Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 356/20

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1.  Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Radomsku z dnia 17 grudnia 2019 roku w sprawie II K 96/17

1.2.  Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3.  Granice zaskarżenia

1.1.1.  Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2.  Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4.  Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5.  Ustalenie faktów

1.1.3.  Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

1.1.4.  Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6.  Ocena dowodów

1.1.5.  Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1.1.6.  Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Obrazy przepisów postępowania, tj. art. 410 kpk, art. 7 kpk, art, 5§ 2 kpk art. 92 kpk, art. 193 kpk i art. 366 kpk i art. 167 kpk.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzuty są chybione. Sąd Rejonowy dokonał prawidłowej i kompleksowej oceny całości materiału dowodowego. Liczne prywatne opinie, dokumenty i wyroki wydawane w innych sprawach, na które powołuje się apelant, nie były dla sądu wiążące i nie mogą naruszyć jego samodzielności jurysdykcyjnej. Obrońca nie wykazał, aby miały one wpływ na treść wyroku. Strona może składać prywatne opinie, ekspertyzy i orzeczenia w innych sprawach, ale skoro nie wykazała, że opinie sądowe dopuszczone w przedmiotowej sprawie są wadliwe, to pozostaje to bez wpływu na treść orzeczenia nawet, jeżeli Sąd pierwszej instancji się do tych pism nie odniesie.

Tymczasem opinia sądowa przeprowadzona w tej sprawie jest pełna, jasna, logiczna i zasługuje na aprobatę, a jej wnioski są zbieżne z przeprowadzonym eksperymentem procesowym i z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Przecież przebieg i wynik tego eksperymentu jest oczywisty i jednoznaczny – po wrzuceniu bilonu do automatu rozpoczęła się gra losowa, na wynik której gracz nie miał i nie mógł mieć realnego wpływu, nie doszło również do zawarcia żadnej umowy podlegającej rygorom prawa bankowego, gracz był w pełni anonimowy. Tym samym wszelkie zarzuty związane z przeprowadzeniem tego eksperymentu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego są chybione – nie była to żadna skomplikowana i wymagająca nadzwyczajnych predyspozycji czynność. Dlatego Sąd słusznie pooddalał wnioski dowodowe obrony i oparł się na treści opinii sądowej dopuszczonej w tej sprawie oraz na wynikach eksperymentu procesowego.

Tym samym prawidłowo ocenił materiał dowodowy, w tym wyjaśnienia oskarżonego i ustalił jego sprawstwo i winę. Zabezpieczone automaty służyły do uprawiania hazardu, gra na nich miała charakter losowy, a twierdzenie, że w podrzędnym lokalu przypadkowy klient wrzucający sobie po 5 złotych do „ maszyny” i zabijający w ten sposób czas zawiera „ krótkoterminową transakcję finansową na opcjach walutowych” jest absurdalne i obraża zdrowy rozsądek jako niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (będzie o tym jeszcze mowa w części uzasadnienia związanej z omawianiem zarzutów naruszenia prawa bankowego). Słusznie uznano, że oskarżony miał tego świadomość, albowiem profesjonalnie i na dużą skalę ogólnopolską organizuje on tego typu gry, a przedmiotowa sprawa stanowi jedynie wycinek jego działalności. Dlatego działał w sposób umyślny, gromadzenie przez niego prywatnych opinii i ekspertyz stanowiło element jego działalności nakierunkowany na uniknięcie przyszłej odpowiedzialności karno – skarbowej (będzie to jeszcze poruszane w dalszej części uzasadnienia związanej z zarzutem naruszenia art. 10 § 4 kks).

Dlatego Sąd nie miał obowiązku dopuszczania w tej sprawie opinii biegłego z zakresu instrumentów finansowych, bo ta cała legenda o „ zawieraniu krótkoterminowych transakcji finansowych” jest jedynie fasadą, pozorem, za którym w tym systemie (Csani) kryje się zwykły automat do gry losowej nie dający przeciętnemu graczowi żadnej szansy na wpływ na wynik gry.

Nie zachodziły w tej sprawie również żadne nieusunięte wątpliwości w rozumieniu art. 5 § 2 kpk, albowiem zostały one rozwiane w drodze rzetelnej oceny dowodów, a to, że apelant z tą oceną się nie zgadza nie jest równoznaczne z obiektywnym zaistnieniem takich wątpliwości.

Wniosek

O uniewinnienie

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wyrok jest słuszny a apelacja bezzasadna.

3.2.

Obrazy prawa materialnego, tj. art. 19 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i art. 7 a oraz 5 ust. 2 pkt 4 prawa bankowego oraz przepisów rozporządzenia dotyczących instrumentów finansowych oraz art. 2 ust. 3 - 5 i art. 14 ust. 1 u.g.h oraz art. 10 § 4 kks

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzuty są chybione. Nie mogło dojść do naruszenia Prawa Bankowego, ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz przepisów rozporządzenia dotyczących instrumentów finansowych, na jakie powołuje się apelant, bo w tej sprawie nie dochodziło do żadnej transakcji bankowej czy finansowej, a już z pewnością nie do zawierania „ krótkoterminowych transakcji finansowych na opcjach walutowych”. Jak wyżej wspomniano, jest to jedynie fasada, próba przykrycia rzeczywistego hazardowego charakteru gry. Ustalenia faktyczne Sądu Rejonowego są w tej materii słuszne – a skoro tak, to przy takich ustaleniach nie może być nawet mowy o zastosowaniu w.w przepisów, więc zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez ich niezastosowania lub złe zinterpretowanie jawi się jako akademickie nieporozumienie. Dość powiedzieć, że obrońca całkowicie pomija, iż do zawarcia takich transakcji, aby mogły one mieć w ogóle miejsce i korzystać z ochrony prawa bankowego, wymagana jest umowa.

Do działalności oskarżonego nie mogło mieć zastosowania wyłączenie z art. 7 a Prawa bankowego – i nie chodzi nawet o to, czy firma w ramach których oskarżony działał była instytucją finansową w rozumieniu prawa bankowego ( a tylko do takiej może mieć zastosowanie art. 7 a Prawa bankowego), ale o to, że potencjalny gracz wrzucający monetę do tych automatów nie zawierał żadnej umowy dotyczącej terminowej operacji finansowej.

Zastosowanie przepisu art. 7a Prawa bankowego, możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd ( por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 15 stycznia 2019 r. III SA/Łd 931/18, opubl. legalis). W tym analizowanym przypadku nie ma żadnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornych urządzeń zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Brak jest też podstaw by mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z urządzeń CSANI, skoro jej działanie ograniczało się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane, nie wie kto je skład a.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że skarżący poza ogólnikowymi twierdzeniami nie przedstawił istotnych dowodów na wykazanie, jakoby klient odwiedzający podrzędne lokale w których umieszczone były automaty i wrzucający dla zabicia czasu bilon do kwestionowanych automatów zawierał umowę na krótkoterminowe operacje finansowe, co z gruntu czyni niezasadnym zarzuty apelacji . Ustawodawca w art. 7 a Prawa bankowego stanowi o potrzebie zawierania umów, których przedmiotem są terminowe operacje finansowe, zaś z akt przedmiotowej sprawy nie wynika, aby takie umowy były przez oskarżonego zawierane z grającym na transfer środków finansowych do dostawcy instrumentów finansowych. Nie stanowi zawarcie takiej umowy wrzucenie przez anonimowego gracza paru złotych do automatu.

Z analizy akt sprawy i prawidłowo dokonanych przez Sąd Rejonowy ustaleń stanu faktycznego wynika, że na zabezpieczonych automatach nie dochodziło do obrotu terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, o których mowa w art. 7 a Prawa bankowego, lecz do uprawiania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu odwoławczego przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że kontrolowane urządzenie umożliwiały prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy hazardowej. W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać twierdzenia, że przepisy ustawy hazardowej nie miały w sprawie w ogóle zastosowania, albowiem wyłączenie z art. 7a Prawa bankowego, na które powołuje się apelant, nie dotyczy urządzania gier losowych na automatach.

Nie można mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z zakwestionowanych w tej sprawie urządzeń, skoro ich działanie ograniczało się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane nie wiedział kto je składa. Opcja walutowa jest instrumentem finansowym pozwalającym zarządzać ryzykiem walutowym dzięki zabezpieczeniu ceny zakupu lub sprzedaży waluty w określonym czasie w przyszłości. Daje nabywcy prawo do zakupu lub sprzedaży waluty w przyszłości po dziś ustalonym kursie, w zamian wystawca otrzymuje ustaloną premię. Obstawianie przez grającego tendencji na rynkach walutowych, których nie jest on w stanie przewidzieć, pozwala uznać, że urządzenie umożliwia grę hazardową i tak jest wykorzystywane ( por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 8 marca 2018 roku II SA/Rz 7/18, opubl. Legalis ).

Powyższe wnioski Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim nie są odosobnione. Co prawda obrońca powołuje się na szereg korzystnych dla przedstawionej przez niego koncepcji orzeczeń, w dodatku część z przywoływanych judykatów to wyroki uchylające orzeczenia pierwszej instancji, a więc takie, które nie przesądzały merytorycznie sprawy. Jednak apelant równocześnie skrzętnie pomija niekorzystny dla siebie fakt, że już od co najmniej czterech lat ugruntowała się stabilna, konsekwentna i jednoznaczna linia orzecznicza Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, które wielokrotnie wypowiadały się, iż urządzenia (...) nie są żadnymi terminalami służącymi operacjom finansowym, ale automatami do gier, w rozumieniu przepisów ustawy hazardowej ( por wyroki: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 15 stycznia 2019 r. III SA/Łd 931/18, opubl. Legalis, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 8 marca 2018 roku II SA/Rz 7/18, opubl. Legalis, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie w wyroku z dnia 1 marca 2018 roku w sprawie II SA/Rz 63/18 opubl. Legalis,: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Kielcach z dnia 28 grudnia 2018 r. II SA/Ke 724/18; Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Kielcach z dnia 23 stycznia 2019 r.,II SA/Ke 773/18, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Kielcach z dnia 27 lutego 2019 r. II SA/Ke 22/19, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Kielcach z dnia 16 stycznia 2019 r. II SA/Ke 774/18, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Rzeszowie z dnia 9 października 2018 r. II SA/Rz 958/18, a także wiele innych).

Tym samym – wobec trafności ustaleń faktycznych - całkowicie chybione są podnoszone w apelacji zarzuty obrazy prawa materialnego, tj, art. 2 ugh i i art. 14 ugh, art. 7 a Prawa bankowego, ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a także przepisów rozporządzeń przywoływanych w apelacji. To skarżący nadużywa pojęć z prawa bankowego i finasowego, albowiem wykorzystuje je dla pozoru i przykrycia rzeczywistej hazardowej działalności oskarżonego. Dlatego nie doszło w tej sprawie do obrazy prawa materialnego ( ani prawa bankowego ani przepisów dotyczących obrotu instrumentami finansowymi i instytucji finansowych ani prawa karnego skarbowego, ani przepisów ustawy hazardowej). W szczególności zabezpieczone urządzenia były automatami do gier w myśl tzw ustawy hazardowej. Co do naruszenia art. 14 ust. 1 ugh przez jego zastosowanie podczas, gdy zdaniem obrońcy nie został on skutecznie notyfikowany, to apelant nie ma tu racji, wylano na ten temat morze atramentu, więc Sąd Okręgowy nie będzie tych argumentów powielał, wszak już Sąd Rejonowy wskazał je w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ( i Sąd Okręgowy rozumowanie Sądu Rejonowego aprobuje).

Odrzucić należy zarzuty obrońcy związane z rzekomym działaniem oskarżonego w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu ( zarzuty braku zastosowania art. 10 § 4 kks). W realiach przedmiotowej sprawy oskarżony podejmując się przypisanego czynu miał dostateczne sygnały, że jego interpretacja prawa może nie być słuszna. I nie ma znaczenia, że wówczas nie toczyły się przeciwko niemu żadne postępowania karno – skarbowe. Oskarżony jako biznesmen podejmujący działalność gospodarczą w branży gier hazardowych działał nie w błędzie, tylko w realizacji świadomego ryzyka gospodarczego ( gdzie na szali zysków i strat położył również konsekwencje odpowiedzialności karno – skarbowej). Taka kalkulacja wyłącza błąd ( w każdej jego postaci, a wiec z art. 10 § 1 i § 3 i § 4 kks ). Nie działa bowiem w błędzie, kto świadomie kalkuluje ryzyko odpowiedzialności karnej i z góry podejmuje kroki mające zabezpieczyć go przed taką odpowiedzialnością w przyszłości ( gromadzenie opinii prawnych itp.). Człowiek w błędzie nie zdaje sobie sprawy z możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej, oskarżony zaś taką możliwość zakładał i się przed nią zabezpieczał – nie był więc w błędzie.

Wniosek

O uniewinnienie

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wyrok jest słuszny a apelacja bezzasadna.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7.  Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Wyrok skazujący

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Wyrok jest słuszny a apelacja bezzasadna

1.8.  Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

1.9.  Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7.  Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8.  Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10.  Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

2

Zwolniono oskarżonego od kosztów sądowych z uwagi na jego aktualną sytuację finansową.

7.  PODPIS

1.11.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

obrońca

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

skazanie

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana