Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 października 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny i Własności Intelektualnej

w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Mikołaj Tomaszewski

Sędziowie: Karol Ratajczak

Bogdan Wysocki /spr./

Protokolant: st.sekr.sąd. Kinga Kwiatkowska

po rozpoznaniu w dniu 7 października 2020 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa Zakładu (...) spółka z o.o. w M.

przeciwko (...) spółka z o.o. w W.

o zapłatę

oraz z powództwa wzajemnego (...) spółka z o.o. w W.

przeciwk o Zakładowi (...) spółka z o.o. w M.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 3 października 2018 r. sygn. akt IX GC 1166/17

1.  uchyla zaskarżony wyrok w części rozstrzygającej o powództwie wzajemnym (punkt II. 1. i 2. wyroku) i w tym zakresie przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Poznaniu, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego wywołanych apelacją pozwanego (powoda wzajemnego);

2.  oddala apelację powoda (pozwanego wzajemnego);

3.  zasądza od powoda (pozwanego wzajemnego) na rzecz pozwanego (powoda wzajemnego) kwotę 2.700 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym wywołanym apelacją powoda (pozwanego wzajemnego).

Karol Ratajczak Mikołaj Tomaszewski Bogdan Wysocki

UZASADNIENIE

Powód Zakład (...) Spółka z o.o. w M. , domagał się zasądzenia od pozwanego, (...) Sp. z o.o. w W. kwoty 216.686,16 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 9 czerwca 2014 r. do dnia zapłaty oraz zwrotu kosztów procesu. Uzasadniając pozew wskazał, że dochodzona pozwem kwota stanowi karę umowną naliczoną na podstawie łączącej strony umowy na świadczenie usług (...) Kontraktu z dnia 2 sierpnia 2011 r. Kara umowna wynosi 20% wartości kontraktu, która to wartość wyniosła kwotę 1.805.718,47 zł brutto, zatem kara umowna wynosi kwotę 361.143,63 zł. Kwotę tą powód potrącił z wynagrodzeniem powoda w kwocie 143.854,07 zł oraz 603,40 i do zapłaty pozostała dochodzona pozwem kwota.

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 28 września 2017 r. Sąd uwzględnił powództwo.

Powyższy nakaz został zaskarżony w całości sprzeciwem przez pozwanego, w którym wniósł on o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów procesu.

Pozwem wzajemnym z dnia 23 listopada 2017 r. pozwany oraz spółka (...) Ltd. w S. A., W. B. wnieśli o zasądzenie od powoda na ich rzecz kwoty 144.457,47 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 18 czerwca 2014 r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie na ich rzecz zwrotu kosztów procesu.

Zarządzeniem z dnia 4 grudnia 2017 r. pozew (...) Ltd. w S. A.,W. B. przeciwko powodowi (pozwanemu wzajemnemu) został wyłączony do odrębnego rozpoznania.

W toku procesu strony podtrzymały swoje stanowisko w sprawie.

Wyrokiem z dnia 3 października 2018 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu:

w pkt I w sprawie z powództwa Zakładu (...) Sp. z o.o. w M. przeciwko (...) Sp. z o.o. w W. o zapłatę oddalił powództwo (ppkt 1), kosztami procesu obciążył w całości powoda i z tego tytułu zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 11.034,31 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 10.817 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (ppkt 2);

w pkt II w sprawie z powództwa wzajemnego (...) Sp. z o.o. w W. przeciwko Zakładowi (...) Sp. z o.o. w M. o zapłatę: oddalił powództwo wzajemne (ppkt 1), kosztami procesu obciążył w całości powoda wzajemnego i z tego tytułu zasądził od powoda wzajemnego na rzecz pozwanego wzajemnego kwotę 5.417 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (ppkt 2).

Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia i wnioski.

Powód oraz pozwany są przedsiębiorcami. Wspólnikami powodowej spółki jest 15 gmin i związek międzygminny.

W dniu 2 sierpnia 2011 r. powód – Zakład (...) Sp. z o.o. w M. – jako Zamawiający – oraz pozwany – (...) Sp. z o.o. w W. – wraz z (...) Ltd. w S. A., Wielka Brytania – jako Wykonawca - zawarli umowę nr (...) (...) (...) w sprawie zamówienia publicznego współfinansowanego ze środków funduszu spójności o świadczenie usług pod nazwą Inżynier Kontraktu dla Projektu „Gospodarka odpadami w obrębie powiatów (...) i (...)” zarejestrowanego pod numerem (...) (...) zwanego dalej (...). Przedmiotem umowy było świadczenie przez Wykonawcę usług (...) związane z organizacją, koordynacją, nadzorowaniem, zarządzaniem, sprawozdawczością i rozliczaniem (...) „Gospodarka odpadami w obrębie powiatów (...) i (...)”, zarejestrowanego pod numerem (...) (...) ( §2 ust. 1 umowy). Zgodnie z § 2 ust. 2 funkcja Inżyniera Kontraktu pełniona winna być dla poniżej wymienionych Kontraktów, które będą zawierane lub zostały zawarte przez Zamawiającego w celu realizacji Projektu „Gospodarka odpadami w obrębie powiatów (...) i (...)”: 1) Projektowanie i budowa zakładu (...), Gmina Ż. – kontrakt na roboty budowlane z projektowaniem, 2) Dostawy sprzętu i wyposażenia do zakładu zagospodarowania odpadów w M. i na stację przeładunkową w L. – kontrakt na dostawy, 3) Projektowanie i budowa stacji przeładunkowej w L. wraz z rekultywacją składowiska odpadów – kontrakt na roboty budowlane z projektowaniem, 4) Rekultywacja składowiska w C. Gm. T. – kontrakt na roboty budowlane, 5) Rekultywacja składowiska w C. – kontrakt na roboty budowlane, 6) Rekultywacja składowiska w G. – kontrakt na roboty budowlane, 7) (...) ekologiczna – kontrakt na usługi, 8) Działania informujące i promujące Projektu „Gospodarka odpadami w obrębie powiatów (...) i (...)” – kontrakt na usługi. W §2 ust. 3 umowy wskazano, że kontrakt wymieniony w §2 ust. 2 pkt. 1) oraz pkt. 3) powyżej będą realizowane według podręcznika „Warunki Kontraktowe dla (...) oraz (...) i (...) dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez Wykonawcę”, 4. Wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008 wraz z erratą (tłumaczenie 1. wydania 1999) – (...) 83- (...)-28-2. Maksymalny okres wykonania umowy określono w § 3 ust. 1 na 45 miesięcy licząc od daty rozpoczęcia realizacji umowy, z zastrzeżeniem postanowień ust. 3 i ust. 4. Zgodnie z §3 ust. 2 na okres realizacji umowy składać się będą : 1) okres mobilizacji – 1 miesiąc, 2) okres realizacji kontraktów na roboty – 29 miesięcy, 3) okres zgłaszania wad wykonanych robót – 9 miesięcy, 4) okres rozliczeniowy – biegnie od daty zakończenia okresów zgłaszania wad wykonanych robót i trwa 6 miesięcy, jednak nie dłużej niż do zakończenia 45 miesiąca realizacji niniejszej umowy. W § 4 wskazano wynagrodzenie Wykonawcy, które określono na kwotę 1.805.718,47 zł brutto. Zgodnie z § 4 ust. 2 jest wynagrodzenie ryczałtowe.

