Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt XVII AmA 17/21

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 lipca 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Anna Maria Kowalik
Protokolant –	Starszy sekretarz sądowy Joanna Preizner

po rozpoznaniu 7 lipca 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) spółki akcyjnej w Ś.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem zainteresowanych (...) Sp. z o.o. w P., R. J. (1), (...) Sp. z o.o. w Ł. i K. S. (1)

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 19 grudnia 2016 r. Nr (...)

1. zmienia zaskarżoną decyzję w punkcie drugim w ten sposób, że obniża wysokość kary pieniężnej do kwoty 191 627,00 zł (sto dziewięćdziesiąt jeden tysięcy sześćset dwadzieścia siedem złotych);

2. oddala odwołanie w pozostałej części;

3. znosi pomiędzy stronami koszty procesu, w tym koszty zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Sygn. akt XVII AmA 17/21

UZASADNIENIE

Decyzją z 19 grudnia 2016 r. nr (...), stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) (dalej u.o.k.i.k.) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2014 r., poz. 945), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKIK, pozwany), po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego,

I. na podstawie art. 11 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznał za praktykę ograniczającą konkurencję zawarcie przez (...) S.A. z siedzibą w Ś. oraz przez:

- (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. w upadłości likwidacyjnej (obecnie Spółka wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców KRS),

- (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł.,

- R. J. (1),

- (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością” spółkę komandytową z siedzibą w P. (obecnie (...) sp. z o.o. w P.),

- K. S. (1),

niedozwolonego porozumienia na krajowym rynku sprzedaży hurtowej kotłów grzewczych i podgrzewaczy wody oraz ograniczającego konkurencję na tym rynku, polegającego na ustalaniu cen sprzedaży wyrobów, poprzez ustalanie przez (...) S.A. z siedzibą w Ś. oraz powyżej wyszczególnionych przedsiębiorców w umowach handlowych, cen odsprzedaży wyrobów (...) S.A. w Ś. przez tych przedsiębiorców, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania przez (...) S.A. z siedzibą w Ś. oraz przez:

- (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. w upadłości likwidacyjnej z 1 sierpnia 2011 r.,

- (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. z 2 stycznia 2012 r.,

- R. J. (1) z 2 stycznia 2012 r.,

- (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością” spółkę komandytową z siedzibą w P. z 1 sierpnia 2011 r.,

- K. S. (1) z 1 sierpnia 2011 r.;

II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nałożył, na (...) S.A. z siedzibą w Ś. z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, karę pieniężną w wysokości 212.919,00 PLN (słownie: dwustu dwunastu tysięcy dziewięciuset dziewiętnastu złotych);

III. na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 23) (dalej k.p.a.) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obciążył poniżej wskazanych przedsiębiorców kosztami opisanego w punkcie I niniejszej decyzji, postępowania w wysokości:

1. (...) S.A. z siedzibą w Ś. w wysokości 127 PLN (słownie: stu dwudziestu siedmiu złotych),

2. (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. w upadłości likwidacyjnej, w wysokości 127 PLN (słownie: stu dwudziestu siedmiu złotych),

3. (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł., w wysokości 127 PLN (słownie: stu dwudziestu siedmiu złotych),

4. R. J. (1), w wysokości 127 PLN (słownie: stu dwudziestu siedmiu złotych),

5. (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością” spółkę komandytową z siedzibą w P., w wysokości 127 PLN (słownie: stu dwudziestu siedmiu złotych),

6. K. S. (1), w wysokości 127 PLN (słownie: stu dwudziestu siedmiu złotych),

oraz zobowiązał tych przedsiębiorców do ich zwrotu na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się decyzji.

Odwołanie od powyższej Decyzji złożył (...) S.A. w Ś. (dalej powód, (...)), zaskarżając Decyzję w całości, a zaskarżonej Decyzji zarzucił:

I. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydanego rozstrzygnięcia, które miało istotny wpływ na jego treść, polegający na uznaniu za praktykę ograniczającą konkurencję zawarcie przez (...) S.A. z siedzibą w Ś. oraz przez (...) sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w T., (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł., R. J. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...)- (...)” R. J. (1) w D., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” sp.k. z siedzibą w P., K. S. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), (...) w B., niedozwolonego porozumienia na krajowym rynku sprzedaży hurtowej kotłów grzewczych i podgrzewaczy wody oraz ograniczającego konkurencję na tym rynku, polegającego na ustalaniu cen sprzedaży wyrobów, poprzez ustalenie przez (...) S.A. z siedzibą w Ś. oraz powyżej wyszczególnionych przedsiębiorców w umowach handlowych, cen odsprzedaży wyrobów (...) S.A. z siedzibą w Ś. przez tych przedsiębiorców, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdzenie ich zaniechania podczas, gdy z dowodów zgromadzonych w postępowaniu toczącym się przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w K. nie wynika, iż spółka (...) S.A. zawarła porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zatem nie wypełniła znamiona zarzucanego jej czynu, co w konsekwencji spowodowało niewłaściwe zastosowanie art. 6 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tym samym wydanie Decyzji na podstawie art. 11 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy;

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na jego treść, a mianowicie:

- art. 227 k.p.c. w zw. z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zaniechanie rozpoznania wniosków dowodowych składanych przez powoda w postępowania przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w K., a zmierzających do wykazania faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy,

- art. 7 w zw. z art. 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zaniechanie dokonania niezbędnych ustaleń faktycznych oraz wadliwą ocenę dokonanych ustaleń na podstawie niepełnego materiału dowodowego;

III. z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w sytuacji, gdyby Sąd orzekający doszedł do przekonania, iż w niniejszej sprawie zawarto porozumienie, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku właściwym polegające na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, a w konsekwencji doszło do naruszenia przez spółkę (...) S.A. art. 6 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powód zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydanego rozstrzygnięcia, które miało istotny wpływ na jego treść, polegający na:

⚫: uznaniu w oparciu o przepisy Umów handlowych zawieranych przez powoda z uczestnikami ad. 1) - ad. 5), iż ceny wskazane w katalogach wydawanych przez (...) S.A. były cenami minimalnymi podczas, gdy prawidłowa interpretacja w świetle celu, treści i praktyki stosowania zapisów tych Umów handlowych, prowadzi do wniosku, iż ceny wskazane w katalogach miały jedynie charakter informacyjny, nie zaś wiążący. Były one cenami rekomendowanymi przez powoda. W konsekwencji doprowadziło to do niewyłączenia przez organ zawartego przez strony niniejszego postępowania porozumienia wertykalnego spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję - na mocy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję i niewłaściwego zastosowania w niniejszej sprawie art. 6 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
⚫: braku przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego mającego na celu podważenie prawdziwości podnoszonego przez strony w trakcie postępowania antymonopolowego procentowego udziału w rynku właściwym odwołującego (producenta) oraz uczestników ad. 1) - ad. 5) (dystrybutorów) i niezastosowania art. 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję w sytuacji, w której procentowy udział w rynku właściwym odwołującego (producenta), ani żadnego spośród uczestników ad. 1) - ad. 5) (dystrybutorów), nie przekraczał 30 %, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 6 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów;

IV. z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w sytuacji, gdyby Sąd orzekający doszedł do przekonania, iż w niniejszej sprawie zawarto porozumienie, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku właściwym, polegające na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, a w konsekwencji doszło do naruszenia przez spółkę (...) S.A. art. 6 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz że w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję powód zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydanego rozstrzygnięcia, które miało istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, iż w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej powodowi, pomimo braku poczynienia ustaleń w zakresie rzeczywistego wpływu porozumienia na konkurencję.

