Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 18/20

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 października 2019 r. w sprawie oskarżonego B. W. (1), sygn. akt VIII K 113/15 – skazanie za przestępstwo z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 12 k.k.

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

nie dotyczy

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

II

III

II

1.4.

II

2.4.

II

3.

II

5.

6.

II.

7.

III.

I

II

III

IV

Naruszenia art. 7 k.p.k., poprzez dowolną ocenę:

1.  wyjaśnień oskarżonego B. W.,

2.  zeznań pokrzywdzonego Z. W.,

3.  zeznań świadka M. W.,

4.  pozostałego materiału dowodowego odnoszącego się do dat, powodów i kwot wypłaconych przez oskarżonego,

5.  naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 191 i 201 k.p.k. poprzez dowodną ocenę opinii biegłego z zakresu rachunkowości D. Ł. (1),

6.  ocenę dowodów dotyczących kwot stanowiących przedmiot przestępstwa, skutkujące błędnym ustaleniem tych kwot i zawyżeniem obowiązku naprawienia szkody (kwoty),

7.  ocenę dowodów dotyczącej karalności oskarżonego, co skutkowało „zbyt wysokim wymiarem kary”,

Zarzut rażącej niewspółmierności kary i „ takiego długiego okresu próby”.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny – w zakresie pkt II.5.6.

☐ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzut naruszenia zasady swobodnej oceny wyjaśnień oskarżonego B. W. (1), jest niezasadny, ponieważ przyznał on, że wypłacał powierzone mu, jako pełnomocnikowi, środki na kontach Z. W. (1) na własne cele.

Obrońca pomija obciążające B. W. (1) fragmenty wyjaśnień oskarżonego, treść udzielonego mu przez brata (stryjecznego) pełnomocnictwa i zeznania pokrzywdzonego, o tym, że cel każdorazowej wypłaty miał być z nim uzgadniany. Pomija wreszcie udowodnione zabiegi oszukańcze, którymi posługiwał się oskarżony w trakcie, gdy opróżniał konta przedstawiając bratu fikcyjne, nie wystawione przez bank, zaświadczenia o stanie rachunków, w 2007 r., 2008 r., 2009 r. i 2010 r.

Za pomocą eufemizmów i ogólników apelujący stara się przekonać Sąd, że pozbawienie pokrzywdzonego przez oskarżonego znacznych kwot, które zgromadził na koncie walutowym, nastąpiło za „ przyzwoleniem” właściciela, że była jakaś „ ogólna zasada na obrót środków na koncie”, była „ ogólna zgoda”. Tak samo oględnie obrońca stwierdził przed Sądem Apelacyjnym, że oskarżony „ wiedział, że jakieś środki są do oddania, ale do dzisiaj nie wie jakie”.

Wszystkie te określenia mają za zadanie ukrycie rzeczywistego zamiaru oskarżonego, który w momencie gdy dostrzegł, że mieszkający na stałe w USA brat słabo kontroluje swoje konta w Polsce, że całkowicie polega na swoim pełnomocniku, czynił coraz radykalniejsze wypłaty na swoje prywatne cele. Powoływanie się na, nieokreślone w czasie i zakresie, ustne uzgodnienia z pokrzywdzonym, że oskarżony „ może korzystać z jego środków ... dopóki nie stanie na nogi” (k. 313 – wyjaśnienia B. (...) z sierpnia 2014 r.), jest nieskuteczne, wobec zeznań pokrzywdzonego oraz zakresu pełnomocnictwa udzielonego przez niego B. W. (1), w tym uzgodnień właściciela z pełnomocnikiem.

Wszelkie dywagacje o „ przyzwoleniu” i „ ogólnych zasadach korzystania z kont pokrzywdzonego”, które czyni obrońca, ucina treść tego pełnomocnictwa i stanowcze zeznania Z. W. (1), częściowo jego żony (wspólność majątkowa). Ocena wyjaśnień oskarżonego w oderwaniu od rodzaju pełnomocnictwa, którym dysponował, odbiega od realiów dowodowych sprawy i podstawowych faktów z nich wypływających. Faktem zasadniczym jest to, że pieniądze na kontach Z. W. (1) stanowiły jego własność, a pełnomocnictwo (k. 16 – 18) miało charakter rodzajowy, do dokonywania czynności bankowych, w tym wypłat, przelewów czy przewalutowań, ale strony uzgodniły między sobą, że będzie się to odbywać wyłącznie za zgodą właściciela. Oskarżony miał każdorazowo informować właściciela o celu i wysokości wypłat i uzyskać jego akceptację.

Obecna interpretacja tych faktów, polegająca na stworzonej na pewnym etapie postępowania linii obrony i radykalizującej się wersji o upoważnieniu do dowodnego korzystania z kont, jest oderwana od zakresu formalnego pełnomocnictwa i porozumienia mu towarzyszącego. Gdyby dać wiarę oskarżonemu, że mógł dowolnie korzystać z cudzego mienia, to oznaczałoby, że Z. W. (1) udzielił mu pełnomocnictwa do bogacenia się kosztem pokrzywdzonego, a nawet do całkowitego pozbawienia go pieniędzy, skoro po przywłaszczeniu na kontach zostały tylko kwoty ok. 100 zł i kilku dolarów.

Pełnomocnictwo, którego udzielił pokrzywdzony byłoby zbędne, skoro właściwie zamierzałby darować oskarżonemu duże środki do dowolnego dysponowania na cele osobiste. Taka wersja jest kompletnie sprzeczna z dowodami, wiedzą i doświadczeniem życiowym.

Krytykując ocenę wyjaśnień oskarżonego dokonaną przez Sąd, skarżący nie zauważa nie tylko tego, że pozostałe dowody stoją w opozycji do linii obrony, ale i tego, że wyjaśnienia B. W. (1) zmieniały się w miarę postępu dowodowego sprawy.

Po początkowej odmowie wyjaśnień (k. 302 – marzec 2014 r.) i bardzo ogólnikowych stwierdzeniach, że przeznaczał pieniądze za usługi dla spółki pokrzywdzonego (k. 307 – lipiec 2014 r.), dopiero podczas kolejnych wyjaśnień (k. 313 – sierpień 2014 r. ) tworzył wersję o wypłacaniu znacznych kwot dla Z. W. (1), który ich nie kwitował. Oskarżony, z każdym następnym przesłuchaniem, powiększał wydatki pokrzywdzonego zaspokojane rzekomo wypłatami z kont, przy czym sięgały one o wiele dalej niż przedstawił to pokrzywdzony, który od początku mówił o częściowo usprawiedliwionych wydatkach z kont na potrzeby swoje, firmy i rodziny. O braku wiarygodności B. W. (1) świadczy np. zestawienie jego twierdzenia: „ wypłacałem pieniądze dla Z., gdy był w Polsce, 3 – 4 razy w roku, kwoty od kilku do kilkunastu tysięcy dolarów ... te wypłaty pokrywają się z pobytami ...” (k. 313), z datami i kwotami wypłat dolarowych.

Sąd Okręgowy starannie weryfikował te fakty zwracając się do placówek granicznych i wskazanych przez pokrzywdzonego hoteli o wykaz jego pobytów i porównując liczby i okresy przyjazdów pokrzywdzonego do Polski z wypłatami dokonywanymi z jego konta dolarowego przez oskarżonego.

W zarzucanym okresie, od 20 czerwca 2007 r. do 20 stycznia 2011 r. pokrzywdzony był 7 – krotnie w Polsce (okresy ustalono w oparciu o informację Straży Granicznej k. 803 – 805 i informacje z hoteli k. 1030 – 1034) i jeśli nałoży się te okresy na daty wypłat gotówkowych z konta dolarowego, których dokonał oskarżony, to zaledwie z jednym z nich wiążą się wypłaty. Dotyczy to pobytu w dniach 20 czerwca 2007 r. do 6 lipca 2007 r. Oskarżony dokonał wówczas dwóch wypłat kartą bankową: 20 czerwca 2007 r. – 50 USD i 2 lipca 2007 r. – 1.500 USD. Żaden inny okres pobytu Z. W. (1) w Polsce nie odpowiada wypłatom oskarżonego, jedynie w grudniu 2009 r. oskarżony wypłacił 2,5 tys. USD w przeddzień przyjazdu pokrzywdzonego, co można traktować, jako ewentualnie związane z potrzebami właściciela konta. Pokrzywdzony nie kwestionował tego, że podczas pobytów w kraju potrzebował gotówki, także zaniżał poziom tych potrzeb mówiąc o kilkuset dolarach jednorazowo, ale twierdzenia oskarżonego o kilku do kilkunastu tysiącach dolarach jednorazowo, były absolutnie przesadzone. Abstrahują one od tego też, że w dniu 17 października 2008 r. oskarżony wypłacił 2.000 USD, dwa dni po pobycie pokrzywdzonego, tak samo 25 czerwca 2009 r. – 6 dni po jego wyjeździe – wypłata 5.000 USD, czy 21 i 23 grudnia 2009 r. – dzień – dwa po wyjeździe właściciela – wypłaty 2 tys. i 1 tys. USD, 27 września 2010 r. – 3 dni po wyjeździe pokrzywdzonego – wypłata 1 tys. USD. Nie sposób więc wiązać te i kilkadziesiąt innych wypłat z okresami 7 pobytów pokrzywdzonego w Polsce, na co powoływał się oskarżony. Z uwagi na to, że żadna ze stron nie była co do tego zupełnie szczera (Z. W. (1) podał, że podczas wszystkich pobytów skonsumował tylko 5 tys. dolarów), Sąd Apelacyjny, uznał, że kwota ta mogła być wyższa. Oparł się przy tym na konkretach, tj. dwóch wypłatach zbieżnych z przyjazdami pokrzywdzonego: w czerwcu 2007 r. – wypłaty 1.550 USD i 15 grudnia 2009 r. – w przeddzień przyjazdu, kiedy oskarżony wypłacił 2.500 USD. Można przyjąć, pozostając w zgodzie z art. 5 § 2 k.p.k., że kwoty te były przeznaczone dla Z. W. (1). Pokrzywdzony mieszkał w W. w drogich hotelach ((...), (...) C.), poruszał się taksówkami, odwiedzał i obdarowywał rodzinę, dlatego w oparciu o te dwie wypłaty można zasadnie przyjąć, że otrzymywał od oskarżonego ok. 2 tys. dolarów podczas jednego pobytu (średnia z sumy 1,5 + 2,5 tys. dolarów). Skoro w okresie objętym przestępstwem odwiedzał Polskę 7 – krotnie, to mógł żądać od oskarżonego dokonania wypłat do 14.000 USD łącznie i taką kwotę, jako wersję najbardziej korzystną dla oskarżonego, uznał Sąd Apelacyjny jako wypłatę usprawiedliwioną.

Nie sposób jednak przyjąć za oskarżonym, że mogło to być nawet kilkanaście tysięcy jednorazowo, ponieważ wersja ta jest oderwana od dokumentów bankowych i wykazu wypłat sporządzonego przez biegłego sądowego [załączniki nr 1 – 6 a) opinii z listopada 2018 r.].

Jest to jeden z przykładów ogólnikowości i przesady w twierdzeniach oskarżonego dotyczących pieniędzy przekazywanych pokrzywdzonemu, które eskalowały w miarę postępu procesu karnego, jednak nigdy nie był on w stanie podać konkretnego rzędu kwot, dat i celów wypłat przeznaczonych rzekomo dla pokrzywdzonego. Pomijając to, że oskarżony nie ma na to żadnych dokumentów, to za dyskwalifikujące dla jego wersji należy uznać stanowisko, że ostatecznie nie wie ile z wypłaconych pieniędzy oddał pokrzywdzonemu, a ile przywłaszczył. Podsumowaniem tej postawy procesowej, rozwadniającej kwestię wysokości sprzeniewierzonych kwot, było stanowisko obrońcy oskarżonego na rozprawie apelacyjnej, który stwierdził, że oskarżony wiedział, że jakieś środki są do oddania, ale „ do dzisiaj nie wie jakie”.

Sugerowanie, że ciągłe przywłaszczanie pieniędzy z konta pokrzywdzonego stanowiło jakiś rodzaj pożyczki, zapożyczania się, które załatwić można poprzez „ oddanie”, które nigdy nie nastąpiło, bo sprawca nie wie „ jakie” środki ma oddać, stanowi drugi element obrony oskarżonego o tak słabych podstawach, jak pierwszy. Oto bowiem sprawca, który przy każdym przywłaszczeniu pieniędzy zostawia niepodważalny ślad w systemie bankowym, udokumentowany, odtwarzany precyzyjnie przez bank i biegłego sądowego, sprawca, który nie potrafi wyjaśnić, ani w żaden sposób usprawiedliwić ponad 5/6 części tych wypłat, co stanowi nieprzeciętny zysk 153.514,86 USD, twierdzi, że nie wie „ do dzisiaj jakie środki są do oddania”. Nie przyznaje się „jakie środki” zagarnął dla siebie, nie mając żadnego umocowania w pełnomocnictwie, ani w bardzo dobrych ówcześnie relacjach z pokrzywdzonym, który mu ufał. Oskarżony, gdy upewnił się co do jego zaufania i ograniczonej kontroli pokrzywdzonego, zaczął nadużywać tego zaufania; w 2007 r. dotyczyło to 4 wypłat (czerwiec – lipiec), łącznie 15.950 USD, z czego tylko 1.550 USD przeznaczył dla pokrzywdzonego, w 2008 r. – jednej wypłaty 2 tys. USD, ale w 2009 r. już 32 wypłat na łączną kwotę 74.500 USD i w 2010 r. – 38 wypłat na łączną kwotę 92.224,24 USD, w tym jednorazowa wypłata 23 tys. dolarów. Ostatnia wypłata – 10 stycznia 2011 r., w okresie zarzucanym a/o, wyniosła już tylko 421,62 dolarów, ponieważ środki na koncie się kończyły.

Wobec tak agresywnego opróżniania tego konta – przywłaszczania tak dużych kwot w realiach lat 2007 – 2011 – twierdzenia oskarżonego, że nie orientuje się „ jakie środki” wypłacił i ogólniki o przekazywaniu ich na firmę i dla pokrzywdzonego, na jego wakacje, na dalszą rodzinę, mogły być uznane jedynie w odniesieniu do usprawiedliwionych wydatków, na które od początku, choć w nieco niższej kwocie wskazał pokrzywdzony i świadkowie. Pokrzywdzony od razu uznał przelewy: na rzecz firmy (...) w kwocie 113.712,95, potwierdzone w dokumentacji bankowej i opinii biegłego D. Ł., zapłatę za film reklamowy – 16.000 USD. Za oczywiste uznano też koszty obsługi konta – 534.83 USD (prowizje) oraz jedyną wpłatę B. (...) na konto dolarowe – 1.050 USD. Pokrzywdzony przyznał też od początku, że otrzymywał dolary na potrzeby wakacyjne w Polsce, które określił na łączną kwotę ok. 5 tys. USD (podwyższone przez Sąd Apelacyjny do 14 tys. dol.). Pokrzywdzony przyznał też, że z konta złotówkowego pokrywane były opłaty za jego mieszkanie w K. i wsparcie dla rodziny W. w Polsce (remonty, długi, grobowiec).

Wobec udokumentowania w systemie bankowym każdej wypłaty z kont pokrzywdzonego, których dokonywał wyłącznie jego pełnomocnik, zaufany brat B. W. (1), za usprawiedliwione potrzebami właściciela, należało uznać te kwoty i te ich przeznaczenia, których nie kwestionowały strony, które poparli świadkowie (M., J. i E. W.), które wynikają z rachunków (za film, prowizje, za mieszkanie w K.), niesporne przelewy dolarowe na rzecz firmy (...), a ponadto obliczone z maksymalną korzyścią dla oskarżonego, zgodnie z art. 5 § 2 k.p.k., kwoty przekazywane do rąk pokrzywdzonego podczas pobytów w Polsce, które Sąd Apelacyjny podniósł z 5 do 14 tys. dol. (średnio 2 tys. dolarów na każdy z 7 pobytów).

Tak korzystna interpretacja okoliczności płynących ze starannej i porównawczej analizy wszystkich dowodów, w tym głównie depozycji strony oskarżonej i pokrzywdzonej, dokumentów, zeznań M., J. i E. W., dokonana w wersji najbardziej korzystnej dla oskarżonego, zgodnie z art. 5 § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k., pozwala na przyjęcie, że wypłaty z konta złotówkowego mogły zostać w całości przeznaczone na wydatki zlecone przez pokrzywdzonego. Z kwoty 38 tys. zł wskazanej w opinii biegłego D. Ł. (1) – załącznik 13 (pierwsza opinia pisemna), jako suma nieusprawiedliwiona, nie zostały potrącone pieniądze przekazane bliskim pokrzywdzonego na spłatę długu w KRUS-ie oraz wyższe koszty zbudowania grobowca, co skonsumowało tę kwotę, powodując, że całość wypłat gotówkowych z konta złotówkowego, uznać należało za usprawiedliwioną upoważnieniami wydanymi przez Z. W. (1).

Zupełnie inaczej rzecz się miała z wypłatami gotówkowymi z konta dolarowego, które zostały w 5/6 przywłaszczone przez oskarżonego, bez żadnego umocowania i usprawiedliwienia w „ stosunkach finansowych” stron, które apelujący stara się przedstawić jako tak niejasne i zagmatwane, że wprost uniemożliwiające odtworzenie wydatków właściciela konta, pełnomocnika oraz firm braci W.. Wyjaśnienia oskarżonego: ogólnikowe, zmienne, niespójne, przekłamujące kwoty i okoliczności wypłat, zmierzały w tym samym kierunku, jednak miały one nikłe osadzenie w rzeczywistości, udokumentowanej dowodami wypłat (głównie przy użyciu karty uzyskanej poprzez pełnomocnictwo) gotówkowych, niepowiązanych z dyspozycjami i celami pokrzywdzonego.

W tym zakresie potwierdziły się, co do zasady, obliczenia dołączone do wniosku pokrzywdzonego o zasądzenie naprawienia szkody z dnia 24 sierpnia 2015 r.

Prawdą jest, że pokrzywdzony wahał się w ustaleniu wysokości szkody i nieprawidłowo wskazał jej część dotyczącą konta złotówkowego, prawie 385 tys. zł, jednak w odniesieniu do wypłat z konta dolarowego podał na początku kwotę nieomal identyczną z wyliczeniami biegłego: 185.595,86 USD wg pokrzywdzonego oraz 185.095,86 USD wg biegłego. Odliczenia, których dokonał biegły, jako wydatki usprawiedliwione (w tym niekwestionowane przelewy) oraz wypłaty gotówkowe zgodne z dyspozycjami pokrzywdzonego, zostały co do zasady prawidłowo ustalone przez Sąd Okręgowy, w ślad za opinią biegłego i zostały skorygowane przez Sąd Apelacyjny jedynie o dodanie kwoty 9 tys. USD (na pobyty pokrzywdzonego w kraju).

Inną kwestią pozostaje założenie biegłego o nierozliczeniu między stronami kwoty 282.033,31 USD, a więc o prawie 100 tys. USD wyższej, niż wypłaty gotówkowe oskarżonego z konta pokrzywdzonego. Będzie o tym mowa w dalszej części uzasadnienia dotyczącej zarzutów związanych z opinią biegłego ds. finansów i wysokości szkody.

W tym miejscu należy stwierdzić, że ocena wyjaśnień oskarżonego B. W. (1), której dokonał Sąd I instancji była prawidłowa, tj. obiektywna, wnikliwa, logiczna, zgodna z wiedzą i doświadczeniem życiowym. Sąd nie naruszył art. 7 k.p.k. i słusznie postąpił nie polegając całkowicie na wyjaśnieniach oskarżonego, ale dając im wiarę tylko w zakresie zweryfikowanym obiektywnymi dowodami.

Oskarżony nie przyznał się do winy, ale w rzeczywistości potwierdził obciążające go fakty, przed Sądem stwierdził wprost: „Te pieniądze przekazywałem kuzynowi lecz nie wszystkie. Część przekazywałem na swoje cele...” (rozprawa 18 lipca 2017 r. k. 958); „.... posiłkowałem się pieniędzmi z kont ... Nie jestem w stanie w żadnym wypadku określić kwot na co zostały wydane. Ogólnie na życie. Nie jestem w stanie powiedzieć na co zostały wydane środki pobrane ... mogę podać kwoty które wcześniej zostały podane, ale mogą być większe ...” (k. 1163);

„Ja szacuję środki, które pobrałem na własne potrzeby na 20.000 zł – 25.000 USD ... 27.000 – 28.000 ... . Nie wykluczam, że wykonywałem jeszcze inne dyspozycje” (k. 1163v).

Są to wyjaśnienia, których obrońca nie dostrzega w apelacji, choć już w wystąpieniu na rozprawie apelacyjnej (10 września 2020 r.) stwierdził, że oskarżony spowodował szkodę do jakiej się przyznał w cytowanych wyjaśnieniach wobec czego zmienił wniosek apelacyjny, wnosząc o zasądzenie tytułem odszkodowania kwoty 28.000 tys. dolarów. Oznacza to, że strona ostatecznie przyznała znamiona przestępnego przywłaszczenia pieniędzy pokrzywdzonego, co najmniej na takim poziomie, choć w wyjaśnieniach B. W. (1) oględnie „ nie wykluczył”, że były „inne dyspozycje”, „ na życie”, „ na swoje cele”.