W myśl §11 ust. 1 do podwykonawstwa nie może być powierzone: 1) pełnienie funkcji Specjalisty Kluczowego nr I: Menedżera Projektu – Rezydenta, 2) pełnienie funkcji Specjalisty Kluczowego nr (...) (...). Zgodnie z ust. 2 tego paragrafu każde porozumienie, na mocy którego Wykonawca powierza wykonanie części usług osobie trzeciej uważane jest za umowę zawartą z podwykonawcą. Zgodnie z § 15 ust. 1 Zamawiający uprawniony będzie do rozwiązania Umowy z 14-dniowym okresem wypowiedzenia w przypadku, gdy Wykonawca : 1) podzleci wykonanie całości lub części przedmiotu niniejszej Umowy na zasadach sprzecznych z opisanymi w §11 […]. Wedle §15 ust. 2 w przypadku rozwiązania Umowy przez Zamawiającego na zasadach określonych wyżej Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kwotę stanowiącą równowartość 20% wynagrodzenia (wraz z podatkiem VAT), o którym mowa w §4 tytułem kary umownej. Zapłata kary umownej, o której mowa wyżej winna nastąpić w terminie 30 dni od daty odstąpienia od Umowy.

Pismem z dnia 19 września 2011 r. skierowanym do powoda, Inżynier Kontraktu, działając na podstawie ww. umowy, wniósł o zmianę m.in. Specjalisty Kluczowego nr(...) Rezydenta, którym w ofercie był W. G. na D. S. (1), załączając do pisma wykaz doświadczenia D. S. (1). W wykazie doświadczenia D. S. (1) wskazano jego wykształcenie, kwalifikacje, umiejętności, znajomość języków oraz doświadczenie zawodowe.

Pismem z dnia 22 września 2011 r. powód wyraził zgodę na powyższą zmianę Personelu Kluczowego.

Każda zmiana personelu kluczowego mogła dotyczyć osoby, która spełniała kryteria określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i musiała być zgłoszona powodowi wraz z dokumentami uwiarygadniającymi tą osobę, a powód musiał tę osobę zaakceptować.

Pismem z dnia 1 marca 2013 r. Inżynier Kontraktu wniósł o zmianę Specjalisty Kluczowego nr (...) (...), w którym w ofercie był P. K. na A. S.. W załączniku do pisma wskazano wykształcenie A. S., kwalifikacje, umiejętności, znajomość języków oraz doświadczenie zawodowe; w załączniku wskazano, że istotną część projektów, w których brała udział A. S., wykonywała ona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Pismem z dnia 12 marca 2013 r. powód zatwierdził zmianę na stanowisku Specjalisty nr (...) (...) z P. K. na A. S..

W dniu 1 września 2011 r. pomiędzy pozwanym a D. S. (1), prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...), została zawarta umowa o współpracę. Umowa ta związana była z zawartą przez pozwanego z powodem umową dotyczącą świadczenia usług w ramach przetargu pn. Inżynier Kontraktu dla Projektu „Gospodarka odpadami w obrębie powiatów (...) i (...)”. Zgodnie z preambułą pozwany pragnie powierzyć D. S. (1) do wykonania w imieniu pozwanego usługi wymienione w Załączniku A ( Usługi), a D. S. (1) pragnie przyjąć do wykonania Usługi, w związku z czym strony pragną ustalić warunki współpracy stron, a w szczególności wykonywania przez Wykonawcę – D. S. (1) – Usługi.

W myśl pkt. 2.1. umowy Wykonawca – D. S. (1) – będzie wykonywał Usługi w sposób satysfakcjonujący dl pozwanego i powoda oraz będzie wypełniał wszelkie zobowiązania nałożone na pozwanego w związku z przedmiotowymi Usługami zleconymi przez powoda w ramach Kontraktu Głównego. Zgodnie z pkt. 3.1 umowy Wykonawca będzie wykonywał Usługi objęte niniejszą umową w terminach i zakresie zgodnymi z otrzymanymi instrukcjami i poleceniami. Wykonawca będzie przyjmował instrukcje i polecenia w związku z Usługami oraz/lub niniejszą umową jedynie od W. G. i Kierownika Projektu wyznaczonego przez pozwanego, którym jest Pan J. A.. Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług jedynie na podstawie polecenia pozwanego.

W pkt. 4.1. wskazano wynagrodzenie Wykonawcy, które określono na 900.000 zł netto plus należny podatek VAT.

Zgodnie z załącznikiem A do umowy, Wykonawca zobowiązał się do zatrudnienia do wykonania usług objętych umową wskazany w załączniku personel.

D. S. (1) współpracował z pozwaną spółką w latach 2011 – 2014. Współpraca dotyczyła wykonywania przez D. S. (1) obowiązków Inżyniera Kontraktu.

W dniu 1 marca 2013 r. pomiędzy pozwanym a A. S., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą (...) inwestycji. (...). A. S., została zawarta umowa o współpracę. Umowa ta związana była z zawartą przez pozwanego z powodem umową dotyczącą świadczenia usług w ramach projektu pn. Inżynier Kontraktu dla Projektu „Gospodarka odpadami w obrębie powiatów (...) i (...)” w tym usług wymienionych w pkt. 3 umowy. Zgodnie z preambułą pozwany pragnie powierzyć A. S. do wykonania w imieniu pozwanego przedmiotu umowy zapisanego w pkt 2 Umowy ( Usługi), w związku z czym strony pragną ustalić warunki świadczenia przez Partnera 2 - A. S. – Usług.

