty poniesionej przez stronę. W dniu 1 lutego 2008 roku pozwany przystąpił do wykonania umowy. W toku realizacji inwestycji L. B. (1) i J. G. ustalili, że oprócz wybudowania domu do stanu surowego zamkniętego wykonawca (J. G.) przy pomocy swoich pracowników oraz podwykonawców wykona również wszystkie niezbędne instalacje w domu (tj. instalacje elektryczną, wodno-kanalizacyjną, gazową, CO, układ solarny, kotłownię oraz przepompownię ścieków), zrealizuje prace wykończeniowe w budynku oraz zagospodaruje teren przed domem poprzez ułożenie kostki brukowej. J. G. zobowiązał się także do zrealizowania konstrukcji pod zamontowanie metalowego ogrodzenia na posesji L. B. (1), tj. do wykonania fundamentów żelbetowych pod ogrodzenie, cokołu betonowego oraz słupów żelbetowych. Automatyczna brama wjazdowa i garażowa, balustrady, parkiety i panele w niektórych pomieszczeniach miały zostać wykonane przez zamawiającego we własnym zakresie. Powierzenie przez inwestorkę wszystkich pozostałych prac J. G. wynikało z faktu, że L. B. (1) zależało na szybkim wprowadzeniu się do domu. Zamawiająca i wykonawca ustalili, że J. G. zrealizuje całość inwestycji do końca września 2008 roku. Funkcję kierownika budowy podczas realizacji inwestycji przy ul. (...) w M. pełnił J. G. będący zarazem wykonawcą obiektu. W posiadaniu wymienionego znajdował się dziennik budowy, do którego inwestorka nie miała dostępu, w związku z czym nie mogła kontrolować zapisywanych tam uwag. W toku prac wykończeniowych J. G. konsultował z L. B. (1) wybór niektórych materiałów oraz elementów ozdobnych, co w szczególności dotyczyło to rodzaju elewacji zewnętrznej budynku, która składać się miała częściowo z elementów drewnianych, a częściowo z płytek kamiennych. Wykonawca nie zgłaszał jednak żadnych zastrzeżeń w odniesieniu do wybranych przez L. B. (1) materiałów do wykonania elewacji domu (w szczególności płytek kamiennych na cokół czy drewna na elewację).

W okresie od 1 lutego do 15 września 2008 roku J. G. wraz ze swoimi podwykonawcami zrealizowali całość inwestycji. W toku wykonywania obiektu prawidłowość prac i ich zgodność z zasadami sztuki budowlanej oraz projektem budowlanym kontrolował G. F. będący budowlańcem i znajomym L. B. (1) oraz jej męża. W dniu 18 września 2008 roku sporządzono dwa protokoły końcowego odbioru robót, gdzie stan prac oceniono na dobry, a G. F. działający w imieniu L. G. nie zgłosił żadnych wad ani usterek w odniesieniu do obiektu. Po zamieszkaniu powódki w domu we wrześniu 2008r. zaczęły ujawniać się liczne nieprawidłowości w wykonaniu budynku, kostki brukowej na podwórku, a także ogrodzenia. L. B. (1) jeszcze we wrześniu 2008 roku zgłosiła J. G. stosowne zastrzeżenia. Wady dotyczyły plam wilgoci pojawiających się na ścianach w poszczególnych pomieszczeniach, odpadających płytek na elewacji budynku, przeciekającego dachu wokół komina, nieprawidłowo ułożonej kostki brukowej na podwórku (nierówna powierzchnia, zaleganie wody na płaszczyźnie kostki, brak ścisłego przylegania kostki do ścian domu, co powodowało przedostawanie się wody w szczelinę między kostkę a ścianę domu), nieprawidłowo wykonanej konstrukcji ogrodzenia (słupki ogrodzeniowe nie były pionowe i miały różną odległość od siebie), niewłaściwie wykonanych tarasów. Z uwagi na nieprawidłowo wykonaną przez J. G. i jego podwykonawców konstrukcję pod ogrodzenie (brak pionu w słupkach ogrodzeniowych i nierównomierne odległości między słupkami) wykonawcy odmawiali zamontowania metalowych elementów ogrodzenia. Z kolei wadliwie wykonane przez J. G. podłoża betonowe na tarasach uniemożliwiały prawidłowe zrealizowanie przez R. S. nawierzchni epoksydowych na wszystkich trzech tarasach w domu. Na dwóch tarasach znajdujących się na piętrze budynku nie było wymaganego spadku, wskutek czego już przed przystąpieniem do wykonania nawierzchni widoczne były zacieki na ścianach znajdujących bezpośrednio pod tarasem, natomiast na trzecim tarasie podłoże betonowe wykonane zostało przez J. G. z niewłaściwego materiału (nieprawidłowe proporcje piasku i cementu), przez co okazało się zbyt kruche do tego, aby we właściwy sposób połączyć się z nawierzchnią epoksydową, co z kolei powodowało, że żywica, z której wykonywane są rzeczone nawierzchnie, odwarstwiła się od betonu. Na pozostałych dwóch tarasach pojawiły się pęknięcia podłoża. W związku ze stale ujawniającymi się wadami w wykonaniu domu, kostki brukowej na podwórku i ogrodzenia oraz nieporozumieniami między L. B. (1) a J. G. na tym tle wymienieni w dniu 9 czerwca 2009 roku zawarli ugodę. W ugodzie oświadczono, że wykonawca (J. G.) wykonał na rzecz inwestora (L. G. (1)) prace budowlane i wykończeniowe w związku z realizacją inwestycji polegającej na budowie domu jednorodzinnego położonego w M.. Strony oświadczyły, że celem ugody jest rozliczenie robót budowlano-wykończeniowych wykonanych przez wykonawcę. Wskazano, że inwestor zlecił wykonawcy prace dodatkowe o szacunkowej wartości 451.647,00 zł. Razem z wartością robót wykonanych na podstawie umowy z dnia 25 stycznia 2008 roku (320.000,00 zł) ogólna wartość wszystkich prac wykonanych przez wykonawcę wynosiła 771.647,00 zł. Zakres prac dodatkowych opisany był w załączniku nr 1 do ugody. Do dnia podpisania ugody inwestor zapłacił wykonawcy kwotę 695.000,00 zł, zaś kwota pozostająca do zapłaty wynosiła 76.647 zł. Na wykonane prace J. G. udzielił inwestorowi gwarancji na okres 36 miesięcy, liczonych od dnia odbioru prac polegających na usunięciu wad i usterek opisanych w załączniku nr 2 do ugody (§ 1 ugody). Załącznik nr 2 do ugody stanowił protokół wad i usterek sporządzony w dniu 2 kwietnia 2009 roku (§ 2 ugody). Wykonawca zobowiązał się do usunięcia wad opisanych w tym załączniku w terminie nie dłuższym niż 45 dni od daty podpisania ugody (§ 3 ugody). W § 4 ugody inwestor zobowiązał się do zapłaty na rzecz wykonawcy pozostałej części wynagrodzenia w kwocie 76.647,00 zł w następujących terminach: kwota 30.000,00 zł w dniu podpisania ugody, kwota 46.647,00 zł w terminie 5 dni od dnia przyjęcia przez inwestora prac, o których mowa w § 2 ugody (prac polegających na usunięciu wad i usterek opisanych w załączniku nr 2 do ugody). W § 5 ugody strony wskazały, że wykonawca przekazał inwestorowi dziennik budowy oraz oświadczenie o zgodności budowy z projektem budowlanym. Wykonawca oświadczył, że dokumenty te są kompletne i poprawne pod względem formalnoprawnym, w konsekwencji czego stanowią podstawę zgłoszenia obiektu do użytkowania. W § 6 ugody strony postanowiły, że zapłata wynagrodzenia w kwocie i na warunkach określonych w § 4 ugody wyczerpuje wszelkie roszczenia stron związane z pracami wykonywanymi na rzecz inwestora. Nie dotyczyło to jednak roszczeń inwestora wynikających z gwarancji udzielonej na wykonane prace. Załącznik nr 1 do ugody z dnia 9 czerwca 2009 roku wymieniał prace dodatkowe wykonane przez wykonawcę na rzecz zamawiającej. Jako wykonane prace dodatkowe wskazano: „Stan surowy