Z uwagi na powyższe powód wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonej Decyzji w całości,

2. zasądzenie od Prezesa UOKIK na rzecz powoda kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, ewentualnie o:

3. zmianę zaskarżonej Decyzji w punkcie I poprzez stwierdzenie, iż (...) S.A. nie stosował praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na zawarciu przez (...) S.A. z siedzibą w Ś. oraz przez (...) sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w T., (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł., R. J. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...)- (...)” R. J. (1) w D., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” sp.k. z siedzibą w P., K. S. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), (...) w B., niedozwolonego porozumienia na krajowym rynku sprzedaży hurtowej kotłów grzewczych i podgrzewaczy wody oraz ograniczającego konkurencję na tym rynku, polegającego na ustalaniu cen odsprzedaży wyrobów produkowanych przez (...) S.A.,

4. uchylenie pkt II zaskarżonej Decyzji w zakresie nałożonej kary pieniężnej na spółkę (...) S.A.,

5. zasądzenie od Prezesa UOKIK na rzecz powoda kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych,

ewentualnie o:

6. uchylenie pkt II zaskarżonej Decyzji w zakresie nałożonej kary pieniężnej na spółkę (...) S.A. w całości, bądź:

7. zmianę zaskarżonej Decyzji w punkcie II poprzez obniżenie nałożonej kary pieniężnej na spółkę (...) S.A.,

8. zasądzenie od Prezesa UOKIK na rzecz powoda kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Pozwany Prezes UOKiK w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie wniosków dowodowych powoda przedstawionych w odwołaniu, oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy w Warszawie- Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z 3 czerwca 2019 r. (sygn. akt XVII AmA 12/17) oddalił odwołanie i zasądził od powoda na rzecz pozwanego zwrot kosztów zastępstwa procesowego.

Na skutek apelacji powoda od powyższego wyroku, Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z 30 października 2020 r. (sygn. akt VII AGa 638/19) uchylił zaskarżony wyrok w całości, zniósł postępowanie przed Sądem Okręgowym w Warszawie poczynając od 3 czerwca 2019 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi z rozstrzygnięciem o kosztach postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny podniósł, że zaskarżony wyrok podlegał uchyleniu z uwagi na stwierdzoną nieważność postępowania przed Sądem I instancji.

Zaznaczył, że (...) sp. z o.o. w T. została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców KRS wobec ukończenia postępowania upadłościowego przez co w dacie zamknięcia rozprawy i wydania wyroku przez Sąd I instancji podmiot ten nie miał zdolności sądowej.

Jeśli chodzi zaś o (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” sp.k. w P. Sąd Apelacyjny wskazał na dokonane przekształcenia oraz połączenie z inną spółką w wyniku czego zawiązana została (...) sp. z o.o. a (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” sp.k. w P. została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców KRS przez co przed zamknięciem rozprawy i wydaniem wyroku doszło także do utraty zdolności sądowej przez (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” sp.k. w P.. Sąd Apelacyjny zważył zatem, że postępowanie przed Sądem I instancji toczyło się z udziałem strony, która utraciła byt prawny, toteż wyrok Sądu I instancji został wydany w stosunku do strony nieistniejącej, w warunkach nieważności postępowania.

Sąd Apelacyjny wskazał, że w odniesieniu do (...) sp. z o.o. w T. Sąd I instancji powinien zbadać, czy wykreślenie tej spółki z rejestru nastąpiło w warunkach braku ogólnego następcy prawnego, podnosząc, że co do zasady likwidacja spółki w toku postępowania sądowego powoduje utratę zdolności sądowej, która ma charakter nieusuwalny i w konsekwencji prowadzi do konieczności umorzenia postępowania. W odniesieniu do (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” sp.k. w P. Sąd Apelacyjny wskazał, że po zweryfikowaniu opisanych przez niego przekształceń i połączenia z inną spółką przez zawiązanie nowej spółki, właściwym jest rozważenie zawieszenia postępowania na podstawie art. 174 § 1 pkt 1 k.p.c. i podjęcia go przy udziale ogólnego następcy prawnego w osobie spółki nowo zawiązanej, uwzględniając przy tej ocenie prawidłowość owych czynności ze względu na specyfikę praw i obowiązków stanowiących przedmiot niniejszego postępowania.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy w Warszawie- Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanowieniem z 18 marca 2021 r. zawiesił postępowanie w sprawie w stosunku do (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością” sp.k. w P. oraz podjął postępowanie w sprawie z udziałem jej następcy prawnego (...) sp. z o.o. w P., zaś postanowieniem z 21 kwietnia 2021 r. umorzył postępowanie w sprawie w stosunku do (...) sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w T., z uwagi na zakończenie postępowania upadłościowego i wykreślenie spółki z Rejestru Przedsiębiorców KRS.

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

(...) S.A. w Ś. jest producentem nieelektrycznego sprzętu gospodarstwa domowego, pieców, palenisk i palników piecowych (k. 70-73 akt adm.).

(...) S.A. zawarł z przedsiębiorcami sprzedającymi najwięcej jego wyrobów następujące umowy:

1) (...) sp. z o.o. w T. - umowę handlową nr (...) z 15.01.2008 r. (k. 46- 53 akt adm.),

2) z (...) Sp. z o.o. w Ł. - umowę handlową nr (...) z 28.01.2008 r. (k. 30- 37 akt adm.),

3) R. J. (1) - umowę handlową nr (...) z 21.01.2008 r. (k. 107-114 akt adm.),

4) P.H.U. (...) sp.j. w P. - umowę handlową nr (...) z 05.02.2008 r. (k. 115- 122 akt adm.),

5) K. S. (1) - umowę handlową nr (...) z 01.07.2009 r. (k. 22- 29 akt adm.).

Powyższe umowy zostały zawarte na czas nieokreślony. Ogółem (...) S.A. w 2010 r. posiadał zawartych 76 umów handlowych ze swoimi dystrybutorami.

Zgodnie z § 8 ust. 4 tych umów, dystrybutor przy sprzedaży dla odbiorców ostatecznych zobowiązany był do przestrzegania polityki handlowej i odpowiadał przed producentem za informowanie swych odbiorców o zalecanym przez producenta poziomie cen detalicznych. Dystrybutor jednocześnie miał informować producenta o sprzedawcach nieprzestrzegających takiego poziomu cen.

W myśl § 8 ust. 5 umów handlowych dystrybutor zobowiązany był do umieszczenia w widocznym miejscu aktualnych cen katalogowych na wszystkich prezentowanych – zarówno u siebie, jak i u swoich odbiorców - wyrobach producenta.

Zgodnie z § 8 ust. 6 umów handlowych w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do stosowania przez dystrybutora zasad polityki upustowej (…) (...) miał prawo żądać pisemnego raportu dotyczącego sprzedaży jego wyrobów do wskazanego odbiorcy oraz kopii umowy i faktur potwierdzających przedmiotową sprzedaż.

W myśl § 8 ust. 7 umów handlowych wszelkie akcje związane z promocją cenową inicjował producent. Dystrybutor mógł prowadzić indywidualne kampanie cenowe tylko po uzyskaniu akceptacji tego producenta.