Zgodnie z pkt 1 umowy dotyczy ona usługi doradczo-nadzorczej w ramach Kontraktu Usługowego Inżynier Kontraktu dla Projektu „Gospodarka odpadami w obrębie powiatów (...) i (...)” zgodnie z zakresem zadań dla Kluczowego Specjalisty nr II – Menadżer finansowy, tj. w szczególności wykonania rozliczeń finansowych, końcowego rozliczenia finansowego kontraktu, weryfikacji harmonogramu płatności Wykonawcy.

W pkt 3.1. umowy wskazano, że (...) 2 – A. S. – dostarcza usługę (...) – Menadżera finansowego. Osobą wskazaną przez Partnera 2 jest Pani A. S..

W pkt. 5.1. wskazano wynagrodzenie Partnera 2, które opiewać miało na kwotę: 3.100 zł netto plus podatek VAT […] co miesiąc począwszy od marca 2013 r. do grudnia 2014 r.; 2.550 zł netto plus podatek VAT […] co miesiąc począwszy od stycznia 2015 r. do maja 2015 r.

Zgodnie z pkt. 7.1. (...) 2 jest w pełni odpowiedzialny za świadczone usługi.

Do obowiązków A. S. należało rozliczanie finansowe inwestycji.

D. S. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod firmą (...), zaś A. S. pod firmą (...). (...). S. A. (2).

Stronie powodowej nie zostały przedstawione umowy zawarte z D. S. (1) i A. S..

W dniu 20 września 2012 r. powód wystawił referencje dla D. D. ds. (...) spółki (...) Sp. z o.o. w G. oraz D. S. (2) – Prezesa Zarządu (...) Sp. z o.o., która to spółka wykonała na rzecz powoda w ramach zamówienia publicznego usługę polegającą na przygotowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z Programem F.-Użytkowym, (...), (...) oraz ogłoszeniem dla przetargów na roboty budowlane z projektowaniem oraz usługi szczegółowo wymienione w tym piśmie.

W dniach 8 – 12 lipca 2013 r. u powoda została przeprowadzona kontrola przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Kontrolujący na podstawie dokonanych czynności kontrolnych nie stwierdzili podejrzenia wystąpienia nieprawidłowości oraz wystąpienia uchybień w badanym zakresie. W wyniku czynności kontrolnych na miejscu realizacji Projektu nie sfomułowano wstępnych zaleceń pokontrolnych.

W toku kontroli kontrolujący zwrócili uwagę powoda na konieczność zatrudnienia Specjalistów Kluczowych nr I i II na umowę o pracę, zgodnie z §11 ust. 1 i 2 umowy, o czym przedstawiciele powoda poinformowali przedstawicieli pozwanego.

Pismem z dnia 18 listopada 2013 r., doręczonym w dniu 21 listopada 2013 r., powód zwrócił się do pozwanego o udokumentowanie zatrudnienia Specjalisty Kluczowego nr (...), D. S. (1) oraz Specjalisty Kluczowego nr (...) (...), A. S.. Powód wniósł o przedstawienie dokumentów potwierdzających zatrudnienie w firmie (...) Sp. z o.o. w terminie 7 dni.

Na to pismo pozwany nie odpowiedział.

Na spotkaniu w dniu 27 marca 2014 r. przedstawicieli powoda z przedstawicielami pozwanego, powód zwrócił się do pozwanego o wyjaśnienie: na jakiej podstawie są zatrudnieni Specjalista Kluczowy nr 1 i Specjalista Kluczowy nr 2. Pozwany zobowiązał się do przedstawienia stanowiska Inżyniera Kontraktu do dnia 10 kwietnia 2014 r.

E-mailem z dnia 10 kwietnia 2014 r. przedstawiciel pozwanego wniósł o przedłużenie powyższego terminu.

W toku współpracy stron nie było żadnych merytorycznych zastrzeżeń ze strony powoda do pozwanego. Były natomiast konflikty personalne. Prezes powoda, J. P., miał zastrzeżenia co do zachowania Inżyniera Kontraktu, D. S. (1). Nie było jednak żadnych sytuacji konfliktowych bezpośrednio pomiędzy personelem powoda a D. S. (1).

Na spotkaniach w siedzibie powoda w trakcie realizacji kontraktu J. P. stwierdził, że D. S. (1) mnoży problemy i stwarza bariery dla realizacji projektów.

W lipca 2013 r. pozwana spółka otrzymała pismo od prezesa zarządu powoda, że nie widzi on możliwości dalszej współpracy z D. S. (1), z uwagi na to, że stwarza on przeszkody i różnego rodzaju bariery opóźniające realizację (...), inicjuje spory z Wykonawcami Kontraktów, w związku z czym powód nie widzi możliwości dalszej współpracy z tą osobą.

W odpowiedzi pozwany zaproponował, że D. S. (1) nie będzie uczestniczył w naradach przez pewien czas, a w jego zastępstwie inny inżynier będzie prowadził narady i że zostanie przysłany z W. inny pracownik, który będzie uczestniczył w naradach. Przedstawiciele pozwanej spółki rozmawiali również wielokrotnie z D. S. (1), który zapewniał, że powściągnie język i będzie prowadził narady w sposób spokojny.

Umowa z D. S. (3), mimo że nie była to umowa o pracę, była realizowana tak jak każda inna umowa z pracownikami działu ochrony środowiska w pozwanej spółce, pod względem zarówno komunikacji czy nadzorowania pracy takiej osoby, czy też podejmowania kluczowych decyzji. Pozwana spółka miała możliwość weryfikacji i sprawdzenia jakości pracy D. S. (1). Dotyczy to także A. S.. Tego typu osoby nie chcą się wiązać na stałe z jedną firmą, dlatego nie zawierają umów o pracę.

D. S. (1) oraz A. S. byli zobowiązani stosować się do zaleceń J. A. oraz A. O., którzy nadzorowali jego pracę z ramienia pozwanego. Pozwana spółka miała podgląd na serwer, gdzie konto miał D. S. (1). D. S. (1) zawierał umowy ze inspektorami kluczowymi oraz przedstawiał ich do akceptacji pozwanej spółce. Osoby te zaakceptować musiał także powód. D. S. (1) posługiwał się pieczątką Inżynier Kontraktu, gdzie oznaczona była także pozwana spółka.