ROBOTY WYKOŃCZENIOWE

⚫

Tynki gipsowe maszynowe

⚫

Posadzki /przy 10 cm styropianie/

⚫

Posadzki /przy 18 cm wełnie mineralnej/

OCIEPLENIE PODDASZA

⚫

Ocieplenie poddasza

-

wełna mineralna,

-

folia paroszczelna

-

ruszt metalowy

-

płyty rygipsy zwykłe

-

szpachlowanie pod malowanie

ROBOTY WYKOŃCZENIOWE

⚫

Podbitka drewniana impregnowana

⚫

Elewacja

-

ocieplenie 10 cm + tynk akrylowy

-

ocieplenie szpalet okiennych

-

parapety powlekane z zatyczkami

-

okładzina kamienna wraz z ociepleniem gr. 10 cm

malowanie tynków wewnętrznych bez gładzi szpachli gipsowej w kolorze białym,

wykonanie i uzupełnienie konstrukcji pod belki stropowe wraz z obiciem w/w boazerią impregnowaną

zamontowanie schodów na strych

obróbki blacharskie

ocieplenie kominów

drewno elewacje

ogrodzenie

-

fundamenty żelbetowe

-

cokół-betonowy

-

słupy-żelbetowe

ROBOTY BRUKARSKIE

⚫

kostka brukowa /gr. 6/ wraz z niwelacją terenu i zasypaniem dziur w drodze/

⚫

obrzeża betonowe

Prace obejmują roboty ziemne, podbudowy i nawierzchnie z szarej, podstawowej kostki brukowej.

ROBOTY WYKOŃCZENIOWE

⚫

flizy garaż

⚫

flizy hol

⚫

schody

⚫

tapety

INSTALACJE

⚫

hydrauliczna (wod.-kan., ogrzewanie, instalacja słoneczna)

⚫

elektryczna.”

W załączniku nr 2 do ugody z dnia 9 czerwca 2009 roku strony określiły prace konieczne do wykonania w związku z ujawniającymi się wadami i usterkami w zrealizowanej inwestycji. W załączniku tym jako prace do skończenia wskazano:

„Prace na zewnątrz – do skończenia

1.  słupy ogrodzeniowe wyrównać i wykończyć poprzez uzyskanie powierzchni gładkiej betonowej

2.  kostka brukowa, są ubytki

3.  kolano (rura spustowa) – do naprawy

4.  uszczelnienie rur spust.

5.  dokleić płytkę elewacyjną

6.  dwa małe tarasy, wykonać uzgodnione z Panem S. poprawki

7.  spadki – parapety zewnętrzne

8.  osłona brzegów parapetów – do naprawy oraz weryfikacji – uzupełnić zabezpieczenia

9.  wymienić flizy garaż odklejone lub uszkodzone – 3 sztuki

10.  zamocować drewno na elewacji – 1 szt. listwy w szpalecie

11.  ustalenie przyczyn oraz usunięcie pęknięć na balkonach

12.  kratki wentylacyjne

13.  uzupełnić podbitkę

Prace wewnątrz – do skończenia

1.  malowanie kuchni po zalaniu

2.  malowanie pokój mamy

3.  malowanie pokój gościnny

4.  malowanie spiżarni

5.  wymalować schody na strych, blat sufitowy schodów

6.  wyprostować, podbić belki sufitowe

7.  kratka wlotowa powietrza w pralni.”

( okoliczności bezsporne)

Po zgłoszeniu opisanych wyżej wad J. G. przy pomocy podwykonawcy przystąpił do poprawy wadliwie wykonanego ogrodzenia. W celu uzyskania pionu słupków ogrodzeniowych postanowiono nałożyć na nie warstwę tynku. Podobnie uczyniono z cokołem ogrodzenia. Z uwagi jednak na to, że tynk nałożony na wskazane elementy został wykonany wadliwie i kruszył się przy każdej próbie zamontowania metalowych elementów ogrodzenia wykonawcy ponownie odmawiali przystąpienia do zamontowania stalowych przęseł między słupkami. Co się zaś tyczy podłoża betonowego na tarasie, na którym doszło do odwarstwienia się nawierzchni epoksydowej od betonu, to J. G. po rozmowach z L. B. (1) i R. S. ponownie wykonał podłoże betonowe, na którym R. S. po raz kolejny ułożył nawierzchnię epoksydową. Powyższe nie wywołało jednak zadowalających rezultatów, albowiem nawierzchnia epoksydowa po raz drugi odwarstwiła się od betonu, który ponownie został nieprawidłowo wykonany. Z tego względu R. S. odmówił kolejnego poprawienia nawierzchni epoksydowej na tarasie. J. G. poprawiał również ułożenie kostki brukowej przed budynkiem, jednakże nie wyeliminowało to pierwotnych wad – nawierzchnia wciąż pozostawała nierówna, utrzymywały się na niej kałuże wody, zaś szczeliny między kostką brukową a ścianą domu umożliwiały przedostawanie się tam wody i pochłanianie wilgoci przez budynek. Spośród zgłaszanych J. G. wad wyeliminował on jedynie przyczynę pojawianie się wilgoci w sypialni usytuowanej na zachodniej ścianie domu, jednakże nie pomalował powstałych odbarwień. Pozostały zakres wad nie został przez J. G. usunięty. Z czasem zaczęły ujawniać się kolejne wady budynku – przeciekanie ścian w kuchni; ślady wilgoci na suficie w salonie oraz łazienkach na piętrze; pęknięcia, rysy na tynku, zawilgocenia ścian, smugi, plamy i chropowatość miejscowa powierzchni ścian we wszystkich pomieszczeniach; pęknięcia na ścianach wykonanych z płyt gipsowo-kartonowych; kruszenie się tynku nad ściankami z luksferów; odpadanie płytek kamiennych na elewacji zewnętrznej; próchnienie i odpadanie drewnianych elementów elewacji; przeciekający komin jako skutek niewłaściwie wykonanych obróbek blacharskich.

Wobec nieusunięcia przez J. G. wad i usterek opisanych w załączniku nr (...)do ugody z dnia 9 czerwca 2009 roku L. B. (1) nie zapłaciła wykonawcy kwoty 46.647,00 zł będącej różnicą między wynagrodzeniem należnym J. G. a wypłaconym przez inwestorkę. W celu zweryfikowania zakresu wad oraz kosztów ich usunięcia L. B. (1) zasięgnęła opinii dwóch specjalistów – architekta i rzeczoznawcy budowlanego, ponosząc z tego tytułu koszt wynagrodzenia fachowców w łącznej wysokości 4.137,20 zł. L. B. (1) usunęła wady obiektu stwierdzone przez siebie i działających na jej zlecenie specjalistów. Pozyskani przez inwestorkę fachowcy wyeliminowali nieprawidłowości w wykonaniu obróbek blacharskich, wykonali prace remontowe malarskie wewnętrzne i elewacyjne zewnętrzne, wymienili kostkę brukową, poprawili stan ogrodzenia, naprawili tarasy, a także zrealizowali inne prace dodatkowe w domu i wokół niego. Na wadliwe wykonanie przez J. G., jego pracowników i podwykonawców budynku położonego w M. przy ul. (...), kostki brukowej przed domem oraz ogrodzenia składają się:

-

brak izolacji termicznej przewodów CO i c.w.u. w pomieszczeniu kotłowni,

-

nieprawidłowo wykonana obróbka blacharska łączenia blach parapetów; wykonane łączenie blach taśmą jest nietrwałe,

-

niewłaściwie wykonane osadzenie obróbek blacharskich balkonów; brak profili pionowych z blachy lub systemowych z PCV; brak tego elementu doprowadza do ściekania wody z opadów atmosferycznych po ścianie elewacji oraz wnikanie wody opadowej pomiędzy styropian a mur z pustaka; uszczelnienie silikonem jest nietrwałe,

-

nieprawidłowo wykonana obróbka blacharska gzymsu; brak spadku, brak obróbki pionowej ściany, zagłębienie powierzchni blachy w środku; niewłaściwy sposób łącznia obróbki „na taśmę dekarską”,

-

nieodpowiednie łączenie obróbek blacharskich oraz rynien,

-

niezgodny z zasadami sztuki budowlanej sposób montażu płyt kamiennych na elewacji budynku; brak odpowiednich obróbek przy wykonaniu elewacji; brak dystansu między płytkami kamiennymi; brak odpowiedniego odstępu płytek od nawierzchni wokół domu,

-

niewłaściwe wykonanie robót elewacyjnych w zakresie elementów drewnianych – zły materiał, pęknięcia, spaczenia, źle wykonane roboty stolarskie,

-

dobranie pozaklasowego materiału na okładzinę elewacyjną z desek; nieprawidłowa impregnacja, „niewysezonowany” materiał; liczne pęknięcia i odbarwienia,

-

brak „czyszczaków” przy rynnach spustowych,

-

nieprawidłowy montaż płyt gipsowo-kartonowych; pojedynczy systemowy ruszt oraz zastosowanie „fizeliny” w narożach i na połączeniach zamiast siatki PCV,

-

brak szczelności pokrycia dachowego; nieszczelne obróbki przy kominach powodują zamakanie warstw izolacyjnych skosów dachowych,

-

zawilgocenie ścian przy posadzkach świadczące o nieprawidłowym ociepleniu ścian zewnętrznych budynku lub nieprawidłowej izolacji poziomej ścian i podkładów pod posadzki; przekroczenie dopuszczalnego poziomu wilgoci ścian,

-

wykonanie podbudowy pod kostkę brukową z nieodpowiedniego materiału jak również zastosowanie niezgodnych z normą warstw podbudowy; podbudowę pod kostkę placów, chodników i parkingów dla samochodów osobowych należy wykonać z materiału o grubości przynajmniej 30 cm,

-

niedopuszczalny sposób wykonawstwa ogrodzenia – tynk ułożono na szczelinie dylatacyjnej, zastosowano narożniki do budowy płyt gipsowo-kartonowych,

-

nieprawidłowe połączenie rury spustowej z kanalizacją,

-

brak odpowiedniej izolacji wodnej ścian zewnętrznych,

-

brak właściwego rozłożenia ocieplenia na poddaszu i strychu; brak wełny w rejonie murłat; nierównomierne rozłożenie ocieplenia na strychu, fragmenty bez izolacji,

-

nieprawidłowe docieplenie szpalet okiennych.

Wszystkie wady i usterki były wadami wykonawczymi. Przyczyną powstawania wad jest wykonanie prac budowlanych przez brygady pracowników niemających doświadczenia w wykonaniu tego typu robót oraz bez należytej dokładności i precyzji, a także niezgodnie z zasadami sztuki budowlanej i Polskiej Normy Budowlanej. Jakość prac we wskazanych wyżej miejscach odbiega od przyjętych norm tak pod względem cech geometrycznych, jak również technologii wykonawstwa, co świadczy o tym, że na budowie nie było odpowiedniego nadzoru ze strony kierownika budowy. Za wszystkie wskazane wady odpowiedzialność ponosi J. G.. Łączny koszt usunięcia wad i usterek wynikających z nieprawidłowego wykonania przez J. G. domu należącego do L. B. (1), kostki brukowej na terenie przed domem oraz ogrodzenia to kwota 94.974,28 zł.

Przy tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał częściową zasadność powództwa. Wskazał, że jakkolwiek powódka pierwotnie wywodziła swoje roszczenie z przepisów o rękojmi za wady obiektu objętego umową o roboty budowlane, to jednak w piśmie z dnia 20 kwietnia 2015 roku jako podstawę materialnoprawną swoich żądań wskazała przepisy o odpowiedzialności odszkodowawczej za nienależyte wykonanie zobowiązania. Sąd nie podzielił stanowiska pozwanego, że jego zobowiązanie dotyczyło jedynie wybudowania domu w stanie surowym zamkniętym, zaś na etapie prac wykończeniowych pełnił jedynie rolę nadzorcy oraz pośrednika między powódką a wykonawcami. Pozwany zobowiązany był do całościowego i kompleksowego zrealizowania inwestycji ( w tym zapewnienia właściwego doszczelnienia dachu nad wejściem, oraz wykonania obróbek blacharskich), zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i w sposób pozwalający na ich normalne, odpowiadające przeznaczeniu używanie obiektu. Zobowiązanie powódki opiewało zaś łącznie na kwotę 771.647,00 zł stanowiącą wynagrodzeniem pozwanego. Potwierdza to treść ugody zawartej przez strony, a także zeznania świadków działających właśnie jako podwykonawcy pozwanego.

Strony łączyła umowa o roboty budowlane z art. 647 k.c. W przypadku gdy obiekt budowlany wykonywany na podstawie umowy o roboty budowlane ma wady, zamawiający mógł skorzystać z uprawnień przewidzianych w przepisach o rękojmi w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z umową (art. 656 § 1 k.c. w zw. z art. 637 k.c. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 25 grudnia 2014 roku, tj sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 30 maja 2014 roku o prawach konsumenta, bądź na podstawie przepisów ogólnych żądać naprawienia szkody wynikającej z nienależytego wykonania zobowiązania. W tym przypadku korzystniejsze dla powódki było dochodzenie roszczenia w oparciu przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej, stąd Sąd ocenił zasadność powództwa przez pryzmat przepisu art. 471 k.c. Pozwany wykonał obiekty objęte umową niezgodnie z zasadami sztuki budowlanej, naruszając przez to miarę staranności wymaganej od osób profesjonalnie zajmujących się działalnością z zakresu budownictwa (art. 355 § 2 k.c.), co w konsekwencji doprowadziło do powstania wad i konieczności poniesienia wydatków w celu ich usunięcia. Wykonawca ponosi przy tym konsekwencje niewłaściwych działań osób, z pomocą których wykonuje swoje zobowiązanie. Jednocześnie wartość prac mających na celu doprowadzenie obiektów do stanu zgodnego z umową stanowi szkodę powódki, której naprawienia mogła domagać się od pozwanego. W ocenie Sądu stwierdzone przez biegłego w opinii z października 2015 roku wady obiektów objętych umową stron, oczywiście z wyjątkiem kosztów zamontowania metalowych zwieńczeń ogrodzenia, pozostają w adekwatnym związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem zobowiązania przez pozwanego, w związku z czym J. G. winien ponieść koszt ich naprawienia. Jeżeli do usunięcia określonych usterek koniecznym było wykonanie innych robót immanentnie z tym związanych, jak chociażby demontażu i montażu określonych elementów obiektu, to koszty tych prac pozostają w adekwatnym związku przyczynowym z usuwaniem wad i muszą zostać uwzględnione w ramach szkody powódki. W ocenie Sądu całokształt prac opisanych przez biegłego w opinii z października 2015 roku, a wykonanych w celu usunięcia stwierdzonych wad (k. 766-768 oraz 780-787), z wyjątkiem montażu metalowych elementów wieńczących słupki ogrodzenia, nie tylko stanowił wykaz robót koniecznych do zrealizowania w celu doprowadzenia obiektów do stanu zgodnego z umową, ale nadto odnosił się do usterek wprost lub pośrednio wymienionych w pozwie i dołączonych do niego dokumentach. Pozwany nie wykazał, aby szkoda była następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.

Sąd Okręgowy wskazał nadto, że na wartość szkody powódki w łącznej wysokości 99.111,48 zł, wynikającej z nieprawidłowego wykonania przez pozwanego umowy o roboty budowlane składa się kwota 94.974,28 zł stanowiąca wartość niezbędnych prac oraz materiałów w celu doprowadzenia domu, placu z kostki brukowej oraz ogrodzenia do stanu zgodnego z umową, a ponadto kwota 4.137,20 zł wydatkowana przez powódkę w celu zweryfikowania zakresu wad w obiektach oraz kosztów ich usunięcia. Na powódce jednak spoczywał obowiązek uiszczenia na rzecz pozwanego kwoty 46.647 zł. L. B. (1) wyraziła w treści pozwu wolę zaliczenia tej kwoty na roszczenie należne jej od pozwanego. W ocenie Sądu twierdzenie to należy analizować w kategoriach oświadczenia woli o potrąceniu o jakim mowa w art. 498 § 1 k.c. Wolę potrącenia swojej wierzytelności z wzajemną wierzytelnością pozwanego powódka wyraziła na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2016 roku, co zostało dokonane w obecności pozwanego. Tym samym w pozostałej części tj w kwocie 52.464,48 zł (99.111,48 zł – 46.647,00 zł) żądanie powódki zasługiwało na uwzględnienie. Sąd powołał przy tym art. 647 k.c. w zw. z art. 471 k.c.

Jako podstawę rozstrzygnięcia w zakresie odsetek Sąd pierwszej instancji powołał przepis art. 481 § 1 i2 k.c. w zw. z art. 56 ustawy z dnia 9 października 2015 roku o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw – Dz.U. z 2015 roku, poz. 1830) oraz art. 455 k.c. i zwrócił uwagę, że powódka nie wzywała pozwanego na etapie przedsądowym do zapłaty kwoty objętej żądaniem pozwu. Jej roszczenie mogło stać się wymagalne dopiero po doręczeniu pozwanemu odpisu pozwu. Z uwagi na to, że wartość prac koniecznych do usunięcia wad zmieniała się przez cały tok niniejszego postępowania, a ponadto powódka modyfikowała tytuł, z jakiego domagała się zapłaty od pozwanego, Sąd uznał, że dopiero doręczenie pełnomocnikowi pozwanego opinii biegłego G. D. z października 2015 roku i upływ odpowiedniego terminu na spełnienie świadczenia skonkretyzowanego co do wysokości w tej opinii mogło doprowadzić do postawienia roszczenia powódki w stan wymagalności. Sąd przyjął, ponadto, że ze względu na znaczną wysokość roszczenia odszkodowawczego termin na spełnienie świadczenia przez pozwanego wynosił 14 dni i należało go liczyć od dnia doręczenia pełnomocnikowi pozwanego opinii biegłego G. D. z października 2015 roku, co nastąpiło w dniu 3 grudnia 2015 roku.

W pozostałej części powództwo jako bezzasadne należało oddalić. Jako podstawę stosunkowego rozliczenia kosztów procesu ( w proporcji 44 %-54%) Sąd powołał art. 100 k.p.c. , a orzeczenia o kosztach sądowych art. 83 ust. 1 i art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. z 2014 roku, poz. 1025 tekst jedn. ze zm.) i w zw. z art. 100 k.p.c.

Apelacje od tego wyroku wniosły obie strony.

Pozwany zaskarżył wyrok w pkt I, III i V , zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 471 Kodeksu cywilnego, poprzez nałożenie na Pozwanego obowiązku naprawienia szkody, która nie jest następstwem okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność,

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 361 Kodeksu cywilnego poprzez zasądzenie na rzecz Powódki odszkodowania w wysokości przenoszącej wysokość szkody będącej następstwem działania lub zaniechania Pozwanego,

3. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. 278 § 1 w związku z art. 227 i 217 § 3 Kodeksu postępowania cywilnego poprzez oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii (przesłuchania) biegłego w zakresie budownictwa celem szczegółowego ustosunkowania się przez biegłego do zarzutów formułowanych w piśmie procesowym Pozwanego z dnia 18 kwietnia 2016 r.,

4. naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego poprzez niedokonanie wszechstronnego i całościowego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji wyciągnięcie błędnych wniosków stanowiących podstawę wyroku oraz dokonanie oceny materiału dowodowego w sposób dowolny, sprzeczny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co przejawiało się:

a) w przyjęciu jako podstawy ustalenia wad i usterek w obiektach budowlanych oraz wartości prac koniecznych do przywrócenia tych obiektów do stanu zgodnego z umową (roboty budowlane wyłącznie na wadliwej opinii biegłego w zakresie budownictwa G. D. z października 2015 r., przy pominięciu wcześniejszych opinii tego biegłego, jak również opinii sporządzonej przez biegłego w zakresie budownictwa A. Ś. ze stycznia 2012 r.),

b) w błędnym ustaleniu, że potwierdzone zostały wszystkie wady i usterki wyspecyfikowane w w.w. opinii biegłego w zakresie budownictwa z października 2015r., wszystkie te wady i usterki powstały na skutek nienależytego wykonania zobowiązania przez Pozwanego, wobec czego jest on zobowiązany do zwrotu kosztów wszystkich wyspecyfikowanych przez biegłego prac, w szczególności prac na tarasach (tj. wykonania obróbek blacharskich, hydroizolacji, położenia nowych płytek), obróbek blacharskich wszystkich kominów, przełożenia krawężników i systemu solarnego.

Pozwany wniósł o zmianę wyroku poprzez oddalenie powództwa w zakresie kwoty 52464,48zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty, zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kwoty 3817zł tytułem zwrotu kosztów procesu i uchylenie obowiązku pozwanego zapłaty kosztów sądowych w kwocie 2296,52zł, a ponadto wniósł o zasądzenie kosztów procesu za drugą instancje , ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Pozwany wniósł także o rozpoznanie w trybie art. 380 kpc postanowienia Sadu Okręgowego oddalającego wniosek o przesłuchanie biegłego celem ustosunkowania się biegłego do zarzutów sformułowanych w piśmie z dnia 18 kwietnia 2016r. a także o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii. Skarżący zwrócił uwagę, że opinie biegłego G. D. wskazywały różny zakres doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z umową. Opinia z października 2015r. została sporządzona już po tym jak powódka usunęła wszystkie usterki. Nie zawierała więc ona żadnych obmiarów biegłego w zakresie prac określanych przez powódkę jako wadliwe a zakres wskazany przez biegłego wykraczał poza prace wskazane przez biegłego w opinii z grudnia 2014r. Zdaniem pozwanego, biegły nie wyjaśnił konieczności prac nie wynikających z dokumentacji zdjęciowej i nie ujętych w jego wcześniejszych opiniach tj: montażu okapników pod izolację tarasu południowego i obróbek tarasu z przeniesieniem rynny (wg szacunków biegłego koszt 2825,28 zł. brutto), montaż i demontaż rynny z obrobieniem małego tarasu (wg szacunków biegłego koszt 388,80 zł. brutto), wykonania hydroizolacji z ułożeniem płytek na tarasie zachodnim oraz zerwania płytek, wykonanie hydroizolacji i ułożenia płytek gresowych na tarasach północnym i południowym (wg szacunków biegłego koszt 7.980,77 zł. brutto), czy przełożenie krawężników z obetonowaniem (wg szacunków biegłego koszt 8311,25 zł brutto), sprawdzenia i wykonania dodatkowych (3 kpl.) okuć kominów (wg szacunków biegłego koszt 1134,00 zł. brutto). Łączna wartość tych prac oraz prac dotyczącym systemu solarnego (mających mieć potwierdzenie w nie dołączonym do akt rachunku) wynosiła 19.940,10 zł. brutto. Zdaniem pozwanego biegły sporządzając opinię uzupełniającą z października 2015 r. części wskazywanych przez Powódkę wad nie widział osobiście, nie badał też rzeczywistych przyczyn części prac naprawczych wykonanych przez Powódkę. Podniósł też , że opinia nie daje jednoznacznej podstawy do oceny przyczyn wad i usterek na tarasach i nie było także podstaw do obciążenia go kosztami hydroizolacji ułożenia płytek na tarasie , obróbek blacharskich kominów.

Powódka w swej apelacji zaskarżyła wyrok w pkt II oraz w punkcie III w części oddalającej żądanie zasądzenia na rzecz powódki kosztów procesu oraz w pkt IV, zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego, a to art. 498 § 1 k.c. w zw. z art. 499 k.c., poprzez ich bezzasadne zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż doszło do potrącenia części wierzytelności powódki dochodzonej w niniejszej sprawie z wzajemną wierzytelnością pozwanego w kwocie 46,647,00 zł, podczas gdy w ustalonym stanie faktycznym sprawy brak jakiejkolwiek wzmianki co do złożenia przez którąkolwiek ze stron oświadczenia o takim potrąceniu,

2. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że w toku rozprawy z dnia 18 kwietnia 2016 r. powódka złożyła oświadczenie o potrąceniu części dochodzonej w tym postępowaniu wierzytelności z wzajemną wierzytelnością pozwanego w kwocie 46,647,00 zł, podczas gdy powódka nie tylko wówczas nie wysłowiła takiego oświadczenia, ale Wprost podała, że kwotę 46.647,00 zł miała zapłacić pozwanemu dopiero po zakończeniu przez niego wszystkich prac naprawczych wskazanych w ugodzie z dnia 9 czerwca 2009 r., do czego nigdy nie doszło, jak też że odmówiła zapłaty tej kwoty właśnie z uwagi na niedokończenie owych prac, co jednoznacznie świadczy o tym, iż powódka nie uważa wyżej wymienionej wierzytelności pozwanego za wymagalną i wymagającą potrącenia, a nadto na przyjęciu, iż powódka samodzielnie wyeliminowała wszystkie wady kostki brukowej, co jednak do chwili obecnej nie nastąpiło,

3. naruszenie prawa materialnego, a to art. 481 § 1 k.c. w zw. 2 art. 455 k.c., poprzez ich wadliwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że odsetki należą się powódce nie od dnia doręczenia pozwu pozwanemu, a od dnia doręczenia mu opinii biegłego G. D. z października 2015 r., albowiem wartość prac koniecznych do wykonania w celu usunięcia wad w obiektach objętych umową stron zmieniała się przez cały tok niniejszego postępowania, a ponadto powódka zmotykowała tytuł, z jakiego domagała się zapłaty od pozwanego, podczas gdy powszechnie przyjmuje się, że w przypadku braku osobnego wezwania do zapłaty dniem wymagalności roszczenia odszkodowawczego jest dzień następujący po dniu doręczenia pozwu, powódka cały czas dochodziła zapłaty tej samej kwoty, zaś wskazywana przez nią podstawa prawna roszczenia nie wiąże Sądu.

4. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na stwierdzeniu, że prace ujęte w fakturach VAT wystawionych przez firmę (...) s.c. nie dotyczyły elewacji, a nadto koszt jej naprawy został uwzględniony przez biegłego G. D. w pracach wykonanych przez firmę (...) J. L., podczas gdy umowa z tą pierwszą firmą z dnia 20 grudnia 2013 r., jak też wystawione przez nią faktury, wprost wskazują, iż zakresem jej prac objęty był montaż elewacji drewnianej z materiałem, biegły G. D. nie stwierdził zaś, aby prace te ujął w innych pozycjach swojej opinii,

5. mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania a to art: 286 k.p.c. w zw. 2 art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c., polegające na oddaleniu wniosku powódki o uzupełniające przesłuchanie biegłego G. D., podczas gdy jawiło się one jako niezbędne w świetle zarzutów zgłoszonych przez powódkę w piśmie procesowym z dnia 25 kwietnia 2016 r., do których biegły nie odniósł się pomimo zobowiązania Sądu nałożonego w toku rozprawy z dnia 13 lipca 2016 r. w piśmie z dnia 22 sierpnia 2016 r., co zostało wytknięte przez powódkę na rozprawie z dnia 26 czerwca 2017 r. i co w zasadzie zostało zaakceptowane przez Sąd, który odroczył w tym dniu rozprawę celem wezwania biegłego,

6. mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, a to art. 233 § 1 k.p.c., polegające na uznaniu za w pełni przekonującą opinię biegłego G. D., pomimo że biegły:

a) bezpodstawnie pominął prace zrealizowane przez firmę (...) S.C.", które wbrew jego twierdzeniom nie dotyczyły posadzki, a elewacji drewnianej,

b) zaniżył metraż prac z zakresu „malowanie ścian i sufitów" (punkt |.3 na s. 4. opinii oraz punkty 3 i 4 kosztorysu firmy (...) J. L.), ponieważ wbrew opinii, wskazującej na konieczność malowania ścian i sufitów o łącznej powierzchni 549,90 m2 -powierzchnia ścian wynosiła 688,53 m2, zaś powierzchnia sufitów 285,68 m2, co znajduje potwierdzenie w uznanych za wiarygodne umowie i kosztorysie sporządzonych przez firmę (...) J. L.,

c) przyjął wartość jednostkową prac z zakresu „wymiana nawierzchni z kostki” (punkt ”.6 na S. 4. opinii oraz punkty 13 i 15 kosztorysu firmy (...) J. L.) w kwocie 65,45 zł netto, podczas gdy celem wykonania tych prac na części powierzchni (122 m2) niezbędnym było dokonanie wymiany podbudowy na podjeździe, wobec czego koszt tych prac wynosił 100,00 zł netto, co znajduje potwierdzenie w uznanych za wiarygodne umowie i kosztorysie Sporządzonych przez firmę (...) J. L.,

d) bezzasadnie pominął prace polegające na montażu narożników drewnianych oraz zlikwidowaniu pęknięć na elewacji (punkty 29 i 32 kosztorysu firmy (...) J. L.), jak też zaniżył wartość wszystkich prac z zakresu „elewacja” (punkt II.1 1-17 na 8. 4. i 5. opinii oraz punkty 27-33 kosztorysu firmy (...) J. L.), co znajduje potwierdzenie w uznanych za wiarygodne umowie i kosztorysie sporządzonych przez firmę (...) J. L.,

e) zaniżył wartości jednostkowe prac z zakresu „tarasy" (punkt l|.18-20 na s. 5. opinii oraz punkty 36-39 kosztorysu firmy (...) J. L.), co znajduje potwierdzenie w uznanych za wiarygodne umowie i kosztorysie sporządzonych przez firmę (...) J. L.,

f) nie wycenił kosztu naprawy wszystkich dostrzeżonych wad.

Powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie na rzecz powódki kwoty 93.079zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 11 maja 2010r. do dnia 31 grudnia 2015r. oraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty, a ponadto o zasądzanie na rzecz powódki kosztów procesu za obie instancje , w tym za I instancję w kwocie 15171zł.

Ponadto także powódka wniosła o uzupełniające przesłuchanie biegłego G. D. .

Rozpoznając apelacje Sąd drugiej instancji zważył co następuje:

Podniesiony przez obie strony zarzut braku przesłuchania biegłego stał się bezprzedmiotowy albowiem biegły został przesłuchany na rozprawie apelacyjnej w dniu 5 listopada 2018r.

Złożone w postępowaniu apelacyjnym ustne wyjaśnienia biegłego potwierdzają, że na skutek wadliwego zamontowania luksferów doszło do przebarwienia ścian. Nieumiejętne położenie płytek na elewacji spowodowało ich pęknięcia i pionowe rysy na ścianach. Z uwagi na niewłaściwe położenie podsypki pod kostkę brukową, w zimie kostka ta podniosła się i uszkodziła płytki elewacji i parapety. Zacieki elewacji zostały spowodowane min. niedostateczną hydroizolacją fundamentów i ścian parteru. Zacieki na poddaszu stanowią efekt wadliwej obróbki blacharskiej komina i koszy. Blachy były łączone nieprawidłowo na styk, podobnie było z parapetami. Parapety nie zostały zakończone chorągiewkami, które zapobiegłyby skapywaniu wód na ścianę kostka podniosła się również w miejscach, w których nie ma ruchu pojazdów. Wadliwie wykonana obróbka blacharska na wszystkich trzech tarasach spowodowała, że na jednym z tarasów, na którym zamiast płytek został położony epoksyd, odchodziła warstwa epoksydowa. Doprowadziło to to do przecieków, które zniszczyły istniejącą posadzkę cementową.

Niezasadnie więc pozwany kwestionuje związek przyczynowy pomiędzy wadliwym sposobem wykonania przez niego zobowiązania a koniecznością ponownej hydroizolacji i ułożenia płytek. Ponadto przeciekający taras spowodował zacieki wewnątrz domu i nad garażem.

Wyjaśnienia biegłego potwierdziły także, że sposób naprawienia słupków ogrodzeniowych był niezgodny ze sztuką budowlaną. Zastosowanie tynku cementowo - wapiennego w ogóle nie wchodzi w rachubę, a taki został zastosowany. Nie zostały wykonane obróbki blacharskie czapek słupków ogrodzeniowych. Kamienne łupki zostały wadliwie osadzone. Różnice w grubości łupków reguluje się zaprawą klejącą. Siatka zbrojeniowa pod tynkiem cienkowarstwowym została założona na styk bez zakładek. Położenie desek elewacyjnych wymaga dużej precyzji i dokładności. Deski te zostały źle przycięte i nie zastosowano maskownicy.

Niezasadny jest ponadto zarzut pozwanego powołujący się na różnice prac w opiniach biegłego D. a także brak objęcia części prac naprawczych w ugodzie. Biegły przekonująco wskazał, że niektóre skutki wcześniej ujawnionych wad ujawniły się później. W takiej sytuacji podnoszony w toku procesu zarzut upływu pięcioletniego terminu nie jest zasadny albowiem po pierwsze nie chodzi tu o nowe wady lecz o dalsze skutki wad, które zostały wskazane wcześniej. Dotyczy to także dalszych skutków wadliwości obróbek blacharskich.

Wadliwość montażu płyt na elewacji budynku, użycie złych materiałów przy robotach elewacyjnych, nieprawidłowość obróbek blacharskich nieprawidłowość izolacji podkładów i tynków, wady ogrodzenia, a także wadliwość podbudowy parkingu były przedmiotem sporu od początku ( nie zostały zgłoszone tylko braki izolacji termicznej przewodów c.o.). To zaś, że zakres tej wadliwości i w konsekwencji zakres koniecznej naprawy zostały określone później, nie uchyla zasadności powództwa. Niezależnie od tego utrata uprawnień z tytułu rękojmi na skutek upływu terminów, nie powoduje utraty roszczenia o zapłatę odszkodowania, które powstaje z chwilą wystąpienia szkody pozostającej w związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem zobowiązania w tym także zobowiązania do poprawienia robót. Konieczność zaś wykonania części prac ujawniła się w toku usuwania wad przez powódkę

Nie ma też znaczenia, że zakresy prac naprawczych w opiniach biegłego D. nie pokrywają się. W trakcie bowiem kolejnych oględzin przeprowadzonych na etapie postępowania przed Sądem Okręgowym biegły D. stwierdził np, że kostka podniosła się również w miejscach, w których nie ma ruchu pojazdów i wystąpiły różnice pomiędzy powierzchnią jaką podał w pierwszej i drugiej opinii. Podobnie w odniesieniu do obróbek blacharskich biegły wyjaśnił, że początkowo stwierdził wadliwość obróbki komina położonego przy wejściu do budynku, potem zaś dopiero wyszło, że pozostałe kominy również miały wadliwą obróbkę blacharską.

Przekonujące dla Sądu Apelacyjnego było też wyjaśnienie, że z uwagi na to, że na tarasie był zamontowany system solarny, koniecznym było jego zdemontowanie przed naprawą elewacji. Koszt tego demontażu stanowił więc uzasadniony koszt naprawy.

Wyjaśnienia biegłego potwierdziły ponadto zasadność zarzutu powódki nieuwzględnienia części prac albowiem pęknięcie tynku na elewacji zewnętrznej wymagało szpachlowania siatki, a tej pozycji nie ujął w opinii. Do tego trzeba było jeszcze doliczyć malowanie farbą fasadową.

Wyjaśnienia biegłego oraz opinia uzupełniająca przeprowadzona na etapie postępowania apelacyjnego potwierdza także zasadność zarzutu powódki kwestionującego powierzchnię koniecznej naprawy kostki. W celu bowiem ujednolicenia poziomu przed budynkiem i dojścia do budynku należało zwiększyć powierzchnię przełożenia kostki. Naprawa wadliwości wynikającej z wadliwego podłoża wymagała również w dalszej konsekwencji przełożenia obrzeży i krawężników obsadzanych na ławie betonowej.

Także zasadny okazał się zarzut powódki dotyczący zaniżenia powierzchni malowania. Różnica pomiędzy powierzchnią ścian i sufitów do malowania, którą biegły przyjął w opinii, a tą którą wymalowała firma (...), wynikała z faktu, że firma ta malowała całość pomieszczenia, a nie jedną ścianę. Zapewnienie zaś efektu estetycznego wymagało pomalowania całej powierzchni ścian, sufitów i elewacji a nie tylko pojedynczego fragmentu.

Niezasadny był natomiast zarzut powódki, że biegły nie uwzględnił kosztów naprawy elewacji z materiałami drewnianymi, które były objęte w fakturach VAT wystawionych przez Firmę (...)s.c. Biegły bowiem wyraźnie wskazał, że przyjął, że należy zastosować trwalsze drewno żywiczne z sosny bądź jodły, które są tańsze. Firma (...) przyjęła natomiast, że do elewacji zastosuje twarde drewno z jesiona. Także niezasadnie powódka wskazywała na zaniżenie wartości skoro wbrew zarzutom L. B. (1) biegły posługiwał się stawkami wskazywanymi w biuletynie (...)

Na podstawie opinii uzupełniającej Sąd drugiej instancji ustalił, że prawidłowy koszt koniecznych robot celem doprowadzenia do stanu wynikającego z umowy stron wynosił 132.132,93zł (dowód: opinia uzupełniająca k. 979-981). Dodając kwotę 4.137,20 zł wydatkowaną przez powódkę celowo na prywatne opinie i odejmując wskazaną przez Sąd Okręgowy kwotę 46.647 zł, kwota należna powódce powinna wynieść 89.623,13zł. W pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny uznał ustalenia Sądu Okręgowego za własne.

Wbrew zarzutom pozwanego biegły jednoznacznie potwierdził wadliwość prac, w tym także w zakresie obróbek blacharskich kominów, a ponadto ustalenia w zakresie zakresu wadliwości budynku, ogrodzenia i robót brukarskich nie wynikają tylko z oględzin biegłego lecz także z zeznań świadków J. W., R. S., K. Ł., L. B. (2), G. F. oraz z zeznań powódki. Biegły D. ponadto w wyjaśnieniach ustnych potwierdził, że uwzględniał także dane wynikające z opinii technicznej inż. R. J. (1) oraz aneksu sporządzonego przez inż. J. H.. Jakkolwiek opinie te zostały sporządzone na zlecenie inwestora i nie mają one waloru dowodu z opinii biegłego to jednak były to dokumenty prywatne stwierdzające ówczesny stan obiektu stanowiącego przedmiot umowy stron. Dane tamże stwierdzone w odniesieniu do stanu faktycznego obiektu, w tym materiał fotograficzny, mogły stanowić podstawę do ustaleń i tym samym przedmiot weryfikacji przez pryzmat wiadomości specjalnych w opinii biegłego D., tym bardziej że stwierdzenie ówczesnego stanu fizycznego budynku zostało dokonane przez inżynierów a więc profesjonalistów i poszerzone poprzez złożone w charakterze świadków zeznania R. J. (1) i J. H.. Przekaz tych osób, którzy byli na miejscu budowy dotyczył także zakresu wad. Nie byli to biegli ustanowieni w niniejszej sprawie, stąd określone przez nich wartości nie miały decydującego znaczenia, jednak nie uchyla to prawdziwości odzwierciedlania stanu budynku sprzed przystąpienia do zastępczej poprawy wad. Zły stan tynków potwierdzają także zeznania M. B., a pęknięcie komina, które stanowiło przedmiot uzupełniających wyjaśnień biegłego D. potwierdzają częściowo nawet zeznania J. N.. Słusznie więc biegły wskazywał, że niecelowe i nieekonomiczne byłoby dokonywanie odkrywek w odniesieniu do prac całkowicie zakończonych. W odniesieniu zaś do pozostałego stanu, w tym podbudowy parkingu biegły dokonał bezpośrednich oględzin po odkryciu nawierzchni.

Powołana w apelacji pozwanego pinia biegłego Ś. nie uwzględniała wszystkich koniecznych prac skoro w opinii z marca 2011r. wskazywano (k.254), że biegły nie wyceniał posadzek i montażu balustrady. Ponadto opinia tego biegłego i kosztorys główny oraz uzupełniający nie wskazywały dlaczego biegły nie uwzględnił wadliwości robót, które były poprawiane na zlecenie powódki. Kolejna zaś opinia zawężała w sposób nielogiczny zakres prac, gdyż ograniczała się do niewielkich poprawek na niewielkiej powierzchni bez wyeliminowania przyczyn wadliwości oraz bez uwzględnienia, że naprawa fragmentaryczna może nawet pogłębić wadliwość fizyczna przedmiotu umowy. Wadliwość fizyczna oceniana jest bowiem nie tylko poprzez pryzmat użytkowy lecz także handlowy ( vide: wyrok SN z dnia 27 listopada 2003r. sygn. akt I CK 267/02 LEX nr 479348). Na wartość handlową ma zaś wpływ także efekt wizualny. Za wadliwą należy także uznać rzecz, która nie spełnia oczekiwanych walorów estetycznych, o ile, wyłączając względy czysto subiektywne, obniża to wartość rzeczy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2002 r. II CKN 564/99 OSP 2002/11/144). W sytuacji więc gdy istnieje konieczność ponownego pomalowania to nie można tych prac ograniczać tego tylko do jednej ściany, szczególnie jeżeli po przemalowaniu okaże się, że nie jest możliwe osiągnięcie jednolitego koloru dla całego pomieszczenia, a ten właśnie efekt miał być przecież osiągnięty zgodnie z umową zawartą pomiędzy stronami. Analogiczna ocena dotyczy także tynków zewnętrznych i malowania elewacji czy też zakresu naprawy kostki brukowej. Logicznie było więc stwierdzenie biegłego D., że potrzeba zwiększonego zakresu robót ujawnia się często dopiero podczas prac naprawczych. W tym przypadku, gdy doszło do naprawy podbudowy i ułożenia 259m2 kostki i wówczas ujawniła się nierówność względem pozostałej części, co wymagało przełożenia dodatkowo 122m2 kostki. Słusznie więc Sąd Okręgowy zakwestionował z tej przyczyny walor dowodowy opinii biegłego Ś. uwzględniając zarzuty powódki zawarte w piśmie z dnia 7 grudnia 2012r. (k.487-488). Tego błędu zresztą nie ustrzegł się także częściowo biegły D., który jednak ostatecznie skorygował własny szacunek na etapie postepowania apelacyjnego.

Trzeba także uwzględnić, że wadliwość potwierdza także pośrednio pismo pełnomocnika powódki z dnia 13 listopada 2008r. korespondencja mailowa oraz ugoda zawarta pomiędzy stronami. Poszerzenie zakresu naprawy wynika ponadto z ujawnienia się dalszych skutków wcześniej ujawnionych i zgłoszonych wad. W sytuacji zaś konieczności naprawy wadliwości pełnych powierzchni, to zakres ten mógł zostać określony także na podstawie umowy łączącej strony oraz pośrednio obmiarów Firmy (...). W tym kontekście niezasadnym zarzut braku szczegółowych obmiarów biegłego D., które nie były możliwe wobec dokonanych już napraw. Biegły wskazywał (k.1003), że część tej dokumentacji nie była mu wcześniej znana stąd zarzut, że inne dane były wskazywane w opinii z dnia 22 września 2015r. nie mógł zostać uwzględniony. Biegły też przekonująco wyjaśnił w odpowiedzi na zarzuty k.1004), że w fakturze VAT nr(...) policzone były obróbki blacharskie dachu i okapu budynku. Nie doszło więc do podwójnego wyliczenia wskazanego w zarzutach (k.993/2), skoro w tabeli w pkt. II.10 wskazano obróbki blacharskie czapek słupków ogrodzeniowych (k.767).

Sąd Apelacyjny nie podziela zarzutu powódki kwestionującego prawidłowość odliczenia niewypłaconej części wynagrodzenia. Powódka wskazywała wprawdzie, że zgodnie z § 4 ugody miała uregulować kwotę 46.647zł w terminie 5 dni od dnia wykonania wszystkich prac naprawczych, lecz sama odejmowała ją w wyliczeniu przedstawionym w pozwie od wartości napraw koniecznych do doprowadzenia budynku do prawidłowego stanu tj od kwoty 135.589,59zł. Przystępując samodzielnie do wykonania prac naprawiających wadliwość, zastrzeżenie wynikające z ugody dotyczące terminu zapłaty reszty wynagrodzenia stało się bezprzedmiotowe, gdyż powódka w ten sposób rezygnowała z obowiązku naprawy przez pozwanego. Aktualizowało to obowiązek zapłaty wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane. Powódka powinna była w chwili przystąpienia zapłacić wynagrodzenie skoro bezprzedmiotowe stało się czasowe odroczenie tego obowiązku zawarte w ugodzie. Mogła oczywiście realizować roszczenia z tytułu rękojmi tj m.in. roszczenia obniżenie wynagrodzenia w takim stosunku, w jakim wartość rzeczy wolnej od wad pozostaje do jej wartości obliczonej z uwzględnieniem istniejących wad (art. 656 kc w zw. z odpowiednio stosowanym art. 637§ 2 k.c. ). Mimo, że powódka w pozwie wskazywała, że wady uzasadniają obniżenie wynagrodzenia, to taki stosunek wartości rzeczy wolnej od wad do wartości rzeczy odebranej z wadami nie wynikał jednak z podstawy faktycznej powództwa, gdyż przedstawione tamże wyliczenie dotyczące kosztów naprawy wskazywało w rzeczywistości na szkodę powódki jaką poniosła ona na skutek nienależytego wykonania umowy przez pozwanego. Trudno też na podstawie treści pozwu przyjąć by powódka żądała zwrotu nadpłaconego wynagrodzenia, co byłoby logiczną konsekwencją realizacji roszczenia o obniżenie ceny. Ponadto możliwość dochodzenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady przedmiotu umowy nie wyklucza odpowiedzialności przy zastosowaniu reżimu odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 k.c. przy czym powód musi udowodnić fakt nienależytego wykonania zobowiązania przez inwestora (sprzedawcę), rodzaj i wysokość szkody oraz istnienie normalnego związku przyczynowego między nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 2013 r. III CSK 243/12 LEX nr 1353200). Sama umowa zresztą wyraźnie wskazywała możliwość dochodzenia odszkodowania w odniesieniu do rzeczywistej straty. Przesłanki tej odpowiedzialności w tym przypadku zostały wykazane skoro ustalania jednoznacznie wskazują, że na skutek wadliwego wykonania robót powstały wady, których usunięcie łączyło się (lub będzie się łączyć) z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów naprawy, a więc z uszczerbkiem majątkowym. Powstrzymanie się od zapłaty reszty wynagrodzenia w związku z niezrealizowaniem części prac naprawczych przez powoda w istocie zmniejsza szkodę powódki, która jest wyliczana w oparciu o wartość wszystkich prac, które miały spowodować dostosowanie obiektu do stanu zgodnego z umową, w tym stanu wynikającego z umowy o roboty dodatkowe, przy uwzględnieniu jednak wszystkich korzyści, w tym wynikających z realizowania uprawnień na innej podstawie prawnej. Na poczet odszkodowania zalicza się bowiem wszystko to co powódka uzyskała na skutek zdarzenia szkodzącego. Korzyść wynikająca z braku obowiązku zapłaty na skutek zrealizowania uprawnień wynikających z rękojmi również powinna zostać uwzględniona. Szkodę majątkową stanowi bowiem różnica między obecnym stanem majątkowym poszkodowanego a tym stanem, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę. Przede wszystkim jednak sama treść żądania pozwu obejmowała obowiązek poniesienia przez pozwanego kosztów naprawy ujawnionych usterek z pomniejszeniem jednak wartości wynagrodzenia pozwanego w wysokości 46.647zł. Sama powódka więc ograniczyła roszczenie w tym zakresie. Zarzut więc apelacji powódki w tej części nie mógł zostać uwzględniony.

Nie ma znaczenia, że zgodnie z §6 ugody zaplata wynagrodzenia na warunkach określonych w ugodzie miała wyczerpywać wszelkie roszczenia stron, skoro warunki ugody nie zostały przez pozwanego zrealizowane. Zła jakość robót i brak także realizacji obowiązków pozwanego wynikających z rękojmi i gwarancji, wywołały szkodę w postaci konieczności poniesienia kosztów związanych z dostosowaniem obiektu do stanu zgodnego z umową a dodatkowo gwarantowanego w ugodzie. Wysokość kosztów poniesionych przez powódkę związanych z pracami mającymi na celu dostosowanie obiektu do stanu zgodnego z umową, pozostającymi w związku przyczynowo–skutkowym z wadami, została zweryfikowana opinią biegłego D.. Biegły nie ograniczył się do tylko do zweryfikowania sposobu naprawienia wad opisanych w załączniku nr 2 do ugody, ale słusznie zajął się wszystkimi wadliwymi elementami, które wystąpiły w obiekcie w związku z realizacją umowy przez pozwanego, w tym także w zakresie załącznika numer 1 do umowy. Powódka zaś do opinii uzupełniającej w postępowaniu apelacyjnym nie wniosła zarzutów. Skoro więc oddano obiekt budowlany, a opinia uwzględnia wartość całości prac koniecznych do dostosowania obiektu do stanu zgodnego z umową i ugodą, to powódka nie może z jednej strony żądać pokrycia kosztów mających zapewnić jej stan, którego ekwiwalentem miało być wynagrodzenie określone w ugodzie, z drugiej żądać obniżenia wynagrodzenia stosownie do wad, których usunięcie zapewni zasądzone wynagrodzenie.

Stan wymagalności przysługującej powódce wierzytelności z tytułu odszkodowania nastąpił po wezwaniu dłużnika do spełnienia świadczenia (art. 455 kc). Roszczenie odszkodowawcze ma bowiem z reguły charakter bezterminowy. Treść uzasadnienia pozwu jednoznacznie wskazuje, że powódka dochodziła od samego początku zwrotu różnicy pomiędzy kosztami prac naprawczych w wysokości 135.589,59zł pomniejszonych o kwotę reszty wynagrodzenia 46.647zł, co dało wskazaną w pkt I pozwu kwotę 88.942,59zł i nie odnosiła wyliczenia do należnego pozwanemu wynagrodzenia. Domagała się też zwrotu kwot wydatkowanych na prywatne opinie weryfikujące wartość koniecznych napraw (4137,20zł), stąd obowiązek zapłaty w tym zakresie powstał z chwilą doręczenia odpisu pozwu. Pozwany mógł samodzielnie zweryfikować tę wartość jako profesjonalista i nie musiał czekać na zweryfikowanie wartości przez biegłego sądowego. To zaś, że podstawę dochodzenia roszczenia w tym zakresie Sąd Okręgowy słusznie ostatecznie upatrywał w art. 471 kc, a nie we wskazanym w pozwie art. 637 kc, nie jest decydujące ,skoro wskazana podstawa prawa materialnego nie ma charakteru wiążącego. Pozwany już z chwilą doręczenia pozwu otrzymał wezwanie do zapłaty kosztów jakie powódka miała ponieść na skutek wadliwego sposobu wykonania umowy oraz jakie poniosła na koszty ekspertyzy zleconej J. H. i R. J. (1), które były sporządzane celowo do efektywnego dochodzenia odszkodowania. To roszczenie od samego początku stanowiło przedmiot procesu i przedmiot orzekania. To, że część usterek została naprawiona później nie zmienia podstawy dochodzenia roszczenia co najwyżej mogło powodować modyfikację wysokości żądania. Treść pozwu nie daje natomiast żadnej podstawy do przyjęcia, że powódka dochodziła roszczenia przy rozliczeniu wartości przekazanego jej obiektu bez wad i kwot wpłaconych pozwanemu. Powołanie więc przez powódkę przepisu art. 471 k.c. dopiero w toku procesu (k.708) nie miało decydującego znaczenia dla oceny treści roszczenia, a jedynie dla oceny jego podstawy. Sąd pierwszej instancji zresztą słusznie przyjmował, że nie doszło w tym przypadku do zmiany powództwa.

Jakkolwiek Sąd drugiej instancji nie neguje, że z uwagi na wielkość roszczenia i konieczność zweryfikowania prawidłowości wyliczenia pozwany pozostawał w opóźnieniu dopiero po upływu terminu 14 dni od wezwania, to jednak zasadnie powódka powołała w apelacji zarzut naruszenia art. 481 kc. Doręczenie odpisu opinii nastąpiło w dniu 10 maja 2010r. a więc już bowiem po dacie wymagalności obowiązku. Pozwany winien był dokonać zapłaty w terminie 14 dni, a więc do 24 maja 2010r.

Z tych względów w częściowym uwzględnieniu apelacji powódki Sąd Apelacyjny zmienił na podstawie art. 386§1 kpc zaskarżony wyrok podwyższając zasądzoną kwotę do wysokości 89.623,13zł oraz zmienił datę od której zasądzono odsetki za opóźnienie tj na 25 maja 2010r.

Powyższe spowodowało modyfikację rozstrzygnięcia o kosztach procesu. Powódka jest wygrywająca w ok. 96% a więc uległa jedynie w nieznacznej części swego żądania. Uzasadniało to nałożenie na pozwanego na podstawie art. 100 kpc. w zw. z art. 93§1 i2 kpc obowiązku zwrotu wszystkich kosztów poniesionych przez powódkę. Koszty procesu poniesione przez powódkę wyniosły 15.171 zł, stąd taką kwotę zasądzono na rzecz powódki od pozwanego tytułem zwrotu kosztów. Odpowiednie zastosowaniu zasad obowiązujących przy zwrocie kosztów procesu spowodowało obciążenie pozwanego na podstawie art. 113 uksc w zw. z art. 83 ust.1uksc obowiązkiem pokrycia nieuiszczonych w sprawie wydatków w wysokości 4.100,92 zł.

Dalej idącą apelację powódki oraz apelację pozwanego w całości oddalono na podstawie art. 385 k.p.c.

Także na tym etapie powódka uległa w niewielkim zakresie ( apelację powódki oddalono tylko w nieznacznej części, a apelację pozwanego oddalono w całości). Uzasadniało to obciążenie pozwanego na podstawie art. 100 kpc. w zw. z art. 83§1 i2 kpc i art. 391§1 kpc wszystkimi kosztami jakie powódka poniosła w postępowaniu apelacyjnym tj 2031zł + 4050zł, przy zastosowaniu §2pkt 6 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015r. poz. 1800 ze zm. ).

Również należało pobrać w oparciu o art. 113 ust. 1 uksc w zw. z art. 83 ust. 1 uksc i art. 391§1 kpc, na rzecz Skarbu Państwa, koszty sądowe związane z wydatkami Sądu Apelacyjnego w Krakowie dokonanymi na koszt dowodu z opinii biegłego.

SSA Paweł Rygiel SSA Sławomir Jamróg SSO Izabella Dyka