Dystrybutor, w myśl § 8 ust. 8 umowy handlowej, miał informować (...) o stosowanym własnym systemie sprzedaży, w tym wysokości udzielanych upustów cenowych na wyroby i części nabywane u tego producenta.

W § 9 ust. 4 umowy handlowej dystrybutor został zobowiązany do prowadzenia działalności zgodnej z dobrymi obyczajami i zasadami etyki handlowej w taki sposób, aby nie zagrażać, ani też nie ograniczać możliwości działania innych dystrybutorów. Dystrybutor został również zobligowany do unikania konfliktów cenowo-upustowych oraz do niewykorzystywania efektów starań innych odbiorców.

W § 9 pkt 5 umów handlowych (...) zobowiązał dystrybutorów do poinformowania go o rzeczywistych działaniach innych dystrybutorów, naruszających zasady określone tą umową.

Zgodnie z § 9 pkt 6 umów handlowych producent mógł odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym, gdy dystrybutor m.in. naruszał postanowienia umowy.

W myśl § 10 ust. 6 ww. umów w stosunku do dystrybutora, który naruszał zasady polityki handlowej zapisane w § 8, producent, czyli (...) miał prawo wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym.

Zasady polityki handlowej, o której mowa w § 8 ust. 4 umów nigdy nie zostały spisane w formie odrębnego dokumentu. Polityka handlowa tego przedsiębiorcy polegała na sprzedaży wyrobów oraz części zamiennych, za pośrednictwem partnerów – firm dystrybucyjnych i była ukierunkowana na sprzedaż do sieci dystrybucji, która zajmuje się sprzedażą do sieci sklepów, serwisantów i instalatorów (k. 84, 85 akt adm.).

Wydane przez producenta katalogi – oferty handlowe zawierają wykaz sprzedawanych wyrobów, cenę katalogową netto oraz brutto (k. 1329- 1400 akt adm.).

W trakcie jednej z akcji promocyjnych w 2011 r. autoryzowanym dystrybutorom zostały wskazane przez producenta ceny katalogowe dla klienta ostatecznego netto i brutto w PLN (k. 1811 akt adm.).

Osobą odpowiedzialną za sprzedaż w (...) jest A. M., który zajmuje stanowisko szefa sprzedaży krajowej. Zgodnie z zakresem jego obowiązków jest on odpowiedzialny m.in. za:

- współpracę z jednostkami dystrybucyjnymi w zakresie zapewnienia zbytu wyrobów gotowych,

- sprawowanie nadzoru nad Regionalnymi Przedstawicielami Handlowymi,

- zawieranie umów sprzedaży,

- prowadzenie analizy rynku, przyczyn hamujących sprzedaż i powodujących gromadzenie się zapasów (k. 1843 akt adm.).

W punkcie 10 dokumentu pt.: „Zakres czynności i usług świadczonych przez regionalnego przedstawiciela handlowego” określono, że do zakresu obowiązków osób wykonujących tę pracę należy m.in. „Kontrolowanie sieci sprzedaży w zakresie stosowania proponowanych przez przedsiębiorstwo warunków umów handlowych, w tym cen detalicznych” (k. 1443 akt adm.).

Z raportów przedstawicieli handlowych wynika, że dystrybutorzy wyrażali niezadowolenie z bardzo niskiej wysokości cen sprzedaży kotłów przez innych dystrybutorów oraz zgłaszali zapotrzebowanie na aktualne cenniki (k. 1453, 1459, 1460-1461 akt adm.).

W trakcie wizyt u regionalnych przedstawicieli handlowych serwisanci narzekali na bardzo niskie ceny stosowane przez jednego z dystrybutorów na wyroby (...) w Internecie (k. 1446, 1447 akt adm.).

Od 1 kwietnia 2009 r. do 31 marca 2010 r. obowiązywała promocja z wykorzystaniem Talonów Premiowych (k. 2038, 1952-1954, 1977-1986 akt adm.). Powyższa promocja była skierowana przez (...) S.A. do dystrybutorów oraz sprzedawców detalicznych. Warunkiem dopuszczenia do udziału w konkursie była sprzedaż detaliczna klientowi ostatecznemu jednej sztuki gazowego podgrzewacza wody. Aby otrzymać premię w ramach tej promocji, dystrybutor lub sprzedawca musiał wypełnić poprawnie i w całości Talon Premiowy oraz przesłać go do T.. Zgodnie z treścią wzoru Talonu Premiowego (k. 2045 akt adm.), na którym zmieszczone są szczegóły promocji sprzedawca był zobowiązany do podania w treści Talonu numeru faktury lub rachunku sprzedaży. Promocja ta nie obejmowała sprzedaży na specjalnych warunkach, przez które należało rozumieć tzw. sprzedaż na inwestycje zbiorowe (tj. developerom lub innym firmom budowlanym). Ponadto promocja nie obejmowała Talonów przedkładanych przez dystrybutorów przed dokonaniem sprzedaży detalicznej, gdyż jej celem było premiowanie sprzedawców dokonujących najwięcej sprzedaży finalnym odbiorcom.

W trakcie powyżej opisanej promocji, J. M. prowadzący działalność gospodarczą jako P.H.U. (...) w S., wystąpił do (...) o wypłatę premii w wysokości 10 zł. Jednakże (...) uzależnił jej wypłacenia od wskazania dystrybutora, który sprzedawał jego wyroby w internecie, w jego zdaniem zbyt niskiej wysokości oraz od przesłania kopii faktury zakupu towarów. Nieprzesłanie kopii tych faktur przez ww. przedsiębiorcę spowodowało niewypłacenie przez producenta premii z Talonów Promocyjnych ( zeznania świadka J. M. k. 1952- 1954 i A. M. k. 1958-1961, pismo z 05/07/2010 r. k. 1976, pismo z 23/06/2010 r. k. 1977, korespondencja k. 1979- 1986 akt adm., oświadczenie k. 2036 akt adm.).

Powyższe wydarzenia miały miejsce w czasie, gdy R. B. wyłudził od (...) ok. 100 podgrzewaczy wody stanowiących ok. 10%- 15% ówczesnej sprzedaży miesięcznej T.. Z uwagi na powyższe i zgodnie z sugestią przedstawiciela organów ścigania (...) starał się obserwować rynek w poszukiwaniu wyłudzonych podgrzewaczy, a niska cena mogła sugerować, iż towar pochodzi z przestępstwa. W toku postępowania karnego nie udało się organom ścigania odnaleźć wszystkich wyłudzonych podgrzewaczy, dlatego pomimo wydania 25 maja 2010 roku wyroku skazującego sprawcę wyłudzenia, (...) nadal podejmował działania w celu odzyskania reszty towarów (zeznania świadka A. M. k. 1959-1961 akt adm., wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 25 maja 2010 roku k.2003-2010 akt adm.).

(...) stosuje trzy rodzaje rabatów od cen sugerowanych w cenniku, który jest publikowany na jego stronie internetowej i który otrzymują również dystrybutorzy. Jest to rabat podstawowy, transportowy oraz skontowy tj. za płatność gotówką lub przelewem w krótkim terminie płatności. Oprócz tego dystrybutor może otrzymać premię roczną, o której przyznaniu decydują stałe kontakty handlowe i która zależy od obrotu.