D. S. (1) oraz A. S. swoją działalność sygnowali zawsze firmą pozwanej spółki. Jakakolwiek korespondencja była na papierze firmowym pozwanej spółki.

Pismem z dnia 22 kwietnia 2014 r. powód wypowiedział z zachowaniem 14-dniowego okresu wypowiedzenia umowę nr (...).(...) (...), łączącą go z pozwanym, na podstawie §15 ust. 1 pkt. 1 tej umowy. Jako przyczynę wypowiedzenia powód wskazał podzlecenie wykonania czynności : pełnienia funkcji Specjalisty Kluczowego nr (...) – Rezydenta oraz pełnienia funkcji Specjalisty Kluczowego nr (...) (...) podwykonawcom prowadzącym działalność gospodarczą, co pozostaje w sprzeczności z §11 ust. 1 ww. umowy i stanowi podstawę do rozwiązania umowy za wypowiedzeniem.

Po rozwiązaniu umowy z pozwanym A. S. realizowała te same obowiązki, lecz z innym podmiotem, nie będąc zatrudniona na umowę o pracę.

Umowa łącząca pozwanego z powodem została rozwiązana w 35-36 miesiącu jej obowiązywania. Na moment rozwiązania umowy zafakturowane było ok. 30-40% z łącznej kwoty 128 mln zł, ponieważ na początku 2014 r. powód wchodził w okres największych płatności związanych z budową zakładu w M., a dotychczasowe płatności dotyczyły np. rekultywacji składowisk, budowy stacji przeładunkowej i edukacji ekologicznej – stąd były to jeszcze stosunkowo niewielkie kwoty.

W związku z rozwiązaniem umowy pozwany przygotował raport końcowy z realizacji przedsięwzięcia: „Gospodarka odpadami w obrębie powiatów (...) i (...) (...), Kontrakt: Inżynier Kontraktu dla Projektu „Gospodarka odpadami w obrębie powiatów (...) i (...), (...) (...) (...).

Inwestycja została rozliczona w lutym 2015 r.

Powód nie poniósł żadnej szkody z tego tytułu, że specjaliści kluczowi – D. S. (1) oraz A. S. – nie byli zatrudnieni na umowach o pracę, jednak powód mógł być kontrolowany przez Narodowy Fundusz Ochrony (...) lub przez Krajową Izbę Odwoławczą, które to instytucje mogłyby podnieść zarzut niezweryfikowania realizacji umowy.

Po rozwiązaniu umowy z pozwanym w przetargu nie było wymogu zatrudniania specjalistów kluczowych na podstawie umowy o pracę – art. 11 zniknął z umowy.

Pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 361.143,63 zł tytułem kary umownej wynikającej z §15 ust. 2 umowy w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma na rachunek bankowy powoda.

Jednocześnie powód potrącił przysługującą mu wierzytelność z tytułu kary umownej z wierzytelnościami pozwanego wynikającymi z faktur VAT nr (...) z dnia 14 maja 2014 r. na kwotę 143.854,07 zł oraz nr (...) z dnia 14 maja 2014 r. na kwotę 603,40 zł, łącznie na kwotę 144.457,47 zł. Do zapłaty na rzecz powoda pozostała zatem kwota 216.686,16 zł.

W odpowiedzi pismem z dnia 4 lipca 2014 r. pozwany wskazał, że w jego ocenie oświadczenie powoda o wypowiedzeniu umowy jest bezskuteczne wobec braku podstaw faktycznych i prawnych do wypowiedzenia umowy. Jednocześnie pozwany wezwał powoda do zapłaty kwoty 144.457,47 zł wobec nieskuteczności potrącenia z uwagi na brak wierzytelności o zapłatę kary umownej po stronie powoda.

Pismem z dnia 6 kwietnia 2016 r. powód wniósł do Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy o zawezwanie do próby ugodowej z pozwanym; wniosek dotyczył zapłaty kwoty 216.686,16 zł tytułem pozostałej do zapłaty kary umownej.

Na rozprawie w dniu 15 lutego 2017 r. do zawarcia ugody nie doszło.

Pismem z dnia 17 czerwca 2016 r. pozwany oraz (...) Ltd. w S. A., W. B. wnieśli o zawezwanie do próby ugodowej z powodem w zakresie potrąconej przez powoda kwoty 144.457,47 zł wraz z odsetkami.

Na rozprawie w dniu 20 września 2016 r. do zawarcia ugody nie doszło.

Wyrokiem z dnia 7 marca 2017 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu zmienił wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt IX GC 1111/14 w ten sposób, że oddalił powództwo (...) Sp. z o.o. w W. oraz (...) Ltd. w S. A. (W. B. przeciwko Zakładowi (...) Sp. z o.o. w Ż. o ustalenie bezskuteczności oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy nr (...) (...) (...). Rozstrzygnięcie Sąd Apelacyjny oparł na braku interesu prawnego powodów w ustaleniu bezskuteczności wypowiedzenia umowy.

W ocenie Sądu Okręgowego w świetle dokonanych ustaleń faktycznych zarówno powództwo główne, jak i powództwo wzajemne, podlegają oddaleniu.

Dla rozpoznania sprawy kluczowa była analiza §11 ust. 1 i 2 łączącej strony umowy. Przepis ten zabrania powierzenia wskazanych w tym przepisie funkcji podwykonawcom, przy czym przez umowę zawartą z podwykonawcą uważa się każde porozumienie, na mocy którego wykonawca powierza wykonanie części usług osobie trzeciej. Przez podwykonawcę rozumie się zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN ( (...) ) „firmę lub osobę wykonującą pracę na zlecenie głównego wykonawcy”. Umowę o podwykonawstwo definiuje art. 2 pkt. 9 b) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (tj. z dnia 20 lipca 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), który stanowi: Ilekroć w ustawie jest mowa o: […] umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższej, bardzo ogólnej definicji wynika, że do zakwalifikowania danej umowy jako umowy podwykonawczej wystarczy, że przedmiotem tej umowy są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, a umowa zawarta jest z innym podmiotem niż wykonawca. Definicja ta została dodana ustawą z dnia 8.11.2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1473), która weszła w życie 24.12.2013 r.