Niewiarygodna jest rzekoma niezdolność oskarżonego do skonkretyzowania przywłaszczonej kwoty, do wskazania czasu i celu tak wielu wypłat, a wreszcie jego interpretacja zakresu pełnomocnictwa do kont. Oskarżony zabrał z kont właściciela powierzone mu pieniądze nadużywając w sposób bezprawny zaufania, jakie pokładał w nim Z. W. (1). Obecne próby rozmywania tego przestępstwa, usprawiedliwiania się długami, nadzieją na „stanięcie na nogi” w biznesie itp., stanowią nieudolną próbę odsunięcia odpowiedzialności karnej. Niewiarygodne są też wyjaśnienia mówiące o dużych wpłatach oskarżonego na konta: „ w 2008 r. i 2010 r. dokonałem dopłat 400 tys. zł” (k. 313). Zdyskredytował je biegły sądowy D. Ł. odtwarzając dwudniowy przepływ przez oba konta pokrzywdzonego kwoty ok. 400 tys. zł, wpłaconej na konto złotówkowe 13 i 14 października 2008 r., przewalutowania 327.660 zł na dolary, które zarejestrowano na koncie dolarowym – 127.111,20 USD i powrót tej wartości na konto złotówkowe poprzez zwrotne przewalutowanie i następnie wypłatę tego samego dnia 320 tys. zł. Zabieg oskarżonego, bardzo przebiegły, pozwolił mu wówczas na uzyskanie zaświadczeń z banku na salda obu kont pozorując, że spoczywają tam środki Z. W. (1): 127 tys. USD i 109 tys. zł, podczas gdy środki te zostały natychmiast wypłacone przez oskarżonego. Były to przemyślne czynności pozorne, służące ukryciu systematycznych przywłaszczeń, jakie bezprawnie wykonywał B. W. (1), traktując konta krewnego jako źródło prywatnych dochodów. Biegły podkreślił, że: „ wszystkie te operacje przeprowadzone zostały jedynie w celu uzyskania wyciągu bankowego z określonymi saldami” (str. 6 opinii pisemnej z listopada 2018 r.). Opinia ta stanowi kolejny, ważny element dyskredytujący wyjaśnienia oskarżonego w zakresie rzekomego zasilania kont w takim rozmiarze, jak to określał. Wpłaty te zostały udokumentowane w operacjach bankowych i uwzględnione w opinii biegłego (załącznik 13). Dowody te wskazują jedynie na dwa rzeczywiste zasilenia w przypisanym okresie, było to: 1.050 USD oraz 30.650 zł. Skarżący nie podważył tych ustaleń, a operowanie ogólnikami w wyjaśnieniach oskarżonego nie przydawało mu wiarygodności. Jedna z niewielu kwot, które podał w miarę konkretnie, tj. zasilenie gotówką ok. 400 tys. zł, okazało się ostatecznie ponad 10-krotnie zawyżone.

Niewiarygodne są także wyjaśnienia oskarżonego, co do zaświadczeń o stanie kont, które spreparował, by przedstawić je pokrzywdzonemu. Zaświadczenia, którymi dysponował B. W. (1) były fikcyjne, na co wg oskarżonego miał się godzić pokrzywdzony. Sytuacja ta jest tak sprzeczna z doświadczeniem życiowym, że z tej racji oceniona musiałaby być jako absurdalna, a na dodatek zaprzeczył temu pokrzywdzony i jego żona. Z. W. (1) powierzył zaufanemu krewnemu pieczę nad kontami. Bez względu na motywy nim kierujące, niewątpliwie był rozsądnie myślącym biznesmenem, dbającym o własne interesy, zabezpieczającym się na stare lata gromadzonymi oszczędnościami, zakupem mieszkania w K., gdzie mieli z żoną wrócić na emeryturę. W takich okolicznościach, mimo zaufania do brata, tolerowanie ogołacania swoich kont i zadowalania się sfingowanymi zaświadczeniami o ich właściwym stanie, należy uznać za niedorzeczne i tak samo ocenić ten element linii obrony, który powstał po kilku latach od przestępstwa. Wyjaśnienia oskarżonego w opisanej części są niewiarygodne.

Należy przy tym zauważyć, że oskarżony unikał konfrontacji z zeznaniami pokrzywdzonego, składając zeznania przed Sądem na osobnych terminach rozprawy i krytykując poznaną treść zeznań. Radykalizował wówczas opisy rzekomych działań pseudo-biznesowych pokrzywdzonego, sugerował niejasne przepływy kwot na polskie konta, unikanie kontroli amerykańskich służb podatkowych itp., podczas gdy sam korzystał najbardziej z tych zasileń i skonsumował je na własne cele. Pełnił też w (...) firmie pokrzywdzonego funkcję prezesa.

Wobec powyższego główny zarzut apelacji dotyczący oceny wyjaśnień oskarżonego i powiązanej z nim analizy innych dowodów, uznano za nieuzasadniony. Ustalenia faktyczne dotyczące umyślnego zamiaru przywłaszczenia są prawidłowe. Polegają na nieodpartych faktach wielokrotnych, niekonsultowanych z pokrzywdzonym wypłat gotówkowych z konta dolarowego przypisanych w zakresie skorygowanym przez Sąd Apelacyjny. Oparto je nie tylko na stanowczych zeznaniach i wyliczeniach Z. W. (1), jego żony, dokumentach bankowych i opinii biegłego co do wypłaty ponad 185 tys. USD (usprawiedliwione 31,5 tys.), ale na przyznaniu się B. W. (1), że część wypłat przeznaczył na własne cele. Dowody te przeczą wersji przedstawionej w zarzutach II.1 i II.4 apelacji, że uzgodnienia stron pozwalały na dowolność w traktowaniu pieniędzy pokrzywdzonego, aż do ich całkowitego przywłaszczenia. Zarzuty te są oczywiście bezzasadne.

Zarzut drugi apelacji i powracający częściowo do oceny zeznań pokrzywdzonego, zarzut czwarty apelacji, są nieuzasadnione.

Zeznania Z. W. (1) zostały obiektywnie i krytycznie ocenione przez Sąd Okręgowy i nie stały się jedyną podstawą ustalonych faktów. Najlepszym dowodem tego było ustalenie, że stan konta złotówkowego, po odliczeniu usprawiedliwionych wypłat przez oskarżonego, powinien być prawie dziesięciokrotnie niższy od wskazanego w zawiadomieniu o przestępstwie - 364 tys. zł i w żądaniu naprawienia szkody – 333,9 tys. zł (tak samo w a/o).

Nie oznacza to, że domagając się takiej kwoty pokrzywdzony skłamał. Pokrzywdzony przyjął za poziom wyjściowy dla swoich obliczeń najwyższy stan konta, jaki sztucznie spowodował oskarżony krótkim zasileniem – wpłatą prawie 400 tys. zł w dn. 13 – 14 października 2008 r., które po dwukrotnym przewalutowaniu wypłacił zaraz w kwocie 320 tys. zł (podobnie przelew od P. K. (1) – 40 tys. zł i zwrot 50 tys.). Wprawdzie biegły przyjął te nagłe zasilenia kont jako służące osiągnięciu poziomu, satysfakcjonującego właściciela kont, który w tych dniach przebywał w Polsce i mógł skontrolować swoje środki, jednak założenie o takim właśnie stanie kont, jak 14 października 2008 r., było hipotetyczne, bowiem oparto je na pozornym zasileniu konta, dlatego nie wytrzymało konfrontacji z zasadami z art. 5 § 1 i 2 k.p.k. Odnotowane w dokumentach bankowych, analizowane przez biegłego, ruchy na kontach pokrzywdzonego nie pozwalają na jednoznaczne odtworzenie historii tych rachunków, która musiałaby sięgać roku 2001. Biegły od razu zdystansował się od możliwości odtworzenia całej historii kont, zaznaczając, że „ niedoskonałość systemu operacyjnego Banku (...) S.A. w latach 2001 – 2006 spowodowała, że za okres ten nie można ustalić kto dokonywał wypłat ... i na rzecz jakich firm były dokonywane przelewy.” (str. 15 opinii z listopada 2018 r.). Pokrzywdzony, do swoich wyliczeń szkody, przyjął natomiast stan kont zasilonych sztucznie przez oskarżonego w dniach 13 – 14 października 2008 r., o którym już pisano. Stąd właśnie w zawiadomieniu o przestępstwie (t. I) i w pierwszych zeznaniach Z. W. (1) (t. II k. 258) pojawiło się określenie przywłaszczonych kwot na: 320 tys. zł + 64.970 zł oraz kwota 205 tys. USD.

Problem przywłaszczonych kwot był elementem badania z udziałem biegłego sądowego D. Ł., którego wyliczenia ostatecznie strona zaakceptowała, choć biegły inaczej ukształtował kwoty w złotówkach i dolarach. Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego określił opinię jako rzetelną, obiektywną, a wyliczenia jako prawidłowe (rozprawa apelacyjna).

Jakkolwiek oceniać wyraźne dystansowanie się Z. W. (1) od jednoznacznego wyjaśnienia źródeł i celu przelewania na polskie konta tak znacznych środków, poczynając od wpływu 320 tys. dolarów w 2001 r., czy przelew 291,2 tys. dolarów w 2009 r., poza sporem pozostaje, że zgromadził on znaczne środki na dwóch kontach bankowych w (...) i powierzył pieczę nad nimi bratu stryjecznemu B. W. (1), którego darzył bezkrytycznym zaufaniem, udzielając mu pełnomocnictwa do kont (karty bankomatowe) i nie kontrolując bezpośrednio w banku stanu swoich kont. Zaufanie to wynikało nie tylko z więzów rodzinnych, ale i biznesowych. Mimo to nawet biegły sądowy stwierdził, że „ Obaj panowie dość niefrasobliwie podchodzili do wzajemnych rozliczeń ... Z. ... nie sprawdzał kont bankowych ... B. nie dbał z kolei o pobieranie potwierdzeń przekazywanych kwot”, zarówno dla właściciela jak i członków dalszej rodziny. Okoliczności sprawy wskazują na to, że podłożem takich niedokumentowanych przepływów, nie mogło być tylko zaufanie, ale też niechęć obu stron do ujawniania ruchów finansowych. Obaj byli doświadczonymi biznesmenami, świadomymi obowiązków podatkowych i wdrażanych w latach 2000-ch przeciwdziałań Głównego Inspektora Kontroli Finansowej ograniczających szarą sferę obrotu pieniędzmi (tzw. prania brudnych pieniędzy). Istotą sprawy jest jednak to, że Z. W. (1), tak jak zeznał, miał zgromadzone znaczne środki na kontach, które niemal w całości przywłaszczył oskarżony. Pokrzywdzony przekonał się o tym dopiero w połowie 2012 r., choć konta były puste już od stycznia 2011 r. Salda z 2012 r. to 108 zł i 4,3 USD, podczas gdy tylko w 2009 r. pokrzywdzony Z. W. (1) wpłacił 291 tys. USD i przez cały okres zarzucony a/o nie wypłacał sam żadnych swoich środków, zlecając to pełnomocnikowi, żądając uzgodnienia z nim każdej wypłaty.

Kilkakrotne przesłuchania Z. W. (1) wskazują na konsekwencję w zakresie faktów ustanowienia B. W. (1) pełnomocnikiem i zaufania, że będzie on dbał o powierzone pieniądze i nie dokona wypłaty bez zgody właściciela. Pokrzywdzony nie wyjaśnił dlaczego nie kontrolował skuteczności tego porozumienia i dlaczego sam nie robił wypłat, ale to okoliczności nieistotne z punktu widzenia odpowiedzialności karnej oskarżonego.

Nie ulega wątpliwości, że zeznania Z. (...) o nadużyciu zaufania i pozbawieniu go środków przez oskarżonego są prawdziwe. Brak kontroli nad kontami skutkował tym, że Z. W. nie był w stanie podać precyzyjnie ich stanu i chwili, w której oskarżony zaczął przywłaszczać pieniądze. Kwestię tę badał biegły w zakresie dostępnych w banku danych. Nie oznacza to jednak, że pokrzywdzony złożył w tym względzie subiektywnie nieprawdziwe zeznania. Wszak miał w pamięci zasilenie konta w 2009 r. kwotą ponad 291 tys. dol. oraz to, że jeszcze w październiku 2008 r. oskarżony przedstawił mu zaświadczenia z 14 października o saldach kont na kwoty: 109.157,62 zł oraz 127.111,20 USD. Pokrzywdzony nie wiedział, że oskarżony uzyskał takie salda poprzez wpłatę jednodniową (400 tys. zł plus 40 tys. od P. K.), zarejestrowaną po przewalutowaniu na obu kontach, po czym wszystko wypłacił. Nie wiedział też, że nie tylko wówczas, ale co roku, w 2007, 2008, 2009 i 2010 r. oskarżony przedstawiał mu nierzetelne zaświadczenia, których nie wystawiał bank. Ponieważ oskarżony był upoważniony do przewalutowywania środków, w zależności od opłacalności kursu dolara, sprzyjało to dodatkowo pozorowaniu przepływów pomiędzy dwoma kontami i sprawiało, że pokrzywdzony nie posiadał stałego punktu odniesienia. Był to także skutek bezkrytycznego zaufania do oskarżonego, przekonanie, że będzie on dobrze zarządzał środkami na kontach Z. (...), gdy tymczasem oskarżony wykorzystywał każdy z elementów pełnomocnictwa i osobistego zaufania brata do czerpania zysków dla siebie. Konta były regularnie ogołacane, przy czym intensyfikacja wypłat gotówkowych zbiegła się wyraźnie z latami 2009 – 2010, kiedy to została wszczęta i prowadzona egzekucja komornicza przeciwko B. W. (1) z wniosku (...) Bank S.A. w W. (sygn. akt I Co 851/08, KM 294/09). O ile w roku 2007 oskarżony dokonał tylko dwóch bezpodstawnych wypłat gotówkowych w dolarach (12 i 13 lipca) – 14.400 USD, a w 2008 r. jednej – 2 tys. USD, to w 2009 – 2010 r. po 32 – 38 wypłat, na sumy ponad 70 – 90 tys. USD. Nie sposób w tych okolicznościach zarzucić pokrzywdzonemu, że gdy zaczął się orientować w długach B. (...) i wyzbywaniu się majątku, zażądał w 2012 r. zwrotu 150 tys. dol. Wynika stąd, że oceniał, że co najmniej taka kwota powinna znajdować się na koncie i zostać przekazana od ręki do jego dyspozycji. Nawet wówczas oskarżony stosował wybiegi, jak wynika z korespondencji mailowej złożonej przez pokrzywdzonego, przeciągając zwrot. Mimo, że zapewniał, że zwróci pieniądze, i że żądana kwota niewątpliwie należy się właścicielowi, nie dokonał przelewu i nie wyjawił tego, że oba konta są do dawna puste.

Pokrzywdzony stanowczo i konsekwentnie zeznawał o zakresie pełnomocnictwa, o konieczności uzyskania jego zgody na każdy przelew i wypłatę, o tym, że był przez długi czas wprowadzany w błąd fikcyjnymi zaświadczeniami o stanie kont.

Nie sposób podważyć w tym zakresie konsekwentnych zeznań Z. W. (1), ponieważ znalazły one potwierdzenie w dokumentach, na które wskazał Sąd (zaświadczenia), w pozornych zasilaniach kont, które zostały doskonale zobrazowane przez biegłego D. Ł. w odniesieniu do tej samej kwoty, którą oskarżony „ przepuścił” przez oba konta w dniach 13 – 14 października 2008 r. i w całości wypłacił, pozorując tylko istnienie środków na kontach. Znamienne, że uczynił to w czasie przyjazdu małżonków Z. i M. W. do W., po to by oskarżony mógł dysponować wystawionym przez bank, aktualnym zaświadczeniem o saldach na 127 tys. dol. i ok. 109 tys. zł.

Apelujący, polemizuje z tym faktem, pisząc, że pokrzywdzony mógł wówczas udać się osobiście do banku, sprawdzić stan kont i ujawnić intrygę. Twierdzi także, że M. W. mogła interesować się stanem kont jako współwłaścicielka. Zapewne M. i Z. W. (1) powinni tak uczynić, ale mając niezachwiane zaufanie do oskarżonego nigdy tego nie robili, od lat, co utwierdziło B. W. (1) w skuteczności jego przestępnych zabiegów.

Zarzut 2. dotyczący zeznań pokrzywdzonego jest więc czysto polemiczny, gdyż stara się przewrotnie interpretować twierdzenia świadka co do zakresu umocowania oskarżonego, które są jasne, konsekwentne i nie wymagają żadnej wykładni. Wynika z nich wprost, że oskarżony nie mógł nic wypłacić, ani przelać, bez każdorazowej zgody właściciela, że czynił to mimo jego woli i latami stosował kłamstwa, wybiegi i fałsz, by utrzymać go w przekonaniu, że nie narusza jego środków. Nie ma żadnego oparcia w dowodach teza apelującego o „ przyzwoleniu”, „ ogólnej zgodzie”, jaką miał dać pokrzywdzony na wypłaty. Trudno nawet pogodzić to z doświadczeniem życiowym, by właściciel rzeczy (znacznych kwot pieniężnych) dawał „ przyzwolenie” na rabunkowe wprost potraktowanie swojego mienia, w sytuacji gdy środki złożone w Polsce traktował jako zabezpieczenie na starość. Nieprawdziwe więc są twierdzenia, że pokrzywdzony „ przyzwalał na korzystanie” ze swojego dorobku, aż do całkowitego pozbawienia go pieniędzy. Nie jest też prawdą, że pokrzywdzony „ nie przyznawał się do dyspozycji” służących jemu samemu lub innym członkom rodziny. Wszak to w oparciu początkowo o zeznania Z. W. (1) przyjęto w śledztwie ustalenie o szkodzie dolarowej w kwocie 164.595,86 USD – o ok. 20 tys. niższej od wypłat z konta - która znalazła się w a/o. To pokrzywdzony wskazał na uzasadnione wydatki, takie jak: przelewy za usługi na rzecz sp. (...), łącznie ponad 113 tys. dol., zapłatę za film reklamowy 16 tys. dol. oraz pieniądze przekazywane mu w gotówce podczas pobytów w Polsce, które określał łącznie na 5 tys. dol. i po 5 tys. zł każdorazowo. Wprawdzie Sąd Apelacyjny podniósł sumę dolarową do 14 tys. USD (7 przyjazdów), ale nie sposób by zarzucić pokrzywdzonemu w tym jednym punkcie celowe kłamstwo, skoro to on wskazał na szereg większych kwot i na wszystkie cele, które usprawiedliwiały oskarżonego, w tym na pokrywanie kosztów dzierżawy gruntów i opłat za utrzymanie mieszkania w K., czy na pomoc finansową dla rodziny J. W.. To, że pokrzywdzony nie prowadził w tym względzie notatek i nie potrafił doprecyzować kwot, nie działa przeciwko wiarygodności jego zeznań. Mógłby wszak zaprzeczyć przyjęciu od oskarżonego każdej kwoty, której nie pokwitował. Apelujący akcentuje brak dowodów materialnych – pokwitowań – zapominając, że to głównie w interesie oskarżonego leżało zgromadzenie takiej dokumentacji, gdyby zakładał rzetelne rozliczenie się z właścicielem kont. Pokrzywdzony postąpił w tym względzie niefrasobliwie, a oskarżony skrzętnie to wykorzystał do wzbogacenia się, sądząc że przy takiej różnorodności celów wypłat ukryje też własne, co się udawało bardzo długo. Twierdzenie obrońcy, iż „ nie wykazano aby B. W. (1) w jakiś sposób się wzbogacił”, są oderwane od realiów sprawy, w której wykazano, że przywłaszczył ponad 150 tys. dol. Nie sposób pozostać w zgodzie z logicznym myśleniem, dowodząc, że takie przysporzenie majątkowe nie stanowi wzbogacenia. To, na jakie cele oskarżony przeznaczył te środki nie miało znaczenia dla oceny zamiaru sprzeniewierzenia.

Nieskuteczna jest też próba poddania w wątpliwość zeznań pokrzywdzonego za pomocą nielogicznych interpretacji korespondencji mailowej stron z 2012 r. Charakterystyczne jest to, że oskarżony nie odniósł się do swych kłamliwych zapewnień, które tam zawarł, że przekaże Z. W. 150 tys. dol., co znaczy, że utrzymywał go nadal w błędnym przekonaniu, że pieniądze są na kontach, podczas gdy do dnia 10 stycznia 2011 r. wypłacił 185.095,86 USD oraz zapasy złotówkowe. Korespondencja ta niewątpliwie świadczy za niewiarygodnością oskarżonego, podczas gdy ujawniający ją pokrzywdzony potwierdził w ten sposób zasadność swojego przekonania, że na kontach powinien mieć co najmniej żądaną kwotę i, że otrzyma ją bez problemu, gdyż oskarżony co roku przedstawiał mu uspokajające zaświadczenia, które okazały się fikcją.

Tak więc twierdzenia skarżącego o tym, że pokrzywdzony „ dawał przyzwolenie”, że „ musiał wiedzieć”, m. in. o fałszywych zaświadczeniach i podważanie stanowczych w tym względzie zeznań Z. (...), jest jedynie kontynuacją linii obrony oderwanej od dowodów.

Ocena zeznań Z. W. (1), której dokonał Sąd Okręgowy jest natomiast obiektywna, logiczna, wynikająca z analizy całościowej dowodów i zgodna z doświadczeniem życiowym – art. 7 k.p.k. został więc zachowany.