Po wszczęciu postępowania administracyjnego (...) zawarł nowe umowy handlowe z dystrybutorami:

1) K. S. (1) - umowę handlową nr (...) z 01.08.2011 r. (k. 235- 239 akt adm.),

2) (...) Sp. z o.o. w Ł. - umowę handlową nr (...) z 02.01.2012 r. (k. 1471-1472 akt adm.),

3) (...) Sp. z o.o. w T. - umowę handlową nr (...) z 01.08.2011 r. (k. 1473-1476 akt adm.),

4) R. J. (1) - umowę handlową nr (...) z 02.01.2012 r. (k. 1468-1470 akt adm.),

5) P.H.U. (...) sp.j. w P. - umowę handlową nr (...) z 01.08.2011 r. (k. 1477-1479 akt adm.).

Umowy te nie zawierały już postanowień zakwestionowanych przez Prezesa UOKiK i umieszczonych w § 8, 9 i 10 dotychczasowych umów.

W toku postępowania administracyjnego (...), R. J. oraz K. S. złożyli wnioski o wydanie w sprawie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

(...) sp. z o.o. w T. o nr KRS (...), która zmieniła firmę na (...) sp. z o.o. w upadłości układowej, a później likwidacyjnej, będąca stroną w postępowaniu przed Prezesem UOKIK, po zakończeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku spółki, została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców KRS 12 kwietnia 2016 r., a wpis o tym uprawomocnił się 30 kwietnia 2016 r. (k. 225- 234, 327- 328 akt sąd.).

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” sp.k. w P. o nr KRS (...), będąca stroną w postępowaniu przed Prezesem UOKIK, została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców KRS w dniu 24 października 2012 r. (wpis o tym uprawomocnił się 20 listopada 2012 r.) wobec przekształcenia jej w (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” s.k.a. w P. o nr KRS (...).

Z kolei ta spółka została przekształcona w (...) sp. z o.o. o nr KRS (...) w dniu 2 grudnia 2013 r., co wiązało się z jej prawomocnym wykreśleniem z KRS z dniem 9 kwietnia 2014 r. (...) sp. z o.o. została prawomocnie wykreślona z KRS z dniem 16 września 2014 r. wobec jej przekształcenia w dniu 13 czerwca 2014 r. w (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” sp.k. w P. o nr KRS (...). Następnie (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” sp.k. połączyła się z (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” sp.k. w wyniku czego zawiązana została (...) sp. z o.o. o nr KRS (...), zaś (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” sp.k. została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców KRS z dniem 2 kwietnia 2019 r., a wpis ten uprawomocnił się 25 kwietnia 2019 r. (informacje o spółkach w KRS, k. 190- 200, 278- 287 akt sąd.).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach przedmiotowej sprawy, których wiarygodność i moc dowodowa nie budziły zastrzeżeń, jak też na podstawie zeznań świadków A. M. i J. M. złożonych w toku postępowania administracyjnego. Sąd uznał, że świadkowie A. M. i J. M. złożyli w toku postępowania administracyjnego zeznania, które były przydatne przy rozpoznaniu sprawy. Nie zachodziła przy tym potrzeba ich ponownego przesłuchania przed Sądem, ponieważ wypowiedzi świadków były wyczerpujące i zgodne z dokumentami zgromadzonymi w toku postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu bezcelowe było przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków T. M. i S. G.- regionalnych przedstawicieli handlowych spółki (...) S.A., którzy mieli zeznawać na okoliczność realizowania postanowień umów handlowych zawieranych przez spółkę (...) S.A. z dystrybutorami w latach 2009 - 2011, zlecanego im w tym okresie przez tą spółkę zakresu kontroli stosowania tych umów przez dystrybutorów, kształtowania i stosowania cen przez dystrybutorów, rabatów udzielanych dystrybutorom, współpracy pomiędzy (...) S.A. a dystrybutorami, pozyskiwania klientów, zakresu obowiązków, informacji udzielanych przez dystrybutorów. Należy bowiem podkreślić, że w szczególności kwestia realizowania kwestionowanych postanowień umów handlowych łączących powoda z dystrybutorami, kontrolowania stosowania tych umów, kształtowania cen przez dystrybutorów i naliczania im rabatów nie ma decydującego znaczenia dla ustalenia kluczowej dla stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję okoliczności zawarcia niedozwolonego porozumienia zakazanego z uwagi na CEL, a nie skutki.

Jeśli chodzi o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka J. K. to trzeba zauważyć, iż jak wskazał powód świadek ten jest Prezesem Zarządu (...) sp. z o.o., która w okresie 1994- 2004 była dystrybutorem produktów (...) S.A., czyli co najmniej trzy lata przed stwierdzonym porozumieniem. Tym samym okoliczności na jakie miał zeznawać ten świadek, tj. zawarcia umowy handlowej z (...) S.A., wykładni i rozumienia postanowień tej umowy handlowej, realizacji jej zapisów, czy spółka (...) S.A. podejmowała w czasie ich współpracy jakiekolwiek działania mające na celu kontrolę stosowanych przez spółkę (...) sp. z o. o. cen urządzeń grzewczych wobec jej kontrahentów, w tym również konsumentów, czy spółka ta informowała (...) S.A. o działaniach podejmowanych przez nią w zakresie jej polityki cenowej dotyczącej produktów (...), nie dotyczą okresu kiedy miało miejsce kwestionowane porozumienie, którego (...) sp. z o.o. nie był uczestnikiem.

Sąd oddalił też wniosek o dopuszczenie dowodu z przesłuchania strony w osobie Prezesa Zarządu (...) S.A.- R. S., albowiem nie pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a tylko w takim przypadku przesłuchanie stron postępowania jest możliwe (art. 299 k.p.c.). Wymieniony miał zeznawać na okoliczność wykładni zapisów umów handlowych, podczas gdy taka wykładnia należy do Sądu w niniejszej sprawie, a przesłuchiwana strona ma podawać fakty, o których jej wiadomo. Z kolei okoliczności zawierania i treści umów handlowych, realizowania postanowień umów handlowych, kształtowania i stosowania cen przez dystrybutorów, udzielania rabatów dystrybutorom, współpracy pomiędzy (...) S.A. a dystrybutorami, pozyskiwania klientów, zakresu obowiązków przedstawicieli handlowych (...) S.A., informacji udzielanych reprezentowanej przez niego spółce przez dystrybutorów, znaczenia cen katalogowych, jak już wyżej wskazano, albo nie mają decydującego znaczenia dla ustalenia kluczowej dla stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję okoliczności zawarcia niedozwolonego porozumienia, albo zebrano już obszerny materiał dowodowy dotyczący wymienionych zagadnień.

W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie tylko w zakresie wysokości wymierzonej kary pienieżnej, albowiem Decyzja Prezesa UOKiK w przedmiocie naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję jest słuszna i znajduje uzasadnienie w przepisach prawa, stąd podnoszone w odwołaniu przez powoda zarzuty nie mogą skutkować uchyleniem Decyzji w całości.

W ocenie Sądu Prezes UOKiK prawidłowo przyjął, iż zawarte pomiędzy (...) S.A. z siedzibą w Ś. a wymienionymi w Decyzji podmiotami posiadającymi status przedsiębiorców było porozumieniem określonym w art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k., do zawarcia którego doszło na krajowym rynku sprzedaży hurtowej kotłów grzewczych i podgrzewaczy wody.

Zgodnie z wyżej wskazanym przepisem art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów.