W świetle powyższej definicji osoby pełniące funkcję specjalistów kluczowych nr I – Menedżera Projektu – Rezydenta oraz nr (...) (...) uznać należy za podwykonawców, gdyż wykonywali oni część zamówienia publicznego – usługi (...) - będąc odrębnym od pozwanego – wykonawcy – podmiotem. Za przyjęciem, że osoby te pełniły funkcję podwykonawców przemawia także treść § 11 ust. 2 łączącej strony umowy. Wskazano w tym zapisie, że każde porozumienie, na mocy którego wykonawca powierza wykonanie części usług osobie trzeciej jest uważane za umowę zawartą z podwykonawcą. W ocenie Sądu to postanowienie umowne oznacza, że zawarcie umowy cywilnoprawnej z jakimkolwiek podmiotem odrębnym od wykonawcy (pozwanego) powoduje, że mamy do czynienia z umową o podwykonawstwo. Tylko bowiem w sytuacji, gdy umowa wykonywana jest przez bezpośrednio przez wykonawcę własnymi siłami, nie zaś przy pomocy odrębnych podmiotów, pozwala przyjąć, że mamy do czynienia z osobistym wykonaniem umowy na własną odpowiedzialność. Sytuacji tej nie zmienia okoliczność, że jak zeznawali świadkowie, osoby pełniące funkcję specjalistów kluczowych podlegali kierownictwu pozwanego i wykonywali jego polecenia, działając w jego imieniu. Nawet gdyby istotnie tak było, to specjaliści ci – D. S. (1) oraz A. S. – stanowili odrębne od pozwanego podmioty gospodarcze, wykonujące działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własne ryzyko. Wspomniany wyżej przepis § 11 ust. 2 umowy wskazuje zaś, że każda umowa zawarta z podmiotem trzecim wobec wykonawcy jest umową o podwykonawstwo. D. S. (1) i A. S. zaś niewątpliwie, prowadząc własną działalność gospodarczą, stanowili w sensie prawnym podmioty odrębne od wykonawcy. W konsekwencji zawarte z nimi umowy, na podstawie których doszło do zlecenia wykonywania części usług w ramach zamówienia publicznego uznać należy za umowy z podwykonawcami, przy czym celowość i zasadność powyższego postanowienia umownego pozostaje poza kognicją Sądu. Przyjęcie stanowiska, że § 11 ust. 1 i 2 nie zabraniał powierzenia funkcji Specjalistów Kluczowych nr I i II odrębnym podmiotom na podstawie umów cywilnoprawnych, pozbawiałby jakiegokolwiek znaczenia przepis § 11 ust. 1 i 2 umowy. W ocenie Sądu tylko powierzenie tych funkcji osobom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę pozwoliłoby przyjąć, że nie mamy do czynienia z podwykonawstwem na gruncie § 11 ust. 1 i 2 umowy. Tylko wówczas bowiem można by uznać, że strona pozwana zapewnia wykonanie funkcji specjalistów kluczowych na własną odpowiedzialność i ryzyko. Tymczasem pozwany powierzył owe funkcje odrębnym, w sensie prawnym, podmiotom, co kwalifikować należy jako zawarcie w tym zakresie umów o podwykonawstwo. Skoro zaś pozwany powierzył część wykonanie funkcji specjalistów kluczowych podwykonawcom, powodowi należy się kara umowna na podstawie § 15 ust. 2 umowy w związku z § 15 ust. 1 pkt. 1) umowy. Kara ta wynosi 20 % wynagrodzenia brutto; wynagrodzenie to opiewa na kwotę 1.805.718,47 zł ( § 4 ust. 1), zatem kwota kary umownej wynosi 361.143,69 zł. Po potrąceniu tej wierzytelności powoda z wierzytelnościami pozwanego z tytułu faktur VAT nr (...) na kwotę 143.854,07 zł oraz nr (...) na kwotę 603,40 zł do zapłaty na rzecz powoda pozostaje kwota 216.686,22 zł.

Powództwo główne nie mogło jednak zostać uwzględnione z uwagi na to, że pozwany wniósł o miarkowanie kary umownej; w jego ocenie zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, a nadto kara umowna jest rażąco wygórowana. Zgodnie z art. 484 § 2 k.c. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Co do kwestii wykonania umowy w znacznej części to istnieją w tym zakresie wątpliwości, bowiem prezes zarządu powoda wskazał w swych zeznaniach, że na moment rozwiązania umowy z pozwanym zafakturowane był ok. 30-40%, zatem nie można powiedzieć, że umowa była wykonana w znacznej części, choć świadkowie S. i A. zeznali odmiennie. Jednak w ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że wskutek naruszenia § 11 ust. 1 i 2 umowy przez pozwanego powód nie poniósł żadnej wymiernej szkody, a to jest przesłanką miarkowania kary umownej (por. K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. T II. Komentarz. Art. 450–1088. Przepisy wprowadzające, Wyd. 9, Warszawa 2018, Legalis, Komentarz do art. 484 k.c.). Wskazać bowiem należy, że powierzenie wykonania umowy podwykonawcom nie wpłynęło negatywnie na wykonanie umowy, skoro przed podjęciem przez podwykonawców – D. S. (1) i A. S. – obowiązków w charakterze specjalistów kluczowych, przedkładano powodowi ich wykształcenie i doświadczenie zawodowe, co było w dalszej kolejności przesłanką ich akceptacji przez powoda. Nawet zatem gdy osoby te nie były zatrudnione na podstawie umowy o pracę, to powód miał jednak kontrolę nad tym, jakie osoby pełnić będą funkcje specjalistów kluczowych nr I i II, a zatem jego interesy były w pełni zabezpieczone. Tym samym w ocenie Sądu dochodzona pozwem kara umowna winna ulec obniżeniu do kwoty 144.457,47 zł, tj. kwoty, którą powód potrącił z należnością pozwanego z tytułu faktur VAT nr (...). Kwota ta stanowi ok. 8% wartości kontraktu i jest w ocenie Sądu wystarczająca, aby zadośćuczynić naruszeniu §11 ust. 1 i 2 umowy przez pozwanego.

Wobec tego, Sąd uznał, że wskutek naruszenia przez pozwanego §11 ust. 1 i 2 umowy łączącej strony, powodowi przysługuje kara umowna w kwocie 20% wartości kontraktu brutto. Jednak z uwagi na podniesiony przez pozwanego zarzut miarkowania kary umownej, który Sąd podziela, Sąd obniżył wysokość należnej powodowi kary umownej do kwoty 144.457,47 zł. W konsekwencji w ocenie Sądu dokonane przez powoda potrącenie tej kwoty z wierzytelnością pozwanego było zasadne, natomiast żądanie kary umownej w wysokości przewyższającej dochodzoną kwotę – już nie. Dlatego też Sąd oddalił w pkt I.1 powództwo główne, a w pkt. II.1 powództwo wzajemne.

O kosztach powództwa głównego Sąd orzekł na podstawie art. 98 §1 i 3 k.p.c., art. 99 k.p.c. w zw. z § 2 pkt. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm. w brzmieniu po 27 października 2016 r.), zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu.

O kosztach powództwa wzajemnego Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c., art. 99 k.p.c. w zw. z § 2 pkt. 6 ww. rozporządzenia, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu.

Apelację od wyroku wniosła powódka, zaskarżyła go co do pkt I.1. części dyspozytywnej w zakresie oddalenia powództwa co do kwoty 50.000 zł oraz co do rozstrzygnięcia o kosztach procesu zawartego w pkt I.2. w całości. Powódka zarzucała rozstrzygnięciu:

-

sprzeczność ustaleń sądu z treścią zebranego materiału dowodowego, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia prowadzącą w konsekwencji do naruszenia art. 484 § 2 k.c. poprzez przyjęcie, że uzasadniona wartość kary umownej powinna odpowiadać wysokości 8 % wartości kontraktu ze względu na fakt, że powód nie poniósł żadnej wymiernej szkody, podczas gdy biorąc pod uwagę funkcje kary umownej, w tym również o charakterze stymulującym i represyjnym, oraz okoliczności sprawy, a w tym fakt, że strony są profesjonalistami i godziły się na ustaloną wysokość kary umownej, jednoznaczny zapis umowny dotyczący zakazu powierzania określonych funkcji do podwykonawstwa, brak winy powoda w zaistnieniu po stronie pozwanego uchybienia, niewykonanie zobowiązania w zakresie niepowierzania określonych funkcji do podwykonawstwa w zasadzie w całości oraz stosunek wartości kary umownej do wartości kontraktu to zasadnym byłoby aby miarkując karę ustalić ją na poziomie 194.457,47 zł,

-

sprzeczność ustaleń sądu z treścią zebranego materiału dowodowego, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, poprzez obciążenie powódki kosztami procesu w kwocie 11.034,31 zł, podczas gdy w sprawie doszło do ustalenia, że spełnione zostały przesłanki naliczenia kary umownej, przesądzona została odpowiedzialność pozwanej, a ponadto po stronie powodowej występuje spółka komunalna, mająca wymóg dbania o środki publiczne a tym samym zasadnym byłoby nieobciążanie powódki kosztami procesu stosownie do treści art. 102 k.p.c.

Wskazując na powyższe zarzuty powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt I.1 i zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kwoty 50.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 09.06.2014 r. do dnia zapłaty, a w pozostałym zakresie oddalenie powództwa. Zamianę postanowienia o kosztach zawartego w pkt I.2. wyroku i odstąpienie od obciążenia powódki kosztami procesu w całości. Zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kosztów procesu w II instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Apelację od wyroku wniósł również pozwany – powód wzajemny,zaskarżył go w zakresie oddalającym powództwo wzajemne (pkt II ppkt 1) wyroku) oraz w zakresie orzeczenia o kosztach postępowania (pkt II ppkt 2) wyroku). Pozwany – powód wzajemny zarzucał rozstrzygnięciu nierozpoznanie istoty sprawy, poprzez pominięcie w tracie postępowania kwestii powództwa wzajemnego, wobec czego wszelkie podnoszone przez strony procesu twierdzenia i wnioski, w tym także wnioski dowodowe były skoncentrowane wyłącznie na postępowaniu z powództwa głównego i do chwili wydania przez sąd wyroku nie wynikało z przebiegu postępowania, aby jednocześnie rozpatrywane było powództwo wzajemne. Na wypadek uznania, że w postępowaniu przed Sądem Okręgowym nie doszło do nierozpoznania istoty sprawy, zaskarżonemu wyrokowi zarzucał:

1.  naruszenie przepisów postępowania tj.:

-

art. 204 § 1 k.p.c. w zw. z art. 72 § 1 i § 2 k.p.c., poprzez niewłaściwe wyłączenie do odrębnego postępowania wyłącznie części powództwa wzajemnego wniesionego pierwotnie przez powodów: (...) sp. z o.o. i (...) Ltd tj. w zakresie dotyczącym wyłącznie jednego z powodów wzajemnych - (...) Ltd., podczas gdy pomiędzy (...) sp. z o.o. i (...) Ltd zachodziło współuczestnictwo materialne i obie spółki mogły i powinny występować po stronie powodów w celu dochodzenia zapłaty wynagrodzenia z umowy, którą zawarły jako wykonawcy realizujący wspólnie umowę (w ramach konsorcjum), co miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, ponieważ w przypadku prawidłowego wyłączenia do odrębnego postępowania całego powództwa wzajemnego, sentencją zaskarżonego wyroku w ogóle nie byłoby objęte powództwo wzajemne,

-

art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę dowodów z przesłuchania świadków D. S. (1) i J. A. oraz z przesłuchania Prezesa Zarządu pozwanej wzajemnej J. P., poprzez uznanie, że w kwestii wykonania umowy w znacznej części istnieją wątpliwości, ponieważ Prezes Zarządu pozwanej wzajemnej wskazał w swych zeznaniach, że na moment rozwiązania umowy z powodem wzajemnym zafakturowane było ok 30 - 40 % prac i na tej podstawie Sąd Okręgowy uznał, że nie można przyjąć, że umowa była wykonana w znacznej części, jednocześnie zaznaczając, że świadkowie D. S. (1) i J. A. zeznali odmiennie, co w konsekwencji skutkowało pominięciem przesłanki wykonania zobowiązania w znacznej części podczas miarkowania kary umownej,

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

-

art. 65 § 1 i § 2 k.c. poprzez wadliwą wykładnię § 11 ust. 1 i 2 Umowy, w ten sposób, że według Sądu Okręgowego, na kanwie ww. postanowień umownych, zawarcie umowy cywilnoprawnej z jakimkolwiek podmiotem odrębnym od powoda wzajemnego powoduje, że mamy do czynienia z umową o podwykonawstwo, ponieważ tylko wtedy gdy umowa jest wykonywana bezpośrednio przez wykonawcę siłami własnymi, mamy do czynienia z osobistym wykonywaniem umowy na własną odpowiedzialność i na tej podstawie przyjęcie, że specjalistów kluczowych: Menadżera Projektu D. S. (1) i Menadżera (...) A. S. należy uznać za podwykonawców, gdyż wykonywali oni część zamówienia publicznego, będąc odrębnym od powoda wzajemnego podmiotem,

-

art. 58 § 1, § 2 i § 3 k.c. poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie nieważności części czynności prawnej tj. § 11 ust. 1 i ust. 2 Umowy, w zakresie w jakim zobowiązywał pozwaną wzajemną do zatrudnienia specjalistów kluczowych wyłącznie w oparciu o umowę o pracę, podczas gdy w czasie zawarcia Umowy przepisy Prawa zamówień publicznych nie upoważniały zamawiającego do wymagania od wykonawcy zatrudnienia na umowę o pracę tego rodzaju personelu,

-

art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 § 1 k.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie w wyniku uznania, że powód wzajemny naruszył § 11 ust. 1 i ust. 2 Umowy i wobec tego, na podstawie § 15 ust 2 Umowy, pozwany wzajemny był uprawniony do wypowiedzenia Umowy i obciążenia powoda wzajemnego karą umowną na podstawie § 15 ust. 2 Umowy,

-

art. 484 § 2 k.c. poprzez nieadekwatne zmiarkowanie kary umownej w oparciu o przesłankę rażącego wygórowania kary umownej, poprzez zmiarkowanie kary wyłącznie o 12 %, co w dalszym ciągu pozostawia karę umowną w rażącej wysokości tj. w kwocie 144.457,47 zł, podczas gdy szczególnie z uwagi brak szkody po stronie pozwanego, stosunek wysokości kary umownej do ustalonego w Umowie wynagrodzenia oraz pominięcie wykonania zobowiązania w znacznej części jako drugiej z przesłanek miarkowania kary umownej, wynikająca z § 15 Umowy kara umowna powinna zostać zmiarkowana do symbolicznej kwoty.

Wskazując na powyższe zarzuty pozwany – powód wzajemny wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nierozpoznania istoty sprawy na podstawie art. 380 k.p.c. w zw. z 362 k.p.c. wniósł o zmianę pkt 1 zarządzenia z dnia 4 grudnia 2017 r. poprzez wyłączenie do odrębnego rozpoznania sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. i (...) Ltd, a następnie zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie (wyłącznie) powództwa głównego, ewentualnie zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części, poprzez zasądzenie od pozwanego (...) Zakład (...) z o.o. na rzecz powoda wzajemnego (...) sp. z o.o.: kwoty 144.457,47 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 18 czerwca 2014 r. do dnia zapłaty, zasądzenie kosztów procesu od pozwanego wzajemnego na rzecz powoda wzajemnego za postępowanie przed Sądem I instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, zasądzenie kosztów procesu od pozwanego wzajemnego na rzecz powoda wzajemnego za postępowanie przed Sądem II instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia apelacji.

Powódka wniosła o oddalenie apelacji pozwanego - powoda wzajemnego oraz o zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych w postępowaniu apelacyjnym.

Pozwany – powód wzajemny wniósł o oddalenie apelacji powódki – pozwanej wzajemnej w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania za II drugą instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

I.  Apelacja powoda (pozwanego wzajemnego).

Apelacja ta jest bezzasadna.

Ustalenia faktyczne sądu I instancji nie budzą wątpliwości i dlatego Sąd Apelacyjny przyjmuje je za podstawę własnego rozstrzygnięcia.

Podzielić także należy wyprowadzone z tych ustaleń przez Sąd Okręgowy wnioski prawne, w szczególności przesądzające o zaistnieniu przewidzianych w umowie stron z dnia 2 sierpnia 2011 r. przesłanek do obciążenia pozwanego (powoda wzajemnego) karą umowną na podstawie postanowień § 15 ust. 2 w zw. z § 15 ust. 1 pkt. 1) w zw. z § 11 ust. 1 tej umowy.

Słusznie jednak zarazem sąd ten uznał, że należna zamawiającemu kara umowna powinna ulec zmiarkowaniu na podstawie przepisu art. 484 § 2 kc co najmniej do kwot, które zostały przez powoda (pozwanego wzajemnego) zaliczone na jej poczet wskutek potrącenia z wzajemnymi należnościami wykonawcy z tytułu wynagrodzenia

Argumentacja w tym zakresie, przedstawiona w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku zasługuje na pełną aprobatę.

Rację miał sąd I instancji przyjmując, że istotną przesłanką uzasadniającą miarkowanie kary umownej jest brak po stronie zamawiającego szkody (por. np. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 12 maja 2006r. w spr. V CSK 55/06, LEX nr 200875, z dnia 30 listopada 2006r. w spr. I CSK 259/06, Legalis nr 124548 oraz z dnia 11 grudnia 2008r. w spr. II CSK 364/08, Legalis nr 589186, a także: R. S., „Wysokość kary umownej a możliwość jej miarkowania”, Monitor Prawniczy, nr 3 z 2016r.).

Zgodzić też trzeba się ze stanowiskiem pozwanego (powoda wzajemnego) wyrażonym w odpowiedzi na apelację, iż argumentacja dotycząca stymulującego czy też represyjnego charakteru kary umownej nie ma na obecnym etapie istotnego znaczenia.

To samo dotyczy okoliczności związanych z wyrażeniem przez wykonawcę zgody na takie a nie inne zapisy umowy.

Nie bez znaczenia jest też okoliczność, iż sporny zapis umowy przez samego zamawiającego uznany został za zbyt restrykcyjny i został usunięty z umowy zawartej z kolejnym wykonawcą (por. zeznania prezesa zarządu powodowej spółki na rozprawie w dniu 9 maja 2018 r.).

Okoliczności wskazywane w apelacji z przyczyn oczywistych nie uzasadniały także stosowania w sprawie przepisu art. 102 kpc i odstąpienia od obciążania powoda obowiązkiem zwrotu przeciwnikowi poniesionych przez niego kosztów zastępstwa procesowego w sprawie z powództwa głównego.

Powód jest spółką prawa handlowego, uczestniczącą w obrocie gospodarczym i ponoszącą zwykłe ryzyko tej działalności, w tym związane z prowadzeniem sporów sądowych.

Nie może zatem przerzucać na pozwanego ryzyka wszczynania przez siebie bezzasadnego powództwa, wymuszającego jednak na przeciwniku procesowym poniesienie kosztów profesjonalnego zastępstwa procesowego.

Z tych przyczyn na podstawie przepisu art. 385 kpc Sąd Apelacyjny orzekł jak w punkcie 2 sentencji wyroku.

O kosztach zastępstwa procesowego pozwanego (powoda wzajemnego) w postępowaniu odwoławczym wywołanym omawianą apelacją orzeczono (punkt 3 wyroku) na podstawie przepisów art. 98 § 1 i 3 kpc i art. 99 kpc w zw. z art. 391 kpc, przy uwzględnieniu treści § 10 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 2 pkt. 5) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015.1804 ze zm.).

II.  Apelacja pozwanego (powoda wzajemnego).

Apelacja ta okazała się uzasadniona.

Skarżący wniósł na podstawie art. 380 kpc w zw. z art. 362 kpc o rozpoznanie w pierwszej kolejności niezaskarżalnego zarządzenia z dnia 4 grudnia 2017 r. o wyłączeniu do odrębnego rozpoznania z powództwa wzajemnego roszczenia, z jakim wystąpił współpowód wzajemny (...) Ltd.

Zarządzenie to słusznie apelujący uznał za rażąco naruszające przepisy art. 204 § 1 kpc oraz art. 72 kpc, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Nie ulega wątpliwości, że między powodami wzajemnymi występowało współuczestnictwo materialne, skoro w umowie z pozwanym wzajemnym wspólnie występowali jako wykonawca zamówienia publicznego, odpowiadający w stosunku do zamawiającego solidarnie za wykonanie zobowiązania.

Mieli oni zatem prawo wspólnie występować o zapłatę należnego im z umowy wynagrodzenia (art. 72 § 1 pkt. 1 kpc).

Z drugiej strony powództwo wzajemne nie może skutkować rozszerzeniem kręgu podmiotów uczestniczących w procesie w stosunku do powództwa głównego (por. Kodeks postępowania cywilnego, Komentarz pod red. A. Marciniaka i K. Piaseckiego, Wyd. C.H. Beck, Wyd. 7, Warszawa 2016, Tom I, str. 1010 i powołane tam przykłady z orzecznictwa).

Powództwo wzajemne zgłoszone przez dwa podmioty (tzn. (...) sp. z o.o. oraz (...) Ltd) było w tej sytuacji niedopuszczalne i powinno być w całości wyłączone do odrębnego rozpoznania.

Niezależnie od tego należy ponownie zwrócić uwagę, że w/w podmioty wspólnie ubiegały się o udzielenie zamówienia publicznego i zawarli razem umowę jako jeden wykonawca (art. 23 ustawy – Prawo zamówień publicznych).

W obrocie prawnym zwykło się tego rodzaju konstrukcję określać mianem „konsorcjum”, szczególnie, gdy między kilkoma współwykonawcami zostaje zawarta umowa regulująca sposób wykonania zamówienia i wzajemne rozliczenia między „konsorcjantami”.

W judykaturze przyjmuje się, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne mają wspólną, łączną legitymację czynną w sporze z zamawiającym, w tym o zapłatę wynagrodzenia, chyba, że z łączącego ich stosunku prawnego, bądź z postanowień umowy o zamówienie publiczne (np. przedmiotowego podziału zamówienia wobec współwykonawców) wynika, że każdemu z nich przysługuje samodzielna legitymacja do dochodzenia wynikających z umowy roszczeń.

Jeżeli z okoliczności sprawy nie można wyprowadzić wniosku o prawie współwykonawców do odrębnego dochodzenia roszczeń w stosunku do zamawiającego, to ich współuczestnictwo w procesie po stronie powodowej jest współuczestnictwem koniecznym (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 13 października 2011 r. w sprawie V CSK 475/10, LEX nr 1108492, z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie IV CSK 95/14, OSNC, z. 12 z 2015 r., poz. 141 oraz z dnia 10 września 2015 r. w sprawie II CSK 630/14, Legalis nr 1360207).

Z treści zawartej przez strony umowy nie wynika, aby świadczenie, jakie mieli spełnić wspólnie wykonawcy miało charakter podzielny.

Nie ma także podstaw, aby z umowy między powodami wzajemnymi można było wywodzić uprawnienie do występowania każdego z nich odrębnie przeciwko zamawiającemu z roszczeniem o wynagrodzenie.

Samo wspólne wystąpienie przez nich z takimi roszczeniami wskazuje, że takiego porozumienia między „konsorcjantami” nie było (według twierdzeń pełnomocnika powoda wzajemnego, złożonych na rozprawie apelacyjnej, najprawdopodobniej w ogóle nie doszło do formalnego zawarcia umowy konsorcjum).

Oznacza to, że po stronie powodów wzajemnych występowała łączna legitymacja czynna a ich współuczestnictwo w procesie miało charakter współuczestnictwa procesowego koniecznego (art. 72 § 2 kpc, art. 195 kpc).

Ponieważ sprawa z powództwa wzajemnego mogła być rozpoznana wyłącznie przy wspólnym udziale obu powodów wzajemnych, zaistniała sytuacja analogiczna do nierozpoznania istoty sprawy, uzasadniająca uchylenie zaskarżonego wyroku w omawianej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji w celu wspólnego rozpoznania jej ze sprawą z powództwa (...) Ltd (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 października 2017 r. w sprawie II CSK 790/16, OSNC-ZD, nr 5 z 2018 r., poz. 57).

Niezależnie od tego powstał stan analogiczny do nieważności postępowania z powodu pozbawienia każdego z powodów wzajemnych możliwości obrony swoich praw w procesie (art. 379 pkt. 5 kpc).

Na skutek nieprawidłowych czynności sądu doszło bowiem do powstania niepełnej legitymacji procesowej czynnej w sprawie z powództwa wzajemnego, co uzasadniałoby oddalenie tego powództwa a limine (por. np wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 1997r w spr. II CKN 326/97, OSNC, z. 11 z 1997r, poz. 183 oraz w/w wyrok Sądu Najwyższego w sprawie II CSK 790/16).

Z tych przyczyn na podstawie przepisów art. 386 § 4 kpc oraz art. 108 § 2 kpc Sąd Apelacyjny orzekł jak w punkcie 1 wyroku.

Karol Ratajczak Bogdan Wysocki Mikołaj Tomaszewski