Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt : II AKa 521/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 lutego 2012r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący

SSA Barbara Suchowska

Sędziowie

SSA Bożena Brewczyńska (spr.)

SSA Małgorzata Niementowska

Protokolant

Sylwia Radzikowska

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Krzysztofa Błacha

po rozpoznaniu w dniu 24 lutego 2012r. sprawy

1.  M. C. s. T. i R., ur. (...) w B.

oskarżonego z art. 258§1 kk, art. 279§1 kk w zw. z art. 65§1 kk, art. 278§1 kk
w zw. z art. 65 § 1 kk,

2.  A. F. s. A. i D., ur. (...) w Ś.

oskarżonego z art. 258 § 1 kk, art. 279 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk w zw. z art. 64 § 2 kk i inne,

3.  T. W. s. H. i B., ur. (...) w Ś.

oskarżonego z art. 258§1 kk i inne

na skutek apelacji prokuratora i obrońcy oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach

z dnia 13 października 2011r. sygn. akt IV K 245/10

1. zmienia zaskarżony wyrok w pkt 10 w stosunku do oskarżonego A. F. i uniewinnia go od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 286§1 kk, obciążając w tej części kosztami postępowania Skarb Państwa,

2. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok uchyla i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania.

Sygn. akt II AKa 521/11

UZASADNIENIE

Wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 13 października 2011r oskarżony M. C. uznany został winnymi tego , że :

-

w okresie od stycznia 2010r do 14 czerwca 2010r w P. oraz innych miejscowościach wraz z A. F., S. T., T. W. i innymi ustalonymi osobami brał udział w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw kradzieży i kradzieży z włamaniem , czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 258 §1 kk i za to na podstawie w/w przepisu wymierzono mu karę 10 miesięcy pozbawienia wolności

-

w okresie od nocy 21/ 22 stycznia 2010r do nocy 10 / 11 marca 2010r w P. i B. , działając w podobny sposób w krótkich odstępach czasu dopuścił się ciągu przestępstw , a to :

a/ w nocy z dnia 21 na 22 stycznia 2010r w P. działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z T. W. , A. F. , S. T. i innymi osobami dokonał włamania do przychodni (...) sp. z o.o. mieszczącej się przy ulicy (...) , gdzie po uprzednim wypchnięciu okna na pierwszym piętrze , dostał się do wnętrza , a następnie po wyłamaniu drzwi w gabinecie zabiegowym nr. 37 dokonał kradzieży leków oraz kasetki z pieniędzmi w kwocie 2 317, 31 zł , powodując straty o łącznej wartości 4 023,31 zł na szkodę (...) Sp.z o.o oraz kradzieży telefonu komórkowego marki „S. (...) wraz z kartą SIM o wartości 660 zł na szkodę H. K.

b/ w nocy z 28 na 29 stycznia 2010r w P. działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z T. W. , A. F. i innymi osobami , po uprzednim wybiciu młotem okna frontowego w lokalu (...) dostał się do jego wnętrza, po czym zabrał w celu przywłaszczenia dwa metalowe sejfy z zawartością pieniędzy w kwocie 13 000 zł , o łącznej wartości strat w wysokości 15 000 zł na szkodę J. D.

c/ w dniu 9 marca 2010 r w B. przy ulicy (...) , działając w działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z T. W. , A. F. i innymi osobami , po uprzednim wybiciu młotem szyby w drzwiach wejściowych do kiosku Ruch , dokonał kradzieży papierosów wartości 300 zł na szkodę (...) S.A .

d/ w nocy z 10 na 11 marca 2010r w P. działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z T. W. , A. F., M. K. (1) i innymi osobami , dokonał włamania do lokalu (...) , gdzie po uprzednim wybiciu szyby w oknie wystawowym o wartości 524,11 zł, dokonał kradzieży dwóch automatów do gier o niskich wygranych o numerze (...) i o numerze (...) z zawartością gotówki w kwotach 3 207 zł oraz 3 293 zł , które to automaty następnie zostały porzucone w stanie uszkodzonym , powodując straty w kwocie 24 250 zł na szkodę (...) Sp. z o.o z siedzibą w W. oraz w kwocie 2 774, 11 na szkodę A. W.

i przyjął , że każdy z opisanych czynów wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 279 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk i na podstawie w/w przepisów w zw. z art. 91 kk skazał go na karę 2 lat pozbawienia wolności

Ponadto oskarżony M. C. został uznany winnym tego, że w dniu 15 lutego 2010r w S. przy ulicy (...) działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z A. F. i innymi osobami zabrał w celu przywłaszczenia ortalionową torbę z zawartością pieniędzy w kwocie 1.030 zł na szkodę K. B. , czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk i za to na podstawie art. 278 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk skazany został na karę 10 miesięcy pozbawienia wolności .

Po połączeniu wyżej orzeczonych kar , na podstawie przepisów art. 91 § 2 kk i art. 86 § 1 kk sąd orzekł karę łączną w wymiarze dwóch lat pozbawienia wolności zaliczając oskarżonemu M. C. na jej poczet okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 14 czerwca 2010 r do dnia 10 października 2011roku

Tym samym wyrokiem oskarżony A. F. uznany został winnym tego, że :

-

w okresie od stycznia 2010r do 14 czerwca 2010r w P. oraz innych miejscowościach wraz z M. C. , S. T., T. W. i innymi ustalonymi osobami brał udział w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw kradzieży i kradzieży z włamaniem , czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 258 §1 kk i za to na podstawie w/w przepisu wymierzono mu karę 10 miesięcy pozbawienia wolności

-

w okresie od nocy 21/ 22 stycznia 2010r do nocy 10 / 11 marca 2010r w P. i B. , działając w podobny sposób w krótkich odstępach czasu dopuścił się ciągu przestępstw , a to

a/ w nocy z dnia 21 na 22 stycznia 2010r w P. działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z T. W. , M. C. , S. T. i innymi osobami dokonał włamania do przychodni (...) sp. z o.o. mieszczącej się przy ulicy (...) , gdzie po uprzednim wypchnięciu okna na pierwszym piętrze , dostał się do wnętrza , a następnie po wyłamaniu drzwi w gabinecie zabiegowym nr.37 dokonał kradzieży leków oraz kasetki z pieniędzmi w kwocie 2 317, 31 zł , powodując straty o łącznej wartości 4 023,31 zł na szkodę (...) Sp.z o.o oraz kradzieży telefonu komórkowego marki „S. (...) wraz z kartą SIM o wartości 660 zł na szkodę H. K., przy czym czynu tego dopuścił się w ramach powrotu do przestępstwa określonego w art. 64 § 2 kk , będąc uprzednio skazanym : wyrokiem Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 25 maja 1998 r sygn. akt II K 276 / 96 za przestępstwo z art. 210 § 1 dkk i art. 158 § 1 dkk w zw. z art. 10 § 2 dkk na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności , którą odbywał w okresie od 26 grudnia 1997 r do 16 lipca 1999r oraz wyrokiem Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 2 marca 2005 r sygn. IV K 593 / 02 za przestępstwo z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 279 § 1 kk i art. 64 § 1 kk na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności , którą odbywał od dnia 18 marca 2002 r do dnia 28 marca 2003 r oraz od dnia 10 maja 2006 r do dnia 28 lipca 2006 r i od dnia 1 września 2006 r do dnia 2 grudnia 2006 roku

b/ w nocy z 28 na 29 stycznia 2010r w P. działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z T. W. , M. C. i innymi osobami , po uprzednim wybiciu młotem okna frontowego w lokalu (...) dostał się do jego wnętrza, po czym zabrał w celu przywłaszczenia dwa metalowe sejfy z zawartością pieniędzy w kwocie 13 000 zł , o łącznej wartości strat w wysokości 15 000 zł na szkodę J. D., przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach uprzednio opisanego powrotu do przestępstwa o jakim mowa w art. 64 § 2 kk

c/ w dniu 9 marca 2010 r w B. przy ulicy (...) , działając w działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z T. W. , M. C. i innymi osobami , po uprzednim wybiciu młotem szyby w drzwiach wejściowych do kiosku Ruch , dokonał kradzieży papierosów wartości 300 zł na szkodę (...) S.A , przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach opisanego uprzednio powrotu do przestępstwa o jakim mowa w art. 64 § 2 kk

d/ w nocy z 10 na 11 marca 2010r w P. działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z T. W. , M. C. , M. K. (1) i innymi osobami , dokonał włamania do lokalu (...) , gdzie po uprzednim wybiciu szyby w oknie wystawowym o wartości 524,11 zł, dokonał kradzieży dwóch automatów do gier o niskich wygranych o numerze (...) i o numerze (...) z zawartością gotówki w kwotach 3 207 zł oraz 3 293 zł , które to automaty następnie zostały porzucone w stanie uszkodzonym , powodując straty w kwocie 24 250 zł na szkodę (...) Sp. z o.o z siedzibą w W. oraz w kwocie 2 774, 11 na szkodę A. W., przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach opisanego uprzednio powrotu do przestępstwa o jakim mowa w art. 64 § 2 kk

i przyjął , że każdy z opisanych czynów wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 279 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk i art. 64 § 2 kk i na podstawie w/w przepisów w zw. z art. 91 kk skazał go na karę 3 lat pozbawienia wolności

Ponadto oskarżony A. F. uznany został winnym także i tego , że w dniu 15 lutego 2010r w S. przy ulicy (...) działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z M. C. i innymi osobami zabrał w celu przywłaszczenia ortalionową torbę z zawartością pieniędzy w kwocie 1.030 zł na szkodę K. B. , czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk i art. 64 § 1 kk , był bowiem uprzednio skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 2 marca 2005 r sygn. IV K 593 / 02 za przestępstwo z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 279 § 1 kk i art. 64 § 1 kk na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności , którą odbywał od dnia 18 marca 2002 r do dnia 28 marca 2003 r oraz od dnia 10 maja 2006 r do dnia 28 lipca 2006 r i od dnia 1 września 2006 r do dnia 2 grudnia 2006 roku i za to na podstawie art. 278 § 1 kk w zw. z art. 65 §1 kk wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności

- w dniu 10 marca 2010r w S. przy ulicy (...) , działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z innym ustalonym mężczyzną oraz innymi nieustalonymi osobami , używając przemocy wobec pokrzywdzonej H. D. polegającej na silnym szarpnięciu za trzymaną przez nią torebkę , spowodowali jej upadek na ziemię , w wyniku którego doznała ona obrażeń ciała w postaci stłuczenia lewego barku i żeber po stronie lewej , stłuczenia czwartego palca lewej ręki i drobnej rany lewego kciuka , które to obrażenia skutkowały rozstrojem zdrowia na okres do 7 dni, a następnie zabrali w celu przywłaszczenia torebkę z zawartością pieniędzy w kwocie 4 000 zł , rękawiczki , wszystko o łącznej wartości 4 005 zł, na szkodę H. D. , przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa

określonego w art. 64 § 1 kk , będąc uprzednio skazanym wyrokiem : Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 25 maja 1998 r sygn. akt II K 276 / 96 za przestępstwo z art. 210 § 1 dkk i art. 158 § 1 dkk w zw. z art. 10 § 2 dkk na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności , którą odbywał w okresie od 26 grudnia 1997 r do 16 lipca 1999r oraz wyrokiem Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 2 marca 2005 r sygn. IV K 593 / 02 za przestępstwo z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 279 § 1 kk i art. 64 § 1 kk na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności , którą odbywał od dnia 18 marca 2002 r do dnia 28 marca 2003 r oraz od dnia 10 maja 2006 r do dnia 28 lipca 2006 r i od dnia 1 września 2006 r do dnia 2 grudnia 2006 roku, tj. czynu z art. 280 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk i art. 64 § 1 kk i za to w oparciu o przepis art. 280 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk wymierzył mu karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności

- w dniu 25 listopada 2009 r w P. , poprzez wprowadzenie w błąd , co do zamiaru wywiązania się z umowy , doprowadził Spółkę (...). z o.o z siedzibą w W. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w ten sposób , że zawarł na okres 24 miesięcy dwie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z operatorem sieci telefonii komórkowej P. , otrzymując w ramach promocji 2 telefony komórkowe N. (...) wraz z kartą SIM o wartości 788 zł każdy , powodując łączną kwotę strat z tytułu wyłudzonych usług telekomunikacyjnych i dotacji do aparatów telefonicznych w wysokości 1 908 , 54 zł, przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach recydywy z art. 64 § 1 kk , będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 2 marca 2005 r sygn. IV K 593 / 02 za przestępstwo z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 279 § 1 kk i art. 64 § 1 kk na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności , którą odbywał od dnia 18 marca 2002 r do dnia 28 marca 2003 r oraz od dnia 10 maja 2006 r do dnia 28 lipca 2006 r i od dnia 1 września 2006 r do dnia 2 grudnia 2006 roku i za to na podstawie art.. 286 § 1 kk skazał go na karę 10 miesięcy pozbawienia wolności .

W oparciu o wyżej opisane kary , na podstawie art. 91 § 2 kk i art. 86 § 1 kk orzekł w stosunku do oskarżonego A. F. karę łączną 4 lat pozbawienia wolności , a nadto na podstawie art. 46 § 1 kk orzekł obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem , poprzez zapłatę kwoty 4005 zł na rzecz pokrzywdzonej H. D..

Trzeci z oskarżonych T. W. został uznany winnym tego , że :

-

w okresie od stycznia 2010r do 14 czerwca 2010r w P. oraz innych miejscowościach wraz z A. F., S. T., M. C. i innymi ustalonymi osobami brał udział w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw kradzieży i kradzieży z włamaniem , czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 258 §1 kk i za to na podstawie w/w przepisu wymierzono mu karę 10 miesięcy pozbawienia wolności

-

w okresie od nocy 21/ 22 stycznia 2010r do nocy 10 / 11 marca 2010r w P. i B. , działając w podobny sposób w krótkich odstępach czasu dopuścił się ciągu przestępstw , a to

a/ w nocy z dnia 21 na 22 stycznia 2010r w P. działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z A. F. , M. C. , S. T. i innymi osobami dokonał włamania do przychodni (...) sp. z o.o. mieszczącej się przy ulicy (...) , gdzie po uprzednim wypchnięciu okna na pierwszym piętrze , dostał się do wnętrza , a następnie po wyłamaniu drzwi w gabinecie zabiegowym nr.37 dokonał kradzieży leków oraz kasetki z pieniędzmi w kwocie 2 317, 31 zł , powodując straty o łącznej wartości 4 023,31 zł na szkodę (...) Sp.z o.o oraz kradzieży telefonu komórkowego marki „S. (...) wraz z kartą SIM o wartości 660 zł na szkodę H. K., przy czym czynu tego dopuścił; się w ramach powrotu do przestępstwa określonego w art. 64 § 1 kk , będąc uprzednio skazanym : wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 27 marca 2006 r sygn. II K 11013 / 05 na karę 4 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności , którą odbywał w okresie od dnia 21 marca 2003 r do dnia 24 lutego 2004 r i od dnia 17 listopada 2005 r do dnia 25 października 2007 r oraz od 20 listopada 2007 do dnia 9 marca 2009 r , obejmującym karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczoną wyrokiem Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 21 września 2004 r sygn. II K 710 / 03 za przestępstwo z art. 13 § 1 kkk w zw. z art. 280 § 1 kk i art. 157 §1 kk przy zastosowaniu 11 § 2 kk

b/ w nocy z 28 na 29 stycznia 2010r w P. działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z A. F. , M. C. i innymi osobami , po uprzednim wybiciu młotem okna frontowego w lokalu (...) dostał się do jego wnętrza, po czym zabrał w celu przywłaszczenia dwa metalowe sejfy z zawartością pieniędzy w kwocie 13 000 zł , o łącznej wartości strat w wysokości 15 000 zł na szkodę J. D., przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach uprzednio opisanego powrotu do przestępstwa o jakim mowa w art. 64 § 1 kk

c/ w dniu 9 marca 2010 r w B. przy ulicy (...) , działając w działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z A. F. , M. C. i innymi osobami , po uprzednim wybiciu młotem szyby w drzwiach wejściowych do kiosku Ruch , dokonał kradzieży papierosów wartości 300 zł na szkodę (...) S.A , przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach opisanego uprzednio powrotu do przestępstwa o jakim mowa w art. 64 § 1 kk

d/ w nocy z 10 na 11 marca 2010r w P. działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw , wspólnie i w porozumieniu z A. F. , M. C. , M. K. (1) i innymi osobami , dokonał włamania do lokalu (...) , gdzie po uprzednim wybiciu szyby w oknie wystawowym o wartości 524,11 zł, dokonał kradzieży dwóch automatów do gier o niskich wygranych o numerze (...) i o numerze (...) z zawartością gotówki w kwotach 3 207 zł oraz 3 293 zł , które to automaty następnie zostały porzucone w stanie uszkodzonym , powodując straty w kwocie 24 250 zł na szkodę (...) Sp. z o.o z siedzibą w W. oraz w kwocie 2 774, 11 na szkodę A. W., przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach opisanego uprzednio powrotu do przestępstwa o jakim mowa w art. 64 § 1 kk

i przyjął , że każdy z opisanych czynów wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 279 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk i art. 64 § 1 kk i na podstawie w/w przepisów w zw. z art. 91 kk skazał go na karę 2 lat pozbawienia wolności.

Na zasadzie art. 91 § 2 kk i art. 86 § 1 kk w oparciu o orzeczone kary jednostkowe wymierzył oskarżonemu T. W. karę łączną 2 lat pozbawienia wolności .

W myśl art. 624 § 1 kpk i art. 17 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych zwolnił oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych obciążając nimi Skarb Państwa. Pozostałych 4 oskarżonych skazanych tym samym wyrokiem orzeczenia nie zaskarżyło.

Apelację od wyżej opisanego wyroku wywiódł obrońca oskarżonych A. F. , M. C. i T. W., a nadto na niekorzyść wymienionych oskarżonych także prokurator.

Obrońca oskarżonych A. F. , M. C. i T. W. zaskarżył wyrok na korzyść oskarżonych w całości.

Wyrokowi zarzucił :

-

obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia , a to

a/ art. 9 kpk i art. 366 § 1 kpk poprzez niekorzystanie przez sąd z możliwości działania z urzędu , a tym samym brak dążenia do wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy i usunięcia rozbieżności w zeznaniach pomawiających oskarżonych osób, a w szczególności poprzez nie przeprowadzenie konfrontacji i nie przesłuchanie w charakterze świadka M. K. (2) i A. B. o których zeznaje świadek anonimowy , przy nieuwzględnieniu wniosków dowodowych oskarżonego A. F. złożonych w postępowaniu przygotowawczym

b/ art. 4 i 410 kpk poprzez pominięcie przy wyrokowaniu dowodów przemawiających na korzyść oskarżonych w postaci zeznań W. M., a także wyjaśnień oskarżonych w tym S. T.

c/ art. 7 kpk poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów , w szczególności poprzez dowolną i jednostronną ich ocenę

d/ art. 424 kpk poprzez brak odniesienia sądu do niektórych dowodów, w szczególności w części zeznań świadka anonimowego traktujących o odmiennej strukturze rzekomej zorganizowanej grupy przestępczej i innym jej składzie osobowym

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia , mający wpływ na jego treść , polegający na przyjęciu , że oskarżeni dopuścili się przypisanych im czynów podczas gdy prawidłowa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na poczynienie takich ustaleń.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Z kolei prokurator zaskarżając wyrok na niekorzyść oskarżonych , zaskarżył go jedynie w części orzeczenia o karze i podniósł zarzut jej rażącej niewspółmierności.

Podnosząc taki zarzut wniósł o zmianę wyroku poprzez wymierzenie :

- oskarżonemu M. C. za czyn I z art. 258 § 1 kk kary 1 roku pozbawienia wolności , za czyny wchodzące w skład ciągu przestępstw z art. 279 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk, art. i art. 91 §1 kk kary 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności , za czyn opisany pkt VI aktu oskarżenia z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk – kary 1 roku pozbawienia wolności , a jako kary łącznej kary 4 lat pozbawienia wolności

-

oskarżonemu A. F. za czyn VII z art. 258 § 1 kk kary 1 roku pozbawienia wolności , za czyny wchodzące w skład ciągu przestępstw z art. 279 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk, art. 64 §2 kk i art. 91 §1 kk kary 5 lat pozbawienia wolności , za czyn opisany pkt XII aktu oskarżenia z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk , art. 64 §1 kk – kary 1 roku pozbawienia wolności, za czyn z art. 280 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 i art. 64 § 1 kk kary 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności , za czyn z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk – kary 10 miesięcy pozbawienia wolności, a jako kary łącznej kary 6 lat pozbawienia wolności

-

oskarżonemu T. W. za czyn z art. 258 § 1 kk kary 1 roku pozbawienia wolności , za czyny wchodzące w skład ciągu przestępstw z art. 279 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk, art. 64 §1 kk i art. 91 §1 kk kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności , a jako kary łącznej kary 5 lat pozbawienia wolności

i o utrzymanie wyroku w pozostałej części .

Sąd Apelacyjny zważył co następuje :

Analiza przeprowadzonego przez sąd I instancji postępowania rozpoznawczego, ujawniała istotne braki i niedomogi tegoż postępowania i uprawnia do stwierdzenia , że na obecnym etapie sprawa w przeważającej części nie dojrzała do merytorycznego rozstrzygnięcia.

Uproszczony sposób przeprowadzenia przez sąd I instancji postępowania , pominięcie szeregu dowodów, a przede wszystkim brak odniesienia się do wszystkich wniosków dowodowych złożonych przez oskarżonego A. F., stanowią uchybienia procesowe tej rangi, że nie jest możliwe stwierdzenie, jakoby nie doszło do obrazy prawa procesowego , bądź też by wady te, nie mogłyby mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Część uchybień sądu I instancji wskazana została w apelacji obrońcy, a na inne , w osobistym piśmie skierowanym do sądu zwrócił uwagę oskarżony A. F..

Na wstępie jednak odnieść się należy do zagadnienia, co prawda nie wyartykułowanego wprost w apelacji , ale ujawnionego w wyniku analizy nin. sprawy , a to naruszenia przez sąd I instancji przepisu art. 167 kpk oraz uchybienia obowiązkowi odniesienia się do wszystkich wniosków dowodowych złożonych w toku postępowania.

Zgodnie z podstawowymi regułami procesu, obowiązkiem sądu jest rozpoznanie , a więc uwzględnienie bądź oddalenie, wszystkich wniosków dowodowych złożonych przez strony w toku postępowania. Brak rozpoznania wniosków dowodowych stanowi naruszenie obowiązku dążenia do wyjaśnienia okoliczności sprawy i ustalenia prawdy materialnej , jest też niezmiernie istotnym naruszeniem prawa oskarżonego do obrony.

Przypomnieć należy , że przepis art. 167 kpk ma charakter normy ius cogens stanowiąc , że dowody „przeprowadza się” na wniosek stron lub z urzędu. Takie brzmienie powyższego przepisu z zasady, nakłada zatem na sąd obowiązek przeprowadzenia dowodu , zwalniając go z tego obowiązku wyłącznie wówczas gdy zachodzą przesłanki z art. 170 kpk, a więc przesłanki do oddalenia wniosku dowodowego lub gdyby przeprowadzenie dowodu stanowiłoby naruszenie zasad art. 168 zd. 1 kpk.

Rezygnacja organu procesowego z przeprowadzenia dowodu musi w praktyce należeć do sytuacji wyjątkowych (SN III KK 51/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 4), a oddalenie wniosku dowodowego wymaga starannego uzasadnienia (SN V KR 84/77, OSNKW 1978, nr 1, poz. 11; SN II KR 186/82, OSNPG 1983, nr 5, poz. 59).

W rozpoznawanej sprawie, sąd orzekający w I instancji nie tylko, że nie przeprowadził szeregu dowodów, co zgodnie z art. 167 kpk było jego obowiązkiem, ale nadto całkowicie pominął fakt złożenia przez oskarżonego A. F. w grudniu 2010r / karty 1233- 1237 tom VI akt/ obszernych wniosków dowodowych.

Analiza akt sprawy prowadzi do ustalenia, że dowody, które w zostały wówczas przez oskarżonego zgłoszone nie zostały przez sąd ani dopuszczone, ani przeprowadzone, co oznaczałoby ich ew. dopuszczenie per facta concludentia. Nie zostały też oddalone. Dowody te pozostały poza zakresem uwagi sądu.

Skutkiem powyższego uchybienia doszło do obrazy przepisów prawa procesowego mogącej mieć wpływ na treść wyroku.

Treść wniosków dowodowych złożonych przez oskarżonego A. F. i postawione tam tezy dowodowe mają charakter na tyle istotny, że nie sposób zanegować, że ujawnione uchybienie mogłoby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Skoro oskarżony kwestionuje nie tylko swój udział w zarzucanych mu przestępstwach, ale także twierdzi też, że w okresie od stycznia 2010 do początków lutego 2010r nie było go w tej części kraju i na potwierdzenie swoich słów wskazuje konkretne dowody, obowiązkiem sądu było uznanie iż tak sformułowany wniosek dowodowy w stopniu oczywistym ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a linia obrony oskarżonego wymaga sprawdzenia. Ponadto również i pozostałe wnioski dowodowe zawarte w powołanym piśmie, winny były zostać rozważone i poddane ocenie z punktu widzenia zaistnienia podstaw do ich oddalenia, bądź uwzględnienia. Zwrócić przy tym należy uwagę na fakt , iż skoro art. 170 kpk jest przepisem o charakterze wyjątkowym w stosunku do zasady określonej w art. 167 kpk nakazującej sądowi przeprowadzanie dowodów, to do oddalenia wniosków dowodowych stron może dojść tylko i wyłącznie wówczas gdy spełniona jest , któraś z przesłanek wymienionych w art. 170 kpk. Brak podstawy prawnej wymienionej w art. 170 kpk oznacza tym samym konieczność i obowiązek przeprowadzenia dowodu.

Wśród podstaw oddalenia wniosków dowodowych określonych w art. 170 kpk ustawodawca nie wymienił natomiast sytuacji w której strona domaga się np. przeprowadzenia dowodu z zeznań osoby, co do której zakłada, że jest nią świadek anonimowy. Niezależnie od tego czy przeświadczenie składającego taki wniosek dowodowy jest poprawne czy też całkowicie błędne, wniosek dowodowy zgodnie z art. 170 kpk musi zostać przez sąd rozpoznany/ vide orzeczenie SN V KKN 22/99/.

W rozpoznawanej sprawie popełnione przez sąd I instancji uchybienia procesowe, naruszające reguły przeprowadzania dowodów miały charakter rażący i wyniknęły nie tylko z faktu całkowitego pominięcia przez sąd wniosków dowodowych oskarżonego A. F. , ale też z szeregu innych okoliczności w tym np. przedwczesnego uznania , że bezpośrednie przesłuchanie w charakterze świadka D. D. nie jest możliwe. Art. 391 §1 kpk zezwala na odczytanie zeznań świadka w sytuacji gdy świadkowi nie można doręczyć wezwania lub gdy nie stawia się on z powodu niedających się usunąć przeszkód. Sam fakt występowania, poważnych trudności w wyegzekwowaniu obowiązku stawiennictwa świadka , nie jest natomiast wystarczającą przesłanką do odstąpienia od zasady bezpośredniości. Zasada ta ma szczególnie doniosłe znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do świadków mających zeznawać na okoliczności niezmiernie doniosłe z punktu widzenia ustalenia winy i odpowiedzialności oskarżonego , a więc mających fundamentalne znaczenie dla dotarcia do prawdy materialnej.

Świadek D. D. złożył zeznania będące podstawą przypisania oskarżonym winy, a w okresie gdy toczyło się postępowania w nin. sprawie, doręczenie mu wezwania i uzyskanie jego stawiennictwa w sądzie było możliwe, skoro w tym samym czasie zgłaszał się on do sądu w sprawie / IV K 63 / 11/ , w której występuje wraz z oskarżonym A. F., M. C. i T. W. jako współoskarżony. Tak więc odczytanie jego zeznań, zamiast podjęcia próby bezpośredniego jego przesłuchania musi zostać uznane za naruszenie przepisu art. 391 § 1 kpk.

Kolejnym uchybieniem , którego dopuścił się sąd I instancji było również nieprzeprowadzenie dowodu z zeznań K. D.. Sytuacja procesowa K. D. jest identyczna jak D. D..

K. D. jawi się jako osoba współdziałająca w popełnieniu szeregu przestępstw zarzucanych oskarżonym A. F. , M.C. i T. W., stąd też winien on zostać przesłuchany.

Całkowicie niefortunny i nie do końca przemyślany sposób rozłączenia postępowań karnych, a w konsekwencji prowadzenie odrębnie sprawy IV K 245/ 10 i sprawy IV K 63 / 11 w zakresie tych samych czynów zarzucanych oskarżonym wywołał trudności procesowe, naruszył zasadę koncentracji czynności, a ostatecznie doprowadził też do niekorzystnej dwoistości ról procesowych i wielokrotnego przesłuchiwania tych samych osób.

Powyższy błąd prokuratora szczególnie jaskrawo uwidacznia się w zakresie zarzutów popełnienia przestępstw na szkodę K. B. i H. D..

W tym wypadku rozłączne postawienie oskarżonym zarzutów w różnych postępowaniach, nie znajduje żadnego uzasadnienia i oparcia w logice procesowej, a przeciwnie wywołuje konieczność wielokrotnego przesłuchiwania tych samych osób pokrzywdzonych narażając je na zbędne traumatyczne przeżycia. Zważywszy zaś na pobieżny sposób przesłuchania pokrzywdzonej H. D. czynność przesłuchania w/ w trzeba będzie kolejny raz powtórzyć.

Podnieść przy tym należy , że zeznania świadka H. D., w ich obecnej postaci nie dawały dostatecznej podstawy do przypisania oskarżonemu A. F. przestępstwa rozboju. Przedstawiona w tym zakresie przez sąd I instancji argumentacja zamieszczona w uzasadnieniu, oparta jest na dowolnej nadinterpretacji wypowiedzi świadka i nie ma oparcia w treści zeznań. Zeznania H. D. w zakresie okoliczności istotnych dla rozróżnienia znamionom przestępstwa kradzieży z art. 278 § 1 kk i znamion czynu z art. 280 § 1 kk są zmienne, nieprecyzyjne i nie dające podstawy do ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości czy istotnie i w jakim momencie sprawcy użyli przemocy przeciwko osobie i czy nie doszło tylko do skierowania przemocy na rzecz. Te zaś elementy zachowania sprawców mają fundamentalne znaczenie dla prawidłowej oceny prawnej czynu. Z tych względów przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą sądu będzie wyjaśnienie rozbieżności w zeznaniach pokrzywdzonej , z uwzględnieniem także i twierdzeń wypowiedzianych w sprawie IV K 63 / 11, a nadto ustalenie takich faktów jak: sposób trzymania przez pokrzywdzoną torby –np. na ramieniu , pod pachą , za uchwyty itp., oraz podjęcie próby ustalenia sekwencji zdarzeń, a więc ustalenia czy do upadku pokrzywdzonej doszło przed wyrwaniem torby, czy też już po i na skutek czego / szarpanie za torbę , bezpośrednie popchnięcie itp / . Ustalone fakty winny być następnie ocenione zgodnie z zasadą oznaczoną w art. 7 kpk , a także i art. 5 kpk.

Kolejnym uchybieniem jakiego dopuścił się sąd orzekający jest bark przeprowadzenia dowodu z zeznań M. K. (2), który to świadek miał pełnić istotną rolę w kontaktach pomiędzy oskarżonymi M. C. , A. F. i T. W., a pozostałymi oskarżonymi, w tym J. S. i innymi. Przesłuchanie w/ w może mieć znaczenie dla (...). S. i innych osób wskazujących na rolę oskarżonych M. C., A. F. i T. W. w działaniach zorganizowanej grupy przestępczej. Podobnie oceniony ewentualnie może być także i brak przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka A. B. czy S. Z. , o które to dowody wnosił oskarżony A. F..

Zgodzić się także należy z twierdzeniem obrońcy oskarżonych, wywodzącym o niekonsekwencji sądu w ocenie dowodów, wywodzącej się z równoczesnego dania wiary sprzecznym twierdzeniom, a to twierdzeniom świadka anonimowego i świadka J. S., czy D. D. w zakresie opisu roli każdego z 3 odwołujących się oskarżonych w działaniach grupy przestępczej. Istotnie świadek anonimowy rolę i pozycje oskarżonych przedstawił odmiennie niż uczynili to J. S., D. D., S. T. czy Ł. P. / dwaj ostatni na etapie postępowania przygotowawczego/. Okoliczności tej sąd, jednak jak gdyby nie dostrzegł i nie nadał jej żadnego znaczenia. Zdecydowanie pogłębionej oceny wymaga również treść zeznań W. M., który to został już prawomocnie skazany za popełnienie w dniu 9 marca 2010r wspólnie z oskarżonymi włamania do kiosku (...)w B.. Uwagom zawartym w apelacji obrońcy dot. powyższej kwestii nie sposób odmówić racji, bowiem trudno uznać za wystarczającą ocenę dowodu, zamieszczenie przez sąd w uzasadnieniu, jedynie arbitralnego stwierdzenia, że W. M. podał fałszywe dane współsprawców / k. 14 uzasadnienia /.

Obowiązkiem sądu dokonującego oceny dowodów jest wskazanie argumentów na jakich opiera swoje przekonania, a nie ograniczenie się do kategorycznych stwierdzeń o prawdziwości czy fałszu jakiegoś dowodu.

Reasumując powyższe należało dojść do wniosku, że nagromadzenie uchybień popełnionych przez sąd I instancji musi skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku w stosunku do wszystkich 3 oskarżonych, mimo że większość argumentów przemawiających za taką decyzją wynika z treści pisma procesowego oskarżonego A. F. i wyprowadzona została z uchybienia wynikłego z nierozpoznana przez sąd, wniosków dowodowych tego oskarżonego. Zasada spójności i wewnętrznej jednolitości rozstrzygnięcia w sytuacji, gdy oskarżonym zarzucono działanie wspólnie i w porozumieniu, w zorganizowanej grupie przestępczej przemawia za takim rozstrzygnięciem .

Odmiennie natomiast kształtuje się ocena odwoławcza orzeczenia sądu I instancji w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu A. F. w pkt 10 wyroku.

Podniesiony przez obrońcę oskarżonego A. F. zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych , skutkujący bezzasadnym przypisaniem oskarżonemu A. F. czynu z art. 286 §1 kk uznać należy za w pełni słuszny. Na wstępie podkreślenia wymaga jednak fakt nieprawidłowego , pozbawionego jednego ze znamion kwalifikacyjnych, opisu przypisanego oskarżonemu czynu. W myśl art. 286 § 1 kk znamieniem konstytutywnym przestępstwa oszustwa jest działanie sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Uznając natomiast oskarżonego winnym przestępstwa z art. 286 § 1 kk , sąd takiego celu działaniu oskarżonego A. F. nie przypisał i wobec tego w istocie pozbawił się możliwości pociągnięcia oskarżonego do odpowiedzialności za czyn z art. 286 § 1 kk. Uchybienia tego nie wskazał też w swojej apelacji prokurator , a co za tym idzie, zakaz wynikający z treści art. 434§ 1 kpk w konsekwencji powyższego, uniemożliwia przypisanie oskarżonemu czynu z art. 286 § 1 kk i to niezależnie od wyników i wniosków wyprowadzonych z postępowania dowodowego.

Ponadto zauważyć jednak należy , że wbrew stanowisku sądu I instancji zgromadzone dowody nie dają podstaw do uznania, że oskarżony A. F. zawierając w dniu 25 listopada 2009 r umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych przez spółkę z o.o (...)działał z zamiarem dokonania przestępstwa oszustwa , poprzez celowe wprowadzenie w błąd pracownika sieci (...) , co do zamiaru wywiązania się z umowy.

Żaden z dowodów związanych z postawionym A. F. zarzutem popełnienia czynu z art. 286 § 1 kk nie wskazuje na nieprawdziwość wyjaśnień oskarżonego twierdzącego , że zawierając przedmiotowe umowy zamierzał z nich się wywiązywać , a jedynie późniejsze trudności finansowe spowodowały iż należności tych nie regulował.

Rację ma sąd I instancji wywodząc ,iż wprowadzenie w błąd jako znamię czynu z art. 286 § 1 kk może polegać także m.in. na złożeniu nieprawdziwego oświadczenia co do zamiaru zapłaty , z tym jednak , czego sąd orzekający już nie dostrzegł , dla przypisania oskarżonemu winy , koniecznym jest jednocześnie ustalenie i to w sposób nie budzący wątpliwości iż owo oświadczenie było oświadczeniem nieprawdziwym.

W przedmiotowej sprawie , zawierając obie umowy oskarżony posłużył się sowimi autentycznymi dokumentami , podał też prawdziwe dane osobowe , a zatem w świetle powyższego brak podstaw pozwalających na uznanie ,że istotnie już w momencie podpisywania umowy , nie zamierzał on wywiązać się z jej warunków i dokonywać zapłaty za otrzymane telefony. Również żaden inny dowód w sprawie , czy okoliczności zawarcia umowy nie wskazują na istnienie po stronie oskarżonego oszukańczego zamiaru co do zamiaru wywiązania się z obowiązku płatności za pobrane telefony , a zatem arbitralne i nie poparte dowodami stwierdzenie sądu I instancji jakoby bez wątpienia można przyjąć, że zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona oszustwa nie może być uznane za poprawne.

W świetle powyższego należało zmienić zaskarżony wyrok i oskarżonego A. F. uniewinnić od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 286 §1 kk.

W pozostałym zakresie suma nagromadzonych uchybień procesowych zrodziła konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy obowiązkiem sądu I instancji będzie rozpoznanie wszystkich wniosków dowodowych , w tym i także złożonych przez oskarżonego A. F. w pismach z dnia 20 grudnia 2010 r i w toku postępowania odwoławczego, a następnie przeprowadzenie postępowania z należytą starannością i wnikliwością. Koniecznym będzie także przesłuchanie współoskarżonych występujących w sprawie IV K 63 / 11 , a to K. D. i D. D. .

Po starannym przeprowadzeniu postępowania , koniecznym jest też dokonanie poprawnej, wnikliwej i zgodnej z zasadą art. 7 kpk oceny dowodów, a następnie w miarę potrzeby sporządzenie uzasadnienia odpowiadającego wymogom z art. 424 kpk.

Jednocześnie jednak, mając w polu widzenia zasady celowości i ekonomiki procesowej , przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy wykorzystać możliwości przewidziane w art. 442 § 2 kpk poprzestając na ujawnieniu tych dowodów , które nie miały wpływu na uchylenie wyroku. Powyższe dotyczy zatem np. świadków zeznających na okoliczności związane z ujawnionymi przestępstwami włamań , czy wysokością strat, a nie mającymi informacji pozwalającymi na bezpośrednie ustalenie sprawców tych czynów.

Wobec faktu zmiany wyroku w pkt. 10 i uniewinnienia oskarżonego A. F. od zarzutu aktu oskarżenia , w tym zakresie kosztami procesu obciążono Skarb Państwa.