Przedmiotem wertykalnych porozumień cenowych zawieranych między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu gospodarczego jest cena odsprzedaży (resale price) danego towaru przez dystrybutora. Do uzgodnienia cenowego może dojść zarówno poprzez ustalenie cen minimalnych lub sztywnych, jak i maksymalnych.

Antykonkurencyjny wymiar porozumień może przejawiać się poprzez z góry założony antykonkurencyjny cel lub rzeczywisty antykonkurencyjny skutek. Cel i skutek nie muszą występować łącznie, przesłanki mają charakter alternatywny. Antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania jego uczestników o celu, który przyświecał przystąpieniu do porozumienia. Cel porozumienia należy wywodzić nie tylko z literalnego brzmienia umowy lub innego dokumentu, ale z całokształtu okoliczności towarzyszących zawarciu i wykonywaniu porozumienia ( A. J. , Porozumienia kooperacyjne, s. 91). Antykonkurencyjny cel „nie musi wynikać ze wszelkich postanowień porozumienia. Wystarczającym jest, iż zawierać będzie tylko poszczególne klauzule zmierzające do ograniczenia lub eliminacji konkurencji (...)" ( K. Kohutek, w: Kohutek, Sieradzka, OKiKU. Komentarz, s. 252). [Komentarz do art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Legalis zaczerpnięty z: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. prof. dr hab. T. S., wyd. 2 z 2014 r.].

Zagrożenie dla konkurencji musi być realne, aby uznać je za naruszenie konkurencji, przy czym nie ma znaczenia, czy postanowienia niedozwolonego porozumienia zostały wprowadzone w życie, istotne jest bowiem, czy istniała szansa na ich realizację w każdej chwili przez strony porozumienia.

W tym miejscu należy również wskazać, że w świetle art. 4 pkt 5 u.o.k.i.k. przez porozumienia rozumie się umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych.

W rozpoznawanej sprawie ujawnione na krajowym rynku sprzedaży hurtowej kotłów grzewczych i podgrzewaczy wody porozumienie miało formę pisemną dwustronnych umów handlowych zawartych przez (...) S.A. jako producenta kotłów grzewczych i podgrzewaczy wody z przedsiębiorcami będącymi dystrybutorami jego produktów, czyli formę identycznych porozumień pionowych na linii producent – dystrybutorzy, które składają się w jedno porozumienie ograniczające konkurencję. Niniejsze porozumienie jako, że wiązało przedsiębiorców na różnych szczeblach obrotu miało więc charakter porozumienia wertykalnego.

Przedmiotowe umowy:

a) umowa handlowa nr (...) z 15.01.2008 r. z (...) sp. z o.o. w T.,

b) umowa handlowa nr (...) z 28.01.2008 r. z (...) Sp. z o.o. w Ł.,

c) umowa handlowa nr (...) z 21.01.2008 r. z R. J. (1) (...) 1 w O.,

d) umowa handlowa nr (...) z 05.02.2008 r. z P.H.U. (...) sp.j. w P.,

e) umowa handlowa nr (...) z 01.07.2009 r. z K. S. (1)

stanowią bezpośrednie dowody zawarcia przez powoda oraz pozostałych przedsiębiorców zakazanego porozumienia cenowego polegającego na ustaleniu cen odsprzedaży wyrobów producenta nakierowanego na ograniczenie konkurencji wewnątrzmarkowej.

Zgodnie z § 8 ust. 4 tych umów dystrybutor przy sprzedaży dla odbiorców ostatecznych zobowiązany był do przestrzegania polityki handlowej i odpowiadał przed producentem za informowanie swych odbiorców o zalecanym przez producenta poziomie cen detalicznych. Dystrybutor jednocześnie miał informować producenta o sprzedawcach nieprzestrzegających takiego poziomu cen.

Wprawdzie w przytoczonym zapisie jest mowa o zalecanym przez producenta poziomie cen detalicznych, jednak nałożony w ramach tej regulacji na dystrybutora obowiązek informowania odbiorców o zalecanym przez producenta poziomie cen detalicznych nie sprzyja podnoszeniu tych cen powyżej oznaczonego poziomu. Z kolei zobowiązanie dystrybutora do informowania producenta o sprzedawcach nieprzestrzegających takiego „zalecanego” poziomu cen dodatkowo prowadzi do przekonania, że dany poziom cen powinien być utrzymywany, skoro jego nieutrzymywanie jest nieprzestrzeganiem poziomu cen implikującym zawiadomienie samego producenta o sprzedawcy nierespektującym cen detalicznych wskazanych przez producenta.

W ocenie Sądu umieszczenie w widocznym miejscu cen katalogowych na wyrobach producenta skłania do sprzedawania jego produktów po cenie podanej przez producenta.

Powyższy zapis wskazuje, że w sytuacji niezgodności, czy niezastosowania zasad polityki upustowej producent miał prawo domagać się od dystrybutora nie tylko kopii umowy i faktur sprzedażowych, ale również pisemnego raportu dotyczącego sprzedaży wyrobów tego producenta. Prowadzi to do wniosku, że dystrybutor nie powinien czynić odstępstw od zasad polityki upustowej, która faktycznie prowadziłaby do zmiany poziomu cen, w tym mogła skutkować ich nadmiarowym obniżeniem.

Oznacza to, że w konsekwencji tylko producent był uprawniony do sterowania ceną poprzez promocje. Dystrybutor mógł wpływać na cenę w ramach kampanii cenowych tylko za zgodą producenta. Dystrybutor nie mógł zatem co do zasady indywidualnie promocyjnie obniżać ceny.

W ocenie Sądu zapis tej treści zapobiega stosowaniu przez dystrybutorów własnej polityki handlowej, systemu sprzedaży, wysokości udzielanych upustów cenowych, które musiałyby być ujawnione w rzeczonych informacjach składanych do producenta.

Z przedmiotowego zapisu wynika zatem zobowiązanie dystrybutora do niedziałania z niekorzyścią dla innych dystrybutorów, również w związku z konkurowaniem ceną i upustami. Unikanie konfliktów cenowo- upustowych oznacza bowiem, w świetle innych postanowień umowy, stosowanie jednolitych cen i upustów.

W § 9 pkt 5 umów handlowych (...) zobowiązał dystrybutorów do poinformowania go o rzeczywistych działaniach innych dystrybutorów, naruszających zasady określone tą umową. Dystrybutorzy mieli zatem obowiązek doniesienia producentowi, jeśli inni dystrybutorzy naruszali określone m.in. w tych postanowieniach zasady.

Z kolei zgodnie z § 9 pkt 6 umów handlowych producent mógł odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym, gdy dystrybutor m.in. naruszał postanowienia umowy.

W myśl zaś § 10 ust. 6 ww. umów w stosunku do dystrybutora, który naruszał zasady polityki handlowej zapisane w § 8, producent, czyli (...) miał prawo wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym.

Powyższe, wbrew twierdzeniom powoda, świadczy , że nie tylko rekomendował ceny odsprzedaży, lecz dążył do ich ukształtowania, stosując różne formy nacisku, o których mowa w ww. postanowieniach umownych odnoszących się do dystrybutorów. Postanowienia te obligują wszak do stosowania polityki handlowej producenta, zwłaszcza mają przełożenie na ustalenie cen oferowanych przez dystrybutorów, a w przypadku ich niepodporządkowania, ustanawiają obowiązki raportowania, informowania, w tym przez innych dystrybutorów, co miało na nich samych również prewencyjny wpływ, jak też oznaczało monitorowanie przez producenta poziomu cen oferowanych w rzeczywistości na rynku przez dystrybutorów. Nie ulega wątpliwości, że powód nie sugerował jedynie cen, bo na skutek ww. postanowień dystrybutor tracił swobodę ich ustalania, choćby poprzez pozbawienie go możliwości samodzielnego prowadzenia promocyjnych kampanii cenowych, jak również wobec niemożności dopuszczania się „konfliktów cenowo- upustowych”.

Najdalej idącą konsekwencją niesubordynacji dystrybutora było zagwarantowane w umowie prawo wypowiedzenia umowy przez producenta. W szczególności więc groźba takiego radykalnego posunięcia i zerwania współpracy stanowi o przymuszeniu dystrybutorów do wypełniania polityki cenowej producenta i narzucania im warunków cenowych na wyroby tego producenta.

Podkreślenia wymaga, że powód narzucał warunki cenowe dystrybutorom również w praktyce, czego dowodem jest pismo kierowane przez (...) do dystrybutorów odnośnie prowadzonej akcji promocyjnej (k. 1811 akt adm.), w którym producent wskazywał ceny dla dystrybutora oraz oddzielnie- konkretne a nie zalecane- ceny dla klienta ostatecznego za określone przez producenta zestawy pakietowe, w związku z czym należy stwierdzić, że powód niewątpliwie dyktował dystrybutorom swoich wyrobów warunki cenowe sprzedaży.

Oprócz tego powód przewidział aktywne „Kontrolowanie sieci sprzedaży w zakresie stosowania proponowanych przez przedsiębiorstwo warunków umów handlowych, w tym cen detalicznych”, co wchodziło w „Zakres czynności i usług świadczonych przez regionalnego przedstawiciela handlowego” (k. 1443 akt adm.). Przemawia to za przyjęciem, że powód dążył do pilnowania sieci sprzedaży pod kątem stosowania proponowanych przez przedsiębiorstwo cen detalicznych. Co więcej faktycznie odbywało się raportowanie dotyczące sprzedaży wyrobów (...), w tym sprzedaży przez dystrybutorów (k. 1446- 1447 akt adm.). Składano też sprawozdania dotyczące sprzedaży wyrobów (...) (k. 1453, 1459, 1460-1461 akt adm.). Pracownicy producenta zaznaczali w nich zgłaszane problemy niskich cen wyrobów oferowanych przez pewne podmioty, czy w internecie, odnotowywali zapotrzebowanie na aktualne cenniki.

Obiektywnym celem uzgodnionego porozumienia było zatem ograniczenie konkurencji wewnątrzmarkowej dystrybutorów poprzez zagwarantowanie utrzymania co najmniej minimalnego, a nawet jednolitego poziomu cen na wyroby producenta.

Z kolei jak wynika z orzecznictwa „Pionowe porozumienia, których przedmiotem jest ustalenie sztywnej ceny odsprzedaży uważane są generalnie za porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji.” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 16 grudnia 2015 r. VI ACa 1799/14). Ponadto „ Pojęcie antykonkurencyjnego celu porozumienia dotyczącego ustalania cen jest pojęciem obiektywnym, istotne jest zatem, czy cel porozumienia wynika jednoznacznie z jego treści , bez znaczenia są natomiast subiektywne zamiary stron czy motywy ich działania. Sama treść porozumienia, które uprawnia jednego przedsiębiorcę do ustalenia cen sprzedaży towaru stosowanych przez innego przedsiębiorcę, wskazuje na wybitnie antykonkurencyjny cel porozumienia.” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 27 marca 2015 r. VI ACa 526/14).

Od samego powoda zależało, czy skorzysta z przewidzianych dla niego uprawnień umownych i będzie w ten sposób dyscyplinował dystrybutorów, a tym samym realizował cel porozumienia, zatem porozumienie należało uznać za takie, które miało realne szanse na jego zrealizowanie.

Z tej przyczyny brak w sprawie dowodów świadczących aby powód stosował wobec dystrybutorów umowne środki restrykcji, nie wyłącza niezbitej okoliczności zawiązania niedozwolonego porozumienia, które trwało w czasie obowiązywania kwestionowanych umów handlowych. Z tych też powodów nawet faktyczne nierealizowanie w pełni przez dystrybutorów ustalonych warunków handlowych, nie może stanowić o braku porozumienia, które realnie zagrażało konkurencji. Trzeba bowiem przy tym zaznaczyć, że dystrybutorzy podpisując umowę z producentem wyrazili zgodę na stosowanie cen w wysokości zaproponowanej przez (...) w katalogach. Stając się stronami danego porozumienia mogli przypuszczać, że określone warunki porozumienia będą obowiązywały pozostałych dystrybutorów. W konsekwencji mogło to ograniczyć niepewność odnośnie wzajemnego zachowania cenowego na rynku i w pewnym zakresie hamować działania właściwe dla nieskrępowanej rywalizacji cenowej między nimi.

W przeciwieństwie do pozwanego, Sąd uznał, że fakt odmowy wypłacenia J. M. należności za Talony Premiowe, nie świadczy o wprowadzeniu w życie porozumienia antykonkurencyjnego. W tym miejscu Sąd podziela pogląd wyrażony w odwołaniu, iż działania powoda były związane z wyłudzeniem od niego ok. 100 podgrzewaczy wody. Warto podkreślić, że świadek J. M. przyznał, iż przedstawiciel powoda – A. M. w rozmowie telefonicznie dotyczącej odmowy wypłacenia należności za Talony, powoływał się na fakt wyłudzenia od (...) podgrzewaczy wody i z tego powodu (...) zakwestionował zasadności wypłacenia mu należności (k.1953 akt adm.). Powyższą okoliczność potwierdził w swoich zeznaniach A. M., który dodatkowo wyjaśnił, że w toku postepowania przygotowawczego policjant zasugerował mu, że osoba która wyłudziła podgrzewacze będzie chciała je szybko sprzedać i powinien obserwować rynek. Jeżeli ktoś sprzedawałby towar w niskich cenach, to mógł być to ten skradziony towar. Dlatego też prosił J. M. o informację, od kogo nabył podgrzewacze wody (k.1959 - 1960 akt adm.). O tym, iż powodem opisywanego działania powoda była chęć odzyskania wyłudzonych towarów a nie kontrolowania rynku świadczy również treść pisma z 4 lutego 2009 roku skierowanego przez powoda do J. M. (k.2002 akt adm.).

Tym niemniej należy zgodzić się z pozwanym, że powód powinien raczej zawiadomić o swoich podejrzeniach organy ścigania, które mają odpowiednie środki i uprawnienia do ustalenia pochodzenia produktów zakupionych z nielegalnych źródeł niż działać na własną rękę. Choć jak słusznie zauważył powód, pomimo skazania winnych wyrokiem Sądu Okręgowego w Toruniu, nie udało się ustalić komu skradzione towary zostały sprzedane, zaś policji udało się odzyskać tylko ich część. Dlatego też powód nawet po dacie wyroku, nadal monitorował rynek w celu odzyskania reszty towaru. Warto również podkreślić, że gdy J. M. w późniejszym terminie przesyłał Talony Premiowe, po sprawdzeniu ich poprawności, (...) wypłacał należności z tego tytułu (zeznania świadka J. M. k. 1953v).

Powracając do głównego nurtu rozważań, jak już wcześniej wskazano, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji, a zatem niekoniecznym jest wystąpienie skutku stosowania niedozwolonej praktyki w postaci ograniczenia bądź wyłączenia konkurencji. Ujawniona zatem na krajowym rynku sprzedaży hurtowej kotłów grzewczych i podgrzewaczy wody praktyka polegająca na zawarciu przez (...) i jego dystrybutorów niedozwolonego porozumienia poprzez ustalenie przez (...) oraz dystrybutorów cen odsprzedaży wyrobów tego producenta stanowi ograniczające konkurencję naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. Dane porozumienie cenowe należy zatem zakwalifikować na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. jako jedno z „najcięższych” rodzajów porozumień, które nie podlega wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Wprawdzie art. 7 ust.1 u.o.k.i.k. przewiduje, że zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, nie stosuje się do porozumień zawieranych między:

1) konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%;

2) przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, jeżeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%,

tym niemniej zgodnie z art. 7 ust. 2 u.o.k.i.k. przepisów ust. 1 nie stosuje się do przypadków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i 7, z czego jasno wynika, że porozumienie cenowe nie może skorzystać z przywileju wyłączenia w oparciu o zasadę de minimis ze względu na udział rynkowy uczestników porozumienia. Szczegółowa analiza tychże udziałów rynkowych nie była zatem w niniejszej sprawie potrzebna.

Biorąc pod uwagę charakter stwierdzonego porozumienia nie podlega ono wyłączeniu także w oparciu o § 8 rozporządzenia Rady Ministrów z 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Mimo, że zgodnie z treścią ustępu 1 przepisu tego paragrafu porozumienia wertykalne podlegają wyłączeniu, jeżeli:

1) udział dostawcy i grupy kapitałowej, do której należy dostawca, w rynku właściwym sprzedaży towarów objętych takim porozumieniem nie przekracza 30%,

2) udział nabywcy i grupy kapitałowej, do której należy nabywca, w rynku właściwym zakupu towarów objętych takim porozumieniem nie przekracza 30%

- z zastrzeżeniem § 9,

zaś zgodnie z jego ustępem 2, jeżeli w ramach porozumienia wertykalnego wielostronnego przedsiębiorca nabywa towary objęte tym porozumieniem od przedsiębiorcy będącego stroną tego porozumienia oraz sprzedaje te towary innemu przedsiębiorcy będącemu również stroną tego porozumienia, wyłączenie stosuje się, jeżeli jego udział w rynku zarówno jako nabywcy oraz jako dostawcy, nie przekracza 30%,

to jednak w myśl § 11 pkt 1 tego rozporządzenia wyłączeniu nie podlegają porozumienia wertykalne, które bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w powiązaniu z innymi okolicznościami zależnymi od stron tych porozumień mają na celu ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzedaży przez narzucenie przez dostawcę minimalnych lub o określonej wysokości (sztywnych) cen sprzedaży towarów objętych porozumieniem wertykalnym. Wobec tego na gruncie przedmiotowego rozporządzenia obowiązują podobne zasady oceny porozumień cenowych jak zawarte w przepisach ustawy antymonopolowej, niedopuszczające wyłączenia porozumienia co do cen na wyroby (...) spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Skoro opisana wyżej praktyka ograniczająca konkurencję stanowiła naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. a nie podlegała wyłączeniu w oparciu o ww. regulacje, Sąd uznał, iż Prezes UOKiK prawidłowo przyjął zaniechanie tej praktyki przez (...) oraz przez:

1) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. w upadłości likwidacyjnej z 1 sierpnia 2011 r.,

2) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. z 2 stycznia 2012 r.,

3) R. J. (1) z 2 stycznia 2012 r.,

4) (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością” spółkę komandytową z siedzibą w P. z 1 sierpnia 2011 r.,

5) K. S. (1) z 1 sierpnia 2011 r.;

wobec podpisania przez strony nowych umów różniących się w kwestionowanym zakresie od poprzednich, co wskazuje na zaniechanie dotychczasowej niedozwolonej taktyki cenowej oraz zagrożenia wynikającego z antykonkurencyjnego modelu relacji między przedsiębiorcami.

Prezes UOKiK, wydając zaskarżoną Decyzję oparł się zatem słusznie na przepisie art. 11 ust. 1 i 2 u.o.k.i.k., albowiem zachowanie rynkowe przedsiębiorców przestało naruszać zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. W takim właśnie przypadku wydaje się decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdza zaniechanie jej stosowania.

Sąd stwierdził, iż brak jest podstaw do podważenia decyzji pozwanego o niezastosowaniu w niniejszej sprawie art. 12 u.o.k.i.k., w związku z niewydaniem decyzji zobowiązującej do wykonania zobowiązań. Podnieść w tym względzie trzeba, że „Wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów leży w granicach uznania administracyjnego, co oznacza, że to organ antymonopolowy decyduje, czy w wyniku prowadzonego postępowania wyda decyzję na podstawie art. 12, czy też art. 11 ww. ustawy. Nawet w przypadku, gdy wszystkie przesłanki z art. 12 przedmiotowej ustawy są spełnione, to podjęcie decyzji o ewentualnym zastosowaniu tego przepisu należy do dyskrecjonalnej władzy organu regulacyjnego. W przypadku najcięższych porozumień ograniczających konkurencję (tj. takich do których nie ma zastosowania wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ww. ustawy), uznaje się co do zasady, iż przepis art. 12 tejże ustawy nie powinien mieć zastosowania. Prezes Urzędu decyduje więc w każdej konkretnej sprawie jakie środki będą najbardziej optymalnie służyły nadrzędnemu celowi, jakim jest ochrona konkurencji na rynku.” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8 stycznia 2016 r. o sygn. VI ACa 1872/14, Legalis). Tym samym, w sytuacji, gdy Prezes UOKIK stanął na stanowisku o niezasadności poprzestania na wydaniu decyzji zobowiązującej i co istotne celnie uzasadnił swoją opinię w Decyzji, Sąd to stanowisko w pełni akceptuje.

Oceniając zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy Sąd przyjął, że zasadnym było wymierzenie powodowi kary pieniężnej, aczkolwiek w innej, mniejszej wysokości.

Przepis art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. stanowi, iż Prezes UOKIK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 tej ustawy, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i 8.

W niniejszym postępowaniu Sąd ustalił, że powód dopuścił się naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy, przy czym zawarte przez niego niedozwolone porozumienie nie podlegało wyłączeniu z zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Z tych względów należało uznać, że w przedmiotowej sprawie zachodziły podstawy do nałożenia na powoda kary pieniężnej na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k.

Jeśli chodzi o rzeczywiste wymierzenie kary przez Prezesa UOKiK, Sąd stanął na stanowisku, iż pomimo, że przepis art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. przewiduje jedynie fakultatywne nałożenie kary, w okolicznościach niniejszej sprawy jest ono konieczne wobec charakteru, wagi oraz czasu trwania naruszenia przez powoda przepisów ustawy, które to naruszenie należy określić jako poważne. Sąd przyjął zatem, że Prezes UOKiK działając w ramach uznania administracyjnego podjął słuszną decyzję o nałożeniu kary.

Zgodnie z art. 111 u.o.k.i.k. przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy.

Przede wszystkim Sąd miał na uwadze okoliczność obciążającą, iż powód był inicjatorem porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku sprzedaży hurtowej kotłów grzewczych i podgrzewaczy wody, którego istotą było ustalenie z dystrybutorami cen odsprzedaży wyprodukowanych przez (...) towarów. Porozumienie zawarte przez przedsiębiorców na różnych szczeblach obrotu mogło zatem prowadzić do ujednolicenia cen stosowanych przez dystrybutorów, co z kolei powoduje wzrost cen w stosunku do cen określanych w razie swobodnej konkurencji dystrybutorów. W takiej sytuacji brak konkurencji wewnątrzmarkowej jest odczuwalny przez indywidualnych konsumentów kupujących towary po wyższej cenie. Powyższe naruszenie jest więc zaliczane do jednych z najcięższych naruszeń reguł konkurencji, zwłaszcza wobec ich szkodliwości. Wprawdzie oceniane porozumienie nie było wykonywane, ale ze względu na zachowanie powoda, m.in. prowadzony monitoring rynku, mogło być w każdym momencie wprowadzone w życie i respektowane.

Należało jednak uwzględnić, że towary należące do rynku krajowego sprzedaży hurtowej kotłów grzewczych i podgrzewaczy wody, nie są towarami pierwszej potrzeby, jak również nie są szczególnie ważne dla innych sektorów gospodarki. Rynek sprzedaży hurtowej kotłów grzewczych i podgrzewaczy wody jest rynkiem konkurencyjnym i nie istnieją szczególne bariery uniemożliwiające wejście na ten rynek.

Sąd wziął wszak pod uwagę, że porozumienie trwało długo, bo nawet ponad 3 lata, jednakże na korzyść powoda przemawiał fakt, iż zaniechał stosowania porozumienia w toku postępowania administracyjnego.

Wobec zaś braku informacji na temat dotychczasowej karalności powoda, Sąd przyjął, że powód dopuścił się naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów po raz pierwszy.

Natomiast Sąd nie zgodził się z oceną Prezesa UOKIK w przedmiocie umyślności działania powoda. Umyślność działania podmiotu wyznacza zamiar popełnienia czynu zabronionego. Zamiar obejmuje dwa rodzaje umyślności, tj. zamiar bezpośredni i zamiar ewentualny, czyli chęć popełnienia czynu zabronionego lub przewidywanie możliwości popełnienia czynu zabronionego i godzenie się na to. Zamiar obejmuje zatem świadomość rzeczywistości objętej znamionami typu czynu zabronionego, jak i wolę jego realizacji. Tego natomiast podejścia i przynajmniej godzenia się na stosowanie praktyki naruszającej ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów nie można z całą pewnością przypisać powodowi.

W opinii Sądu, powód dopuścił się naruszenia ustawy nieumyślnie. Występują dwie postacie nieumyślności, z nazwy nawiązujące do dawnych regulacji kodeksu karnego – świadoma nieumyślność, którą określa się jako lekkomyślność, oraz nieumyślność nieświadoma – określana jako niedbalstwo.

Świadoma nieumyślność polega na tym, że sprawca nie chce popełnienia czynu zabronionego, popełnia go jednak wskutek niezachowania ostrożności wymaganej w danej sytuacji, mimo iż możliwość jego popełnienia przewidywał. Miał on wyobrażenie, świadomość możliwości popełnienia czynu zabronionego, ale mimo tego temu nie przeszkodził. Sprawca jest świadomy możliwości popełnienia czynu zabronionego, bowiem przewiduje możliwość jego popełnienia, ale go nie chce, ani się nie godzi na to, co jest przedmiotem jego przewidywania. Zakłada, że swoim zachowaniem nie naruszy dobra prawnie chronionego. Okazuje się jednak, że sprawca, choć przewidywał możliwość popełnienia czynu zabronionego, nie zachował ostrożności, by do tego nie doprowadzić, by go uniknąć.

Składnikami nieświadomej nieumyślności są, tak jak przy lekkomyślności: brak zamiaru popełnienia czynu zabronionego, popełnienie go jednak wskutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, a dodatkowo to, że sprawca nie przewiduje możliwości popełnienia czynu zabronionego, chociaż mógł ją przewidzieć. Elementem specyficznym, odnoszącym się w pewnym sensie do świadomości sprawcy jest tutaj brak przewidywania możliwości popełnienia czynu zabronionego, mimo że sprawca mógł ją przewidzieć. Sprawca ma fałszywy obraz rzeczywistości, chociaż mógł sobie wyobrazić to, co może się zdarzyć.

W przekonaniu Sądu brak jest natomiast dowodów w sprawie, aby stwierdzić, że powód zamierzał ograniczyć konkurencję na krajowym rynku sprzedaży hurtowej kotłów grzewczych i podgrzewaczy wody albo przewidywał taką możliwość i się na nią godził, a zatem aby działał umyślnie ( tak też Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 21 września 2020 roku, sygn. akt VII Aga 146/19)..

W konsekwencji Sąd uznał, że nałożona na powoda w Decyzji kara nie jest adekwatna w kontekście nieumyślnego działania powoda i stwierdził, że powinna zostać z tego powodu obniżona o 10%. Biorąc zatem pod uwagę orzeczoną karę w wysokości 212 919,00 zł, Sąd obniżył ją do wysokości 191 627,00 zł. Dana kwota nie przewyższa kary maksymalnej rozumianej jako 10% przychodu osiągniętego przez powoda w 2015 r. (tajemnica przedsiębiorcy – k. 2172 - 2188).

Mając powyższe na względzie, Sąd zważył, że orzeczona w stosunku do powoda kara w wysokości 191 627,00 zł jest karą odpowiednią do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie Sądu kara ta spełni w szczególności swoją funkcję represyjną i prewencyjną, zapobiegając podobnym naruszeniom w przyszłości. Sąd uznał, iż obniżona kara pieniężna stanowi sankcję o odpowiednim stopniu dolegliwości, proporcjonalnym do wagi naruszenia przepisów ustawy, nie mniejszym niż to niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego celu nałożonej kary.

Odnosząc się do zarzutów powoda dotyczących zaniechania rozpoznania wniosków dowodowych oraz zaniechania dokonania niezbędnych ustaleń faktycznych w toku postępowania administracyjnego podkreślenia wymaga, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązany był do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym (vide wyrok Sadu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 lutego 2007 roku, sygn. akt VI ACa 952/06). Postępowanie przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stanowi bowiem kolejnej instancji postępowania administracyjnego, a wniesienie przez stronę odwołanie otwiera drogę postępowania cywilnego o kontradyktoryjnym charakterze, w którym sąd zobowiązany był osądzić sprawę od nowa (vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października 2006 roku, sygn. akt VI ACa 1026/05).

Z tych względów Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżoną Decyzję w pkt drugim na podstawie art. 479 ^31a § 3 k.p.c., obniżając wymiar kary do kwoty 191 627,00 zł, a w pozostałej części oddalił wniesione przez powoda odwołanie na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c. wobec braku podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach zastępstwa procesowego postanowiono na podstawie art. 100 k.p.c., znosząc je wzajemnie wobec częściowego uwzględnienia żądań każdej ze stron. Podobnie Sąd rozstrzygnął o kosztach postępowania apelacyjnego, albowiem uchylenie wyroku Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania było spowodowane nieważnością postępowania przed sądem pierwszej instancji, a nie uwzględnieniem stanowiska jednej ze stron.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

(...)

a) (...)

b) (...)

(...)

XVII AmA 17/21

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE