Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt XXIII Ga 1367/19

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 czerwca 2020 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie: Przewodniczący:SSO Paweł Kieta

Sędziowie:SO Wiktor Piber

SO Monika Skalska

Protokolant:sekr. sądowy Mariusz Bajsztok

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2020 r. w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

- Zamawiającego Skarbu Państwa – Komendanta Głównego Policji z siedzibą
w W.

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

oraz odwołujących:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...)
w H. (Holandia), (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej
w O., (...) w B. M. (Niemcy)

na skutek skarg: Zamawiającego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w K., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2019 r.

sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19

I.  oddala skargę Skarbu Państwa – Komendanta Głównego Policji z siedzibą
w W.,

II.  zasądza od Skarbu Państwa – Komendanta Głównego Policji z siedzibą
w W. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w W., (...) w H. (Holandia), (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. 12500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego,

III.  zasądza od Skarbu Państwa – Komendanta Głównego Policji z siedzibą
w W. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej w O., (...) w B. M. (Niemcy) 12500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego,

IV.  oddala skargę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w K., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,

V.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w K., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w W., (...). w H. (Holandia), (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. 12500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego,

VI.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w K., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej w O., (...) w B. M. (Niemcy) 12500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Monika Skalska

Paweł Kieta

Wiktor Piber

Sygn. akt XXIII Ga 1367/19

XXIII Ga 1368/19

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 lipca 2019r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19 w przedmiocie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

1.  (...) sp. z o. o., Al. (...), (...)-(...) W., (...)., (...), (...) (...), Holandia oraz (...) p. z o.o., ul. (...), (...)-(...) G. (KIO 999/19);

2.  (...) S.A. ul. (...), (...)-(...) O. oraz (...), (...) B. M., F.-H. S.. 7 (KIO 1000/19)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Komendę Główną Policji, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

1.  (...) sp. z o. o., ul. (...), (...)-(...) K. oraz (...) Sp. z o. o. , (...), (...)-(...) W., zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn.. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19 po stronie zamawiającego;

2.  (...) S.A. ul. (...), (...)-(...) O. oraz (...), (...) B. M., F.-H. S.. 7 (...) sp. z o.o., (...), (...)-(...) P., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.. akt KIO 999/19 po stronie zamawiającego;

3.  (...) sp. z o. o., Al. (...), (...)-(...) W., (...)., (...), (...) (...), Holandia oraz (...) p. z o.o., ul. (...), (...)-(...) G., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1000/19 po stronie odwołującego,

w pkt. 1. uwzględniła odwołania o sygn. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19 i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum (...) sp. z o. o. i (...) sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak wskazania w formularzu ofertowym modelu/wersji radiotelefonu noszonego oraz powtórzenie czynności badania i oceny pozostałych ofert, a w pkt 2 i 3 rozstrzygnęła o kosztach postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza oparła swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych.

Zamawiający Skarb Państwa – Komenda Główna Policji, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ,,Modernizacja Policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejsc\kich do systemu (...).

W dniu 31 maja 2019 r. r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez:

I. wykonawcę (...) - sygn. akt 999/19. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) jako niezgodnej z treścią siwz,

b)  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy (...), których treść potwierdza, iż oferta wykonawcy (...) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

c)  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

d)  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy (...), których treść potwierdza, iż oferta wykonawcy (...) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

e)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) jako niezgodnej z treścią SIWZ,

f)  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

g)  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) z postępowania z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę braku niniejszej podstawy do wykluczenia,

ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy (...) do przedłożenia informacji z odpowiedniego rejestru karnego kraju miejsca zamieszkania Pana D. P., będącego członkiem zarządu zarówno spółki (...) Sp. z o.o., jak i spółki (...) Sp. z o.o.,

h)  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu,

i)  art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu następujących dokumentów wykonawcy (...):

wykazu osób zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do siwz, przekazanego zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.,

certyfikatów dla specjalistów ds. wsparcia technicznego, przekazanych zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.,

informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych przez wykonawcę środków finansowych, przekazanej zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.

W związku z powyższym odwołujący (...) wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a)  unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy (...) jako najkorzystniejszej,

b)  odrzucenia oferty wykonawcy (...), jako niezgodnej z treścią siwz, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji i zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

c)  odrzucenia oferty wykonawcy (...), jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako niezgodnej z treścią siwz,

d)  wykluczenia wykonawcy (...) lub, ewentualnie nakazanie zamawiającemu dokonania wezwania wykonawcy (...) do przedłożenia informacji z rejestru karnego Federalnego Biura Śledczego ( (...)) potwierdzającej niekaralność Pana D. P., będącego członkiem zarządu zarówno spółki (...) Sp. z o.o., jak i spółki (...) Sp. z o.o.,

e)  dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,

f)  odtajnienia i udostępnienia odwołującemu następujących dokumentów wykonawcy (...):

• wykazu osób zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, przekazanego zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.,

• certyfikatów dla specjalistów ds. wsparcia technicznego, przekazanych zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.,

• informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych przez wykonawcę środków finansowych, przekazanej zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.

II. wykonawcę (...) - sygn. akt 1000/19. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum (...) pomimo, iż:

• treść tej oferty nie odpowiada treści siwz w zakresie wymagania dotyczącego jednoznacznego wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego urządzenia,

• wykonawca ten zaoferował urządzenia niespełniające wymagań siwz,

b)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek przyjęcia oferty konsorcjum (...) nieodpowiadającej warunkom przetargowym określonym w siwz,

c)  art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zmianę siwz po upływie terminu składania ofert w części dotyczącej: wymogu wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego urządzenia oraz wymagań dotyczących parametrów / cech technicznych terminali przenośnych,

d)  zarzut ewentualny - art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty konsorcjum (...) (w zakresie oferowanego modelu urządzenia) po upływie terminu składania ofert,

e)  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum (...) pomimo, iż złożone wyjaśnienia potwierdziły zaoferowanie rażąco niskiej ceny,

f)  art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum (...) pomimo braku zabezpieczenia oferty wadium lub też pomimo nieprawidłowego wniesienia wadium,

g)  art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum (...) pomimo niezłożenia dokumentu określonego w pkt VII 5.2.7 SIWZ, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia tego dokumentu,

h)  art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z pkt 13 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum (...) pomimo niewykazania braku wskazanej w tym przepisie podstawy wykluczenia, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczenia pana D. P.;

i)  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

konsorcjum (...) pomimo niewykazania braku wskazanej w tym przepisie podstawy wykluczenia, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia informacji z KRK dotyczących J. R. i J. D.,

j)  art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów przedłożonych przez konsorcjum (...) w trybie art. 26 ustawy Pzp.

W związku z tym odwołujący (...) wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a)  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b)  powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

c)  wykluczenia konsorcjum (...) z postępowania,

d)  odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum (...).

Zamawiający złożył w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedź na oba odwołania, w której zawarł merytoryczne uzasadnienia oddalenia obu odwołań oraz wniósł o niekierowanie na rozprawę, następujących zarzutów zawartych w odwołaniach:

Konsorcjum (...):

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum (...),

2)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek przyjęcia oferty konsorcjum (...) nieodpowiadającej warunkom przetargowym określonym w SIWZ,

3)  art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zmianę SIWZ po upływie terminu składania ofert w części dotyczącej: wymogu wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego urządzenia oraz wymagań dotyczących parametrów/ cech technicznych terminali przenośnych;

4)  zarzut ewentualny — art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty konsorcjum (...) (w zakresie oferowanego modelu urządzenia) po upływie terminu składania ofert;

5)  art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum (...) pomimo, iż złożone wyjaśnienia potwierdziły zaoferowanie rażąco niskiej ceny;

6)  art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum (...) pomimo braku zabezpieczenia oferty wadium lub też pomimo nieprawidłowego wniesienia wadium;

Konsorcjum (...):

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum (...) jako niezgodnej z treścią SIWZ;

2)  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum (...) jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień konsorcjum (...), których treść potwierdza, iż oferta wykonawcy (...) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3)  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum (...) jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

4)  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum (...) jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień konsorcjum (...), których treść potwierdza, iż oferta wykonawcy (...) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum (...) jako niezgodnej z treścią SIWZ;

6)  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum (...) jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Pismami z dnia 11 czerwca 2019 r. przystępujący (...) złożył wnioski o odrzucenie obu ww. odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje:

Izba ustaliła istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego (przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp) oraz stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Wobec wniosków o odrzucenie odwołań (...) oraz (...) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2, 3, 4 i 5 ustawy Pzp, jakie zamawiający oraz przystępujący (...), złożyli w pismach z dnia 11.06.2019 r. i 12.06.2019 r., a także w trakcie posiedzenia w dniu 11.07.2019 r., Izba dokonała osobnej analizy każdej z ww. podstaw odrzucenia.

I tak w odniesieniu do art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie zachodzi podstawa do odrzucenia obu odwołań, albowiem w art. 185 ust. 6 ustawy Pzp mowa jest o „wyroku Izby lub sądu”, tymczasem orzeczenie Izby w sprawie KIO 649/19 zapadło w formie postanowienia. Skoro zatem nie ziściła się okoliczność przewidziana w art. 185 ust. 6 ustawy Pzp w postaci wydania uprzednio wyroku Izby lub sądu, to nie można uznać w powiązaniu z ww. przepisem, że odwołujący (...) oraz (...) są podmiotami nieuprawnionymi do wniesienia odwołań w myśl art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba wskazała, iż niezależnie od oceny zakresu zarzutów podniesionych w odwołaniu KIO 649/19 (czy dotyczyły tylko wyniku testów, czy także zgodności oferty wykonawcy (...) z siwz ze względu na sposób wypełnienia formularza ofertowego), zarzuty podniesione w obu odwołaniach w sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19 dotyczą nowej czynności zamawiającego, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność nie była jeszcze znana w momencie składania odwołania w sprawie KIO 649/19. Tym samym bieg terminu na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoczyna się w dniu przesłania wykonawcom informacji o ww. nowej czynności, tj. w dniu 21 maja 2019 r. Oznacza to, że oba odwołania zostały wniesione w terminie, tj. w dniu 31 maja 2019 r. i nie zachodzi podstawa do ich odrzucenia.

Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający argumentował, że sposób wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę (...) był już przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w sprawie KIO 649/19. Izba jednak wskazała, że w sprawie KIO 649/19 nie rozpoznała merytorycznie ww. okoliczności, gdyż odrzuciła odwołanie. Ponadto wykonawca (...) nie wniósł odwołania w sprawie KIO 649/19, zatem w jego przypadku nie zachodzi przesłanka „tego samego odwołującego się”, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, nie zachodzi podstawa do odrzucenia obu odwołań.

Odwołując się do art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Izba podkreśliła, iż w przepisie tym mowa jest o „wyroku Izby lub sądu”, zaś w sprawie KIO 649/19 wydane zostało postanowienie. W konsekwencji, skoro nie ziściły się okoliczności przewidziane w ww. przepisie (gdzie przesłanki odrzucenia odwołania, z uwagi na ich skutek, należy traktować jako wyjątki od podstawowej zasady dostępności środków ochrony prawnej i w konsekwencji interpretować ściśle) nie można uznać, że zachodzi podstawa do odrzucenia obu odwołań.

Uzasadniając swoje stanowisko co do oddalenia opozycji zgłoszonej przez zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy (...) po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym KIO 999/19 oraz przeciw przystąpieniu wykonawcy (...) po stronie odwołującego w postępowaniu odwoławczym KIO 1000/19, Izba podkreśliła, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje nie jest tym samym, co interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje należy rozumieć szerzej, jako interes nie tylko w uzyskaniu zamówienia, ale także w uzyskaniu innego rodzaju korzyści w postępowaniu.

Izba wskazała, iż w sprawie KIO 999/19 wykonawca (...) ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, do którego przystąpił, ponieważ odwołujący (...) kwestionuje w swoim odwołaniu m.in. ofertę złożoną przez (...). Tak więc w zakresie zarzutów dotyczących swojej oferty wykonawca (...) ma więc interes w tym, aby odwołanie zostało oddalone i aby w konsekwencji jego oferta nie została odrzucona. Natomiast w sprawie KIO 1000/19 wykonawca (...) ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego (...), ponieważ obaj wykonawcy kwestionują w odwołaniach ofertę wykonawcy (...). Zatem uwzględnienie odwołania wniesionego przez odwołującego (...) zwiększa szanse wykonawcy (...) na osiągnięcie celu w postaci odrzucenia oferty (...).

Ponadto Izba stwierdziła, że treść art. 185 ust. 5 ustawy Pzp (na który powoływał się zamawiający) nie ma znaczenia dla sposobu rozumienia interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 4 zd. drugie ustawy Pzp. Zakaz, który wynika z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, wpływa na dopuszczalny zakres czynności przystępującego podejmowanych w trakcie postępowania odwoławczego, natomiast nie wpływa na posiadanie przez niego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił i tym samym nie może skutkować uwzględnieniem opozycji.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę (...) - sygn. akt 999/19 i 1000/19 Izba, przywołując treść pkt 14.4. formularza ofertowego będącego załącznikiem nr 1 do siwz oraz pkt 2 zdanie drugie załącznika nr 6 do siwz, wskazała, iż wykonawca zobowiązany był podać producenta radiotelefonu (terminala) oraz jego model lub wersję (zastosowany przez zamawiającego ukośnik należy bowiem odczytywać jako słowo „lub”), zaś podanie ww. modelu lub wersji konieczne było dla jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia w zakresie radiotelefonów noszonych, co następnie było niezbędne do przeprowadzenia ich testów (w świetle pkt 2 załącznika nr 6 do siwz testowany model terminala musiał być zgodny z modelem oferowanym)

W tym zakresie Izba podkreśliła, iż wykonawca (...) nie wpisał do formularza ofertowego modelu terminala, bowiem wskazanie: „Model (...) seria (...)” nie jest oznaczeniem modelu. W tym zakresie wskazano, że seria (...) obejmuje 6 różnych modeli (...), co nie było sporne między stronami i zostało potwierdzone dowodami złożonymi na posiedzeniu, w tym przez samego przystępującego (...). W ocenie Izby dowody te potwierdzają, że dla oznaczenia modelu radiotelefonu nie jest wystarczające wpisanie serii, gdyż seria ta obejmuje kilka modeli, a każdy z nich dla odróżnienia oznaczany jest dodatkowo określonym numerem. Numer zatem (obok (...)) stanowi dopiero oznaczenie identyfikujące konkretny model.

Izba nie zgodziła się również z twierdzeniem, jakoby samo (...) oznaczało model radiotelefonu, albowiem jak wskazał sam przystępujący (...) (...) stanowi skrót od (...), a zatem oznacza po prostu radiotelefon noszony. Jest to więc oznaczenie rodzaju urządzenia, odróżniające je od innych rodzajów, np. od radiotelefonów biurkowych (M.), a nie oznaczenie konkretnego modelu.

W uzasadnieniu wyroku KIO wskazano także, że okazany przez wykonawcę (...) na rozprawie model radiotelefonu nie był modelem wskazanym w formularzu ofertowym, był natomiast modelem testowanym, na podstawie którego zamawiający oceniał zgodność oferty z wymaganiami technicznymi.

Zdaniem Izby powyższe potwierdza zarzut odwołujących, iż dopiero w ramach testów możliwe było zidentyfikowanie oferowanego urządzenia, co naruszało ustalone w postępowaniu zasady i umożliwiło wykonawcy (...) uzupełnienie oferty w zakresie niemożliwym do dokonania po otwarciu oferty.

W dalszej kolejności Izba zaznaczyła, że pomimo tego, że w formularzu ofertowym zamawiający wymagał wpisania wersji radiotelefonu, wykonawca (...) nie wpisał do formularza ofertowego wersji terminala (ta okoliczność, wbrew twierdzeniem zamawiającego, ta była na str. 10 pkt 1 przedmiotem zarzutu w odwołaniu (...) oraz na str. 6 akapit pierwszy odwołania (...)). Natomiast wpisana przez wykonawcę (...), wersja oprogramowania (...).3, nie może być utożsamiana z wersją radiotelefonu i traktowana zamiennie jako spełnienie wymogu siwz. Zdaniem Izby wskazana przez wykonawcę (...) wersja oprogramowania nie identyfikuje radiotelefonu ponieważ stosowana jest w różnych rodzajach i modelach terminali. Powyższe znajduje potwierdzenie w samej treści formularza ofertowego wykonawcy (...), gdzie oprogramowanie (...). wpisano także dla terminali biurkowych (M. seria (...) i M. seria (...)) i dla radiotelefonów przewoźnych (M. seria (...)). Co więcej w świetle przedstawionego na rozprawie przez odwołującego (...) wydruku ze strony internetowej (...) wynika, że oprogramowanie (...). wspiera szereg wskazanych w tabelach terminali (...), w tym m.in. (...) (...), (...) (...), (...) (...) i (...) (...).

Odnosząc się zaś do argumentów podnoszonych przez zamawiającego i przystępującego (...) w odniesieniu do omawianej kwestii, Izba wskazała, iż nie można podzielić argumentu przystępującego (...), że przedmiot jego oferty w zakresie radiotelefonów noszonych należy ustalać łącznie na podstawie treści oświadczenia złożonego w pkt 2 formularza ofertowego, treści pkt 14.4. ww. formularza oraz tego, co zostało ostatecznie poddane testom. W ocenie Izby skoro konieczne jest badanie aż trzech różnych elementów, to znaczy, że w zakresie jednego z nich, tj. w pkt 14.4. formularza ofertowego (w którym wykonawca miał wskazać, jaki konkretnie model lub wersję radiotelefonów noszonych oferuje), radiotelefony nie zostały jednoznacznie określone. Co więcej oświadczenie z pkt 2 formularza ofertowego ma charakter ogólnego oświadczenia, składanego powszechnie w postępowaniach o zamówienie publiczne i fakt jego złożenia przez wykonawcę nie może przesądzać o zgodności oferty z siwz, jak też niemożliwe jest na podstawie jego treści zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia.

W uzasadnieniu wyroku KIO wskazano także, iż przyniesienie na testy określonego modelu, nie może zastępować pierwotnej czynności wykonawcy tj. wpisania do formularza ofertowego konkretnego modelu lub wersji terminala, i co za tym idzie nie może świadczyć o tym, że ta czynność została prawidłowo dokonana. Fakt, iż w pkt 2 załącznika nr 6 do siwz wskazano, że model testowany miał być zgodny z modelem oferowanym oznacza, że najpierw wykonawca powinien w formularzu ofertowym jednoznacznie określić model lub wersję oferowanego radiotelefonu, a dopiero na podstawie tak określonego modelu lub wersji dopuszczano do testów ten sam model lub wersję.

Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującej się do okoliczności w postaci wycofania część modeli wchodzących w skład serii (...) oraz braku części do tych modeli w magazynach (...), jak też tego, że tylko model (...) (...) spełnia wymagania siwz i że zgodnie z pkt 6.1.3. (...) urządzenia miały być wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy przed datą zawarcia umowy (co miałoby prowadzić do konkluzji, że wykonawca (...) oferował model (...) (...), a nie inne, starsze modele).

W tym zakresie Izba wskazała, iż powyższe okoliczności nie zmieniają faktu, że w pkt 14.4. formularza ofertowego wykonawca (...) nie wskazał modelu lub wersji radiotelefonu noszonego, zaś rolą zamawiającego nie jest sprawdzanie takich lub podobnych okoliczności i na ich podstawie domniemywanie, co w istocie oferuje wykonawca.

Na marginesie Izba zaznaczyła także, iż po wycofaniu części modeli z serii (...), nadal w sprzedaży są co najmniej dwa modele: (...) i (...) (z których model (...) (...) nie spełnia wymagań siwz), a ponadto wymagania siwz spełnia także model (...), którego zakup nadal jest możliwy w Europie (informacja mailowa z firmy (...)), natomiast pkt 6.1.3. (...) dotyczy systemu, a nie samych terminali, ponadto wymóg ten nie ma znaczenia dla stwierdzenia, że model lub wersja radiotelefonu noszonego nie zostały w formularzu ofertowym podane.

Reasumując, Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy (...) jako niezgodna z pkt 14.4. załącznika nr 1 do siwz podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

KIO podzieliła przy tym zarzuty podniesione przez odwołującego (...), co do tego, że przedstawienie na testach modelu (...) (...) nie potwierdza, że te właśnie terminale były oferowane w formularzu ofertowym, jak też że sposób wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę (...) nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, albowiem określenie radiotelefonu noszonego stanowi merytoryczną treść oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia i zastosowanie w tym stanie faktycznym ww. przepisu prowadziłoby do istotnej zmiany w treści oferty. Natomiast nieodrzucenie oferty, która nie spełnia opisanego w siwz wymogu wskazania modelu lub wersji terminala, stanowi także naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

W ocenie Izby nie potwierdził się natomiast zarzut dokonania przez zamawiającego zmiany siwz po terminie składania ofert, albowiem nie znajduje on odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania, a odwołujący wywodzi go jedynie z własnej interpretacji czynności zamawiającego. W odniesieniu zaś do argumentu zamawiającego, że Izba nie powinna orzekać w zakresie ww. zarzutu z powodu zaistnienia sprawy zawisłej, zwrócono uwagę na fakt, iż w przepisach kodeksu postępowania cywilnego dotyczących sądu polubownego (znajdujących zastosowanie na mocy art. 185 ust. 7 ustawy Pzp) nie przewidziano odrzucenia pozwu lub wniosku z przyczyn podniesionych przez zamawiającego. Ponadto w niniejszej sprawie nie ziściły się przesłanki odrzucenia odwołania przewidziane w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawcy (...) i wykonawcy (...) - sygn. akt 999/19 Izba wskazała, odwołując się do zapisów opisu przedmiotu zamówienia ( (...)), iż wykonawcy mieli obowiązek wycenić koszt interfejsu (...) jedynie jako „furtkę” umożliwiającą integrację w przyszłości, a nie jako połączenie z istniejącymi systemami. W konsekwencji takiego rozumienia treści pkt 27.2. (...), nie są zasadne argumenty odwołującego (...), zgodnie z którymi dla udostępnienia interfejsu (...) konieczne jest uzyskanie informacji od firmy (...) albo opracowanie interfejsu (...), a także uwzględnienie tych czynników w cenie oferty. Dlatego też w KIO wskazała, że wykonawcy (...) i (...) zaoferowali i wycenili interfejs (...) w sposób wynikający z pkt 27.2. (...), wobec czego ich są w tym zakresie zgodne z siwz i nie ma podstaw do stwierdzenia, że zawierają rażąco niską cenę.

W tym stanie rzeczy Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3, jak też powiązany z nim zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy (...) - sygn. akt 1000/19 KIO odwołując się do zapisów POZ, wskazała, że wykonawcy nie mieli obowiązku podawać w ofertach ilości planowanych stacji bazowych, a zatem sformułowany przez odwołującego (...) zarzut zaoferowania za małej ilości stacji jest oparty jedynie na domniemaniu odwołującego. Izba zaznaczyła także, iż z udzielonych przez wykonawcę (...) wyjaśnień (udzielonych w odpowiedzi na dodatkowe pytania zamawiającego) wynika, że wykonawca uwzględnił w swojej ofercie stacje bazowe zgodnie z wymaganiami siwz. Natomiast fakt wykonawca (...) nie wskazał w formularzu ofertowym modelu lub wersji terminala nie stanowi dowodu na zamiar wykorzystania tej możliwości i w konsekwencji (poprzez dostarczenie na etapie realizacji dowolnych radiotelefonów (...) np. starych/wycofanych z rynku) - na wynikającą z tego rażąco niską cenę oferty.

W ocenie Izby przepis art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie może powadzić do sytuacji, w której odwołujący zwolniony jest całkowicie choćby z uprawdopodobnienia swoich zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny innego wykonawcy. Dlatego też, ze względu na to, że argumenty odwołującego (...) nie znalazły potwierdzenia w okolicznościach faktycznych, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp uznano za niezasadny.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego informacji z KRK złożonej przez wykonawcę (...) dla p. D. P. - sygn. akt 999/19 i 1000/19 KIO stwierdziła, iż przedłożenie oświadczenia złożonego przed notariuszem nie ma znaczenia dla oceny przedmiotowej sprawy, ponieważ zgodnie z § 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) oświadczenie takie można złożyć jedynie w przypadku, gdy w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, czyli informacji z odpowiedniego rejestru. W Stanach Zjednoczonych informacja o niekaralności jest wydawana przez właściwe organy zarówno na poziomie stanowym i lokalnym (rejestry sądowe lub policyjne), jak i federalnym (rejestr (...)). Izba wskazała przy tym, że o ile zasadnym okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to biorąc jednak pod uwagę fakt, że przystępujący (...) przedstawił taką informację (wydaną przez (...)) na rozprawie oraz co istotniejsze Izba nakazała odrzucenie jego oferty, niezasadne byłoby nakazywanie zamawiającemu wzywania wykonawcy do uzupełnienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia dokumentów złożonych przez wykonawcę (...) jako tajemnicy przedsiębiorstwa - sygn. akt 999/19 i 1000/19 Izba odnosząc się do kwestii wykazu osób i certyfikatów dla specjalistów ds. wsparcia technicznego, stwierdziła, że należy zgodzić się z argumentami zamawiającego i przystępującego (...), że ujawnienie ww. dokumentów z pominięciem tylko nazwisk, nie chroni wykonawcy przed ujawnieniem tożsamości jego pracowników, gdyż pozostałe dane znajdujące się w tych dokumentach, w tym wykształcenie i doświadczenie, pozwalają w dalszym ciągu na ich identyfikację. Ze względu na powyższe, a przede wszystkim ze względu na nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy (...), Izba uznała, że niezasadne byłoby nakazywanie zamawiającemu ujawnienia ww. dokumentów.

Omawiając zarzut dotyczący wadium złożonego przez wykonawcę (...) - sygn. akt 1000/19 KIO stwierdziła, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego (...), że wymóg wpłaty wadium (w sposób wskazany w pkt IX.6 siwz) w sposób nieuzasadniony ogranicza efektywność gwarancji. Wskazane postanowienie gwarancji, nie stanowi, w ocenie Izby, jakiegokolwiek warunku, a jedynie standardowy wymóg formalny mający na celu upewnienie się przez gwaranta, że zapłaty żądają osoby upoważnione do tego po stronie zamawiającego. W ocenie Izby treść gwarancji zapewnia, że złożona gwarancja zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp był niezasadny.

Odwołując się do zarzutu dotyczącego oświadczeń z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp złożonych przez wykonawcę (...) - sygn. akt 1000/19 KIO stwierdziła, iż w tym zakresie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy (...) do uzupełnienia prawidłowych oświadczeń. Izba uznała bowiem, że przedłożone przez wykonawcę M. zaświadczenia dotyczyły spółek jako wykonawców, podczas gdy w świetle zapisów art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp wykonawca powinien był przedstawić oświadczenia odnoszące się do osób pełniących ww. funkcje w obu spółkach. KIO zaznaczyła przy tym, że z uwagi na to, iż przystępujący (...) przedstawił takie oświadczenie na rozprawie, a przede wszystkim - że Izba nakazała odrzucenie jego oferty, niezasadne byłoby nakazywanie zamawiającemu wzywania wykonawcy do uzupełnienia.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego informacji z KRK złożonej przez wykonawcę (...) dla p. J. R. i p. J. D. - sygn. akt 1000/19 Izba wskazała, że zarzut okazał się niezasadny. Pomimo bowiem wpisania w informacji z KRK jedynie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, nie ma podstaw do stwierdzenia, że złożone dokumenty nie obejmują także czynów, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp, albowiem w zapisy art. 7 ust. 1 zdanie drugie ustawy o Krajowym rejestrze karnym wskazują, że nie ma znaczenia, jaki przepis zostanie wskazany w zapytaniu o udzielenie informacji o osobie, gdyż bez względu na to, informacja udzielana w tej sprawie przez właściwy organ, będzie odnosiła się do wszystkich zapisów dotyczących tej osoby.

Reasumując, Izba stwierdziła, że potwierdził się przede wszystkim zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.

Od powyższego orzeczenia KIO, zamawiający Skarb Państwa - Komendant Główny Policji wniósł skargę, zaskarżając przedmiotowy wyrok w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu skarżący zarzucił:

1.  naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum (...) z uwagi na błędne wypełnienie formularza ofertowego w sytuacji, gdy zarzut ten dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO, co powinno skutkować stwierdzeniem nieważności postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 379 pkt 2 kpc;

2.  naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum (...) z uwagi na błędne wypełnienie formularza ofertowego w sytuacji, gdy należało przyjąć, że Odwołujący oraz wykonawca wezwany do przystąpienia nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby, co powinno skutkować stwierdzeniem nieważności postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 379 pkt 2 KPC;

3.  naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że dokumenty złożone przez konsorcjum (...) w zakresie potwierdzenia niekaralności Pana D. P. podlegają uzupełnieniu w sytuacji, gdy są one złożone prawidłowo;

4.  naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że oświadczenia konsorcjum (...) w zakresie braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy muszą podlegać uzupełnieniu, w sytuacji, gdy oświadczenia te są złożone prawidłowo.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie obu odwołań;

2.  zasądzenie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. (...) S.A. oraz (...) na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów procesu za II instancję (odwołanie o sygn. atk KIO 1000/19). w tym kosztów' zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

3.  zasądzenie od wykonawców' wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. (...) Sp. z o.o. oraz (...) oraz (...) Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów procesu za II instancję (odwołanie o sygn. akt KIO 999/19), w tym kosztów' zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

1)  ponowne rozstrzygnięcie o kosztach za I instancję.

Od wyroku KIO skargę wniósł także uczestnik postępowania konsorcjum w składzie: (...) sp. z o.o. z siedzibą w (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. , zaskarżając go w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu skarżący zarzucił:

1.  naruszenie art. 190 ust. 7 PZP, poprzez brak wszechstronnej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym, przejawiający się dokonaniem wybiórczej, niepełnej interpretacji Specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu ( (...)) oraz zebranego w Postępowaniu materiału dowodowego w zakresie istotnym dla oceny oferty Skarżącego, co doprowadziło do rażąco błędnego uznania, iż oferta Skarżącego złożona w Postępowaniu podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ,

2.  art. 65 § 1 KC w zw. z art. 14 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wykładni pkt. 14.4 i pkt. 2 oferty Skarżącego w sposób sprzeczny z zasadami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 § 1 KC, tj. z zasadą wykładni obiektywnej, zasadą wykładni zmierzającej do utrzymania zgodności czynności z prawem oraz zasadą wykładni SIWZ na korzyść wykonawcy, poprzez rażąco błędne przyjęcie, że Skarżący nie wskazał w formularzu ofertowym modelu/wersji radiotelefonu noszonego, podczas gdy model i wersja radiotelefonu noszonego została faktycznie przez Skarżącego wskazana, zgodnie z wymaganiami określonymi w formularzu ofertowym i SIWZ, a także poprzez arbitralne i nieuprawnione przyjęcie, że Skarżący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z SIWZ oraz nieuzasadnione pominięcie przez KIO treści pkt. 2 oferty Skarżącego i uznanie, iż oświadczenie o zgodności przedmiotu oferty z SIWZ zawarte w tym punkcie jest pomijalne i de facto nie potwierdza zgodności oferty z SIWZ. Dodatkowo KIO dopuściła się naruszenia art. 65 § 1 KC poprzez zaniechanie łącznej i całościowej wykładni oświadczeń Skarżącego zamieszczonych w pkt. 14.4 i pkt. 2 jego oferty, podczas gdy zastosowanie prawidłowych zasad interpretacyjnych ww. oświadczeń pozwala jednoznacznie potwierdzić, iż oferta ta spełnia wymagania SIWZ,

3.  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 87 ust. 1 PZP i art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące rażąco błędnym przyjęciem, iż Zamawiający nie może opierać się na własnej wiedzy i ogólnie dostępnych informacjach na temat dostępnych na rynku produktów spełniających wymagania Zamawiającego, a oferta Skarżącego złożona w Postępowaniu podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ bez konieczności jej uprzedniego wyjaśnienia lub poprawienia, co dodatkowo prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w Postępowaniu,

4.  naruszenie art. 26 ust. 3 PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt 14 PZP i art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 PZP oraz par. 7 ust. 1 pkt 1 i par. 5 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 roku (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące rażąco błędnym przyjęciem, iż konieczne byłoby wezwanie Skarżącego przez Zamawiającego do uzupełnienia informacji o niekaralności Członka Zarządu obu Spółek wchodzących w skład konsorcjum - Skarżącego, tj. Pana D. P. na poziomie federalnym i wezwanie Skarżącego do uzupełnienia prawidłowych oświadczeń dotyczących braku przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 25 ust. 5 pkt 5 i 6 PZP, pomimo, iż przedłożone przez Skarżącego w toku Postępowania dokumenty dotyczące obu ww. kwestii są prawidłowe i skutecznie potwierdzają brak przesłanek wykluczenia Skarżącego z Postępowania,

5.  naruszenie art. 325 KPC, poprzez wadliwe oznaczenie w sentencji zaskarżonego wyroku strony postępowania - przystępującego do postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO 999/19 po stronie Zamawiającego - konsorcjum (...), polegające na wymienieniu wśród partnerów tego konsorcjum także spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w P., która faktycznie nie brała udziału w ww. Konsorcjum, ani w samym Postępowaniu,

6.  lnaruszenie art. 189 ust. 2 pkt. 3 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia obu odwołań rozpatrywanych w sprawach o sygnaturach akt KIO 999/19 i KIO 1000/19, jako wniesionych po upływie terminu określonego w PZP.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez merytoryczne rozpatrzenie odwołania z dnia 31 maja 2019 roku wniesionego przez Uczestnika postępowania - konsorcjum w składzie (...), rozpoznawanego w sprawie o sygnaturze akt KIO 1000/19 oraz odwołania z dnia 31 maja 2019 roku wniesionego przez Uczestnika postępowania - konsorcjum w składzie (...) sp. z o.o., (...). i (...) sp. z o.o. rozpoznawanego w sprawie o sygnaturze akt KIO 999/19,

2.  odrzucenie obu tych odwołań,

3.  ewentualnie - w przypadku uznania przez Sąd, iż w sprawie nie zachodzą przesłanki odrzucenia obu ww. odwołań - oddalenie obu tych odwołań w całości.

Ponadto skarżący wniósł o:

1.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu skargi,

2.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturach akt KIO 999/19 i KIO 1000/19 oraz w aktach Postępowania na okoliczność ich treści oraz na okoliczność stanu faktycznego przedstawionego w treści uzasadnienia niniejszej skargi,

3.  zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zamawiającego Skarbu Państwa - Komendanta Głównego Policji (...) S.A. oraz (...) wniósł o:

1.  rozpoznanie skargi Zamawiającego łącznie ze skargą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych rozpoznawanej pod sygnaturą akt XXIII Ga 1045/19 a dotyczącej tego samego postępowania przetargowego;

2.  oddalenie skargi Zamawiającego;

3.  zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów powstępowania wywołanego wniesieniem skargi wraz z kosztami zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Obie skargi podlegały oddaleniu.

Przy czym należy zaznaczyć, iż badaniu podlegały jedynie zarzuty zawarte w skardze Zamawiającego, natomiast skarga wniesiona przez przystępującego do postępowania konsorcjum (...) podlegała oddaleniu z innych względów, aniżeli niezasadność zarzutów.

Przechodząc w pierwszej kolejności do omówienia zasadniczych powodów oddalenia skargi wykonawcy konsorcjum (...) należy wskazać, iż wynikają one z utraty legitymacji czynnej do występowania w niniejszym postępowaniu.

Otóż jak wskazano we wstępnej części uzasadnienia, KIO w pkt. 1. wyroku z dnia 18 lipca 2019 r. nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum (...).

Pismem z dnia 30 lipca 2019 r. Zamawiający wykonał orzeczenie KIO odrzucając ofertę konsorcjum (...), powołując się na wadliwości oferty stwierdzone w przedmiotowym orzeczeniu, przy czym jako podstawę odrzucenia wskazano w jednym punkcie wprost wyrok KIO, a w kolejnych punktach powołano inne okoliczności nie będące podstawą orzeczenia Izby.

W dniu 9 sierpnia 2019 r. wykonawca konsorcjum (...) zaskarżyło powyższą decyzję zamawiającego wnosząc odwołanie od decyzji do KIO.

Następnie konsorcjum (...) w dniu 23 sierpnia 2019 r. cofnęło wniesione odwołanie, na skutek czego KIO postanowieniem z tego samego dnia umorzyło postępowanie odwoławcze (o sygn. KIO 1557/19) zainicjonowane odwołaniem z dnia 9 sierpnia 2020 r.

Orzeczenie KIO z dnia 23 sierpnia 2019 r . nie zostało zaskarżone, stając się tym samym prawomocne. To zaś oznacza, że decyzja Zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. o odrzuceniu oferty (...) stała się prawomocna.

W ocenie Sądu Okręgowego powyższa sekwencja zdarzeń prowadzi w oczywisty sposób do wniosku, iż skarga wniesiona przez wykonawcę konsorcjum (...) powinna podlegać oddaleniu.

Należy w tym miejscu bowiem podkreślić, iż Zamawiający wydając decyzję z dnia 30 lipca 2019 r. o odrzuceniu oferty konsorcjum (...) wskazał nie tylko na brak wskazaniu w formularzu ofertowym modelu/wersji radiotelefonu, ale również na sześć innych podstaw odrzucenia. Przyczyny te nie były zaś objęte żadnym postępowaniem odwoławczym, czy skargowym. Wobec tego, nawet gdyby Sąd Okręgowy podzielał stanowisko skarżącego, co do niezasadności orzeczenia Izby z dn. 18 lipca 2019r., to i tak, z uwagi na powołanie się przez Zamawiającego w swojej decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum (...) na 6 innych przyczyn, decyzja ta musiałaby być uznana za pozostającą w mocy.

Podmiot ten definitywnie utracił statusu uczestnika postępowania, wobec czego zarówno rozstrzygnięcia podjęte w niniejszym postępowaniu, jak i w innych postępowaniach nie mogą doprowadzić do uzyskania przez niego zamówienia publicznego.

Przede wszystkim trzeba podkreślić, iż to wspomniana wyżej utrata statutu uczestnika postępowania, a w zasadzie wynikający z niej brak możliwości uzyskania zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia oceny legitymacji czynnej konsorcjum (...) do występowania w niniejszym postępowaniu skargowym.

Na wstępie należy wyjaśnić, iż na system środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych składają się dwie instytucje: odwołanie oraz skarga, które zasadniczo tworzą system dwuinstancyjny. Krąg podmiotów, którym służy legitymacja czynna do wnoszenia środków ochrony prawnej, jest określony w art. 179 ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie zaś z ust. 1 tego przepisu uprawnionymi są wykonawcy, uczestnicy konkursu, a także inne podmioty, o ile spełnione są omówione wyżej przesłanki interesu, szkody i naruszenia przepisów ustawy.

Co oczywiste posiadanie legitymacji czynnej przez wnoszącego środek ochrony prawnej podlega, w zależności od jego rodzaju, badaniu przez KIO lub sąd. Sąd Okręgowy natomiast, realizując powyższą powinność doszedł do wniosku, iż skarżącemu konsorcjum (...), w świetle regulacji art. 179 ust. 1 Pzp legitymacja czynna w niniejszym obecnie już nie przysługuje.

Brak legitymacji skarżącego wynika zaś z braku interesu prawnego. Jak już bowiem wyżej wskazano, konsorcjum (...) utraciło przymiot uczestnika postępowania a tym samym szansę na uzyskanie zamówienia w ramach postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.

Posiadanie interesu w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 musi zostać bowiem ocenione pod kątem osiągnięcia zamierzonego celu - uzyskania zamówienia w kontekście zasadności i możliwości podnoszenia zarzutów względem czynności, czy zaniechań zamawiającego. Taki kontekst sytuacyjno-prawny, czyli zespół okoliczności, który faktycznie umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia, pozwala na uznanie posiadania interesu (Nowicki Józef Edmund. Artykuł 179. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer Polska, 2019).

Należy zaznaczyć, iż dotychczasowe orzecznictwo KIO wykazywało tendencję do zawężonego rozumienia pojęcia „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. W myśl tego orzecznictwa, należało pod tym rozumieć interes w uzyskaniu zamówienia w konkretnym postępowaniu przetargowym, tzn. odwołanie takiego wykonawcy musiało być ukierunkowane wprost na uzyskanie decyzji zamawiającego o udzieleniu mu zamówienia. Natomiast wykonawca, którego ofertę odrzucono, i który od tego rozstrzygnięcia się nie odwołał lub też odwołanie zostało oddalone przed rozstrzygnięciem przetargu, uznawany jest za niemającego interesu w uzyskaniu danego zamówienia, gdyż skutkiem jego odwołania mogłoby być co najwyżej unieważnienie postępowania.

Kontynuując powyższe rozważania należy również wyraźnie zaznaczyć, iż powyżej zarysowane uwagi odnoszą się nie tylko do badania istnienia interesu w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp przy odwołaniu wnoszonym do Krajowej Izby Odwoławczej, ale również do innego środka ochrony prawnej jakim jest skarga do sądu. Jest to oczywisty wniosek zważywszy na treść omawianego przepisu. Ustawodawca bowiem postawił wymóg istnienia interesu w udzieleniu zamówienia nie tylko przy wnoszeniu odwołania do KIO ale również skargi do sądu. Niewątpliwie oba środki ochrony prawnej nakierowane są na dążenie do uzyskania zamówienia publicznego poprzez zwalczanie niekorzystnych rozstrzygnięć czy to zamawiającego, czy to Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym stwierdzenie braku interesu w uzyskaniu danego zamówienia powoduje jednocześnie zaistnienie materialnoprawnej przeszkody (przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp mają charakter przesłanek materialnoprawnych) w ochronie swoich praw czy to na gruncie postępowania odwoławczego czy to w postępowaniu skargowym.

Mając na względzie wyżej poczynione rozważania należy wskazać, iż stwierdzenie braku spełnienia którejkolwiek z przesłanek materialnoprawnych warunkujących skorzystanie ze środków ochrony prawnej (a więc braku legitymacji procesowej czynnej), w tym braku interesu w udzieleniu zamówienia, prowadzi do ich oddalenia bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w środku zaskarżenia.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy podkreślić, że pismo zamawiającego z dn. 30 lipca 2019r. zawierało, jak wskazano wcześniej zarówno element odwołujący się do wyroku izby z dn. 19 lipca 2019r., jak też 6 innych podstaw odrzucenia oferty konsorcjum (...).

Należy zgodzić się, z bezspornym między stronami postępowania stwierdzeniem, że powołanie wyroku KIO jako przyczyny odrzucenia nie może stanowić o utracie statusu wykonawcy z powodu okoliczności będących podstawą ww. orzeczenia, albowiem jest ono wynikiem zastosowania przepisu art. 197 pzp. Nadto należy w tym miejscu wskazać na uchwałę Sądu Najwyższego z 24.11.2005 r. (sygn.. III CZP 85/05, publik. OSN 2006, Nr 10, poz. 161), z której uzasadnienia wynika, że jeżeli wyrok Zespołu Arbitrów (obecnie KIO) jest skuteczny i wykonalny, to zamawiający zobowiązany jest go wykonać, a ewentualne wniesienie skargi do sądu nie wstrzymuje jego wykonania. Nadal jednak toczy się postępowanie skargowe zainicjowane przez wykonawcę wcześniejszym środkiem ochrony prawnej (odwołaniem) i wyrok sądu może zmienić rozstrzygnięcie Izby. W konsekwencji w ramach danego postępowania sensu largo ma on nadal interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp.

Jednakże pismo zamawiającego z dn. 30 lipca 2019r. zawierało, obok ww. przyczyny odrzucenia oferty konsorcjum (...), szereg innych zarzutów szczegółowo opisanych, które również stanowiły samoistne podstawy odrzucenia oferty. Nie zostały one w żaden sposób ostatecznie zakwestionowane co oznacza, że prawomocne umorzenie postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem konsorcjum (...) (na ich podstawie) doprowadziło do sytuacji, w której decyzja zamawiającego stała się „prawomocna”, a konsorcjum utraciło status wykonawcy niezależnie od tego jakie orzeczenie (pozytywne lub negatywne) w niniejszej sprawie by zapadło. Konsorcjum nie uzyskałoby bowiem zamówienia, nawet gdyby wyrok sądu miał charakter reformatoryjny.

Nie można się także zgodzić z argumentacją zamawiającego, że ma on prawo do zmiany decyzji w każdym momencie i wycofania się z decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum (...) na podstawie okoliczności wskazanych w piśmie z dn. 30 lipca 2019r.

Po pierwsze, takie działanie prowadziłoby do ogromnej niepewności w obrocie i w postępowaniach przetargowych, albowiem zgodnie z argumentacją zamawiającego każda jego decyzja, aż do dnia wykonania umowy, mogłaby zostać cofnięta, także decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty, unieważnienia przetargu itp. Przy czym takie działanie nie byłoby w żaden sposób ograniczone w czasie. Wykonanie umowy może bowiem trwać nawet i kilka lat lub kilkanaście lat.

Po drugie, należy wskazać, że Sąd Okręgowy działa na podstawie przepisów postępowania apelacyjnego stosowanych odpowiednio (art. 198a ust. 1 pzp). W tej sytuacji bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący na dzień zamknięcia rozprawy (art. 316 kpc), a na dzień 29 czerwca 2020r. nie było żadnej informacji ze strony zamawiającego o wycofaniu się z zarzutów postawionych wobec konsorcjum (...) pismem z dn. 30 lipca 2019r. Dlatego nadal przedstawiona powyżej argumentacja jest zasadna.

Mając na uwadze całość poczynionych wyżej rozważań w odniesieniu do skargi Konsorcjum (...), Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, iż w związku z „prawomocnym” odrzuceniem oferty na podstawie pisma z dn. 30 lipca 2019r. i wynikającą z tego niemożnością uzyskania zamówienia (niezależnie od innych wniesionych środków ochrony prawnej) konsorcjum (...), wobec nie wypełnienia jednej z przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, utraciło legitymację procesową czynną do występowania w niniejszym postępowaniu. Z powyższych względów Sąd Okręgowy oddalił skargę wniesioną przez konsorcjum (...).

Przechodząc do omówienia skargi wniesionej przez Zamawiającego, należy stwierdzić, iż z uwagi na bezzasadność zarzutów w niej sformułowanych, podlegała ona oddaleniu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy stwierdzić iż nie mógł on zyskać aprobaty.

W tym zakresie trzeba bowiem zauważyć (na co zwrócono również uwagę w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia), iż w treści art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, mowa jest o wyroku Izby lub sądu. Tymczasem orzeczenie KIO z dnia 14 maja 2019 r. (sygn. KIO 649/19) do którego nawiązuje skarżący w przedmiotowym zarzucie, zapadło w formie postanowienia nie zaś wyroku.

Oczywiście Sąd Okręgowy zasadniczo podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu orzeczenia Izby, co do tego, że interpretacja przesłanek odrzucenia odwołania, o jakich mowa w art. 185 ust. 6 Pzp, powinna mieć zasadniczo restrykcyjny charakter. Niedopuszczalnym jest tym samym interpretowanie tego przepisu w sposób rozszerzający. Takie stanowisko jest motywowane ogólną zasadą dostępności środków ochrony prawnej (która znajduje swoje ostateczne oparcie w konstytucyjnej zasadzie prawa do sądu – vide art. 45 oraz art. 77 ust. 2 Konstytucji).

Jednakże należy zaznaczyć, iż o bezzasadności powyższego zarzutu zdecydowało nie samo restrykcyjne, ścisłe odczytanie treści art. 185 ust. 6 Pzp, a zasadnicze konsekwencje wynikające z posłużenia się w tym przepisie pojęciem wyroku. Trzeba bowiem mieć na uwadze, że w świetle art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie.

Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż ustawodawca wydanie wyroku przez Izbę przewidywał wyłącznie w przypadku uwzględnienia lub oddalenia odwołania. Te zaś rozstrzygnięcia nieodłącznie wiążą się z merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy. Jednocześnie ustawodawca w zdaniu drugim omawianego przepisu wyraźnie zaznaczył, iż pozostałych przypadkach, a więc wszędzie tam gdzie nie dochodzi do merytorycznego rozpoznania sprawy, Izba wydaje postanowienie. Tym samym twierdzenia jakoby regulacja art. 185 ust. 6 Pzp odnosiła się do wszystkich orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej jest całkowicie chybiona. Sam fakt, iż przedmiotowe postanowienie kończyło to konkretne postępowanie odwoławcze nie oznacza, iż ma ono walor wyroku. Jak już bowiem wskazano wyrok stanowi merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. Jeżeli więc ustawodawca w art. 185 ust. 6 Pzp nie pozwala na korzystanie z środków ochrony prawnej co do czynności zamawiającego wykonanych zgodne z wyrokiem Izby lub sądu, to jest to uzasadnione właśnie tym, że wydanie wyroku (w szczególności jeśli zawiera on wiążące dla zamawiającego nakazy) oznacza, że określone czynności zamawiającego były już przedmiotem merytorycznej oceny i nie jest zasadnym ponowne poddawanie ich takiej ocenie. Tym samym nie sposób zgodzić się ze skarżącym, aby wykonawcom (...) oraz (...), nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty (...) z powodu sposobu wypełnienia formularza ofertowego.

Z tych samych przyczyn nie sposób podzielić stanowiska skarżącego (Zamawiającego) co do naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podobnie bowiem jak w art. 185 ust. 6 Pzp, ustawodawca również w art. 189 ust. 2 pkt 5 wyraźnie uzależnił możliwość odrzucenia odwołania od wcześniejszego zapadnięcia wyroku (czy to przed KIO czy też przed sądem). Skoro więc skarżący swoją argumentację w zakresie tego zarzutu opiera na orzeczeniu KIO z dnia 14 maja 2019 r. które miało postać postanowienia, to tym samym zarzut ten nie może zyskać aprobaty.

W ocenie Sądu Okręgowego akceptacji nie mogły zyskać również zarzuty naruszenia art. 190 ust. 7 Pzp.

Sąd Okręgowy podziela w całości i uznaje za własne rozważania Izby poczynione w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia w odniesieniu do zarzutów dotyczących dokumentów złożonych przez Konsorcjum (...) (w zakresie potwierdzenia niekaralności Pana D. P. oraz oświadczenia co do braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy)

Skarżący zdaje się nie zauważać, iż Izba w uzasadnieniu swojego orzeczenia wyraźnie wskazała, iż Konsorcjum (...) przedstawiło informację wydaną przez (...) (co do niekaralności D. P.). Z powyższych względów, a także (w głównej mierze) z uwagi na nakazanie odrzucenia oferty (w związku z niewłaściwym wypełnieniem formularza) Izba uznała za niezasadne nakazywanie zamawiającemu wzywania wykonawcy do uzupełnienia.

Z tych samych względów tj. uzupełnienia dokumentacji na rozprawie oraz nakazania odrzucenia oferty Izba nie nakazała również uzupełnienia dokumentacji w zakresie oświadczeń o braku wydania prawomocnego wyroku skazującego sądu co do osób zasiadających w zarządzie podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Stanowisko zaprezentowane przez Izbę świadczy więc o tym, iż stwierdzone naruszenia nie miały żadnego wpływu na treść orzeczenia.

Jedynie na marginesie należy stwierdzić, iż argumentacja skarżącego w tym względzie jest chybiona. W odniesieniu do zaświadczenia o niekaralności D. P. należy zaznaczyć, iż skarżący w żaden sposób nie wykazał aby przedłożone pierwotnie zaświadczenie dotyczyło karalności na poziomie kraju, a nie tylko na poziomie stanowym. Należy zaznaczyć, iż to właśnie skarżący chcąc podważyć stanowisko Izby w tym względzie powinien wykazać w tym zakresie odpowiednią inicjatywę dowodową. Argumentacja oparta na domniemaniu (niczym nie popartym), iż złożone zaświadczenie dotyczy informacji o karalności na terenie całego kraju, nie może tym samym zyskać aprobaty. Samo również odwołanie się do aktu prawnego stanowiącego podstawę wydania zaświadczenia, niczego w tym względzie nie zmienia. Skarżący bowiem w żaden sposób nie uargumentował w jaki sposób powołany przez niego akt prawny rzutował na zakres danych ujawnionych w zaświadczeniu. Brak tu bowiem nie tylko samego wskazania czy powyższy akt prawny został wydany na poziomie stanowym czy też krajowym, ale przede wszystkim odwołania się do konkretnych przepisów w nim zawartych, które jasno wskazywałyby na zakres informacji o karalności udzielanych w oparciu o jego postanowienia.

Podobnie nietrafiona jest argumentacja odnosząca się do oświadczenia co do braku skazania osób wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. Skarżący w żaden sposób nie odniósł się bowiem do zasadniczego argumentu powołanego przez Izbę, a mianowicie tego, że złożone pierwotnie oświadczenia nie spełniały wymogów art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp, albowiem odnosiły się do samych spółek jako wykonawców, gdzie tymczasem w świetle powyższej regulacji oczywistym jest, iż takie oświadczenia powinny dotyczyć osób fizycznych będących wykonawcami lub pełniących określoną funkcję w spółce będącej wykonawcą.

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 198 f ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp Sąd oddalił skargę Zamawiającego (pkt I. wyroku) oraz wykonawcy Konsorcjum (...) (pkt. IV.).

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł oddzielnie dla każdej z wniesionych skarg, albowiem pomimo połączenia do wspólnego rozpoznania skarg wniesionych przez Zamawiającego oraz konsorcjum (...) od orzeczenia KIO z dnia 18 lipca 2019 r., sprawy te w dalszym ciągu mają charakter odrębny i wymagają odrębnego rozstrzygnięcia.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zawarte w pkt. II., III., V. i VI wyroku Sądu Okręgowego, wydane zostały na podstawie art. 198f ust. 5 Pzp.

Kosztami postępowania, obejmującymi koszty zastępstwa procesowego w kwocie 12.500,00 zł obciążono:

- w pkt. II. wyroku – Skarb Państwa – Komendanta Głównego Policji z siedzibą w W. na rzecz konsorcjum (...);

- w pkt. V. wyroku – konsorcjum (...) na rzecz konsorcjum (...);

- w pkt. VI. wyroku – konsorcjum (...) na rzecz konsorcjum (...).

Wysokość tych kosztów wynika z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (w brzmieniu po nowelizacji z 27 października 2016 r.)

Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna bowiem prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca jednocześnie nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw.

Dlatego też zasądzone koszty zostały oszacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, który w tym wypadku został utożsamiony z wartością przedmiotu zamówienia.

Monika Skalska

Paweł Kieta

Wiktor Piber