Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 kwietnia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Ewa Staniszewska

Sędziowie: SSA Bogdan Wysocki

SSA Małgorzata Kaźmierczak /spr./

Protokolant: st. sekr. sąd. Agnieszka Paulus

po rozpoznaniu w dniu 10 kwietnia 2018 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa A. L.

przeciwko Przedsiębiorstwu (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w P., (...) (...)w P.

o zapłatę i ukształtowanie

na skutek apelacji powoda i pozwanego – (...) (...)w P.

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt IX GC 731/12

1.  oddala obie apelacje;

2.  koszty postępowania apelacyjnego wzajemnie znosi.

Małgorzata Kaźmierczak Ewa Staniszewska Bogdan Wysocki

UZASADNIENIE

Po ostatecznym zmodyfikowaniu powództwa A. L. domagał się zasądzenia solidarnie od pozwanych Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w P. oraz (...) (...) w P. kwoty 115.687,05 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 17 lipca 2012 r. do dnia zapłaty oraz zasądzenia ustawowych odsetek od kwoty 50.174,36 zł od dnia 17 lipca 2012 r. do dnia 28 października 2012 r., tj. do dnia zapłaty. Ponadto powód wniósł o ukształtowanie stosunku prawnego łączącego powoda z pozwanym (...) sp. z o.o. na podstawie umowy nr (...) z dnia 3 sierpnia 2009 r. poprzez podwyższenie kwoty wynagrodzenia o podatek VAT w wysokości 38.148,23 zł oraz zasądzenie od tego pozwanego na jego rzecz tej kwoty wraz z odsetkami od dnia 17 lipca 2012 r. do dnia zapłaty. Nadto wniósł o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania wg. spisu kosztów.

W odpowiedziach na pozew obaj pozwani wnieśli o oddalenie powództwa w całości.

Wyrokiem z dnia 14 marca 2017 r. wydanym w sprawie IX GC 731/12 Sąd Okręgowy w Poznaniu zasądził solidarnie od obu pozwanych na rzecz powoda kwotę 115 687,05 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 9 sierpnia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty z odsetkami ustawowymi za opóźnienie oraz odsetki ustawowe od kwoty 50 174,36 zł za okres od 9 sierpnia 2012 do 26 października 2012 r. (punkt 1), zasądził od pozwanego (...) sp. z o.o. na rzecz powoda ustawowe odsetki od kwoty 50 174, 36 zł za okres od 17 lipca 2012 r. do 8 sierpnia 2012 r. oraz ustawowe odsetki od kwoty 115 687, 05 zł za okres od 17 lipca 2012 r. do 8 sierpnia 2012 r. (punkt 2), umorzył postępowanie w zakresie kwoty 50 174,36 zł (punkt 3), w pozostałym zakresie powództwo oddalił (punkt 4) oraz orzekł o kosztach procesu (punkty 5 i 6).

Wydając powyższy wyrok Sąd pierwszej instancji ustalił, że powód - A. L. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą (...) w P., na podstawie wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej.

Pozwany ad 1 – Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. jest podmiotem wpisanym do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...).

Pozwany ad 2 – (...) (...)w P. jest samorządową instytucją kultury.

W 2009 r. (...) (...) w P. przeprowadziło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (...)prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, na wykonanie prac konserwatorsko - archeologicznych – wraz z towarzyszącymi im pracami budowlanymi, których realizacja miała na celu stworzenie głównej ekspozycji „Rezerwatu A. na O. w P.”. Szczegółowy zakres i warunki realizacji inwestycji zostały określone w dokumencie pn. Istotne Warunki Zamówienia. W dokumencie tym określono, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac konserwatorskich powierzchni (tj. uzyskanego w jednej, równoległej linii) przekroju stratygraficznego na całej długości profilu wschodniego (tj. 16 m) oraz profilu północnego (tj. 7 m) na całej ich głębokości – aż do calca (tj. ok. 5,5 m) warstw ziemnych związanych z konstrukcją wału (łącznie ok. 80 m2 – 50 m2 na profilu(...) oraz 30 m2 na profilu (...)). W tym celu należy wykonać prace konserwatorskie polegające na konsolidacji powierzchni przekroju, naniesieniu licowania i oddzieleniu jego zewnętrznej warstwy wraz z zabezpieczeniem odwrocia według technologii określonej w załączniku nr 3. Z powierzchni warstw zasypiskowych z okresu XIX-XX w. archeolog pobiera, oznacza i zabezpiecza oryginalny materiał ziemny w celu jego późniejszego wykorzystania przy odtwarzaniu stref ich występowania przy rekonstrukcji obu przekrojów. Prace należy wykonywać wieloetapowo, powtarzając każdorazowo „cykl technologiczny”, po upewnieniu się, że poprzedni etap został wykonany prawidłowo.

Swoje oferty w tym postępowaniu złożyli zarówno powód jak i pozwany. Powód w przedstawionej ofercie wskazał koszt transferu 1 m2 warstw ziemnych profili/przekroju stratygraficznego/ na kwotę 9.388,27 zł. Powód nie zróżnicował stawki ze względu na rodzaj transferu warstw ziemnych. Przewidział tylko jeden rodzaj transferu profili.

W dniu 30 lipca 2009 r. komisja powołana do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...) dokonała oceny złożonych ofert i za najkorzystniejsze uznała oferty powoda i pozwanego ad 1. Oferta A. L. pod względem potencjału konserwatorskiego dawała gwarancję osiągnięcia najlepszego efektu prac, także w sytuacji nieprzewidzianych trudności, z uwagi na doświadczenie członków powołanego przez wykonawcę zespołu konserwatorskiego. Natomiast oferta Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o. o. była korzystniejsza pod względem potencjału organizacyjnego. Komisja uznała, iż najkorzystniejszym rozwiązaniem będzie udzielenie zamówienia z wolnej ręki przy założeniu połączenia potencjałów powoda i pozwanego ad 1, albowiem potencjały tych wykonawców uzupełniały się w sposób uzasadniający przekonanie, że współpraca obu wykonawców przy wykonywaniu zamówienia dałaby największą gwarancję tak należytego wykonania całego zakresu prac, jak i sprawnego koordynowania kluczowych prac konserwatorskich z pracami archeologicznymi i zabezpieczającymi. W dniu 3 sierpnia 2009 r. z inicjatywy pozwanego ad 2 – w jego siedzibie odbyła się seria spotkań przedstawicieli (...) (...)w P. z powodem i przedstawicielem pozwanego ad 1 – M. L. (1) co do możliwości wspólnej realizacji przez w/w podmioty całości inwestycji. W wyniku trójstronnych rozmów ustalono, że prace zostaną wykonane przez pozwanego ad 1 z założeniem, że powód będzie pełnił rolę jego podwykonawcy.

W dniu 05 sierpnia 2009r. w siedzibie pozwanego ad. 2 odbyło się spotkanie, w którym uczestniczyli przedstawiciele (...) (...)w P. – m. in. P. Ś. oraz Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. – M. L. (2), w trakcie którego negocjowano warunki współpracy stron. W toku dyskusji nad ceną ustalono, iż jej część dotycząca prac konserwatorskich nie obejmuje kosztów transferu uproszczonego. Po dyskusji pozwany ad. 1 zadeklarował wykonanie transferu uproszczonego za kwotę 1000 zł za 1m2. Powód w tym spotkaniu nie uczestniczył.

W dniu 7 sierpnia 2009 r. pozwany ad 1 przedstawił inwestorowi – pozwanemu ad 2 ostateczną ofertę, w której wskazał powoda jako kierownika prac konserwatorskich.

W tym samym dniu pozwany ad 1, jako wykonawca, zawarł z pozwanym ad 2, jako inwestorem, umowę nr (...), której przedmiotem było wykonanie kompleksowych prac konserwatorsko – archeologicznych wraz z powiązanymi z nimi pracami zabezpieczającymi o charakterze ogólnobudowalnym na terenie wykopu archeologicznego na obszarze przyszłego Rezerwatu A. na O. przy ul. (...). I. P. (...) w P.. Szczegółowy zakres prac został zawarty w (...) oraz jego załącznikach, które stanowiły załącznik nr 1 do umowy. wskazanych w zaproszeniu do składania ofert.

Rozpoczęcie wykonania prac nastąpić miało w dniu 10 sierpnia 2009r., a zakończenie - do dnia 30 kwietnia 2012r. Za wykonanie całości prac pozwany miał otrzymać wynagrodzenie w kwocie 1.420.000 zł brutto.

W dniu 15 marca 2012r. pozwany ad 1 i pozwany ad 2 zawarli aneks nr (...) do w/w umowy stron, w którym z uwagi na wejście w życie z dniem 01 stycznia 2012r. zmiany stawki podatku VAT na prace konserwatorskie objęte umową ze stawki „zwolnione” na stawkę „23%”, podwyższono wysokość wynagrodzenia pozwanego ad 1 do kwoty 1.445.735,36 zł.

W dniu 16 kwietnia 2012r. pozwany ad 1 i pozwany ad 2 zawarli aneks nr (...) do w/w umowy stron, w którym przedłużyły termin wykonania umowy do dnia 11 maja 2012r.

Proces podpisywania przez powoda i pozwanego ad 1 umowy trwał kilka miesięcy i w tym czasie powód już rozpoczął wykonywanie prac konserwatorskich ujętych w umowie. Spór stron dotyczył wysokości stawek zaproponowanych przez pozwanego ad 1 oraz zapisów dotyczących praw autorskich. W sprawę negocjacji ostatecznych warunków współpracy powoda i pozwanego ad 1 był zaangażowany także pozwany ad 2. Powód zgłosił pozwanemu ad. 2 brak umowy. Strony wzajemnie przesyłały sobie projekty umowy, w tym dwa zaproponował pozwany ad 2. W swoich propozycjach umowy powód nie różnicował rodzajów transferu i stawki wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych transferów, proponował jednolitą stawkę po prostu za transfer profili glebowych. Także pozwany ad 1 w pierwszych propozycjach nie różnicował ani rodzajów transferu profili ani stawek wynagrodzenia. Wobec braku postępu, powód w dniu 10 października 2009r. zdecydował się wstrzymać prace na terenie inwestycji. Wówczas doszło do spotkania powoda i pozwanego ad 1 w siedzibie pozwanego ad. 2, gdzie obydwie strony zostały wezwane przez dyrektora (...) (...) w P. do niezwłocznego podjęcia współpracy i podpisania umowy. Ostatecznie podpisano umowę nr (...), datowaną na 10 sierpnia 2009 r. na warunkach poniżej opisanych.

Zgodnie z postanowieniami tej umowy, powód jako podwykonawca zobowiązał się wykonać prace konserwatorskie, zgodnie z zakresem rzeczowym określonym w dokumentacji zamówienia publicznego nr (...), załączonej do umowy, na wykopie, gabinetowe oraz rekonstrukcji łącznie z montażem, obejmujące łącznie ok. 80m2, na które składał się transfer wczesnośredniowiecznego wału obronnego grodu (...) oraz transfer zasypiska metodą uproszczoną wielkości ok. 35m2, oraz wszystkie powiązane z nimi prace dokumentacyjne i rekonstrukcyjne na terenie przyszłego Rezerwatu A. na O. przy ul. (...). I. P. (...)w P., w ramach zamówienia zleconego generalnemu wykonawcy – pozwanemu ad 1 przez (...) (...)w P. – pozwanego ad 2 (§ 2 umowy).

Rozpoczęcie prac ustalono na dzień 10 sierpnia 2009r., a ich zakończenie – na dzień 15 kwietnia 2012r. (§ 5 umowy).

Za należyte i terminowe wykonanie przedmiotu umowy powód miały otrzymać od pozwanego ad 1 wynagrodzenie w wysokości 8.062,50 zł brutto za 1 m2. Szacunkowa wartość łącznego wynagrodzenia podwykonawcy ustalona została na kwotę 645.000 zł brutto. Ostateczna wartość łącznego wynagrodzenia podwykonawcy zależeć miała od faktycznej powierzchni wykonanych i odebranych protokolarnie prac. Podwykonawca – powód oświadczył, że w fakturach VAT nie będzie doliczał podatku VAT do wynagrodzenia w/w wskazanego – prace objęte umową są w całości zwolnione z podatku VAT. Strony dopuściły możliwość częściowego rozliczenia wynagrodzenia, na podstawie częściowego protokołu odbioru prac, z którego wynikać miał zakres rzeczowo – finansowy (§ 7 ust. 1, 2,4 umowy).

Wynagrodzenie określone w § 7 ust. 1 umowy strony ustaliły jako wynagrodzenie kompletne w tym znaczeniu, że obejmowało ono koszt wszelkich materiałów, urządzeń i robocizny oraz prac zarówno wynikających z dokumentacji projektowej i ofertowej jak i tych, które nie zostały wymienione w sposób wyraźny, a które są konieczne do należytego wykonania przedmiotu umowy, w tym 35m2 transferu zasypiska metodą uproszczoną. Podwykonawca mógł żądać zwiększenia wynagrodzenia wyłącznie w przypadku zwiększenia liczby metrów prac, które są niezbędne do należytego wykonania przedmiotu umowy, z zastrzeżeniem m. in. iż podwykonawca oszacował wielkość prac na 80m2, na które składał się transfer wału wczesnośredniowiecznego oraz transfer zasypiska metodą uproszczoną wielkości ok. 35m2. Zwiększenie wielkości prac powyżej w/w zakresu nie mogło przekroczyć 20% tej wielkości, tj. 16m2. W takim przypadku przedmiot umowy obejmować miał łącznie 96m2 transferu wału średniowiecznego i transferu zasypiska metodą uproszczoną, z zastrzeżeniem, że prace zwiększone w postaci transferu wału wczesnośredniowiecznego płatne będą według wynegocjowanej stawki ofertowej z dnia 03.08.2009r. A prace zwiększone w postaci transferu zasypiska metodą uproszczoną płatne będą według stawki 350,00 zł za 1 m2 (§ 7 ust. 10 umowy).

W terminie wynikającym z umowy powód przystąpił do wykonania prac konserwatorskich. Przeniesienie warstw ziemnych z miejsca ich odkrycia na teren przyszłego Rezerwatu A. na O. było działaniem bezprecedensowym. Wymagało stworzenia całkiem nowej metody konserwacji. Metodę pozyskiwania profili archeologicznych glebowych ze stanowiska archeologicznego opracował doktor R. R., na zlecenie pozwanego ad 2. Metoda transferu warstw ziemnych była wzorowana na metodzie stosowanej w konserwacji malarstwa ściennego, gdzie malowidła są przenoszone poprzez ich oddzielenie od ścian wraz ze znajdującym się pod nimi tynkiem. Dla potrzeb wykonania przez powoda prac metoda ta uległa modyfikacji celem dostosowania jej do przedmiotu konserwacji, tj. warstw ziemi. Zadanie było podzielone na dwa ponieważ główne zadanie, będące przedmiotem opracowania dr R. R., polegało na zdjęciu warstw ziemnych – w oryginalnym układzie tak jak one się tam znajdowały, umieszczeniu tego na podłożach zastępczych, zamontowaniu, dokonaniu niezbędnych uzupełnień (tzw. transfer główny, właściwy, podstawowy). W pawilonie ekspozycyjnym miały też być zamontowane fragmenty, które były rekonstrukcją ścian wykopu, ale nie były to fragmenty przenoszone metodą transferu, tylko służyły aranżacji wnętrza ekspozycji (tzw. transfer uproszczony). Metoda transferu polegała na oddzieleniu cienkiej warstwy przekroju tego wykopu archeologicznego, w której zachowana była oryginalna materia ziemna. Chodziło o jak najwierniejsze przeniesienie oryginalnego przekroju wykopu. Po dokonaniu takiego zabiegu możliwe było jego wyeksponowanie – oryginalnego przekroju warstw. W tej drugiej części mógł być wykorzystywany oryginalny materiał – kruszywo, ale nie była to ciągła warstwa – oryginalna pobrana według takiego układu jakim była w ziemi. Ta pierwsza część była oryginalna, a druga część to odtworzenie przez wykonawcę. Pierwsza część pracy polegająca na transferze całych warstw ziemnych była cenniejsza pod względem archeologicznym, gdyż mamy tutaj do czynienia z oryginałem, który miał być zachowany a nie odtworzony ręką ludzką. Doktor R. R. skupił się na szczegółowym opracowaniu transferu podstawowego, natomiast odnośnie odtwarzania – transferu uproszczonego, przedstawił jedynie kilkuzdaniowe wytyczne. Powód natomiast zaproponował inną metodę wykonania tych prac, metodę stosowaną do uzupełniania drobnych ubytków przy transferze podstawowym. Powód dokonywał rekonstrukcji warstw ziemi poprzez proces „malowania ziemią” poszczególnych warstw, przy czym powód wyodrębnił co najmniej aż 60 kolorów ziemi. Powód wprowadził także pewne modyfikacje technologiczne na etapie wykonywania prac, w szczególności w zakresie podłoża. Wszystkie propozycje zmian powód zgłaszał dr R. R. i uzyskał jego zgodę na ich zastosowanie.

Transfer właściwy (główny, podstawowy) i uproszczony są pojęciami nie występującymi w terminologii konserwatorskiej. Nie posługiwał się nimi również R. R.. Zostały wymyślone przez pozwanego ad. 2 na potrzeby realizacji przedmiotowej inwestycji. Od strony technologicznej i wykonawczej te dwa rodzaje transferów nie różnią się prawie niczym. Odmienny był jedynie sposób przeniesienia warstwy ziemi z wykopu na podłoże zasadnicze. Transfer uproszczony nie był odwzorowaniem wykopu w sensie identycznym, chociaż był odwzorowaniem ogólnego rozkładu warstw zasypanych. Przy transferze uproszczonym, w przeciwieństwie do właściwego, nie zakładano licowania, natomiast pobrane próbki wszystkich kolorów ziemi musiały być przygotowane do naniesienia na podłoże. Transfer właściwy nie był rekonstrukcją, a transfer uproszczony był rekonstrukcją na identycznym podłożu i z identycznego materiału. Transfer uproszczony wymagał kreacji i analizy zdjęć archeologicznych.

W okresie od dnia 10 sierpnia 2009 r. do dnia 11 maja 2012 r. wykonał łącznie 93 m2 protokolarnie przyjętych prac, na które złożyły się 78 m2 transferu przekroju wału wczesnośredniowiecznego - metoda pełną oraz 15 m2 transferu zasypiska - metodą uproszczoną.

Powód wykonywał swoje prace etapami i tak też następował odbiór robót. Odbiory częściowe dokonywane były przez komisję składającą się z powoda, przedstawiciela pozwanego ad 1 oraz przedstawiciela pozwanego ad 2 i R. R. – pełniącego nadzór konserwatorski z ramienia pozwanego ad 2. Komisja nie zgłaszała żadnych uwag ani zastrzeżeń co do jakości prac powoda, ich zakresu a także technologii wykonania prac przyjętej przez powoda.

Końcowy odbiór prac miał miejsce w dniu 11 maja 2012r. i dokonany został przez komisję składającą się z: przedstawicieli inwestora – pozwanego ad 2: M. S. (dyrektora (...) (...)w P.) i P. Ś. (wicedyrektora (...) (...) w P.), R. R. (pełniącego nadzór konserwatorski z ramienia pozwanego ad 2), H. K. ( (...) im. A. M. i (...) Towarzystwa (...)), przedstawiciela pozwanego ad 1 – M. L. (1) (prezes zarządu pozwanego ad 1) oraz powoda. Komisja stwierdziła, iż w pawilonie ekspozycyjnym umieszczono 78m2 transferów oryginalnych profili ziemnych, zdjętych z odkrywki na stanowisku oraz 15m2 uzupełnień warstwy ziemnej. Łącznie na ścianach umieszczono i połączono ze sobą 93m2 paneli z oryginalnymi i rekonstruowanymi profilami ziemnymi. Całość prac oceniono bardzo dobrze. Nie zgłoszono żadnych uwag.

Powód z tytułu wykonanych prac wystawił pozwanemu ad 1 następujące faktury VAT:

- nr (...) z dnia 22.10.2009r. na kwotę 141.702 zł,

- nr (...) z dnia 03.12.2009r. na kwotę 28.984,50 zł,

- nr (...) z dnia 07.12.2009r. na kwotę 48.307,50 zł,

- nr (...) z dnia 09.07.2011r. na kwotę 35.425,50 zł,

- nr (...) z dnia 11.07.2011r. na kwotę 43.935,60 zł,

- nr (...) z dnia 23.08.2011r. na kwotę 35.425,50 zł,

- nr (...) z dnia 02.12.2011r. na kwotę 153.774,60 zł,

- nr (...) z dnia 27.02.2012r. na kwotę 58.165,42 zł,

- nr (...) z dnia 19.06.2012r. na kwotę 204.010,09 zł brutto, 165.861,86 zł netto, z terminem płatności na dzień 16 lipca 2012r.

Faktury nr: (...), (...),(...), (...), (...), (...)i (...) zostały wystawione przy stawce podatku VAT (...). Faktura VAT nr (...) uwzględniała 23% podatku VAT.

Pozwany ad 1 uregulował należności wynikające z faktur VAT nr: (...), (...), (...),(...), (...), (...), (...) i (...) w pełnej w wysokości. Pozwany ad 1 zalegał z zapłatą w/w kwot. Wielokrotnie zapłata następowała dopiero po wystosowaniu przez powoda wezwania do zapłaty. Należności te pozwany ad 1 regulował w ratach.

Pozwany ad 1 odmówił powodowi zapłaty ostatniej faktury VAT – nr (...) z dnia 19.06.2012r. na kwotę 204.010,09 zł brutto, 165.861,86 zł netto. Poinformował powoda, iż zaistniała potrzeba korekty tej faktury w zakresie stawek naliczonych za wykonanie prac, tj. wadliwości naliczenia stawki 8.062,50 zł brutto zamiast 350 zł brutto za m2 transferu zasypiska metodą uproszczoną, jednocześnie wskazując brak podstawy naliczenia podatku VAT, bowiem strony ustaliły wynagrodzenie brutto. W dniu 16 lipca 2012 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty wynagrodzenia naliczonej w fakturze VAT nr (...), a następnie, w dniu 23 lipca 2012 r., wystosował do pozwanego ostateczne wezwanie do zapłaty, wskazując następujące rozliczenie wykonanych prac:

a) transfer przekroju wału metodą pełną: stawka podstawowa: 45m2 x 8.062,50 zł brutto za 1m2; stawka za zwiększone prace powyżej 45m2: 33m2 x 8.062,50 zł brutto za 1m2; łącznie 78m2 x 8.062,50 zł brutto za 1m2;

b) transfer zasypiska metodą uproszczoną: stawka podstawowa: 15m2 x 8.062,50 zł brutto za 1m2; stawka za zwiększone prace: 0m2 x 350 zł za 1m2; łącznie 15m2 x 8.062,50 zł brutto za 1m2.

Pismem z dnia 23 lipca 2012r. powód ponowił swoje żądanie zapłaty wobec pozwanego ad 1, wyjaśniając, że zwiększenie prac o 13m2 dotyczyło tylko transferu przekroju wału metodą pełną.

W odpowiedzi z dnia 03 sierpnia 2012r. pozwany ad 1 podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i odmówił powodowi zapłaty w/w należności.

Powód o braku płatności ze strony pozwanego ad. 1 informował pozwanego ad. 2, który zwracał się do spółki Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. o rozwiązanie sytuacji tak, aby realizacja kontraktu nie była zagrożona. Z uwagi na nieterminowe regulowanie zobowiązań przez pozwanego ad. 1 i narastające zadłużenie w dniu 27 stycznia 2012r. pozwani zawarli porozumienie, na mocy którego pozwany ad. 1 wyraził zgodę, aby płatność ostatniej faktury VAT wynikającej z realizacji przedmiotu umowy z dnia 07 sierpnia 2009r. nastąpiła w ten sposób, że pozwany ad. 2 dokona płatności na wskazany przez pozwanego ad. 1 rachunek bankowy w kwocie umniejszonej o kwotę należności należnej powodowi od pozwanego ad. 1, na podstawie umowy z dnia 10 sierpnia 2009r.

Pismem z dnia 03 sierpnia 2012r. powód wystosował do pozwanego ad. 2 jako do dłużnika solidarnego wezwanie do zapłaty kwoty 204.010,09 zł tytułem faktury VAT nr (...) wraz z odsetkami wystawionej wobec pozwanego ad. 1 w terminie do dnia 08 sierpnia 2012r. Pismem z dnia 14 sierpnia 2012r. pozwany ad. 2 odmówił dokonania zapłaty podając, iż nie widzi podstaw do uregulowania tej należności.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał powództwo za częściowo zasadne.

Swoje roszczenie powód wywodził co do zasady z postanowień umowy nr (...), datowanej na dzień 10 sierpnia 2009 r.

W przedmiotowej sprawie niesporne były okoliczności powstania pomysłu i koncepcji stworzenia ekspozycji wczesnośredniowiecznego wału obronnego i samego Rezerwatu A. na O. w P., przebieg postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego nr (...) na wykonanie prac konserwatorsko - archeologicznych – wraz z towarzyszącymi im pracami budowlanymi, których realizacja miała na celu stworzenie głównej ekspozycji Rezerwatu A. na O. w P. oraz wybór ofert powoda i pozwanego ad.1 i nawiązanie przez nich współpracy na potrzeby realizacji tego zamówienia z inicjatywy pozwanego ad. 2. Niesporny była także sam przebieg prac wykonanych przez powoda oraz przebieg współpracy powoda z pozwanymi. Żadna ze stron nie kwestionowała faktu wykonania przez powoda wszystkich prac objętych umową datowaną na dzień 10 sierpnia 2009r. oraz bardzo dobrej jakości wykonania tych prac. Istota sporu stron koncentrowała się wokół ustalenia wysokości wynagrodzenia powoda za wykonane prace konserwacyjne i rekonstrukcyjne, a w szczególności rozstrzygnięcia czy strony różnicowały stawkę wynagrodzenia w zależności od rodzaju transferu profili ziemnych.

Powód stanął na stanowisku, iż umowa zawarta z pozwanym ad. 1 ustalała wysokość należnego mu wynagrodzenia na kwotę 8.062,50 zł brutto za 1 m2 wykonanej pracy w zakresie transferu przekroju wału metodą pełną i zasypiska metodą uproszczoną, o łącznej powierzchni 80m2. Natomiast w przypadku zwiększenia zakresu prac z 80m2 do 96m2, stawka ulegała zróżnicowaniu w zależności od rodzaju transferu. Jeśli zwiększone prace dotyczyłyby transferu przekroju metodą pełną wówczas miała obowiązywać taka sama stawka za każdy dodatkowy metr kwadratowy - 8.062,50 zł brutto. Natomiast w przypadku, gdy 1m2 zwiększonej pracy dotyczył transferu zasypiska metodą uproszczoną, wówczas stawka za każdy zwiększony metr kwadratowy wynosić miała 350 zł brutto. W ocenie powoda zwiększenie prac dotyczyło tylko transferu wału metodą pełną i nie wystąpiło przy transferze zasypiska metodą uproszczoną, a zatem nie zaistniały przesłanki do naliczania kwoty 350 zł za 1m2.

Według pozwanego ad. 1 powód miał otrzymać wynagrodzenie w kwocie 8.062,50 zł za każdy 1m2 transferu metoda pełną, natomiast transfer zasypiska metodą uproszczoną o łącznej powierzchni nieprzekraczającej 35m2 miał być wykonany w ramach ceny za transfer pełny. Wynagrodzenie za wykonanie transferu metodą uproszczoną miałoby być naliczone jedynie w wypadku przekroczenia przez powoda prac ponad powierzchnię 35m2 i wówczas wynosić 350 zł brutto za 1m2.

Pozwany ad 2 wskazał, iż dokonana na podstawie art. 65 k.c. wykładnia zapisów umowy pozwanego ad 1 z powodem prowadzi do przekonania, iż przedmiotem prac miało być wykonanie ok. 80m2 metodą pełną i 35m2 metodą uproszczoną. Pozwany ad 2 przyznał, iż za dokonanie prac powód miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe, ustalone w umowie na kwotę 645.000 zł, a jego podwyższenie mogło nastąpić jedynie we wskazanych wypadkach – tj. przy konieczności podwyższonej pracy.

Analiza dokumentacji z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nr (...)na wykonanie prac konserwatorsko - archeologicznych – wraz z towarzyszącymi im pracami budowlanymi, których realizacja miała na celu stworzenie głównej ekspozycji Rezerwatu A. na O. w P., treści postanowień umowy datowanej na dzień 10 sierpnia 2009r., dokumentacji z przebiegu realizacji w/w inwestycji, w tym protokołów odbiorów częściowych, sprawozdań częściowych komisji konserwatorskiej, notatek służbowych oraz sprawozdania z końcowej komisji konserwatorskiej z dnia 11.05.2012r. jak również zeznań świadków i stron pozwoliła Sądowi I instancji na ustalenie, iż intencją stron wyrażoną w umowie datowanej na dzień 10 sierpnia 2009r. było ustalenie, iż powód wykona prace konserwatorskie obejmujące łącznie ok 80m2 powierzchni. W ramach tych 80m2 powierzchni powód miał wykonać zarówno transfer wczesnośredniowiecznego wału obronnego metoda pełną jak i transfer zasypiska metodą uproszoną w ilości ok 35m2. Za obydwie metody transferu zrealizowane w ramach w/w 80m2 powierzchni obowiązywała jednolita stawka wynagrodzenia wynosząca 8.062,50 zł. Dopiero po przekroczeniu 80m2 powierzchni prac, strony zróżnicowały wysokość stawki wynagrodzenia w zależności od rodzaju transferu. Jeśli zwiększenie prac powyżej 80m2 dotyczyło transferu pełnego – wówczas powód miał otrzymać wynagrodzenie w wysokości 8.062,50 zł za każdy dodatkowy metr kwadratowy, natomiast jeśli zwiększone prace dotyczyły transferu uproszczonego – wówczas obowiązywała stawka 350 zł za każdy metr kwadratowy.

Na taką interpretację zapisów umowy datowanej na dzień 10 sierpnia 2009r. oraz woli stron umowę tą podpisujących w dacie jej faktycznego zawarcia, tj. w październiku 2009r. wskazuje przede wszystkim sama literalna treść § 1 pkt. 1, § 2 oraz § 7 pkt. 1 umowy. Bowiem treść § 1 pkt. 1 i § 2 definiujących przedmiot umowy datowanej na dzień 10 sierpnia 2009r. wskazuje, iż powód zobowiązany był do wykonania prac konserwatorskich (na wykopie, gabinetowych oraz rekonstrukcji łącznie z montażem), obejmujących łącznie ok. 80m2, na które składał się transfer wczesnośredniowiecznego wału obronnego grodu (...) oraz transfer zasypiska metodą uproszczoną wielkości ok. 35m2, oraz wszystkie powiązane z nimi prace dokumentacyjne i rekonstrukcyjne na terenie wykopu archeologicznego na obszarze przyszłego Rezerwatu A. na O. przy ul. (...). I. P. (...)w P.. Z zapisu tego zatem jasno wynika, iż prace konserwatorskiego powoda miały objąć łącznie 80m2 warstw ziemnych, w ramach której to powierzchni miał nastąpić zarówno transfer pełny profili ziemnych jak i transfer uproszczony zasypiska, którego powierzchnia nie mogła przekroczyć z kolei 35m2. W § 7 pkt. 1 umowy strony uregulowały wysokość wynagrodzenia należnego powodowi. Z zapisu tego postanowienia wynika, iż kwota wynagrodzenia powoda została wyliczona jako iloczyn powierzchni transferów faktycznie wykonanych przez powoda i stawki za przeniesienie 1 m2 powierzchni. Stawka przewidziana w tym postanowieniu była jednolita i wynosiła 8.062,50 zł. W treści postanowienia § 7 ust. 1 strony nie przewidziały odmiennych stawek dla transferu wczesnośredniowiecznego wału obronnego grodu (...) oraz transfer zasypiska metodą uproszczoną. Obowiązywała jednolita stawka. W oparciu o w/w stawkę i szacowaną powierzchnię transferu – około 80m2, strony ustaliły szacunkowe wynagrodzenie brutto powoda, które wynosić miało 645.000 zł. Zróżnicowanie wysokości stawek w zależności od rodzaju transferu profili ziemnych pojawiło się dopiero w treści postanowienia § 7 ust. 10 pkt. f), regulującego zasady wynagradzania powoda za wykonanie zwiększonego zakresu prac, tj. powyżej 80m2. Zapis ten dopuszczał taką możliwość w ograniczonym zakresie, tj. zwiększenie prac nie mogło przekroczyć 20% - 16m2. Wówczas stawka za dodatkowe prace wynosiła 8.062,50 zł za 1m2, jeśli dotyczyły one przeniesienia wczesnośredniowiecznego wału obronnego grodu (...), a w przypadku kiedy polegały one na przeniesieniu zasypiska metodą uproszczoną – stawka wynosiła 350 zł za 1m2.

Podkreślić należy, iż z żadnego zapisu umowy nie wynika, aby w/w stawka 350 zł za 1m2 dotyczyła wszystkich prac zakwalifikowanych jako tzw. transfer uproszczony. Brak także w treści umowy zapisu mówiącego, że prace stanowiące transfer zasypiska metodą uproszczoną powód miał wykonać za darmo – stawka 0 zł.

Na powyższą interpretację wskazuje także treść postanowienia § 7 ust. 10 pkt. a), w którym strony niejako ponowienie określiły wielkość prac powoda na 80m2, na które składały się transfer wczesnośredniowiecznego wału obronnego grodu (...) oraz transfer zasypiska metodą uproszczoną wielkości ok. 35m2. Powyższe wynika także z zeznań powoda A. L. oraz z zeznań samego reprezentującego pozwanego ad. 1 M. L. (1).

Za błędne uznał Sąd Okręgowy twierdzenia pozwanego ad. 1, że brak wyodrębnienia w zapisach umowy datowanej na dzień 10 sierpnia 2009r. odrębnej stawki dla 1m2 transferu uproszczonego oznaczał, iż powód zgodził się na wykonanie tych prac za darmo, w ramach wynagrodzenia za transfer pełny. Z dokumentów w postaci oferty powoda złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również z projektów umowy nr (...) jasno wynika, iż powód nie różnicował wysokości stawki za prace w zależności od rodzaju transferu, bowiem w ogóle nie różnicował w ten sposób prac. Określenia te pojawiły się w negocjacjach pomiędzy pozwanymi, odnośnie ich warunków współpracy, co potwierdza treść protokołu z negocjacji z dnia 05 sierpnia 2009r., w których wbrew twierdzeniom reprezentującego pozwanego ad. 1 M. L. (1), powód nie uczestniczył. Natomiast fakt, iż pozwani w umowie zawartej w dniu 07 sierpnia 2009r. uzgodnili wysokość wynagrodzenia za prace konserwatorskie w odmienny sposób aniżeli powód i pozwany ad. 1 ustalili to w umowie datowanej na dzień 10 sierpnia 2009r. – różnicując stawki w zależności od rodzaju transferu warstw ziemnych, nie ma znaczenia dla ustaleń w tej kwestii w relacji powód – pozwany ad. 1. Bowiem w tym zakresie wiążą ich zapisy umowy, której zarówno powód jak i pozwany ad. 1 są stronami, a więc umowy datowanej na dzień 10 sierpnia 2009r.

Powód, w momencie faktycznego podpisania umowy, tj. w październiku 2009r. podpisał ją w brzemieniu przewidującym zróżnicowane stawki za wykonanie 1m2 transferu w zależności od sposobu przeniesienia warstw ziemnych, akceptując takie rozwiązanie tylko w przypadku prac dodatkowych, ponadwymiarowych, przekraczających ponad ustalone 80m2. Powód zakładał bowiem, że nie będzie potrzeby wykonywania przez niego prac ponadwymiarowych w zakresie transferu uproszczonego. Podkreślić należy, iż w momencie faktycznego zawarcia umowy powód od ponad dwóch miesięcy prowadził już prace konserwatorskie, zapoznał się więc dokładnie z całą dokumentacją inwestycji, metodologią wykonania transferów i był w stanie oszacować wielkość poszczególnych rodzajów transferu.

Istotne znaczenie dla ustalenia woli stron co do rzeczywistej treści zapisów umowy datowanej na dzień 10 sierpnia 2009r. miały także sama technologia wykonania obydwu rodzajów transferu. Podkreślić należy, iż metodologia przeniesienia warstw ziemnych z miejsca ich odkrycia na teren przyszłego Rezerwatu A. na O. opracowana przez R. R. koncentrowała się przede wszystkim na transferze warstw ziemnych w ich oryginalnym układzie i umieszczeniu tych warstw na podłożach zastępczych, zamontowaniu, dokonaniu niezbędnych uzupełnień (tzw. transfer główny, właściwy, podstawowy). Co do drugiej części prac powoda – prac rekonstrukcyjnych określonych jako tzw. transfer uproszczony zasypiska, opracowanie doktora R. R. przewidywało jedynie ogólne wytyczne, podstawowe zasady wedle jakich przeniesienie tych warstw ziemnych miało się odbywać. Także umowa datowana na dzień 10 sierpnia 2009r. nie opisywała, ani w żaden sposób nie precyzowała technologii transferu uproszczonego. Do powoda zatem należał wybór odpowiedniej metodologii przeniesienia zasypiska. W trakcie procesu inwestycyjnego żadne z pozwanych nie ingerował w tym zakresie w prace powoda. Natomiast metoda wykonania transferu uproszczonego wybrana przez powoda - nie odbiegała zbytnio od metody wykonania transferu nie uproszczonego. Powód dokonywał rekonstrukcji warstw ziemi poprzez proces „malowania ziemią” poszczególnych warstw, przy czym wyodrębnił co najmniej aż 60 kolorów ziemi.

Podkreślić należy, iż zgodnie z zeznaniami powoda, od strony technologicznej i wykonawczej te dwa rodzaje transferów nie różniły się od siebie prawie niczym. Odmienny był jedynie sposób przeniesienia warstwy ziemi z wykopu na podłoże zasadnicze. Transfer uproszczony nie był odwzorowaniem wykopu w sensie identycznym, chociaż był odwzorowaniem ogólnego rozkładu warstw zasypanych. Przy transferze uproszczonym, w przeciwieństwie do właściwego, nie zakładano licowania, natomiast pobrane próbki wszystkich kolorów ziemi musiały być przygotowane do naniesienia na podłoże. Transfer właściwy nie był rekonstrukcją, a transfer uproszczony był rekonstrukcją na identycznym podłożu i z identycznego materiału. Transfer uproszczony wymagał kreacji i analizy zdjęć archeologicznych.

Brak znaczących różnić pomiędzy technologią i metodologią wykonania obydwu rodzajów transferu uzasadniał przyjęcie przez strony jednolitej stawki za wykonanie wszystkich prac.

Niespornym pomiędzy stronami było, że powód wykonywał swoje prace etapami. Zakończenie poszczególnych etapów następowało po dokonaniu częściowego odbioru prac przez komisję konserwatorską, w skład której wchodzili przedstawiciele pozwanego ad. 2, pozwanego ad. 1 i powoda oraz R. R.. Żadna ze stron w toku procesu inwestycyjnego nie kwestionowała technologii pracy przyjętej przez powoda w odniesieniu do transferu uproszczonego. Zarówno w protokołach odbiorów częściowych jak i sprawozdaniach częściowych komisji konserwatorskiej brak jakichkolwiek uwag czy zastrzeżeń co do metodologii prac przyjętej przez powoda. Natomiast żadna z pozwanych stron nie przedstawiła innego dowodu wskazującego na kwestionowanie czy też na zgłaszania wątpliwości co do prawidłowości naliczane, z którego wynikałoby,

Powód za wykonane prace wystawiał faktury VAT, w których bez względu na rodzaj prac przyjmował jednolitą stawkę wynikającą z § 7 ust. 1 umowy datowanej na 10 sierpnia 2009r. Żaden z pozwanych nie kwestionował wysokości kwot wskazanych w w/w fakturach VAT, nie zarzucał powodowi, iż naliczone przez niego wynagrodzenie za transfer uproszczony jest zbyt wysokie, a stawki przewidziane dla tego rodzaju transferu są niższe.

W świetle przywołanych powyżej okoliczności i dowodów Sąd Okręgowy uznał, iż intencją stron wyrażoną w umowie datowanej na dzień 10 sierpnia 2009r. było ustalenie, iż powód wykona prace konserwatorskie obejmujące łącznie ok 80m2 powierzchni, na które składały się zarówno transfer wczesnośredniowiecznego wału obronnego metoda pełną jak i transfer zasypiska metodą uproszoną w ilości ok 35m2. Za obydwie metody transferu zrealizowane w ramach w/w 80m2 powierzchni obowiązywała jednolita stawka wynagrodzenia wynosząca 8.062,50 zł. Dopiero po przekroczeniu 80m2 powierzchni prac, strony zróżnicowały wysokość stawki wynagrodzenia za wykonana pracę w zależności od rodzaju transferu. Wówczas stawka za dodatkowe prace wynosiła 8.062,50 zł za 1m2, jeśli dotyczyły one przeniesienia wczesnośredniowiecznego wału obronnego grodu (...), a w przypadku kiedy polegały one na przeniesieniu zasypiska metodą uproszczoną – stawka wynosiła 350 zł za 1m2.

Niespornym i niekwestionowanym przez pozwanych był zakres i ilość prac wykonanych przez powoda, tj., że łącznie powód dokonał konserwacji 93m2 warstw ziemnych, z czego 78m2 stanowiło tzw. transfer pełny, a 15m2 – transfer uproszczony. Zwiększenie prac objęło więc transfer wczesnośredniowiecznego wału obronnego metodą pełną, a powód nie przekroczył limitu ustalonego dla prac dodatkowych w § 7 ust. 10 umowy datowanej na 10 sierpnia 2009r., tj. 16 m2. Zatem, zgodnie z § 7 ust. 1 i ust. 10 pkt f, powód za wykonane prace winien otrzymać wynagrodzenie wyliczone w oparciu o stawkę 8.062,50 zł w odniesieniu do całości prac. Roszczenie powoda o zapłatę pozostałej części wynagrodzenia w wysokości 165.861,86 zł wraz z ustawowymi odsetkami uznać zatem należało za słuszne co do zasady jak i wysokości.

Powód domagał się zasądzenia pozostałej do zapłaty części wynagrodzenia od obydwu pozwanych, wywodząc ich solidarną odpowiedzialność z dyspozycji przepisu art. 647 ¹ k.c. W odpowiedzi na pozew pozwany ad. 2 wskazał, iż w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki powstanie solidarnej odpowiedzialności inwestora – tj. pozwanego ad 2 i wykonawcy generalnego – tj. pozwanego ad 1, albowiem powód nie wykazał, aby uzyskał wymaganą zgodę inwestora na zawarcie umowy generalnego wykonawcy – pozwanego ad. 1 z podwykonawcą - powodem. Skoro ani projekt umowy, ani sama umowa nie została przedstawiona (...), trudno uznać, że pozwany ad. 2 ją zaakceptował, co jest warunkiem koniecznym do powstania odpowiedzialności solidarnej w niniejszej sprawie.

Przepis art. 647 k.c, reguluje konstrukcje umowy o roboty budowlane. Zgodnie z tym przepisem przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Z kolei w myśl art. 647 ¹ § 1 – 6 k.c. w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 k.c., zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy (§ 2). Do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy. Przepis § 2 zdanie drugie stosuje się odpowiednio (§ 3). Umowy, o których mowa w § 2 i 3, powinny być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności. (§ 4) Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę (§ 5).

W ocenie Sądu Okręgowego umowa nr (...) zawarta pomiędzy powodem a pozwanym ad. 1 nie stanowiła umowy o roboty budowlane lecz umowę o dzieło. W przypadku umowy o roboty budowlane przedmiotem takiej umowy jest przedsięwzięcie o większych rozmiarach, zindywidualizowanych właściwościach, zarówno fizycznych jak i użytkowych, z reguły powiązane z wymogiem projektowania i zinstytucjonalizowanym nadzorem (por. wyrok SN z dnia 7 grudnia 2005 roku, V CK 423/05, LexisNexis nr (...)). Natomiast przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Jest to umowa dwustronnie zobowiązująca, wzajemna, konsensualna i odpłatna (art. 627 k.c.). W doktrynie przyjmuje się, iż jest to umowa rezultatu, a wykonawca jest odpowiedzialny wykonać i dostarczyć zamawiającemu przedmiot umowy – do wykonania zobowiązania nie jest wystarczające dochowanie należytej staranności, a dostarczenie zamawiającemu rezultatu pracy, materialnego bądź niematerialnego. Przedmiot umowy datowanej na dzień 10 sierpnia 2009 r. nie spełnia kryteriów przedmiotu umowy o roboty budowlane, bowiem na mocy tej umowy powód zobowiązany był do wykonania prac konserwatorskich polegających na transferze wczesnośredniowiecznego wału obronnego oraz zasypiska na terenie przyszłego Rezerwatu A. na O. w P.. Zakres jego prac nie obejmował ani robót budowlanych ani wykonania instalacji niezbędnych do użytkowania obiektu i trwale z nim związanych. Rezultatem jego działania nie miał być obiekt budowlany lecz dzieło, w postaci ekspozycji zawierającej przeniesiony i odpowiednio zabezpieczony wczesnośredniowieczny wał obronny.

W myśl utrwalonego w orzecznictwie poglądu podwykonawcy świadczący swoje usługi nie na podstawie umowy o roboty budowlane, lecz na podstawie umowy o dzieło, również podlegają ochronie wynikającej z art. 647 ¹ § 5 k.c. Z odwołania się w omawianym przepisie do robót budowlanych wykonanych przez podwykonawcę należy wywieść jedynie wymaganie, aby rezultat świadczenia podwykonawcy spełnionego na podstawie umowy z wykonawcą składał się na obiekt stanowiący przedmiot świadczenia wykonawcy w ramach zawartej z inwestorem umowy o roboty budowlane. Gdy rezultat świadczenia podwykonawcy wchodzi w skład obiektu stanowiącego przedmiot świadczenia wykonawcy w ramach umowy o roboty budowlane, można usprawiedliwić nałożenie na inwestora obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, połączonego węzłem solidarności z obowiązkiem zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez wykonawcę. Okolicznością uzasadniającą nałożenie tego obowiązku jest zrealizowanie części świadczenia wykonawcy na rzecz inwestora kosztem podwykonawcy, tj. bez otrzymania za to należnego wynagrodzenia od wykonawcy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 października 2008 roku, I CSK 106/08, Biuletyn Sądu Najwyższego z 2009 r., nr 3, poz. 9). Odnosząc wskazane rozważania do niniejszej sprawy Sąd I instancji stwierdził, iż prace wykonane przez powoda w ramach umowy z generalnym wykonawcą – pozwanym ad. 1 bezsprzecznie weszły w skład świadczenia spółki Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w P. jako generalnego wykonawcy części robót budowlanych w obiekcie Rezerwatu A. w P., budynku będącym inwestycją pozwanego ad. 2. Powód, zatem jako uczestnik większej inwestycji budowlanej był uprawniony do dochodzenia swojej ochrony na podstawie art. 647 ¹ k.c.

Z przytoczonej powyżej regulacji prawnej wynika, iż warunkiem solidarnej odpowiedzialności inwestora za zobowiązania generalnego wykonawcy względem podwykonawcy jest uzyskanie zgody inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą. Bogate orzecznictwo dotyczące wyrażenia zgody przez generalnego wykonawcę pozwoliło usystematyzować sposoby, w jaki może dojść do jej wyrażenia. W szczególności należy uznać, iż do spełnienia warunku wyrażenia zgody nie dochodzi jedynie wtedy, gdy generalny wykonawca w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, jak stanowi art. 647 ¹ § 2 k.c. Zgoda może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia ją w sposób dostateczny, zgodnie z art. 60 k.c. Początkowo rozbieżnie oceniano w orzecznictwie potrzebę stosowania do tego rodzaju przypadków wymogów szczególnych dotyczących milczenia inwestora. W uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 kwietnia 2008 r., III CZP 6/08 (OSNC 2008, Nr 11, poz. 121) Sąd Najwyższy stanął ostatecznie na stanowisku, że skuteczność zgody inwestora wyrażonej w sposób czynny nie jest uzależniona od zachowania przez wykonawcę procedury określonej w art. 647 ¹ § 2 zdanie drugie k.c. Nie oznacza to, że wystarczające jest udzielenie zgody blankietowej, niezbędna jest informacja o konkretnej umowie z konkretnym wykonawcą, niemniej może ona pochodzić z dowolnego źródła i uzyskać ją może inwestor zarówno przed jak i po zawarciu umowy (por. m.in. wyroki: dnia 26 czerwca 2008 r., II CSK 80/08, M. Prawn. 2008 r. Nr 22, poz. 1215; z dnia 3 października 2008 r., I CSK 123/08, Lex nr 491463; z dnia 11 grudnia 2008 r., IV CSK 323/08, Lex nr 484681; z dnia 6 października 2010 r., II CSK 210/10, OSNC 2011, Nr 5, poz. 59; z dnia 4 lutego 2011 r., III CSK 152/10, Lex nr 1102865; z dnia 5 września 2012 r., IV CSK 91/12, Lex nr 1275009; z dnia 27 czerwca 2013 r., III CSK 298/12, Lex nr 13565675). Podzielić należy prezentowany w tych orzeczeniach pogląd, że dostatecznym zabezpieczeniem interesów inwestora jest jego wiedza o przedmiocie i potrzebach realizacyjnych inwestycji, a także taka dbałość o własne interesy, jakiej można oczekiwać od przeciętnego uczestnika procesu inwestycyjnego. Zgoda tak wyrażona podlega ocenie na podstawie ogólnych przepisów kodeksu cywilnego i w ich kontekście rozpatrywać można skutki ewentualnego wprowadzenia inwestora w błąd (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie o sygn. akt V CSK 296/13, Lex nr 1480194).

Dla uzyskania zgody nie jest konieczne przedstawienie generalnemu wykonawcy przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz z częścią dokumentacji – wystarczy, gdy generalny wykonawca uzyska informacje o osobie podwykonawcy oraz treści umowy zawartej pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą. Nieistotne jest źródło tej wiedzy, natomiast niezbędne jest, aby umowa została zindywidualizowana podmiotowo i przedmiotowo. Po uzyskaniu takiej wiedzy generalny wykonawca może w dowolnej formie oraz w dowolnym czasie wyrazić zgodę (por. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2008r., III CZP 6/08, OSNC 2008/11 poz. 121).

Solidarna odpowiedzialność inwestora z wykonawcą za zobowiązania z tytułu wynagrodzenia należnego podwykonawcy wynikającego z umowy podwykonawczej ma charakter gwarancyjny w postaci odpowiedzialności ex lege za cudzy dług. Granice tej odpowiedzialności wyznacza zakres odpowiedzialności wykonawcy jako zobowiązanego kontraktowo do zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy za wykonane przez niego roboty. Inwestor odpowiada za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, ustalonego w umowie pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Podstawą tegoż wynagrodzenia jest umowa podwykonawcza, nie zaś wysokość wynagrodzenia ustalona w umowie pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Inwestor odpowiada wobec podwykonawcy nie za własny dług, ale za dług wykonawcy. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 stycznia 2008r. (sygn. V CSK 179/07, OSNC - ZD. 2008 Nr 4, poz. 100), przepis z art. 647 ¹ § 5 k.c. nie ogranicza odpowiedzialności inwestora do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy od inwestora, ani zapłaconego przez inwestora wykonawcy. Również na gruncie art. 647 ¹ § 5 k.c. zapłata całego wynagrodzenia wykonawcy nie zwalnia inwestora od zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom. Inwestor nie jest współdłużnikiem w wykonaniu zobowiązania, a stosunki wewnętrzne wynikające z umowy inwestor-wykonawca oraz postanowienia wykraczające poza świadczenie ciążące na wykonawcy z umowy wykonawca-podwykonawca pozbawione są znaczenia prawnego dla przedmiotu i zakresu odpowiedzialności inwestora (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 05 września 2012r. - IV CSK 91/12). Odpowiedzialność ta utrzymuje się aż do momentu pełnego zaspokojenia podwykonawcy (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 27 lutego 2014r., V ACa 746/13, LEX nr 1448538).

Przenosząc powyższe rozważania na realia przedmiotowej sprawy Sąd Okręgowy uznał, że powód wykazał, iż pozwany ad. 2 – (...) (...) w P. wyraziło zgodę w sposób konkludentny na zawarcie umowy nr (...), albowiem udowodnił, że pozwany ad. 2 miał wiedzę o istotnych elementach umowy zawartej pomiędzy wykonawcą – pozwanym ad. 1 i powodem, tzn. o przedmiocie i zakresie prac, jakie miał wykonać powód, technologii wykonania tych prac oraz o przysługującym powodowi wynagrodzeniu. A te właśnie elementy kreują zakres solidarnej odpowiedzialności inwestora.

Na powyższe wskazuje szereg okoliczności podniesionych i udowodnionych przez powoda w niniejszym postępowaniu.

Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, w szczególności dokumentacji z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nr (...) na wykonanie prac konserwatorsko - archeologicznych – wraz z towarzyszącymi im pracami budowlanymi oraz zeznań świadków i przedstawicieli stron jasno wskazuje, iż pozwany ad. 2 od początku uczestniczył we współpracy powoda i pozwanego ad. 1, bowiem ta współpraca została nawiązana wyłącznie z inicjatywy pozwanego ad. 2. To (...) (...) w P., już po przedstawieniu ofert na kompleksowe wykonanie prac konserwatorsko – archeologicznych – budowlanych na terenie przyszłego Rezerwatu A. w P. przez powoda i pozwanego ad. 1 uznało, iż dopiero połączenie potencjałów powoda i pozwanego ad 1 dałoby największą gwarancję tak należytego wykonania całego zakresu prac, jak i sprawnego koordynowania kluczowych prac konserwatorskich z pracami archeologicznymi i zabezpieczającymi. To z inicjatywy i za pośrednictwem pozwanego ad. 2, w jego siedzibie, w dniu 3 sierpnia 2009 r. z odbyła się seria spotkań przedstawicieli (...) (...) w P. z powodem i przedstawicielem pozwanego ad 1 – M. L. (1) co do możliwości wspólnej realizacji inwestycji oraz ustalenia warunków, na jakich współpraca stron miałaby się odbywać. W wyniku trójstronnych rozmów ustalono, że prace zostaną wykonane przez pozwanego ad 1 z założeniem, że powód będzie pełnił rolę jego podwykonawcy. Pozwany ad. 2 znał więc od początku zakres i ilość prac powoda, bowiem to na jego żądanie powód miał wykonać wszystkie prace konserwatorskie w ramach tworzenia ekspozycji dla Rezerwatu A. w P..

Pozwany ad. 2 posiadał także wiedzę odnośnie wysokości wynagrodzenia powoda i zasad jego ustalania, gdyż stawki za wykonanie 1m2 transferu profili ziemnych ostatecznie przyjęte w umowie datowanej na dzień 10 sierpnia 2009r. nie odbiegały znacznie od tych, wskazanych przez powoda w jego ofercie wykonania prac złożonej w ramach postępowania przetargowego. Nadto pozwany ad. 2 uczestniczył w procesie negocjacji warunków umowy stron, w szczególności przesyłając własne projekty postanowień tej umowy do powoda i pozwanego ad. 1, co wprost wynika z zeznań A. L.. Ostateczna wersja umowy datowanej na 10 sierpnia 2009r. została przez strony - powoda i pozwanego ad. 1 podpisana dopiero na skutek interwencji dyrektor (...) (...)w P. M. S., co wprost wynika z zeznań A. L., M. L. (1) i M. S..

O tym, iż pozwany ad. 2 jako inwestor wiedział, iż to właśnie firma powoda wykonywała wszystkie prace konserwatorskie na terenie przyszłego Rezerwatu A. w P. jako podwykonawca i akceptował ten stan rzeczy świadczy m. in. zachowanie jego przedstawicieli w trakcie realizacji inwestycji. Przedstawiciele pozwanego ad. 2 – P. Ś. i R. R. uczestniczyli we wszystkich odbiorach częściowych prac powoda, nadto powód kontaktował się wielokrotnie z R. R. z propozycjami pewnych modyfikacji metodologii transferu profili ziemnych. Przedstawiciele pozwanego ad. 2 wizytowali także teren inwestycji. Na bieżąco zatem znali aktualny stan zaawansowania robót powoda i stosowana przez niego metodologię i nie zgłaszali żadnych zastrzeżeń w tej kwestii.

Powód pozostawał także w bezpośrednim kontakcie z pozwanym ad. 2. Regularnie bowiem informował go o opóźnieniach w płatnościach pozwanego ad. 1, a pozwany ad. 2 podejmował interwencje w tej sprawie. Pozwanemu ad. 2 znany był zatem stan rozliczeń stron.

Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, iż pozwany ad. 2 w porozumieniu z dnia 27 stycznia 2012r. zawartym z pozwanym ad. 1 zadeklarował, że płatność ostatniej faktury powoda dokona osobiście, umniejszając o tę kwotę należność pozwanego ad. 1. W dokumencie tym pozwany ad. 1 wyraził zgodę, aby płatność ostatniej faktury VAT wynikającej z realizacji przedmiotu umowy z dnia 07 sierpnia 2009r. nastąpiła w ten sposób, że pozwany ad. 2 dokona płatności na wskazany przez pozwanego ad. 1 rachunek bankowy w kwocie umniejszonej o kwotę należności należnej powodowi od pozwanego ad. 1, na podstawie umowy z dnia 10 sierpnia 2009r.

Zatem Sąd Okręgowy uznał, iż powód wykazał, aby pozwany ad. 2 – (...) (...)w P., będące inwestorem przy realizacji inwestycji, której przedmiotem było wykonanie kompleksowych prac konserwatorsko – archeologicznych – budowlanych na terenie wykopu archeologicznego na obszarze przyszłego Rezerwatu A. na O. w P., wyraziło zgodę na zawarcie przez spółkę Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w P. umowy nr (...) w sposób konkludentny, nie sprzeciwiając się realizacji całokształtu prac konserwatorskich przez powoda i akceptując koszt tych prac.

W tej sytuacji zostały spełnione wszystkie przesłanki solidarnej odpowiedzialności pozwanego ad. 2 jako inwestora za zobowiązania pozwanego ad. 1 jako generalnego wykonawcy wobec powoda – podwykonawcy.

W toku postępowania powód domagał się ukształtowania stosunku prawnego łączącego powoda i pozwanego ad. 1 i ad. 2 na podstawie umowy nr (...) w ten sposób, żeby kwotę 165.861,86 zł podwyższyć o kwotę podatku VAT w stawce obowiązującej na dzień 01.01.2012r. od usług konserwatorskich (23%), tj. o 38.148,23 zł. Nadto powód domagał się zasądzenia w/w kwoty, tj. 38.148,23 zł od pozwanego ad. 1.

Uzasadniając roszczenie o ukształtowanie stosunku prawnego powód wskazał, iż na dzień zawierania pomiędzy stronami umowy nr (...) prace konserwatorskie, jako oryginalne i indywidualne, a zatem spełniające warunki utworu i mające tym samym charakter autorski, podlegały zwolnieniu od podatku od towarów i usług. Z dniem 31 grudnia 2011 r. zniesione zostało generalne zwolnienie usług konserwatorskich od VAT, a od dnia wejścia w życie tej zmiany strony obowiązywał stan prawny, w którym powinny one ten podatek stosownie rozliczać. Na dzień podpisania pomiędzy stronami umowy nr (...) strony obiektywnie nie miały możliwości przewidzieć zmiany ustawy o podatku od towarów i usług oraz konsekwencji finansowych z tym związanych. Powód wskazał, iż pozwany ad. 1 odmówił mu zapłaty podatku VAT w wysokości 23% od ostatniej części wynagrodzenia, ujętej w fakturze VAT nr (...), stąd konieczność ustalenia istnienia stosunku prawnego w tym zakresie.

Zgodnie z dyspozycją art. 189 k.p.c. powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. Pojęcie interesu prawnego odnosi się do szeroko rozumianych praw i stosunków prawnych. W przypadku ustalenia praw lub stosunków prawnych występuje z reguły (ale nie tylko) wówczas, gdy istnieje niepewność tego prawa lub stosunku prawnego zarówno z przyczyn faktycznych, jak i prawnych. Niepewność może wynikać z wielu przyczyn. Może być wynikiem zarówno spodziewanego kwestionowania prawa lub kwestionowania istnienia stosunku prawnego. Niepewność może powstać wskutek naruszenia prawa. Przyczyną niepewności może być sama ewentualność powstania skutków naruszenia prawa, gdy istnieją czasowe ograniczenia dochodzenia roszczeń danego rodzaju (M. Jędrzejewska w T. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewska Kodeks postępowania cywilnego Komentarz Część pierwsza Postępowanie rozpoznawcze tom 1 pod red. T. Erecińskiego Warszawa 2006 s. 448). Powód musi udowodnić w procesie o ustalenie, że ma interes prawny w wytoczeniu powództwa przeciwko konkretnemu pozwanemu, który przynajmniej potencjalnie stwarza zagrożenie dla jego prawnie chronionych interesów, a sam skutek jaki wywoła uprawomocnienie się wyroku ustalającego zapewni powodowi ochronę jego praw przez definitywne zakończenie istniejącego między stronami sporu lub prewencyjnie zapobiegnie powstaniu w przyszłości takiego sporu tj. obiektywnie odpadnie podstawa jego powstania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2009r. II CSK 33/09 LEX nr 515730, wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 kwietnia 2007r. III AUa 1518/05 LEX nr 257445).

W kwestii interesu prawnego zwraca się w doktrynie uwagę, że w sytuacjach, w których występuje równocześnie – obok, także inna forma ochrony praw powoda brak, jest interesu prawnego dla powództwa o ustalanie. Przyjmuje się, że możliwość wytoczenia powództwa o zasądzenie wyklucza po stronie powoda istnienie interesu prawnego w wytoczeniu powództwa o ustalenie naruszenia prawa lub stosunku prawnego (M. Jędrzejewska w T. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewska Kodeks postępowania cywilnego Komentarz Część pierwsza Postępowanie rozpoznawcze tom 1 pod red. T. Erecińskiego Warszawa 2006 s. 449). Analogiczne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 04 marca 2011r. w sprawie o sygnaturze akt I CSK 351/10, Lex nr 785272: „brak interesu prawnego w uzyskaniu orzeczenia ustalającego prawo lub stosunek prawny ma miejsce wtedy, gdy te okoliczności faktyczne, na tle których powód występuje z żądaniem, uzasadniają wystąpienie z żądaniem zmierzającym do zaspokojenia roszczenia, o którym powód twierdzi, że mu przysługuje” (por. wyrok SA w Katowicach z dnia 28 września 2012r., sygn. akt V ACa 415/12, Lex nr 1223195; wyrok SN z dnia 22 listopada 2002r., sygn. akt IV CKN 1519/00, Lex nr 78333).

Przenosząc powyższe rozważania na realia przedmiotowej sprawy Sąd I instancji stwierdził , iż powód miał możliwość usunięcia stanu niepewności prawnej co do przysługiwania mu 23% VAT-u od ostatniej części wynagrodzenia ujętej w fakturze VAT nr (...) poprzez wytoczenie przeciwko pozwanemu ad. 1 powództwa o zapłatę tej należności, czyli powództwa o świadczenie, bowiem w toku tego procesu badaniu podlegała także kwestia istnienia po stronie pozwanego ad. 1 obowiązku zapłaty powodowi 23% podatku VAT od wartości netto pozostałej do zapłaty części wynagrodzenia za wykonane prace. Powód nie przedstawił żadnych argumentów, które wskazywałyby na istnienie po jego stronie interesu prawnego w odrębnym ustalaniu w/w stosunku prawnego. Powyższe potwierdził sam powód formułując żądanie zapłaty przez pozwanego ad. 1 kwoty odpowiadającej wartości w/w podatku VAT jako jedno z żądań pozwu w niniejszej sprawie.

W świetle przywołanego powyżej stanowiska doktryny i orzecznictwa uznać należało, iż brak jest interesu prawnego w żądaniu przez powoda ustalenia istnienia stosunku prawnego o wskazanej przez niego treści.

Powód domagał się zasądzenia od pozwanego ad. 1 kwoty 38.148,23 zł tytułem 23% podatku VAT od ostatniej części wynagrodzenia za prace konserwatorskie, ujętego w fakturze VAT nr (...)r. Jako podstawę prawną swojego roszczenia wskazał art. 632 § 2 k.c. i art. 3571 k.c.

Powód wyjaśnił, że na dzień zawierania pomiędzy stronami umowy nr (...) prace konserwatorskie podlegały zwolnieniu od podatku od towarów i usług. Z dniem 31 grudnia 2011 r. zniesione zostało generalne zwolnienie usług konserwatorskich od VAT, a od dnia wejścia w życie tej zmiany obowiązywał stawka podatku VAT 23%. Na dzień podpisania umowy nr (...) strony obiektywnie nie miały możliwości przewidzieć zmiany ustawy o podatku od towarów i usług oraz konsekwencji finansowych z tym związanych. Powód podniósł także, iż zmiana stawki podatku VAT skutkowała wystąpieniem rażącej straty po jego stronie, w wysokości co najmniej 38.148,23 zł.

Zgodnie z treścią art. 632 § 1 k.c. jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (art. 632 § 2 k.c.). Przesłankami żądania przyjmującego zamówienie opartego na art. 632 § 2 k.c. (klauzuli tzw. nadzwyczajnej zmiany stosunków, rebus sic statibus) są: 1) wystąpienie rzeczywistej, istotnej zmiany stosunków (między zawarciem a wykonaniem umowy o dzieło);

2) brak możliwości przewidzenia rzeczywistej, istotnej zmiany stosunków;

3) zagrożenie powstania rażącej straty przyjmującego zamówienie w wypadku wykonania dzieła w zmienionych warunkach przy utrzymaniu ryczałtu;

4) związek przyczynowy między zmianą stosunków a zagrożeniem rażącej straty dla przyjmującego zamówienie (zob. S. Buczkowski (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, s. 436).

Wystąpienie rzeczywistej, istotnej zmiany stosunków (między zawarciem a wykonaniem umowy o dzieło) może przybrać postać zaskakującej zmiany podatków i ceł, cen materiałów i innych czynników koniecznych do wykonania dzieła, bez względu na to, czy są one wynikiem zarządzenia właściwego organu państwowego (zob. R. Szostak, Wynagrodzenie..., s. 9 i n). W każdym wypadku rzeczywista istotna zmiana stosunków obejmuje wyłącznie zdarzenia, które w okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione (przewidziane).

Przesłanka powstania rażącej straty przyjmującego zamówienie nie może być rozumiana jako utrata spodziewanego dochodu. Stanowi ona poniesienie „rażącej straty" w ramach konkretnego stosunku prawnego, wyznaczonego zawartą umową o dzieło. Ogólny stan prowadzonego przez wykonawcę przedsiębiorstwa może mieć znaczenie pośrednie o tyle, że ustalając rozmiary poniesionej straty, nie można tego czynić wyłącznie w kategoriach zobiektywizowanych, oderwanych od rozmiarów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Jest bowiem rzeczą zrozumiałą, że ta sama kwota straty może nie mieć znaczenia dla dużego przedsiębiorcy, dla małego zaś być stratą „rażącą", o jakiej mowa w art. 632 § 2 (wyrok SN z 15 listopada 2006 r., V CSK 251/2006, L..pl nr (...)).

W ocenie Sądu pierwszej instancji powód wykazał zaistnienie dwóch pierwszych przesłanek warunkujących zastosowanie przepisu art. 632 § 2 k.c. Zgodnie z umową zawartą przez powoda i pozwanego ad. 1 elementem wynagrodzenia podwykonawcy – powoda był podatek VAT. Zgodnie z obowiązującym w 2009r. ustawodawstwem dotyczącym podatku od towarów i usług, w przypadku prac konserwatorskich stawka podatku VAT wynosiła wówczas 0%. Podpisanie traktatu akcesyjnego, referendum w sprawie przystąpienia do Unii Europejskiej, ratyfikacja traktatu wskazywały wprawdzie na konieczność wprowadzenia wielu zmian w polskim prawie, w tym także dotyczących podatku od towarów i usług, ale zakres tych zmian i wprowadzenie okresów przejściowych, był w dalszym ciągu przedmiotem negocjacji. Zmiany w tym zakresie przewidywała dyrektywa Rady Unii Europejskiej nr (...) z dnia 22 grudnia 2009r. zmieniająca dyrektywę nr (...)w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Przedmiotowa zmiana łączyła się m. in. z rezygnacją z identyfikacji usług zwolnionych od podatku od towarów i usług – wymienionych w załączniku nr 4 do ustawy, przy zastosowaniu klasyfikacji statystycznych i przeniesienia ich w zmodyfikowanej formie do art.. 43 ust. 1 pkt. 17-41 ustawy. W wyniku nowelizacji ustawy z dnia 11 kwietnia 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz. 535 z późn. zm.), począwszy od dnia 01 stycznia 2012r. zostało zniesione generalne zwolnienie usług konserwatorskich od podatku VAT i na prace te zaczęła obowiązywać stawka 23% VAT. Doszło zatem do istotnej zmiany wpływającej na koszt prac konserwatorskich – koszt prac powoda, niezależnej od woli stron i nie mieszczącej się w typowym ryzyku kontraktowym. Żadna ze stron nie mogła przewidzieć w chwili podpisania umowy datowanej na 10 sierpnia 2009r., że stawka podatku VAT na prace konserwatorskiego ulegnie w tak krótkim okresie czasu tak znacznemu wzrostowi.

W opinii Sądu Okręgowego powód, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, nie udowodnił jednak, iż ów nieprzewidziany wzrost stawki podatku VAT na wykonane na zlecenie pozwanego ad. 1 prace konserwatorskiego i związany z tym wzrost kosztów jego pracy wywołał u niego rażącą stratę. Jak już wcześniej wspomniano w rozważaniach teoretycznych dotyczących warunków zastosowania klauzuli rebus sic stantibus, przesłanki powstania rażącej straty przyjmującego zamówienie nie może utożsamiać wyłącznie z utratą spodziewanego dochodu. Każdorazowo odnieść należy ową „stratę” do konkretnego stosunku prawnego, wyznaczonego zawartą umową o dzieło. W kontekście tej przesłanki ocenie podlega także ogólny stan prowadzonego przez wykonawcę przedsiębiorstwa, gdyż ta sama kwota straty może nie mieć znaczenia dla dużego przedsiębiorcy, dla małego zaś być stratą „rażącą", o jakiej mowa w art. 632 § 2 k.c. Powód nie przedstawił żadnych argumentów ani dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie czy dotkliwość wywołana u powoda wskutek utraty kwoty podatku VAT od części wynagrodzenia za wykonane prace w wysokości 38.148,23 zł miała charakter rażący. Zestawienie wysokości wynagrodzenia umownego, którego powód miał otrzymać za wykonanie całości prac – 645.000 zł z wysokością kwoty niewypłaconego mu podatku VAT - 38.148,23 zł nie pozwala na zakwalifikowanie tego utraconego dochodu jako rażącej straty. Natomiast brak jakichkolwiek dokumentów dotyczących ówczesnej sytuacji majątkowej, finansowej i stanu przedsiębiorstwa powoda w ogóle, uniemożliwił ustalenie czy brak kwoty 38.148,23 zł stanowiła dla jego przedsiębiorstwa dużą i dotkliwą stratę czy też nie miał znaczącego wpływu na jego dalsze funkcjonowanie. Powód w ogóle nie uczynił tej kwestii przedmiotem dowodu.

Z uwagi na wymóg łącznego spełnienia wszystkich przesłanek umożliwiających zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus, brak wystąpienia chociaż jednej z nich, eliminował możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia powoda w trybie przewidzianym w art. 632 § 2 k.c.

Powód, jako postawę prawną roszczenia o zapłatę kwoty 38.148,23 zł wskazał alternatywnie przepis art. 357 ¹ § 1 k.c. dopuszczający modyfikację warunków umowy w przypadku zmiany uwarunkowań społeczno – gospodarczych. Stanowi on, iż jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

W doktrynie i orzecznictwie utrwalił się jednak pogląd, iż artykuły 629 i 632 § 2 k.c. stanowią leges speciales w stosunku do art. 357 ¹ k.c. oraz, jak się wydaje, w pewnym zakresie również w stosunku do art. 358 ¹ § 3 k.c. (tak też, słusznie, W. Czachórski, Zobowiązania, 2007, s. 466; A. Brzozowski (w:) System prawa prywatnego, t. 7, 2004, s. 344; inaczej, jak się wydaje, K. Zagrobelny (w:) E. Gniewek, Komentarz, 2006, s. 1048; Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania, 2008, s. 173; zob. także uwagi do art. 3571 i 3581). W wyroku z dnia 18 grudnia 2001 r. (I ACa 92/99, Pr. Gosp. 2002, nr 12, s. 47). Zatem przewidziana w art. 632 § 2 k.c. zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć przy wykonaniu umowy o dzieło, wyłącza możliwość zastosowania art. 357 ¹ k.c. (zob. w tym zakresie też wyrok SA w Warszawie z dnia 6 lutego 2013 r., VI ACa 1097/12, LEX nr 1314921).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten w całości podzielil.

Z tego względu roszczenie powoda o zasądzenie kwoty 38.148,23 zł tytułem podatku VAT od wynagrodzenia za prace wykonane na podstawie umowy nr (...) należnego mu w związku z nadzwyczajną zmianą stosunków, na podstawie art. 632 § 2 k.c. i art. 357 ¹ k.c. należało oddalić jako nieudowodnione i niezasadne.

Wobec powyższego wskazać należy, iż roszczenia powoda w niniejszej sprawie okazały się uzasadnione w części.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe w sposób jednoznaczny wykazało, iż intencją stron wyrażoną w umowie datowanej na dzień 10 sierpnia 2009r. było ustalenie, iż powód wykona prace konserwatorskie obejmujące łącznie ok 80m2 powierzchni, na które składały się zarówno transfer wczesnośredniowiecznego wału obronnego metoda pełną jak i transfer zasypiska metodą uproszoną w ilości ok 35m2. Za obydwie metody transferu zrealizowane w ramach w/w 80m2 powierzchni obowiązywała jednolita stawka wynagrodzenia wynosząca 8.062,50 zł. Dopiero po przekroczeniu 80m2 powierzchni prac, strony zróżnicowały wysokość stawki wynagrodzenia za wykonana pracę w zależności od rodzaju transferu. Wówczas stawka za dodatkowe prace wynosiła 8.062,50 zł za 1m2, jeśli dotyczyły one przeniesienia wczesnośredniowiecznego wału obronnego grodu (...), a w przypadku kiedy polegały one na przeniesieniu zasypiska metodą uproszczoną – stawka wynosiła 350 zł za 1m2. Niespornym w niniejszej sprawie było, iż prace konserwatorskie wykonane przez powoda objęły łącznie 93m2 warstw ziemnych, z czego 78m2 stanowiło tzw. transfer pełny, a 15m ² – transfer uproszczony. Zwiększenie prac objęło więc transfer wczesnośredniowiecznego wału obronnego metodą pełną, a powód nie przekroczył limitu ustalonego dla prac dodatkowych w § 7 ust. 10 umowy datowanej na 10 sierpnia 2009r., tj. 16 m2. Zatem, zgodnie z § 7 ust. 1 i ust. 10 pkt f, powód za wykonane prace winien otrzymać wynagrodzenie wyliczone w oparciu o stawkę 8.062,50 zł w odniesieniu do całości prac. Roszczenie powoda o zapłatę pozostałej części wynagrodzenia w wysokości 165.861,86 zł wraz z ustawowymi odsetkami uznać zatem należało za słuszne co do zasady jak i wysokości.

Jednocześnie powód wykazał zaistnienie przesłanek solidarnej odpowiedzialności pozwanego ad. 2 jako inwestora za zobowiązania pozwanego ad. 1 jako generalnego wykonawcy wobec powoda – podwykonawcy.

Roszczenie powoda o ukształtowania stosunku prawnego łączącego powoda i pozwanego ad. 1 na podstawie umowy nr (...) w ten sposób, że kwotę 165.861,86 zł podwyższyć o kwotę podatku VAT w stawce obowiązującej na dzień 01.01.2012r. od usług konserwatorskich (23%), tj. o 38.148,23 zł Sąd z obszernie opisanych powyżej względów uznał za bezzasadne i jako takie podlegające oddaleniu.

W przypadku żądania powoda o zasądzenie od pozwanego ad. 1 na jego rzecz kwoty zapłatę 38.148,23 zł Sąd Okręgowy uznał roszczenie to za niewykazane i również podlegające z tego względu oddaleniu.

Powód cofnął pozew co do kwoty 50.174,36 zł, z uwagi na częściową spłatę w/w należności przez pozwanego ad. 1 już po wytoczeniu powództwa. W tym zakresie powód zrzekł się także roszczenia.

Zgodnie z art. 203 § 1 i 4 k.p.c. pozew może być cofnięty bez zezwolenia pozwanego aż do rozpoczęcia rozprawy, a jeżeli z cofnięciem połączone jest zrzeczenie się roszczenia - aż do wydania wyroku. Sąd może uznać za niedopuszczalne cofnięcie pozwu, zrzeczenie się lub ograniczenie roszczenia tylko wtedy, gdy okoliczności sprawy wskazują, że wymienione czynności są sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierzają do obejścia prawa.

W przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy nie dopatrzył się okoliczności, które wskazywałyby, iż cofnięcie pozwu w w/w zakresie było sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego czy też zmierzało do obejścia prawa.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 213 § 2 k.p.c., art. 203 § 1 i 4 k.p.c. w zw. z art. 355 § 1 i § 2 k.p.c., art. 627 k.c. i art. 647 ¹ § 1 – 6 k.c. Sąd Okręgowy zasądził solidarnie od pozwanych na rzecz powoda:

a) kwotę 115.687,05 zł (165.861,86 zł - 50.174,36 zł) wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 09 sierpnia 2012r. do dnia 31 grudnia 2015r. oraz od dnia 01 stycznia 2016r. do dnia zapłaty z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, tytułem pozostałej do zapłaty części wynagrodzenia za wykonanie prac objętych umową nr (...),

b) odsetki ustawowe od kwoty 50.174,36 zł za okres od dnia 09 sierpnia 2012r. do dnia 26 października 2012r.

Nadto Sąd pierwszej instancji zasadził od pozwanego ad. 1 na rzecz powoda:

a) ustawowe odsetki od kwoty 50.174,36 zł za okres od dnia 17 lipca 2012r. do dnia 08 października 2012r.,

b) ustawowe odsetki od kwoty 115.687,05 zł za okres od dnia 17 lipca 2012r. do dnia 08 października 2012r.,

W punkcie 3 wyroku Sąd pierwszej instancji umorzył postępowanie w zakresie kwoty 50.174,36 zł, a w pozostałym zakresie oddalił powództwo (punkt 4 wyroku).

O odsetkach ustawowych Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c., zgodnie z którym jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Sąd zasądził odsetki ustawowe od dni następujących po terminie płatności wynikających z faktury VAT nr (...) wystawionej wobec pozwanego ad. 1 – 16.07.2012r. oraz z wezwania do zapłaty wobec pozwanego ad. 2 – 08.08.2012r. Terminy płatności nie były kwestionowane przez pozwanych.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł w punkcie 5 i 6 wyroku.

W tym zakresie Sąd pierwszej instancji oparł się na przepisach art. 98 § 1 i § 3 k.p.c. Zgodnie z ich brzmieniem strona przegrywająca sprawę jest obowiązana zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Do powyższych kosztów stosownie do § 3 przywołanego powyżej przepisu należą dla strony reprezentowanej przez adwokata wynagrodzenie nie wyższe niż stawki określone w odrębnych przepisach i wydatki jednego adwokata, koszty sądowe oraz koszty nakazanego przez sąd osobistego stawiennictwa strony.

Powyższy wyrok w zakresie punktów 4, 5 i 6 zaskarżył apelacją powód, zarzucając:

1.  naruszenie art. 632 § 2 k.c. poprzez przyjęcie przez Sąd, że powód, wbrew ciążącemu na nim obowiązku, nie udowodnił jednak, iż ów nieprzewidziany wzrost stawki podatku VAT na wykonane na zlecenie pozwanego ad 1. prace konserwatorskie i związany z tym wzrost kosztów jego pracy wywołał u niego rażącą stratę pomimo, że: a) zamiana stawki podatku VAT nastąpiła o 23 %,tj. 0% do 23%; b) przyjęcie, że ustalone przez stronę powodową i ad. 1 wynagrodzenie w 2009 r. było kwotą brutto prowadziło do powstania szkody u powoda w łącznej kwocie co najmniej 69 163,05 zł. (31 014,82 zł. - podatek VAT od kwoty brutto 165 861,86 zł. oraz 38 148,23 zł. - podatek VAT od kwoty brutto 204 010,09 zł; c) powód nie ma możliwości obniżenia podatku VAT należnego o naliczony, a więc o kwotę co najmniej 38 148,23 zł; d) to na powodzie ciążył obowiązek zapłacenia wartości podatku VAT, która wina być wliczony w cenę usługi, a konsekwencji być neutralna dla powoda (naruszenie zasady neutralności podatku VAT; e) pozwany ad. 1 wskazał, że powód wziął na siebie ryzyko związane z ewentualną zmiana stawki VAT (vide. pismo pozwanego z dnia 28 czerwca 2012 r. , pkt. 2); f) podwyższenie z dniem 1 maja 2004 r. stawek podatku od towarów i usług za roboty budowlane, dokonane ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), nie uzasadnia - bez zmiany umowy zawartej przed dniem 1 maja 2004 r. - obowiązku zamawiającego zapłaty wynagrodzenia netto powiększonego o podatek od towarów i usług według podwyższonej stawki; g) podatek VAT jest jedynie składnikiem ceny, stanowiącym element cenotwórczy; h)istnieje ustawowy obowiązek uwzględnia podatku od towarów i usług w cenie (art. 3 ust. 1 ustawy o cenach - Dz. U. z 2001 r. nr 97, poz. 1050 ze zm.);

2.  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia i nieprawidłową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonym zakresie poprzez ukształtowanie stosunku prawnego łączącego pozwanego z powodem na podstawie umowy nr (...) z dnia 3.08.2009 r, w ten sposób, że kwotę określoną pkt. I pozwu w zakresie kwoty brutto, tj. 165 861,86 zł. podwyższyć o kwotę podatku VAT w stawce obowiązującej na dzień 1.1.2012 r. od usług konserwatorskich (23%), tj. o 38 148,23 zł; zasądzenie od pozwanego na rzecz Powoda kwoty 38 148,23 zł wraz odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 17.07.2012 r. do dnia zapłaty; zasądzenie kosztów postępowania według przedłożonego pismem z dnia 18.09.2012 r. spisu kosztów ponad kwotę zasądzoną w pkt 5 wyroku oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych co do roszczenia objętego pkt. II i III pozwu.

W odpowiedzi na apelację powoda pozwane (...) (...) w P. wniosło o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od powoda na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Powyższy wyrok, po sprecyzowaniu zakresu zaskarżenia na rozprawie apelacyjnej co do punktów 1, 5 i 6 zaskarżyło pozwane (...) (...) w P., zarzucając:

1.  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny materiału dowodowego przejawiające się w dowolnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenie materiału dowodowego, prowadzącej do błędnych ustaleń faktycznych w postaci błędnego przyjęcia, iż dopozwany wyraził, chociażby w sposób domniemany, zgodę na zawarcie przez powoda i pozwanego umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 647 ¹ Kc oraz że dopozwany miał wiedzę o treści tej umowy, pozwalającą na wyrażenie takiej zgody;

2.  naruszenie art. 65 § 1 i 2 k.c. i błędną, niezgodną z regułami wykładni oświadczeń woli wykładnię umowy podwykonawczej, prowadzącą do nieuprawnionego przyjęcia, iż pomiędzy powodem a pozwanym doszło do ustaleń w zakresie wynagrodzenia za wykonane przez powoda prace polegających na tym, że za wykonanie łącznie 80 m ² transferu powód miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 645.000 zł, natomiast każdy m ² transferu ponad ww. wartość miał rodzić obowiązek zapłaty w wysokości 350 zł za tzw. transfer uproszczony oraz 8.062,50 zł za tzw. transfer pełny, podczas gdy wynagrodzeniem ryczałtowym, zgodnie z wolą stron, objęte było wykonanie łącznie 115 m ² transferu (tj. łącznie 80 m ² transferu metodą pełną oraz 35 m ² tzw. metodą uproszczoną), a dopiero przekroczenie tych wartości miało powodować obowiązek rozliczenia wykonanych prac za m ²;

3.  naruszenie art. 647 ¹ § 1 w zw. z art. 647k.c. poprzez ich zastosowanie do umowy o dzieło, podczas gdy może on znaleźć zastosowanie jedynie do umowy o roboty budowlane, a zawarta pomiędzy (...) a pozwanym umowa jest właśnie umową o dzieło i nie spełnia wymogów umowy o roboty budowlane, nadto niedopuszczalne jest stosowanie art. 647 ¹ Kc do umowy z art. 627 k.c.;

4.  naruszenie art. 647 ¹ § 2 k.c. w brzmieniu mającym zastosowanie do niniejszej sprawy (sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 roku) poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że skuteczne jest wyrażenie przez inwestora zgody na zawarcie umowy podwykonawczej w sytuacji, w której nie posiadał on pełnej wiedzy co do treści tej umowy, w szczególności, jej istotnych postanowień.

W związku z powyższym skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa wobec niego oraz zasądzenie od powoda na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, a ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, pozostawiając jednocześnie temu sądowi rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na powyższą apelację powód wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie od pozwanego (...) (...) w P. na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Obie apelacje okazały się bezzasadne.

Sąd Okręgowy na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, ocenionego bez przekroczenia granic określonych treścią art. 233 § 1 k.p.c. dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych oraz trafnie określił ich prawne konsekwencje. Ustalenia te oraz ich prawną ocenę Sąd Apelacyjny podziela, przyjmując je jako własne.

Co do apelacji pozwanego.

W pierwszej kolejności należało rozważyć zasadność zarzutu naruszenia art. 647 ¹ § 1 k.c. w zw. z art. 647 k.c., który w istocie zmierzał do podważenia legitymacji biernej pozwanego (...), a zatem stanowił zarzut najdalej idący. Mianowicie apelujący zarzucał Sądowi Okręgowemu błędną kwalifikację umowy wiążącej zamawiającego z głównym wykonawcą jako umowy o roboty budowlane, podczas gdy w ocenie skarżącego umowa ta stanowi klasyczny przykład umowy o dzieło w rozumieniu art. 627 k.c., na potwierdzenie czego wskazał na brak woli stron zbudowania budynku czy budowli w rozumieniu prawa budowlanego, a także brak konieczności sporządzenia projektu oraz uzyskania pozwolenia na budowę. Z powyższym stanowiskiem pozwanego (...) nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim należy wskazać ,że zarówno apelujący jak i pozwany od1. w toku postępowania przed sądem I instancji nigdy nie kwestionowali charakteru łączącej ich umowy kwalifikowanej jako umowy o roboty budowlane, co wskazuje ,że uznawali taką jej kwalifikację za prawidłową. Zarzut w zakresie błędnej oceny prawnej tej umowy pojawił się dopiero na etapie postępowania apelacyjnego, jednak w okolicznościach sprawy nie można go podzielić.

Zakres przedmiotowy zobowiązania wykonawcy wyznaczają przede wszystkim pojęcia "roboty budowlane" oraz "obiekt". Wobec braku w przepisach kodeksu cywilnego definicji legalnej tych pojęć przy rekonstrukcji ich znaczenia należy uwzględniać definicje legalne zawarte w innych aktach normatywnych dotyczących procesu budowlanego, w szczególności w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.). Należy przy tym zwrócić uwagę, że zawarte w powołanej ustawie definicje legalne „robót budowlanych” (art. 3 pkt 7) oraz „obiektu budowlanego” (art. 3 pkt 1-5) mają szeroki zakres i obejmują różnego rodzaju obiekty oraz związane z nimi prace, które nie ograniczają się wyłącznie do ich wybudowania, lecz także dotyczą przebudowy oraz montażu. Warto także zauważyć, że w treści art. 647 k.c. ustawodawca użył pojęcia "obiekt" bez żadnych dodatkowych określeń, co uzasadnia wniosek, że obiektem, którego dotyczy zobowiązanie wynikające z umowy o roboty budowlane, może być jakikolwiek obiekt zdefiniowany w art. 3 prawa budowlanego. Poza tym zakres przedmiotowy zobowiązania wykonawcy mogą pośrednio wyznaczać zasady wiedzy technicznej, o których mowa w art. 647 k.c. Ich rola polega bowiem przede wszystkim na wyznaczeniu sposobu wykonania zobowiązania oraz wielkości nakładów, których poniesienie jest niezbędne do wykonania obiektu. Zasady wiedzy technicznej stanowią element treści stosunku prawnego wynikającego z umowy o roboty budowlane z mocy art. 56 k.c.

Mając na uwadze powyższe wskazania Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że umowa zawarta pomiędzy pozwanymi rzeczywiście stanowiła umowę o roboty budowlane. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że przedmiot tej umowy został określony poprzez odesłanie do zakresu rzeczowego określonego w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (§ 1 ust. 1 oraz §2 umowy z dnia 7 sierpnia 2009 r.). Z kolei jak wynika z treści (...) prace miały dotyczyć zachowanego wału obronnego z połowy X wieku i miały polegać na jego oddzieleniu od pozostałych warstw gruntu, zabezpieczeniu i konserwacji oraz ponownym montażu w miejscu przygotowanym na ekspozycję. Szczegółowy zakres prac budowlanych wykonawcy został określony w przedmiarze robót i obejmował m.in. roboty ziemne, transport urobku, wykonanie i montaż konstrukcji spawanych, obetonowanie słupów, montaż opinki z desek drewnianych. W świetle przywołanych zapisów (...) nie powinno budzić wątpliwości, że w pierwszej kolejności zakres przedmiotowy umowy zawartej pomiędzy pozwanymi obejmował rozbiórkę zachowanego wału obronnego, a następnie po jego zabezpieczeniu i konserwacji jego ponowny montaż w odpowiednim miejscu. Rozbiórka i montaż zostały wprost wskazane w art. 3 pkt 7 prawa budowlanego, a zatem niezaprzeczalnie stanowiły one roboty budowlane. Z kolei wał obronny należało zakwalifikować jako budowlę, o której mowa w art. 3 pkt 3 wspomnianej ustawy. Mianowicie w myśl tego przepisu pod pojęciem „budowli” należy rozumieć m.in. budowle ziemne czy też obronne (fortyfikacje). Zatem stanowiący przedmiot zleconych prac wał obronny z połowy X wieku niewątpliwie stanowi budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 prawa budowlanego i tym samym należy uznać go za obiekt budowlany, o którym mowa w art. 3 pkt 1 tej ustawy. Nie można także pomijać, że zlecone prace odznaczały się wysokim stopniem skomplikowania i polegały na wykonaniu zróżnicowanych czynności o znacznym obmiarze, w tym prac zabezpieczających o stricte budowlanym charakterze. Ponadto wykonanie tych prac miało nastąpić w sposób wyznaczony przez zamawiającego oraz z zachowaniem zasad wiedzy technicznej. Nadto prace wykonywane przez pozwanego od 1 były wykonywane na podstawie dokumentacji robót w tym : projektu budowlanego, rysunków, opisów specyfikacji technicznej, kosztorysów, harmonogramu , opracowań co wynika z §1pkt2 umowy z 07.08.2009r. Wszystkie te elementy składają się na zakres przedmiotowy wyznaczony treścią art. 647 k.c., a zatem w ocenie Sądu Apelacyjnego sporny kontrakt należy kwalifikować właśnie jako umowę o roboty budowlane. Nie bez znaczenia dla przyjętej kwalifikacji jest także ustanowienie przez pozwanego od1 kierownika budowy i organizacji robót oraz reprezentowanie apelującego przez inspektora nadzoru inwestorskiego tj. osób charakterystycznych dla procesu budowlanego. W związku z powyższym pozwane (...) nie ma racji co do braku podstaw zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy art. 647 ¹ k.c., stąd zarzut naruszenia art. 647 ¹ § 1 k.c. w zw. z art. 647 k.c. okazał się nieuzasadniony.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, przepis ten, określający obowiązujące zasady oceny dowodów może zostać naruszony w wyniku nieuwzględnienia przez sąd przy ocenie poszczególnych dowodów zasad logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego, całokształtu zebranego materiału dowodowego, przeprowadzenia określonych dowodów niezgodnie z zasadami procedury cywilnej, na przykład niezgodnie z zasadą bezpośredniości. Postawienie zarzutu naruszenia tego przepisu wymaga zatem wskazania przez skarżącego konkretnych zasad lub przepisów, które naruszył sąd przy ocenie określonych dowodów (por. np. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 314/05; z dnia 13 października 2004 r., III CK 245/04). Przepis art. 233 § 1 k.p.c. reguluje jedynie kwestię oceny wiarygodności i mocy (wartości) dowodowej przeprowadzonych w sprawie dowodów, a nie poczynionych ustaleń faktycznych, czy wyprowadzonych z materiału dowodowego wniosków. Uchybienia w tym zakresie winny się skonkretyzować w zarzucie sprzeczności ustaleń faktycznych z materiałem dowodowym. Zaniechanie zaś wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału, czy też pominięcie przez sąd przy wyrokowaniu określonej okoliczności faktycznej, nawet jeżeli strona uważa ją za okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy - nie stanowi o naruszeniu powyższego przepisu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 listopada 2003 r., II CK 293/02). Podkreślić należy, że naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów nie może polegać na przedstawieniu przez stronę alternatywnego stanu faktycznego, a tylko na podważeniu przesłanek tej oceny z wykazaniem, że jest ona rażąco wadliwa lub oczywiście błędna i że zastosowane przez Sąd kryteria oceny wiarygodności były oczywiście błędne (por. wyrok SN z 12 kwietnia 2001 r., II CKN 588/99, wyrok SN z 16 kwietnia 2002 r., V CKN 1446/00).

Tymczasem w rozpoznawanej sprawie apelujący w żaden sposób nie wskazał, na czym miały polegać uchybienia zarzucane Sądowi Okręgowemu, zaś formułowane w tym zakresie zarzuty odnosiły się do ustaleń faktycznych i w gruncie rzeczy polegały na przedstawieniu alternatywnej wersji okoliczności, co żadną miarą nie mogło ani podważyć oceny dowodów dokonanej przez Sąd pierwszej instancji, ani też poczynionych przez niego ustaleń.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy dawał podstawy do ustalenia, że apelujący wiedział , iż powód jest podwykonawcą , jak również ,że miał wiedzę o treści umowy o podwykonawstwo, a w konsekwencji do przyjęcia, jak to trafnie uczynił Sąd I instancji w obszernym wywodzie, że apelujący w sposób dorozumiany wyraził zgodę na zawarcie umowy pomiędzy pozwanym ad.1 a powodem. Warto także zauważyć, iż apelujący nawet nie podjął próby podważenia prawidłowości ustalenia przez Sąd Okręgowy okoliczności aktywnego udziału pozwanego (...) w negocjacjach pomiędzy powodem a głównym wykonawcą, w tym przedstawiania przez zamawiającego własnych projektów tej umowy. Sąd Apelacyjny aprobuje powyższe ustalenie, ponieważ znajduje ono oparcie nie tylko w zeznaniach powoda oraz przedstawionych przez niego projektach umowy podwykonawczej, lecz także pozostaje w zgodzie z zasadami doświadczenia życiowego. Mianowicie trudno przyjąć, aby dyrekcja pozwanego (...) nie próbowała nawet poznać źródła nieporozumienia pomiędzy wykonawcami. Dlatego też słusznie Sąd pierwszej instancji uznał, że zamawiający także przedstawiał swoje propozycje dotyczące sformułowania spornych postanowień umowy podwykonawczej, a tym samym niewątpliwie posiadał wiedzę na temat szczegółowego zakresu przedmiotu tej umowy. Poza tym należy uznać za mało prawdopodobne, aby zamawiający, mając świadomość sporu wykonawców co do warunków umowy podwykonawczej, nie interesował się, jakie ostatecznie rozwiązania zostały przez nich przyjęte.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że przyjęte finalnie postanowienia umowy podwykonawczej co do jej przedmiotu oraz wynagrodzenia powoda w głównej mierze pokrywały się z ofertą złożoną przez powoda w toku postępowania przetargowego, a nawet były nieco korzystniejsze. Mianowicie wskazana w umowie wysokość wynagrodzenia była nieco niższa od zaproponowanej w ramach przetargu, jednakże nadal przewidziana została za wykonanie transferu ziemi o powierzchni 80 m ². Nie można bowiem zgodzić się z twierdzeniami pozwanego (...) jakoby zapisy umowy podwykonawczej były dwuznaczne i wywoływały wątpliwości co do ich znaczenia. W ocenie Sądu Apelacyjnego zapisy umowy dotyczące przedmiotu umowy jednoznacznie wskazują na obowiązek powoda wykonania prac w wymiarze 80 m ², w tym 35 m ² transferu tzw. metodą uproszczoną. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na użyty wyraz „łącznie”, który niezaprzeczalnie świadczy o tym, że następująca po nim wartość „80 m ²” stanowi sumę wymiaru wszystkich przewidzianych prac. Gdyby natomiast wartość ta miała odnosić się jedynie do transferu wału obronnego, to zupełnie bezcelowym zabiegiem byłoby poprzedzenie jej wyrazem „łącznie”. Ponadto skonstruowanie zdania podrzędnego jako zdanie współrzędnie złożone również oznacza, że wartość „80 m ²” odnosi się nie tylko do transferu wału obronnego, lecz także do transferu zasypiska metodą uproszczoną. Poza tym za takim rozumieniem powyższego zapisu przemawiają także inne postanowienia umowy, a w szczególności zawarte w § 7 ust. 10 lit. f). Skoro bowiem strony wyraźnie postanowiły, że w przypadku potrzeby przeprowadzenia prac w większym zakresie ich łączny wymiar nie mógł przekroczyć łącznie 96 m ², to nie powinno budzić wątpliwości, że podstawowy wymiar nie mógł wynosić 115 m ², jak sugeruje pozwane (...). Wobec powyższego analiza całej umowy prowadzi do jednoznacznego wniosku, że przedmiot umowy obejmował wykonanie transferu pełnego i uproszczonego w łącznym wymiarze 80 m ². Jakkolwiek w świetle art. 65 § 1 k.c. przy wykładni oświadczeń woli należy uwzględniać również kontekst sytuacyjny, to jednak w przypadku umów musi on wskazywać na zgodną wolę stron, na co wskazuje treść art. 65 § 2 k.c. Tymczasem okoliczności niniejszej sprawy mogłyby wskazywać jedynie na odmienną wolę pozwanego wykonawcy, natomiast w żadnej mierze nie wynika z nich, aby taki sam zamiar przyświecał powodowi. Bez znaczenia pozostaje bowiem okoliczność posługiwania się przez powoda kopią umowy zawartej pomiędzy pozwanymi, ponieważ z zebranego materiału dowodowego wynika, że wgląd do tej umowy powód uzyskał dopiero kilka lat po zawarciu umowy podwykonawczej oraz że nie uczestniczył w spotkaniu, w toku którego pozwani ustalili między sobą niższą stawkę za transfer uproszczony. Wobec braku wiedzy powoda co do wspomnianej zmiany i ostatecznego kształtu umowy zawartej pomiędzy pozwanymi, nie można przyjmować, aby mogła ona stanowić podstawę do negocjacji warunków umowy podwykonawczej. Nie można również zgodzić się z twierdzeniami pozwanego (...), że powód winien posiadać taką wiedzę z uwagi na udział w postępowaniu przetargowym. Wymaga bowiem wyjaśnienia, iż w Istotnych Warunkach Zamówienia ani też w innych dokumentach sporządzonych na potrzeby postępowania przetargowego nie określono odrębnie wymiaru prac związanych z rekonstrukcją warstw zasypiskowych z okresu XIX-XX wieku ani też nie wskazano na wymóg zastosowania w tym celu innej metody. Jednocześnie w (...) jako przedmiot zamówienia określono wykonanie prac konserwatorskich powierzchni nie tylko na całej długości profilu wschodniego i północnego, lecz także na całej ich głębokości, co wskazywało na wymóg wykonania całego przedmiotu zamówienia z zastosowaniem jednej metody. Warto przy tym zwrócić uwagę, że nie tylko powód dokonał jednej wyceny dla prac konserwatorskich w wymiarze 80 m ², albowiem w taki sam sposób swoją pierwszą wycenę przygotował pozwany wykonawca. Z kolei jak wynika z treści protokołu z negocjacji (k. 140), dopiero w trakcie spotkania w dniu 5 sierpnia 2009 r. okazało się, że wskazana przez pozwanego wykonawcę cena nie dotyczy kosztów transferu uproszczonego. Zatem dopiero w toku tego spotkania ustalono dodatkowe wynagrodzenie za wykonanie transferu uproszczonego w wymiarze 35 m ². Powyższe potwierdza, że zamawiający nie przywiązywał wagi do prac związanych z transferem uproszczonym, w związku z czym w toku postępowania przetargowego nie sprecyzowano konkretnych wymogów co do tych prac, co znajduje także potwierdzenie w zeznaniach przesłuchiwanych w charakterze świadków pracowników pozwanego (...). Wobec powyższego pozwane (...) bezzasadnie podnosi, że powód powinien posiadać wiedzę o planowanym transferze uproszczonym. W tym stanie rzeczy ustalenia poczynione pomiędzy pozwanymi nie mogą mieć znaczenia dla wykładni oświadczeń woli wyrażonych w umowie podwykonawczej. Skoro zatem nie można ustalić zgodnego rozumienia stron oświadczeń woli zawartych w umowie podwykonawczej, to należy odwołać się do metody obiektywnej, wedle której właściwy sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli zgodnie z tym, jak adresat oświadczenia sens ten rozumiał i rozumieć powinien (zob. wyrok SN z dnia 10 stycznia 2018 r., I CSK 225/17). Tymczasem obiektywna ocena znaczenia oświadczeń zawartych w umowie podwykonawczej nie pozostawia wątpliwości, że należy rozumieć je w sposób przyjęty przez powoda oraz zaaprobowany przez Sąd pierwszej instancji, wszak przemawia za tym zarówno literalna wykładnia spornych postanowień, jak również analiza kontekstu umownego – treści całej umowy podwykonawczej. Należy również zwrócić uwagę, że zdaniem powoda transfer uproszczony nie wymagał mniejszego nakładu pracy aniżeli transfer pełny. Wobec powyższego trudno przyjąć, aby był skłonny różnicować wysokość należnego mu wynagrodzenia w zależności od zastosowanej metody prac. Jednocześnie Sąd Apelacyjny aprobuje wyjaśnienia powoda co do jego motywów wyrażenia zgody na zróżnicowanie tych stawek w zakresie prac ponadwymiarowych. Skoro bowiem powód był przekonany o braku konieczności przeprowadzenia transferu uproszczonego w dodatkowym wymiarze, to nie powinna dziwić jego aprobata tych warunków. Powyższe dodatkowo przeciwstawia się interpretacji oświadczeń woli umowy podwykonawczej zgodnie z sugestiami strony pozwanej. Z przedstawionych względów nieuzasadniony okazał się zarzut naruszenia art. 65§1i2k.c.

Mając na uwadze podobieństwo istotnych postanowień umowy podwykonawczej do warunków zawartych w ofercie złożonej przez powoda w toku postępowania przetargowego, trudno uznać, że pozwane (...) nie posiadało wiedzy w tym zakresie. Trudno bowiem przyjąć, aby powód był w stanie wynegocjować lepsze warunki umowy podwykonawczej względem tych, które zaoferował w postępowaniu przetargowym, a które tym samym byłyby mniej korzystne dla zamawiającego. Jednocześnie należy zauważyć, że pomysł podjęcia przez powoda współpracy w charakterze podwykonawcy wynikał z inicjatywy pozwanego (...), którego propozycja zakładała połączenie potencjału obu oferentów, jednak była wolna od sugestii co do charakteru ich współpracy. Zatem inwestor zapewne zakładał przyjęcie warunków odnoszących się do prac konserwatorskich zaproponowanych przez powoda, zwłaszcza że członkowie komisji powołanej do postępowania przetargowego nie zgłaszali zastrzeżeń co do oferty powoda, co wynika jednoznacznie z treści protokołów z posiedzeń tej komisji.

W tym stanie rzeczy nie można było zgodzić się z zarzutami pozwanego (...) jakoby Sąd Okręgowy błędnie przyjął, że zamawiający posiadał wiedzę co do warunków umowy podwykonawczej. Wobec powyższego bez znaczenia pozostają powoływane w apelacji pozwanego argumenty dotyczące niedopuszczalności udzielenia zgody blankietowej. Skoro bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający był świadomy co do osoby podwykonawcy, zakresu powierzonych mu prac oraz wysokości wynagrodzenia, to niezaprzeczalnie udzielona zgoda nie miała charakteru blankietowego. Jednocześnie należy podzielić zapatrywanie Sądu Okręgowego (poparte orzecznictwem Sądu Najwyższego) o dopuszczalności wyrażenia przez inwestora zgody w sposób konkludentny i braku konieczności zachowania procedury przewidzianej w art. 647 ¹ § 2 zdanie drugie k.c. dla skutecznego wyrażenia zgody przez inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą. Wobec powyższego wystarczające jest uzyskanie przez inwestora wiedzy na temat osoby wykonawcy i zakresu powierzonych mu robót z jakiegokolwiek źródła oraz wyrażenie przez niego zgody poprzez każde zachowanie się, które w dostateczny sposób ujawni jego wolę. W okolicznościach niniejszej sprawy niewątpliwie doszło do udzielenia zgody przez zamawiającego w powyższy sposób. Przede wszystkim pozwane (...), a dokładniej jego dyrektor, był inicjatorem podjęcia współpracy pomiędzy powodem a pozwanym wykonawcą. Zamawiający znał podmiot, który ostatecznie został podwykonawcą, a także znał warunki proponowane przez powoda w toku postępowania przetargowego. Z kolei jak wynika z niezakwestionowanych ustaleń Sądu pierwszej instancji, zamawiający aktywnie uczestniczył w negocjacjach dotyczących zawarcia umowy podwykonawczej, a nawet przedkładał własne projekty tej umowy, w związku z czym niewątpliwie miał wgląd do kolejnych projektów i stąd mógł czerpać wiedzę o projektowanych postanowieniach tej umowy. Należy także zwrócić uwagę, iż nawet jeśli pewnych czynności nie wykonywał sam dyrektor, to trudno przyjąć, aby jego podwładni nie zdawali mu relacji z podejmowanych działań. Wobec powyższego należy uznać, że uprawniona do reprezentacji pozwanego (...) jako jego dyrektor – M. S. miała wiedzę o zakresie i warunkach prac konserwatorskich powierzonych powodowi jako podwykonawcy i jednocześnie akceptowała ten stan rzeczy, wszak nie tylko nie sprzeciwiała się dalszemu prowadzeniu przez niego tych prac, lecz także starała się o zachowanie tego stanu rzeczy. W świetle powyższych rozważań w ocenie Sądu Apelacyjnego nie budziło wątpliwości, iż w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione przesłanki warunkujące powstanie solidarnej odpowiedzialności pozwanego (...) za zobowiązania pozwanego wykonawcy względem powoda jako podwykonawcy, co czyni zarzut naruszenia art.647 ¹ §1kc w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z 07.04.2017r, pozbawionym uzasadnionych podstaw. Zatem stwierdzenie po stronie pozwanego wykonawcy obowiązku zapłaty powodowi dodatkowego wynagrodzenia skutkowało przypisaniem pozwanemu (...) jako inwestorowi solidarnej odpowiedzialności za zapłatę tego wynagrodzenia.

Z tych wszystkich względów apelacja pozwanego (...) okazała się bezzasadna i jako taka podlegała oddaleniu na podstawie art.385k.p.c.

Co do apelacji powoda.

Jakkolwiek powód podniósł szereg zarzutów dotyczących naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., to jednak żaden z nich nie zasługiwał na uwzględnienie ze względu na niezachowanie wymogów warunkujących skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., o których była już mowa powyżej w odniesieniu do apelacji pozwanego. Wymaga bowiem wyjaśnienia, że powód tak naprawdę zarzuca Sądowi Okręgowemu pominięcie szeregu okoliczności, które jego zdaniem mają wpływ na ocenę zasadności jego roszczenia o ukształtowanie stosunku prawnego i zasądzenie na jego rzecz kwoty 38.148,23 zł tytułem podatku od towarów i usług. Tymczasem wbrew stanowisku powoda, żadna z powoływanych przez niego okoliczności nie miała znaczenia dla tej oceny. Należy bowiem zauważyć, że uwzględnienie wspomnianych powyżej roszczeń było uzależnione jedynie od spełnienia przesłanek określonych w art. 632 § 2 k.c. Dlatego też bez znaczenia pozostawał fakt zawarcia pomiędzy pozwanymi aneksu do umowy przyznającej pozwanemu wykonawcy dodatkową kwotę wynagrodzenia z uwagi na powstały obowiązek uiszczenia podatku od towarów i usług. Sąd Apelacyjny podziela w pełni wywód prawny Sądu Okręgowego co do braku podstaw zastosowania w niniejszej sprawie art. 632 § 2 k.c. z uwagi na niewykazanie przez powoda, że wykonanie umowy skutkowało dla niego rażącą stratą. Apelacja powoda nie dostarczyła skutecznych kontrargumentów podważających słuszność stanowiska Sądu pierwszej instancji. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że powód nie miał obowiązku odprowadzenia podatku od towarów i usług od wartości wszystkich usług, a jedynie od tych, które zostały wykonane po dniu 1 stycznia 2012 r., w związku z czym znaczna część usług świadczonych przez powoda była zwolniona z tego podatku. Ponadto zestawienie kwoty całego dochodu, osiągniętego z tytułu wykonania przedmiotowej umowy podwykonawczej, z kwotą podatku, do którego zapłaty zobligowany był powód, nie daje podstaw do przyjęcia wystąpienia po stronie powoda rażącej straty, o której mowa w art. 632 § 2 k.c. Za rażącą stratę w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. nie można bowiem uważać „utraty planowanego zysku”, a także „utraty dochodu”, do czego sprowadzają się wywody zawarte w apelacji powoda (zob. wyrok SN z dnia 29 października 2015 r., I CSK 901/14). Powód nie wykazał natomiast, że poniósł stratę będącą nadwyżką poniesionych kosztów nad uzyskanym wynagrodzeniem nie obejmującym VAT, a zatem uprawnione jest twierdzenie ,że mimo zmiany stawek VAT uzyskał mniejszą marżę, ale mimo to jest to marża dodatnia , co oznacza , iż osiągnął zysk, a nie stratę.

Nie zachodziły warunki do podwyższenia wynagrodzenia pełnomocnika powoda za pierwszą instancję. Zasądzona przez Sąd Okręgowy stawka minimalna uwzględniała nakład pracy pełnomocnika oraz rodzaj i zawiłość sprawy, która mimo, iż dotyczyła inwestycji związanej z pracami konserwatorskimi, to nie wymagała wkładu pełnomocnika do rozstrzygania zagadnień prawnych budzących wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie, bowiem spór koncentrował się wokół wykładni treści umowy.

Z powyższych względów Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia apelacji powoda. Powód nie sformułował natomiast żadnych zarzutów zmierzających do podważenia oceny prawnej Sądu Okręgowego w przedmiocie roszczenia o ustalenie.

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny oddalił apelację powoda na podstawie art. 385 k.p.c. jako bezzasadną.

Rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania apelacyjnego zapadło w oparciu o art. 100 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. Mając na uwadze wynik postępowania Sąd Apelacyjny uznał za zasadne wzajemne zniesienie kosztów tego postępowania.