Zarzut dotyczący oceny zeznań M. W. jest tak samo niezasadny. Wbrew twierdzeniu obrońcy zeznania te stanowią wsparcie dla zeznań jej męża w zasadniczej kwestii – tj. posiadania znacznych środków na kontach w Banku (...) S.A. i wykorzystania przez oskarżonego pełnomocnictwa do tych kont i zaufania jakim obdarzyli go małżonkowie. Polemika obrońcy z uznanymi za wiarygodne zeznaniami M. W. jest pozbawiona argumentów. Odwołuje się on do przesłuchania świadka, tylko po to, by po raz kolejny powtarzać oderwany od dowodów pogląd, że pokrzywdzony „ przyzwalał” na operacje B. (...) na rachunkach, co oznaczałoby absurdalną zgodę na pozbawienie pokrzywdzonego znacznego majątku (pieniędzy), brak reakcji na fikcyjne zaświadczenia o stanie kont itp. M. W. miała ogólne rozeznanie w sprawach biznesowych męża, ale potwierdziła, że dowiedzieli się w 2012 r., że ich kuzyn przywłaszczył wszystkie powierzone jego pieczy środki z polskich kont. Nie sposób podważyć twierdzeń świadka, że była w banku tylko raz – podczas udzielania pełnomocnictwa oskarżonemu (2001 r.), za pomocą domniemań, że skoro małżonkowie mieszkali w połowie października 2008 r. w hotelu (...), blisko banku, to byli lub mogli tam być i sprawdzić stan kont. Taki sposób wnioskowania – wbrew zgodnym zeznaniom Z. i M. W., tylko w oparciu o fakt, że „ bank był w pobliżu”, stoi w rażącej sprzeczności z wymogami procesowej oceny dowodów. Sąd Okręgowy bardzo starannie ustalał okresy pobytów pokrzywdzonych w Polsce, na wniosek obrońcy (rozprawa 30 listopada 2017 r.), zwracał się do straży granicznej (przyloty z USA) oraz do kilku hoteli wskazanych przez nich: (...), I., (...), uzyskując potwierdzenie dziewięciu pobytów, 2 – 3 dniowych, w W. małżonków W. w okresie 2007 – 2013 r., w tym siedem w okresie a/o. Nie zmienia to faktu, że żaden dowód nie podważył zgodnych zeznań Z. i M. W., że będąc 12 – 15 października 2008 r. w W. nie udali się do banku, by sprawdzić stan kont. Nie mieli wtedy żadnego racjonalnego powodu, skoro właśnie w tym czasie oskarżony wykonał „ przepływ” – zasilenie obu kont jedną kwotą (dwa przewalutowania), tylko po to, by uzyskać w dniu 14 października 2008 r. salda – zaświadczenia zadowalające właścicieli kont.

O szczerości zeznań M. W. świadczy to np., że spontanicznie przyznała, że nie wszystkie wypłaty oskarżonego skonsumował on sam, że dawał im nieznaczne kwoty na pobyt w kraju, płacił ok. 500 zł czynszu za ich mieszkanie, że wie od męża, że polecił przekazać około 25 tys. zł dla rodziny J. W.. Z niezrozumiałych względów obrońca oskarżonego krytykuje zeznania świadka, tylko za pomocą argumentu, że jako współwłaścicielka kont powinna je kontrolować, zapominając, że układ pokrzywdzonych z oskarżonym opierał się na pokrewieństwie i zaufaniu z jednej strony i bezwzględnym wykorzystaniu z drugiej.

Sąd Apelacyjny uznał za częściowo zasadne zarzuty 5 i 6 apelacji dotyczące błędnego ustalenia kwot stanowiących przedmiot sprzeniewierzenia. Nie chodzi przy tym jednak o uznanie w całości krytyki skierowanej pod adresem biegłego sądowego D. Ł. (1), jego bezstronności i kompetencji, ani dokonanych wyliczeń. Skarżący nie wykazał żadnych okoliczności dyskwalifikujących osobę biegłego, o których mowa w art. 196 § 3 k.p.k. (niezrozumiale jest zarzucenie naruszenia art. 191 k.p.k.), ani niepełności, niejasności lub sprzeczności w tej opinii. Nie jest też prawdą, że biegły dokonał niewłaściwej analizy dokumentów bankowych, co miałoby rzutować na ustalenie o szkodzie.

Zostało natomiast potwierdzone, że biegły, a za nim Sąd Okręgowy, w sposób nie do końca logiczny zaprezentowali wnioski tej opinii przyjmując za podstawę kwotę przywłaszczenia 282.033,31 USD, jako wynik pewnej hipotezy w rozliczeniach całościowych pokrzywdzonego i oskarżonego, zamiast polegać na stanowczo wykazanej sumie gotówkowych wypłat, którą biegły prawidłowo określił na kwotę 185.095,86 USD.

Prezentacja analizy biegłego (opinia pisemna z października – listopada 2018 r.) w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego jest lakoniczna i powierzchowna (str. 25) i przytacza tylko tę wyższą kwotę, bez refleksji nad tym, że wykazane przez biegłego ruchy na kontach w okresie zarzuconym a/o, przy uwzględnieniu sztucznego zasilenia kont w dniach 13 – 14 października 2008 r., nie uzasadniają przyjęcia, że szkodą w ścisłym znaczeniu sprzeniewierzonych (wypłaconych bezpodstawnie) kwot będą nierozliczone kwoty wynikłe z tego pozornego, krótkotrwałego zasilenia kont przez oskarżonego. Sąd powinien polegać ściśle na ustaleniu dotyczącym wypłat dokonanych przez oskarżonego, a nie przejmować założenie biegłego, że skoro oskarżony upozorował salda kont na poziomie z dnia 14 października 2008 r., to widocznie był to poziom satysfakcjonujący pokrzywdzonego. Założenia takie, choć nie pozbawione ogólnie podstaw logicznych, nie wytrzymują konfrontacji z zasadą z art. 5 § 2 k.p.k. – wszystkie wątpliwości interpretowane muszą być wyłącznie na korzyść oskarżonego. Ponieważ dane o przepływach na kontach Z. W. (1) z okresów wcześniejszych nie były możliwe do precyzyjnego odtworzenia w systemie bankowym, a pokrzywdzony i oskarżony nigdy nie dokumentowali przekazywania między sobą gotówki, która wpływała i wypłacana była z kont, stąd też saldo kont z daty 14 października 2008 r., uzyskane sztucznie przez wpłaty oskarżonego, które natychmiast wypłacił, było założeniem hipotetycznym. Pokrzywdzony nie prowadził żadnej kontroli kont, był wprowadzany w błąd od dłuższego czasu co do ich stanu, konta te były używane także do przedsięwzięć biznesowych pokrzywdzonego – jego spółek przewozowych w USA i w W., gdzie reprezentował go oskarżony, dlatego nie można oprzeć się na hipotezach nie mających stanowczego oparcia w dowodach. Pokrzywdzony nie zakwestionował żadnego z przelewów dokonanych z jego kont, potwierdzając, że 113 tys. dolarów oskarżony przelał na cele spółki (...). Ustalenia co do przywłaszczenia mogły się zatem odbywać tylko w zakresie wypłat gotówkowych z kont. Te zaś zostały określone bardzo precyzyjnie w przypisanym okresie w oparciu o rejestrowane już w systemie bankowym operacje. Nie ma wątpliwości, że szkoda wynikła ze sprzeniewierzenia winna być określona jako suma kwot wypłaconych przez oskarżonego z kont właściciela, bez jego zgody, wiedzy i akceptacji. Celem procesu karnego jest stanowcze ustalenie, kto dokonał sprzeniewierzenia środków i w jakim wymiarze, przy czym wszelkie niewyjaśnione wątpliwości muszą być rozstrzygane na korzyść oskarżonego. Nie należy do zakresu tego postępowania globalne odtworzenie rozliczeń finansowych między stronami, które dotyczą lat 2001 – 2012, wspólnych przedsięwzięć biznesowych, znacznych - nierejestrowanych przepływów gotówkowych oraz niedokumentowanych wydatków natury rodzinnej. Niniejsza sprawa nie służyła więc rozliczeniu wszelkich pretensji majątkowych braci W., ale konkretnym ustaleniom w zakresie znamion przestępstwa ściganego z oskarżenia publicznego, noszącego taki ładunek szkodliwości społecznej, który podlega rozpatrzeniu w postępowaniu karnym.

W związku z powyższym Sąd Okręgowy powinien dostrzec rozróżnienie, które wynika z opinii biegłego, pomiędzy konkretnymi kwotami wypłat z kont pokrzywdzonego, które oskarżony dokonał w oparciu o pełnomocnictwo formalne (karty bankowe), bez zgody i wiedzy właściciela, przeznaczając na swoje cele, od założenia hipotetycznego o wyjściowych saldach kont z października 2008 r. W tym celu należało bardzo starannie przeanalizować cały proces opiniowania biegłego D. Ł., który kilkakrotnie uzupełniał opinię pisemną z jesieni 2018 r., odpowiadając na mnożące się pytania obrońcy oskarżonego. Należy przyznać rację obrońcy, że „ jedynym sposobem wyliczenia ewentualnych kwot pobranych (przez oskarżonego) na prywatne cele było ustalenie jakiej wysokości wypłat gotówkowych, bowiem przelewy nie były kwestionowane, były dokonane z rachunków, z odliczeniem kwot wpłaconych przez oskarżonego z własnych środków ... na rachunki oraz otrzymanych przez Z. W. (1) do ręki”. Biegły był słusznie krytykowany przez stronę za to, że oparł swoje obliczenia dotyczące rozliczeń między Z. a B. W. (1) na założeniu, że sztuczne zasilenie kont przez oskarżonego 14 października 2008 r. stanowi punkt wyjścia do tych rozliczeń i to taki, który wywindował nierozliczoną kwotę do ponad 282 tys. dolarów, którą przyjął Sąd w wyroku. Sąd nie dostrzegł w ogóle, że wyliczenia samego pokrzywdzonego odnośnie do przywłaszczenia gotówki dolarowej opierały się ściśle na zsumowaniu wypłat dokonanych przez oskarżanego w okresie od 20 czerwca 2007 r. do 10 stycznia 2011 r., które zawarł w tabelach dołączonych do zawiadomienia o przestępstwie, a następnie powtórzył swoje obliczenia we wniosku o orzeczenie obowiązku naprawienia szkody. Pokrzywdzony konsekwentnie wskazywał, że wypłaty oskarżonego z kont właściciela, na które nie miał zgody i które ukrywał przed nim, wyniosły 185.595,24 USD. Nieomal identyczną kwotę nieuzasadnionych wypłat gotówkowych podał biegły D. Ł. – 185.095,86 USD – str. 14 opinii pisemnej z 2018 r. Biegły odpowiedział tym jasno na zadane mu pytanie: „ ile wypłat gotówkowych z konta USD nastąpiło w okresie 2007 – 2011 r., jaka ... łączna kwota?” Biegły odwołał się do dokumentów bankowych, sporządził złącznik 6a z wykazem dat i kwot wypłat, podając ich sumę – 185.095,86 USD. Wyliczeń tych nie kwestionuje żadna strona, tym bardziej, że odtworzył je już na wstępie sam pokrzywdzony (jego pełnomocnik) w oparciu o obiektywne rejestry bankowe. Spór stron dotyczył jedynie tego jaką część wypłat oskarżonego można uznać za uzasadnioną poleceniami, wiedzą i zgodą właściciela konta.

Pokrzywdzony uznał od razu za usprawiedliwioną kwotę 21 tys. USD (16 tys. film reklamowy plus 5 tys. na potrzeby urlopowe w Polsce). Biegły sądowy rozszerzył tę kwotę o prowizję banku – 534,83 USD oraz jedną wpłatę na konto B. W. (1) – 1.050 USD. Pokrzywdzony dochodził więc szkody spowodowanej przywłaszczeniem z konta dolarowego w kwocie 164.595,86 USD (akt oskarżenia), a biegły obniżył ją o dodatkowe
1.584 USD. Sąd Apelacyjny zaś, po szczegółowej analizie kilkakrotnych przesłuchań stron na okoliczność wydatków Z. W. (1) pokrywanych z wypłat z tego konta podczas pobytów w Polsce, uznał, że mogło to być średnio 2 tys. dolarów w trakcie każdego przyjazdu. Wskazywały na to kwoty wypłacone w trakcie pobytu 20 czerwca – 6 lipca 2007 r. - wypłata 1.550 dolarów i raz w przeddzień przyjazdu pokrzywdzonego 15/16 grudnia 2009 r. – 2.500 dolarów. Sąd Apelacyjny konfrontował te dane z depozycjami stron:

Oskarżony: „ wypłacałem pieniądze dla Z. gdy był w Polsce, 3 – 4 razy w roku od kilku do kilkunastu tys. dolarów” (k. 313);

Z. W. (1): „ podczas pobytów w Polsce wypłacał dla mnie po 5 tys. zł i ileś dolarów ...” (k. 265v)

Oskarżony: „ Z. przyjeżdżał 2 – 3 razy w roku ... były to kwoty 5 – 10 USD ...” (k. 961)

Z. W. (1): „ Podczas pobytu w Polsce oskarżony przekazywał mi pieniądze .. po 5 tys. zł, jak potrzebowałem ileś tysięcy dolarów .. brałem niewielkie kwoty, mogło to być kilka tysięcy dolarów” (k. 767v).

Spór pomiędzy stanowiskiem stron, że było to od kilku do kilkunastu, a nawet kilkudziesięciu tysięcy rocznie na wydatki Z. (...) w Polsce, można było rozstrzygnąć wyłącznie w oparciu o dane bankowe porównane z okresami pobytów pokrzywdzonego. Punkt styczny między jego pobytem istniał tylko na przełomie czerwca i lipca 2007 r. oraz mogła nim być wypłata z 15 grudnia 2009 r. – w przeddzień przyjazdu. Średnia tych wypłat wynosiła 2 tys. dolarów, które można było uznać za średnią uzasadnionych wypłat usprawiedliwionych wydatkami pokrzywdzonego, co przy siedmiu pobytach w okresie zarzucanym oskarżonemu dawało sumę 14.000 USD. Obliczenia takie, wobec spornych, acz niedookreślonych stanowisk stron, należało czynić wyłącznie na korzyść oskarżanego, jak nakazuje art. 5 § 2 k.p.k. Ostatecznie więc kwotę wypłat gotówkowych z konta dolarowego, przyjęto wg wyliczeń biegłego (także podanych we wniosku o naprawienie szkody) na kwotę 185.095,86 USD, od której należało odjąć sumę usprawiedliwionych wydatków – 31.584 USD, w tym: 16.000 USD przeznaczone na film reklamowy dla (...), 1.050 USD wpłacone na konto przez oskarżonego, 534 USD prowizji bankowych i 14.000 USD przekazane pokrzywdzonemu w trakcie siedmiu pobytów w Polsce.

Ostateczna kwota bezpodstawnych wypłat z konta dolarowego, które skonsumował oskarżony wyniosła więc 153.511,86 USD. Kwota szkody przyjęta przez Sąd Okręgowy w wyroku, nie uwzględniła odpowiedzi biegłego na zasadnicze pytanie o kwotę nieusprawiedliwionych wypłat (str. 14 opinii). Sąd przyjął bezkrytycznie kwotę 282 tys. USD podaną we wnioskach opinii (str. 15), którą biegły opatrzył konkretnymi zastrzeżeniami. Głównym jest stwierdzenie biegłego: „...wykazałem stan wzajemnych rozliczeń przy założeniu, że na początek 2009 r. stany kont (załącznik 13) byłyby taki sam jak w dniu 14 października 2008 r. Na koncie USD powiększyłem saldo o dokonane w 2009 r. wpłaty ...”. Dalej biegły podał, że kwota 282.033,31 USD i 38.055,62 PLN powstała „ w wyniku tych wyliczeń” i „ są to oczywiście wartości szacunkowe”. Oznacza to, że biegły wyszedł z założenia, że jednodniowe zasilenie obu kont pokrzywdzonego 14 października 2008 r. kwotą 320 tys. zł (łącznie 400 tys.), która „ przepłynęła” przez konto złotówkowe, następnie przewalutowana wpłynęła na dolarowe, powtórnie przewalutowana wróciła na złotówkowe i została tego samego dnia wypłacona przez B. W., że to sztuczne zasilenie, całkowicie pozorne, może być wiarygodną bazą do obliczeń dotyczących nienależnych wypłat. W założeniu tym istniałby błąd logiczny polegający na czynieniu wiarygodnych obliczeń i wniosków ze zdarzenia pozornego. Biegły jednak dystansował się od takiego wniosku, pisząc już w pierwszej opinii o założeniu o krótkotrwałym stanie kont upozorowanym przez oskarżonego 14 października 2008 r. i nazwał je „ wartościami szacunkowymi”, co nie zmienia jego prawidłowych wyliczeń – kwot wypłaconych w gotówce z konta dolarowego – 185.095,86 USD (str. 14 opinii z 2018 r.). Biegły zastrzegał też, że sfera rozliczeń stron jest w dużej części niejasna, nieudokumentowana, traktowana niefrasobliwie przez właściciela i pełnomocnika kont. Nie wiadomo więc czy uzyskane chwilowo salda z 14 października 2008 r. – 127 tys. USD i 109 tys. zł – odzwierciedlały wcześniejszy poziom rozliczeń czy nie. Żadna ze stron nie była w stanie tego wyjaśnić, więc wątpliwości te nie mogą być tłumaczone na niekorzyść sprawcy, tym bardziej, że w kolejnych opiniach biegły D. Ł. zwracał uwagę na trudności w jednoznacznym ustaleniu szkody.

W opinii z marca 2019 r. (k. 1100 i nast.) wskazywał np., że w latach 2001 – 2014 została wypłacona gotówką kwota 434.738.000 USD, z czego 295 tys. USD to mogły być kwoty nieudokumentowane, także wypłaty 697 tys. zł, z czego 254 tys. zł nieudokumentowane. Zaznaczał przy tym, że wyliczenia te nie mogą być traktowane jako wyliczenie szkody, ponieważ oparte są na pewnych hipotezach zastępujących brak dokumentacji bankowej z lat 2001 - 2007 oraz brak jakiejkolwiek dokumentacji z obrotu gotówkowego pomiędzy pokrzywdzonym a oskarżonym. Obliczenia takie były więc nieprzydatne w sprawie i nie popierał ich nawet Z. W. (1), choć byłyby dla niego korzystne.

W kolejnej opinii uzupełniającej biegły znowu zaznaczał, że „ Ani kwoty z załącznika nr 13 (pierwotnej opinii, tj. kwota 282 tys. USD), ani kwoty z opinii uzupełniającej nie mogą być traktowane jako ostatecznie wiążące wnioski ... wyliczenie z załącznika nr 13 zostało dokonane w oparciu o salda rachunków wysłane do P.Z. W. (1) w dniu 14 października 2008 r.”. W opinii ustnej, na rozprawie 21 sierpnia 2019 r. (k. 1168v – 1169), biegły D. Ł., odnosząc się do kwoty podanej we wnioskach pierwotnej opinii (kwota 282 tys. USD), stwierdził „ Nie można mówić o szkodzie rzeczywistej, tylko o szacunkowej z uwagi na brak dokumentów ... nie mogę wyrokować czy to jest szkoda, ponieważ mogło to być wydatkowane zgodnie z umową ustną pomiędzy panami ...” (k. 1168v);

„Przez szkodę rozumiem wydatki dokonywane przez p. B. na cele prywatne ...”; „Ja nie wyliczyłem rzeczywistej szkody, a kwotę na jaką nie są udokumentowane wydatki ... Ta baza z 2008 r. została przyjęta tylko dlatego, że jest to jedyna możliwość, żeby w jakiś sposób podliczyć te nieudokumentowane wydatki” (k. 1169v). Dalej biegły stwierdza, że salda osiągnięte krótkotrwałym zasileniem kont 14 października 2008 r. i zaświadczenia wtedy uzyskane przez oskarżonego dla pokrzywdzonego „ były prawdziwe przez parę godzin”.

Okoliczności te wywoływały zasadniczą wątpliwość, czy na tak uzyskanych saldach kont, które natychmiast znikły można było opierać założenia do obliczenia szkody w rozumieniu kodeksu karnego. Sąd Apelacyjny uznał, że art. 5 § 2 k.p.k. zakazuje czynienia hipotez i założeń niepopartych dowodami. Domniemanie, że chwilowy stan kont z 14 października 2008 r. był dla pokrzywdzonego satysfakcjonujący i stanowi bazę do dalszych obliczeń szkody, jest niewystarczające. W rzeczywistości nie ma żadnych dokumentów jaki powinien być stan kont, gdyż pokrzywdzony nie orientował się w momentach, gdy pieniądze znikały i gdy się pojawiały. Wprawdzie przyczyniał się do tego oskarżony, m. in. poprzez przesyłanie mu spreparowanych zaświadczeń, ale pokrzywdzony także nie przedstawił dokumentów na przepływy przez konta polskie, zanim nie wprowadził ich system bankowy i kontrola tego rynku przez nadzór bankowy wychwytujący podejrzane transakcje (pranie brudnych pieniędzy). Nie sposób zatem wykazać, że właściwy stan kont powinien wyglądać tak, jak pozorne zasilenie z 14 października 2008 r. Podczas przesłuchań pokrzywdzony akcentował to, że 2009 r. dokonał wpłat na konto dolarowe prawie 300 tys. USD (przelewy ze Szwajcarii), co odnotowano w banku uznaniem kwoty ponad 291 tys. USD. Pokrzywdzony stwierdził, że skoro pieniądze te zniknęły z konta zupełnie, to jego szkoda sięga nawet 279 tys. USD (k. 765 – 767). Wydaje się, że nie uwzględnił wówczas uzasadnionego przelewu z konta polskiego w kwocie ponad 113 tys. USD na spółkę (...), kosztów filmu reklamowego i innych kwot otrzymanych od oskarżonego. Suma wypłat gotówkowych oskarżonego – 185 tys. USD, minus koszty pokrzywdzonego, plus przelewy na sp. (...) 113 tys. USD, dają w przybliżeniu kwotę ok. 290 tys. USD, której obecnie poszukuje pokrzywdzony.

Można zatem opierać się jedynie na ściśle udokumentowanych faktach, takich jak wpłaty, których dokonał w 2009 r. pokrzywdzony (przelewy ze Szwajcarii) – 291,219,89 USD, wpłaty oskarżonego 2009/2010 – 1.050 USD, wypłata z tego konta w formie przelewu – 113.712,95 USD na film reklamowy, koszty prowizji – 543 USD, wypłata na reklamę – 16.000 USD.

Są to zdarzenia ekonomiczne związane z kontem dolarowym, które są niewątpliwe. Ich część stanowią wypłaty gotówkowe oskarżonego z lat 2007 – 2011, które stanowiły łącznie 185.095,86 USD. Jest to także fakt niekwestionowany. Skoro przedmiotem przywłaszczenia mogły być jedynie bezpodstawne wypłaty gotówkowe oskarżonego z tego konta (przelewy nie były kwestionowane), to logiczne jest, że szkoda nie może być wyższa niż suma wypłat gotówki. Może być im równa albo niższa. Skoro zarówno biegły jak i pokrzywdzony, uznali za uzasadnione obniżenie jej o usprawiedliwione wydatki Z. W. (1) i firm, wpłaty B. W. (1) i prowizje bankowe, co dawało kwotę ok. 162,5 tys. USD, to ustalenia Sądu I instancji o szkodzie w kwocie ponad 282 tys. USD były bezpodstawne, a nawet nieracjonalne. Sąd oparł się na hipotezach biegłego dotyczących prawdopodobnie nierozliczonych między stronami kwot tego rzędu, podczas gdy jedyną racjonalną, matematyczno – dowodową bazą do obliczenia szkody był poziom wypłat gotówkowych z konta i potrącenie z tej sumy niekwestionowanych wydatków samego właściciela, które Sąd Apelacyjny podwyższył jedynie o 9 tys. USD (łącznie 31.584 USD). Nie istnieje ściślejsza, bardziej obiektywna, dowodowa metoda wyliczenia sprzeniewierzonych kwot, jak oparcie ich na kwestionowanych wypłatach gotówkowych oskarżonego – 185.095,86 USD – pomniejszonych o kwoty przekazane właścicielowi, czy za jego zgodą innym podmiotom – łącznie 31,584 USD.

Różnica między tymi kwotami stanowi szkodę w znaczeniu prawa karnego, natomiast inne rozliczenia finansowe stron nie dotyczą niniejszego postępowania.

Uważna analiza opinii biegłego D. Ł., w tym kilku opinii uzupełniających, mimo mylącego wniosku z pierwszej opinii o kwocie 282 tys. USD, którą przyjął Sąd, zawierała jednak prawidłową odpowiedź na pytanie o szkodę – nieuzasadnione wypłaty z konta dolarowego. Biegły określił je właśnie na kwotę 185.095,86 USD, którą należy zmniejszyć o konkretne – uzasadnione cele wypłat, które wskazał w złączniku 13 opinii z 2018 r. Wniosek o nierozliczonej kwocie 282 tys. USD był w istocie mylący, ale Sąd Okręgowy powinien był odróżnić wyliczenie rzeczywistej szkody od rozliczeń stron opartych na hipotezie o stanie kont sztucznie wywołanym przez oskarżonego w październiku 2008 r. Ponieważ opinia biegłego odpowiadała na pytanie o szkodę w ścisłym pojęciu – str. 14 opinii z 2018 r. - powołanie nowej opinii biegłego, o którą wnosił obrońca w pkt V apelacji (wniosek ewentualny),było nieuzasadnione.

Sąd Apelacyjny uznał kwotę 153.511,86 USD jako ostateczną łączną szkodę, mimo iż wyliczenia biegłego wskazywały także na niezasadne wypłaty z konta złotówkowego pokrzywdzonego w kwocie 38.055,62 zł. Biegły, także w tym przypadku, wyszedł z założenia, że saldo satysfakcjonujące pokrzywdzonego powinno być takie, jak sztuczne zasilenie z 14 października 2008 r., - 109 tys. zł – co było założeniem hipotetycznym, skoro pieniądze te zostały w dniu wpłaty przez oskarżonego wypłacone.

Faktem natomiast są salda z 20 czerwca 2007 r. - 144 tys. zł i 7 września 2010 r. – 83 tys. zł oraz wpłaty realne oskarżonego w 2009 – 2010 r. w kwocie ponad 30 tys. zł, z których wypłacił on 30 tys. zł na cele mieszkaniowe Z. (...) w K. i pokrył prowizje bankowe – 452 zł. Biegły przyjął też, na podstawie początkowych zeznań Z. (...), że oskarżony przeznaczył 10 tys. zł dla J. i E. W.. Biegły przeanalizował ruchy na koncie złotówkowym i jako nieuzasadnione, od strony umocowania wydanego oskarżonemu przez właściciela, uznał kwotę nieco ponad 38 tys. zł. Strony nie podważyły tego obliczenia szkody, choć w zawiadomieniu pokrzywdzonego o przestępstwie, z września 2013 r., domagał się on zwrotu 320 tys. zł plus 64,9 tys. zł. kwot wypłaconych przez oskarżonego. W późniejszym wniosku o naprawienie szkody, z sierpnia 2015 r., strona wskazywała na szkodę na koncie złotówkowym w kwocie 333.900,83 zł (plus 164.595,86 USD). Tak wysokie kwoty szkody w PLN wynikały z faktu, że pokrzywdzony uznał krótkotrwałą wpłatę na to konto 320 tys. zł w dniu 14 października 2008 r., której manipulacyjnie dokonał oskarżony i którą natychmiast po uzyskaniu zaświadczenia wypłacił. Sąd Apelacyjny już wielokrotnie podkreślał, że czynienie obliczeń w kwestii sum sprzeniewierzonych, w oparciu o pozorne zasilenie kont w tym dniu, stanowi hipotezę, której nie można obronić stosując zasadę z art. 5 § 2 k.p.k.

Szkoda w znaczeniu karnym musi opierać się na właściwych – realnych – saldach i takie punkty styczne wskazał biegły w odniesieniu do konta złotówkowego w 2007 i 2010 r., choć wykazał też tak liczne wypłaty w tym okresie, że salda na koniec 2009 i 2010 r. wynosiły po 200 – 320 zł.

Strony nie podważyły jednak tego, że kwota nieuzasadnionych wypłat wyniosła 38 tys. zł, przy czym czyniąc odliczenia odciążające oskarżonego z długu, biegły nie uwzględnił, że jego nakłady na cele rodzinne wskazane przez pokrzywdzonego były większe, co wynika z jego wyjaśnień i zeznań J. i E. W.. Biegły odliczył na pomoc dla tych Pań kwotę 10 tys. zł, przekazaną na remont domu J., podczas gdy świadek zeznała, że na polecenie szwagra Z., B. W. (1) spłacił za nią zadłużenie w KRUS-się, około 20 tys. zł, przelał też pieniądze na remont domu (ok. 20 tys. zł), co potwierdziła jej córka E. W. (rozprawa 18 maja 2016 r.).

Z. W. (1) zeznał natomiast, że oprócz tego wsparcia dla bratowej, polecił oskarżonemu pokrycie kosztów budowy grobowca rodzinnego, koszt 10 – 20 tys. zł (rozprawa 24 marca 2016 r., k. 765v). B. W. (1) potwierdził, że zapłacił za grobowiec ok. 20 tys. zł (k. 961v). M. W., żona pokrzywdzonego zeznała, że usłyszała od męża, że przeznaczył z konta dla rodziny do 25 tys. zł. Dowody osobowe wskazują na to, że kwota 10 tys. zł, którą biegły zamknął wydatki oskarżonego na potrzeby J. i E. W. była zaniżona, gdyż nie uwzględniała np. pokrycia długu ubezpieczeniowego Pani J. i kosztów grobowca, które konsumują w całości kwotę 38 tys. zł wypłat z konta złotówkowego, które biegły uznał za nieuzasadnione.

W związku z powyższym po szczegółowej analizie dowodów, Sąd Apelacyjny uznał, że ujawnione wypłaty oskarżonego z konta złotówkowego pokrzywdzonego znalazły pokrycie w wydatkach zleconych mu przez właściciela. Wątpliwości wynikające z pewnych różnic kwotowych, które znalazły się w depozycjach wymienionych osób, powinny być interpretowane na korzyść oskarżonego, choć nie w takim zakresie, jaki wynikał z jego wyjaśnień, w których określił szkodę na 27.000 – 28.000 USD. Kwoty podane przez niego jako przekazane pokrzywdzonemu były zmienne, nie były nigdzie rejestrowane i nie potwierdził ich pokrzywdzony, nie były też zbieżne z wypłatami z kont w okresie pobytów pokrzywdzonego. Z tych względów ocena wyjaśnień oskarżonego, jako dowodu w znacznej części niewiarygodnego, była zgodna z zasadą procesowej oceny dowodów z art. 7 k.p.k. Zeznania te mogły zostać uznane za wiarygodne tylko w części potwierdzonej innymi dowodami, co miało miejsce w odniesieniu do wypłat z konta złotówkowego i niewielkiej części wypłat gotówkowych w dolarach. Wszelkie wątpliwości w kwestii szkody zostały poczynione na korzyść oskarżonego, na skutek wniesionej w tym zakresie apelacji obrońcy.

Zmiana wyroku w zakresie szkody nie oznacza, że Sąd Okręgowy błędnie ocenił wartość innych dowodów. Wszelkie pozostałe ustalenia co do znamion sprzeniewierzenia są prawidłowe i polegają na poprawnej analizie dowodów.

Jeszcze raz należy podkreślić, że oskarżony przyznał, że przeznaczał pieniądze pokrzywdzonego na własne cele, do czego nie był upoważniony. Nie podważył też tego, że dokonał wypłat w kwotach ustalonych przez biegłego, w tym zupełnie bezpodstawnie wypłacił 153.511,86 USD, których nie zwrócił właścicielowi. Jeszcze w 2012 r. próbował przekonać go, że taka kwota jest na kontach, możliwa do przekazania, choć od 2 lat wiedział, że zabrał z kont całą gotówkę. Zachowanie to, choć post factum, świadczy o celowym działaniu oskarżonego w czasie i po przestępstwie.

Nie ma więc żadnych wątpliwości, że B. W. (1) dopuścił się przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. w stosunku do mienia znacznej wartości, w kwocie przeliczeniowej 445.184,80 złotych (wg średniego kursu dolara 2,9 zł z lat 2009/2010).

Zarzuty II.7. i III dotyczące „ zbyt wysokiego wymiaru kary” nie mogą opierać się na naruszeniu prawa procesowego art. 7 k.p.k., jak określił to skarżący. Pomieszanie podstaw apelacyjnych z pkt 2 i 4 art. 438 k.p.k., które nastąpiło w tych zarzutach świadczy o nierozróżnianiu poszczególnych podstaw odwoławczych.

Bez względu na to czy Sąd odnotowałby wcześniejszą karalność oskarżonego czy uznał jej zatarcie, wymierzona kara o charakterze wolnościowym, którą skarżący kontestuje; raz w zakresie podstawowego wymiaru pozbawienia wolności, a następnie co do okresu zawieszenia, jest karą łagodną.

Sąd Okręgowy rozważył wszystkie przesłanki wymiaru kary z art. 53 k.k., czemu dał wyraz na str. 30 – 32 uzasadnienia wyroku. Uprzednia karalność oskarżonego była jednym z kilku elementów obciążających B. (...), a ustalenie w tej kwestii nie było decydujące dla wymiaru kary pozbawienia wolności i okresu zawieszenia kary. Gdyby było inaczej, oskarżony zostałby uznany za osobę trwale zdemoralizowaną i mógłby otrzymać karę bezwzględnego pozbawienia wolności. Skarżący zapomina o tym, że przestępstwo z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. zagrożone jest karą do 10 lat pozbawienia wolności, przy której orzeczenie kary 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, w dodatku warunkowo zawieszonej, jest karą tak łagodną, że Sąd Apelacyjny obniżając znacznie kwotę sprzeniewierzenia, nie uznał za celowe łagodzenie takiej kary.

Apelacja w zarzutach II 7 i III pozbawiona jest w ogóle argumentów. Obrońca uznał, że kara i okres próby są surowe i poprzestał na stwierdzeniu, że B. W. figuruje aktualnie jako osoba niekarana.

Pomija w apelacji okoliczności przestępstwa, rażący stopień i sposób nadużycia zaufania, całkowite pozbawienie pokrzywdzonego odkładanych w kraju pieniędzy, zaskoczenie pokrzywdzonego tą sytuacją, oszukańcze metody utrzymywania go latami w przekonaniu, że jego środki są nienaruszone itp. Oskarżony, mimo, iż przyznał się w końcu do wypłat na własne cele (w nieznacznej części), nigdy nie okazał skruchy , wyzbył się majątku i mimo upływu prawie 10 lat od wypłaty z konta dolarowego ostatnich środków (zostało 4,38 USD), nie podjął żadnych kroków by naprawić szkodę, choćby w wysokości, do której się przyznał.

Wobec powyższego założenie Sądu Okręgowego, że zawieszenie wykonania kary będzie wystarczająco wychowawczym oddziaływaniem, jest dla oskarżonego niezwykle korzystne. Okres zawieszenia kary jest w pełni uzasadniony, by przypominał B. W. (1), o obowiązku naprawienia szkody, w kwocie orzeczonej przez Sąd Apelacyjny.

Wnioski:

o uniewinnienie

o obniżenie wartości szkody i środka karnego

o obniżenie kary przez skrócenie okresu jej zawieszenia

o dopuszczenie nowej opinii biegłego ds. rachunkowości

☒ niezasadny

☒ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Za częściowo zasadny uznany został jedynie wniosek apelacyjny o zweryfikowanie wysokości szkody wyrządzonej Z. W. (1), a w konsekwencji o obniżenie obowiązku naprawienia szkody. Szczegóły dotyczące częściowej zmiany ustaleń w zakresie szkody wskazane są powyżej, w uzasadnieniu do zarzutów piątego i szóstego apelacji obrońcy (częściowo też czwartego) – pkt 3 uzasadnienia - a także w pkt 5.2 niniejszego uzasadnienia, wyjaśniającego przedmiot i powody zmiany wyroku. Obejmują one wyłącznie ustalenia co do wysokości szkody, wskazując na ostateczną łączną jej kwotę – 153.511,86 USD, jako pieniądze bezpodstawnie pobrane przez oskarżonego, tj. przywłaszczone z rachunku walutowego pokrzywdzonego.

Sąd Apelacyjny uwzględnił więc wniosek obrońcy o obniżenie wartości szkody z kwoty 282.033,31 USD i 38.055,62 zł do kwoty nienależnych wypłat gotówkowych z konta dolarowego pokrzywdzonego, które zostały zagarnięte wyłącznie na potrzeby oskarżonego B. W. (1).

Równowartość kwoty szkody – 153.511,86 USD, przeliczona wg średniego kursu dolara w latach 2009/2010 (2,9 zł) wyniosła 445.184,80 zł i do tej kwoty należało obniżyć obowiązek naprawienia szkody zasądzony w pkt III zaskarżonego wyroku, na podstawie art. 46 § 1 k.k.

W związku z powyższym Sąd Apelacyjny uznał drugi wniosek apelacji. Pozostałe wnioski nie zasługiwały na uwzględnienie, ponieważ oskarżony niewątpliwie dopuścił się przywłaszczenia powierzonego mienia, na co wskazują zeznania pokrzywdzonego, dokumenty bankowe, a także wyjaśnienia B. W. (1).

Kara o charakterze wolnościowym wymierzona oskarżonemu jest karą bardzo łagodną, zważywszy na metody działania i znaczną kwotę przywłaszczenia.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

- utrzymano w mocy wyrok Sądu I instancji w pkt I – w zakresie uznania oskarżonego B. W. (1) winnym sprzeniewierzenia pieniędzy pokrzywdzonego Z. W. (1) złożonych na koncie walutowym nr (...), w dolarach amerykańskich, w kwocie 153.511,86 USD, w czasie i okolicznościach przypisanych w wyroku, kwota ta stanowi całkowitą szkodę,

- utrzymano w mocy rozstrzygnięcie o kwalifikacji prawnej czynu z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 12 k.k., o podstawie skazania oraz o wymiarze kary 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności

- utrzymano w mocy rozstrzygnięcie z pkt II wyroku o warunkowym zawieszeniu wykonania kary na okres 4 lat na podstawie art. 69 § 1 k.k. w zw. z art. 70 § 1 pkt 1, art. 4 § 1 k.k. oraz o obowiązku naprawienia szkody, na podstawie art. 46 § 1 k.k., obniżając jej kwotę do równowartości ustalonego przez Sąd Apelacyjny poziomu szkody.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Wina oskarżonego co do przypisanego czynu jest niewątpliwa zawłaszcza, że on sam przyznał, że dysponował kontem swojego brata także na własne cele, czego nie przewidywało pełnomocnictwo. Spór wokół rozmiaru szkody został rozstrzygnięty z zachowaniem art. 5 § 2 k.p.k., na korzyść oskarżonego, poprzez przypisanie mu jedynie tych wypłat z konta, których celu nie obejmowało pełnomocnictwo, ani jakiekolwiek porozumienie finansowe B. i Z. W. (1), także odnoszące się do firm turystycznych, których byli właścicielami. Wskazane przez Sąd wypłaty gotówkowe z konta dolarowego Z. W. (1), których dokonał oskarżony w okresie 2007/2011 r. nie miały żadnego uzasadnienia, żadnej podstawy, ani akceptowanego przez właściciela celu. Zostały przywłaszczone i skonsumowane przez B. W. (1), który oszukańczymi metodami (fałszerstwo zaświadczeń o stanie kont) utrzymywał pokrzywdzonego w przekonaniu o istnieniu środków na jego rachunkach.

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zmiana zaskarżonego wyroku dotyczy jedynie określenia wysokości szkody łącznej, która sprowadza się do środków w kwocie 153.511,86 USD przywłaszczanych przez oskarżonego z konta dolarowego Z. W. (1). W konsekwencji zmieniono wyrok w pkt III przez obniżenie zasądzonego tam naprawienia szkody do kwoty 445.184,80 zł – jako równowartości tej szkody.

Zwięźle o powodach zmiany

Powodem ponownego określenia wysokości szkody były zarzuty apelacyjne – 6 i częściowo 5 - podważające ustalenia Sądu Okręgowego oparte na jednym z wniosków biegłego sądowego w zakresie finansów D. Ł. (1), który obok prawidłowego wyliczenia kwot wypłaconych i przelanych przez oskarżonego z rachunków pokrzywdzonego, tj. 185,095,86 USD – nieuzasadnionych wypłat gotówkowych oraz 38.000 złotych polskich, zawarł również wniosek, że w zakresie przepływów dolarowych nierozliczona została kwota 282.033,31 USD.

Sąd Okręgowy przeniósł wnioski końcowe opinii biegłego z listopada 2018 r. do swoich ustaleń, nie dostrzegając, że biegły oparł tę wyższą kwotę na założeniu hipotetycznym o stanie kont z dnia 13 – 14 października 2008 r., kiedy to oskarżony wykazał jednodniowe, pozorne, zasilenie obu rachunków kwotą ponad ok. 400.000 zł, którą przewalutował i wypłacił. Ustalenia faktyczne należało oprzeć wyłącznie na udokumentowanych wypłatach gotówkowych oskarżonego z rachunków pokrzywdzonego i odliczyć od tych kwot (dolarowych i gotówkowych) uzasadnione wydatki oskarżonego B. W., akceptowane lub zlecone mu przez pokrzywdzonego Z. W. (1).

Częściowo uczynił tu już biegły, pomniejszając wypłaty dolarowe o koszty filmu reklamowego – 16.000 USD, wpłatę oskarżonego na konto – 1.050 USD, prowizję bankową – 534 USD oraz 5.000 USD przekazane pokrzywdzonemu podczas przyjazdów urlopowych do Polski. Sąd Apelacyjny podniósł jedynie wysokość tych ostatnich wydatków, obliczając je na kwotę 14.000 USD, co uzasadniono w części 3 niniejszego uzasadnienia. W ten sposób ustalono, że nieuzasadnione wypłaty oskarżonego z kont pokrzywdzonego stanowią ostatecznie różnicę między kwotą łączną wypłat - 185.095,86 USD, a kwotą łączną usprawiedliwionych wypłat (z uwzględnieniem niewielkiego zasilenia konta) – kwota 31.584 USD. Różnica tych kwot wynosi 153.511,86 USD szkody.

Mimo prawidłowego ustalenia, że wypłaty z konta złotówkowego wyniosły łącznie 38.055,62 zł, po odliczeniu kwot mieszczących się w dyspozycjach pokrzywdzonego, Sąd Apelacyjny uznał, że nie powstała szkoda w zakresie wypłat złotówkowych, ponieważ określając szkodę Sąd Okręgowy nie uwzględnił wyższych wydatków oskarżonego na pomoc rodzinie, którą zlecił mu pokrzywdzony. W ramach tej pomocy B. W. (1) pokrył nie tylko koszty remontu domu Z. i E. W., które wziął pod uwagę biegły – 10.000 zł i Sąd, ale spłacił też dług Z. W. (3) w KRUS-ie oraz koszty grobowca rodzinnego, co łącznie mogło sięgać kwoty porównywalnej z nierozliczonymi wypłatami złotówkowymi.

Z tych powodów jako ostateczną łączną, wartość szkody Sąd Apelacyjny bezpodstawne uznał wypłaty w gotówce (osobiste i kartą), których dokonał oskarżony z konta dolarowego Z. W. (1) w kwocie 153.511,86 USD, co odpowiada kwocie 445.184,80 zł, według średniej wartości dolara z okresu przestępstwa – 2.9 zł (str. 15 opinii D. Ł. z listopada 2018 r.).

Zasądzony na podstawie art. 46 § 1 k.k. obowiązek naprawienia szkody został obniżony do tej kwoty.

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

3.

Na podstawie art. 636 § 1 k.p.k. zasądzono od oskarżonego B. W. (1) koszty postępowania apelacyjnego na rzecz Skarbu Państwa.

Oskarżony przekazał najbliższej rodzinie majątek nieruchomy, jednak korzyść jaką odniósł z przestępstwa nie czyni go osobą ubogą.

Oskarżony ma 62 lata, nie jest niedołężny, przez wiele lat prowadził, następnie sprzedał, prosperującą firmę, ma więc potencjał do zarobkowania. To w jaki sposób skonsumował swe dochody i owoce przywłaszczenia, nie stanowi usprawiedliwienia dla obecnych twierdzeń o braku majątku.

Strona nie wniosła o zwolnienie z kosztów.

7.  PODPIS

Marzanna A. Piekarska-Drążek

Dorota Tyrała Anna Kalbarczyk

1.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego B. W. (1)

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Dotyczy skazania za przestępstwo z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 12 k.k. oraz wymierzonej kary – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 października 2019 r., sygn. VIII K 113/15

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana