Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt XXIII Ga 1803/20

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 czerwca 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

Sędzia Monika Skalska

Sędziowie:

Bolesław Wadowski

Magdalena Nałęcz

Protokolant:

Sekr. sądowy Weronika Żołdak

po rozpoznaniu na rozprawie

w dniu 16 czerwca 2021 r. w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego: Skarbu Państwa – Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w W.

odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T., Drukarni (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w I.

przystępujących po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B., Drukarni (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C.

ze skargi odwołującego

na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 5 października 2020r., sygn. akt KIO 2122/20

I.  zmienia zaskarżone orzeczenie i w pkt. 1 oddala odwołanie;

II.  oddala skargę w pozostałym zakresie;

III.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T., Drukarni (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w I. na rzecz Skarbu Państwa – Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w W. 12500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Bolesław Wadowski Monika Skalska Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Ga 1803/20

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 5 października 2020 r. odrzuciła odwołanie (pkt 1) oraz kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) sp. z o.o. z siedzibą w T., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w I. i zaliczył w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) sp. z o.o. z siedzibą w T., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w I. tytułem wpisu od odwołania (pkt 2).

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Centralną Komisję Egzaminacyjną na „Druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2021 i 2022 r., tj. egzaminu ósmoklasisty, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu wstępnego, egzaminu eksternistycznego”, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. w W., (...) sp. z o.o. w T. oraz Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty konsorcjum (...), a w jej następstwie odrzucenia oferty tego konsorcjum.

Izba wskazała, że odwołujący wniósł odwołanie (łącznie 35 stron) oraz załączniki (segregator) - wskazując (na str. 34 i 35 odwołania) 37 załączników, w tym w pozycjach:

• 24 - „oferta (...) [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA]”,

• 25 - „Oferta (...) [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA]”,

• 31 - „Wydruk z portalu (...)dla hasła „maszyna zwojowa”, wydruk ze strony (...) sp. z o.o., wydruk ze strony (...) sp. z o. o., wydruk ze strony izby druku, wydruk ze strony poligrafika.”

Do odwołania załączono także:

1. dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości (15 000,00 zł),

2. dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu (na adres poczty e-mail zamawiającego),

3. dokument potwierdzający umocowanie do reprezentacji odwołującego (pełnomocnictwo z dnia 29 czerwca 2020 r. wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej oraz Informacjami odpowiadającymi odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla wszystkich trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).

Na posiedzeniu w dniu 5 października 2020 r. zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Oświadczył, iż w trakcie ogłoszonej przez skład orzekający Izby przerwy dokonał weryfikacji kompletności odwołania i ustalił, że odwołujący nie przekazał mu 4 z 5 dokumentów, jakie stanowią załącznik nr 31 - otrzymał jedynie wydruk z portalu (...) dla hasła „maszyna zwojowa”. Odwołujący oświadczył natomiast, iż od początku jego intencją było, aby załącznik nr 31 stanowił jedynie wydruk z portalu (...) dla hasła „maszyna zwojowa” oraz, że pozostałe wymienione dokumenty nie mają znaczenia dla sprawy. W dalszej kolejności odwołujący oświadczył, że ujęty w opisie załącznika nr 31 wydruk ze strony (...) to to samo, co oferta (...) stanowiąca załącznik nr 25, zaś wydruk ze strony (...) to to samo, co oferta (...) stanowiąca załącznik nr 24, a także, że wydruk ze strony izby druku oraz wydruk ze strony poligrafika ujęte w opisie załącznika nr 31 miały zostać przez niego przedłożone na rozprawie.

W ocenie Izby wniosek zamawiającego zasługiwał na uwzględnienie - istnieją podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp z tego względu, iż przesłana zamawiającemu kopia odwołania nie jest kompletna. Izba doszła do przekonania, że wyodrębnione przez odwołującego, jako załączniki do odwołania dokumenty (dowody z dokumentów) stanowią integralną część odwołania (składają się na treść odwołania). Prezentowane już przy przesyłaniu zamawiającemu kopii odwołania dowody na poparcie przytaczanych w odwołaniu okoliczności mogą przesądzić o uwzględnieniu odwołania, stąd tak istotne jest, aby zamawiający dysponował kompletną treścią odwołania. O istotności dokumentów wskazanych w opisie załącznika nr 31 świadczy oświadczenie odwołującego z posiedzenia, że wydruk ze strony izby druku oraz wydruk ze strony poligrafika miały zostać przez niego przedłożone na rozprawie. W ocenie Izby nie sposób także utożsamić wydruków ze stron ((...) i (...) - załącznik nr 31 z ofertami tych podmiotów dedykowanych odwołującemu - załącznik nr 24 i 25). Dodatkowo Izba stwierdziła, że w odwołaniu znajduje się także w ogóle nie ujęty w wykazie załączników do odwołania, wydruk ze strony drukarni cyfrowej (...), będący innym dokumentem niż dokument opisany, jako załącznik nr 28, tj. oferta (...).

Izba wskazała także, że wcześniejszej niż skład orzekający Izby oceny załączonych do odwołania dowodów dokonuje zamawiający, podejmując decyzję, co do uwzględnienia albo nie odwołania (składając, najczęściej przed otwarciem posiedzenia/rozprawy, odpowiedź na odwołanie) wobec czego ocena przez skład orzekający Izby „istotności” załączonych do odwołania dowodów, że brak w przesłanej zamawiającemu kopii odwołania jakiś załączników nie ma znaczenia stanowiłaby ingerencję w zastrzeżone dla zamawiającego prawo uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby nie może budzić wątpliwości, że ocena wiarygodności i mocy dowodów przez skład orzekającego Izby i strony, w szczególności zamawiającego podejmującego decyzję w przedmiocie uwzględnienia albo nie odwołania, może być zupełnie inna.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, jak wymaga tego przepis art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, wobec czego, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp orzekł jak w sentencji, odrzucając odwołanie.

Skargę na powyższe postanowienie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) sp. z o.o. z siedzibą w T., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w I. i zaskarżyli postanowienie w całości. Postanowieniu zarzucili naruszenie przepisów postępowania:

(I)  art. 189 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 180 ust. 5 Pzp poprzez ich błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie, skutkujące odrzuceniem odwołania wniesionego przez skarżącego, pomimo że skarżący przekazał przeciwnikowi kopię odwołania tożsamą zarówno w treści, jak i katalogu załączników, z treścią odwołania złożonego do Prezesa KIO,

(II)  § 4 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1296), poprzez bezpodstawne przyjęcie, że wszystkie inne dokumenty, aniżeli wskazane w § 4 ust. 2 Regulaminu, stanowią integralną część odwołania, w związku z czym wszystkie załączniki do odwołania, w tym dowody z dokumentów, stanowią integralną część odwołania, w związku z czym muszą bezwzględnie wchodzić w skład kopii odwołania przesłanej zamawiającemu,

(III) z daleko idącej ostrożności procesowej - na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów, skarżący zarzucił naruszenie art. 189 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 180 ust. 5 Pzp, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na apriorycznym przyjęciu, że z samego faktu wymienienia dokumentu w wykazie załączników należy wnioskować o jego istotności dla odwołania, wobec czego nie zachodzi potrzeba badania merytorycznego znaczenia poszczególnych załączników dla oceny zasadności odwołania i brak jakiegokolwiek załącznika wymienionego w odwołaniu winien skutkować jego odrzuceniem, co stanowi nadmierny, nieuzasadniony celem wprowadzonej regulacji formalizm skutkujący pozbawieniem prawa do sądu;

(IV) art. 190 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłową wykładnię, polegającą na faktycznym przyjęciu, że przepis ten kreuje nakaz przedstawiania dowodów wraz z odwołaniem.

Skarżący wniósł o:

(1) uwzględnienie skargi w całości i zmianę postanowienia w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez merytoryczne rozpoznanie odwołania skarżącego i jego uwzględnienie w całości, a w następstwie tego nakazanie przeciwnikowi (1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez uczestnika oraz nakazanie przeciwnikowi powtórzenia czynności badania i oceny ofert, (2) odrzucenia oferty złożonej przez uczestnika oraz (3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez skarżącego,

(2) przeprowadzenie wszystkich dowodów wymienionych w uzasadnieniu skargi na okoliczności szczegółowo w nim wskazane,

(3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania, pisma procesowego skarżącego z dnia 14 września 2020 r. oraz z pisma procesowego - repliki do odpowiedzi Zamawiającego na Odwołanie z dnia 1 października 2020 r. znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed KIO pod sygn. akt: KIO 2122/20,

(4) zasądzenie od przeciwnika na rzecz skarżącego kosztów postępowania przed KIO oraz kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi – zamawiający wniósł o: oddalenie skargi jako bezpodstawnej, z daleko posuniętej ostrożności procesowej – na wypadek gdyby Sąd uznał zasadność skargi w zakresie braku przesłanek do odrzucenia odwołania - o rozpoznanie odwołania i jego oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania skargowego według norm przepisanych.

Uczestnik – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzieleni zamówienia publicznego (...) sp. z o.o. w B. i (...) sp. z o.o. w C. – wnieśli m. in. o oddalenie skargi, jako bezpodstawnej, dopuszczenie i przeprowadzenie wskazanych dowodów oraz zasądzenie kosztów postępowania skargowego według norm przepisanych.

Skarżący pismem z dnia 14 marca 2021 r. (k. 889), z uwagi na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy uczestnikiem a przeciwnikiem skargi, dokonał modyfikacji wniosku skargi oznaczonego numerem (1) wnosząc o uwzględnienie skargi w całości i zmianę postanowienia w całości i orzeczenie, co do istoty sprawy poprzez merytoryczne rozpoznanie odwołania skarżącego i jego uwzględnienie w całości, a w następstwie tego – uznanie, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy przeciwnikiem skargi a uczestnikiem nastąpiło z naruszeniem prawa. Skarżący w pełni podtrzymał pozostałe żądania i wnioski sformułowane w treści skargi oraz wniósł o oddalenie wniosków od sformułowanych przez uczestnika.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art. 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia i postępowanie odwoławcze zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się również przepisy ustawy dPZP.

Skarga okazała się o tyle uzasadniona, że Sąd Okręgowy stwierdził, że w niniejszej sprawie brak było podstaw do odrzucenia odwołania bez wezwania odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania. Z tego też powodu na rozprawie w dniu 17 marca 2021 roku sąd na podstawie art. 187 ust.3 dPZP w zw. z art. 180 ust.3-5 dPZP zobowiązał skarżącego do usunięcia braków formalnych odwołania przez złożenie do Sądu oraz zamawiającego wydruków załączników wskazanych w pkt. 69 odwołania oraz przedstawienia sądowi okręgowemu dowodu doręczenia zamawiającemu tychże w terminie 3 dni pod rygorem odrzucenia odwołania. Decydujące znaczenie zdaniem Sądu miały bowiem powołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 187 ust. 3 dPZP Prezes Izby wzywa odwołującego do usunięcia braków odwołania, jeżeli odwołanie to nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3. Ten ostatni przepis określa zatem braki odwołania, co do których odwołujący powinien być wezwany przed ewentualnym podjęciem decyzji o zwróceniu bądź odrzuceniu odwołania. Zdaniem Sądu Okręgowego Prezes Izby winien był wezwać do usunięcia braków odwołania, które stały się przyczyną wydania skarżonego postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej. Ponieważ tego nie uczynił, koniecznym było wezwanie odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania przez Sąd Okręgowy. Po usunięciu zaś przez skarżącego braków formalnych, Sąd przystąpił do merytorycznego rozpoznania odwołania. W wyniku tego rozpoznania doszedł jednak do przekonania, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, iż Centralna Komisja Egzaminacyjna jako zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2021 i 2022 roku, tj. egzaminu ósmoklasisty, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu wstępnego, egzaminu eksternistycznego”. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1) Konsorcjum: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w B. i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w C. (dalej Konsorcjum (...), przystępujący) , 2) Konsorcjum: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T., Drukarnia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w I..

Pismem z dnia 26 czerwca 2020 roku zamawiający wezwał Konsorcjum (...) do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1)  Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;

2)  Pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3)  Wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w których realizowane jest zamówienie;

4)  Wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska

5)  Powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zamawiający w piśmie tym dalej wskazał, że maksymalne wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania zamówienia łącznie w 2021 i 2022 roku po poprawkach oczywistych omyłek rachunkowych dokonanych przez zamawiającego na podstawie formularzy cenowych stanowiących integralną część oferty oraz formularza oferty wynosi brutto 24218220,54 PLN. Zaoferowana przez Konsorcjum cena za realizację przedmiotu zamówienia jest niższa o ponad 50% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług VAT tj. kwoty 47360272,41 PLN brutto. W ocenie zamawiającego różnica ta jest na tyle duża, że budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w szczególności biorąc pod uwagę wycenę wykonawcy w zakresie istotnej części składowej zamówienia jaką jest druk materiałów egzaminacyjnych, którego cena jest również o ponad 50% niższa od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego i powiększonej o wartość podatku VAT. W związku z powyższym zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy możliwe jest wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego w ww. zakresie w cenach zaoferowanych przez wykonawcę. Wykonawca wraz z wyjaśnieniami mógł przedstawić kalkulację wykazującą możliwość realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia w ramach zaoferowanej przez siebie ceny oferty czy też inne dowody wykazujące, że zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska.

W odpowiedzi konsorcjum (...) złożyło pismem z dnia 8 lipca 2020 roku obszerne wyjaśnienia, w których zawarte były kalkulacje (zakładające marże i zysk) oraz dowody, które skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

W związku ze złożonymi przez przystępującego wyjaśnieniami zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2020 roku wezwał konsorcjum (...) do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie:

1)  Wyliczenia ceny/kosztów dystrybucji materiałów egzaminacyjnych;

Zamawiający wskazał, że na dowód realności cen dystrybucji paczek przystępujący załączył wraz z wyjaśnieniami umowę zawartą z operatorem pocztowym na realizację zamówienia w 2018r. wraz z fakturami i korektami faktur dotyczących dystrybucji materiałów egzaminacyjnych. Z treści umowy wynika, że była ona zawarta na czas określony tj. do dnia 31.10.2018r. W związku ze znacznym wzrostem kosztów pracy pracowników w latach 2019 i 2020, zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień, z czego wynika, że zakładane w kalkulacji oferty ceny dystrybucji paczek z 2018r. są nadal realne do uzyskania w toku realizacji przedmiotowego zamówienia?

2)  Wyjaśnienia czy w ramach zaoferowanej ceny za wytworzenie i zabezpieczenie materiałów egzaminacyjnych naklejkami przed nieuprawnionym ujawnieniem wprowadzono rozwiązania zapobiegające uszkodzeniu ww. zabezpieczenia w toku dystrybucji – gwarancja jakości nienaruszalności zabezpieczenia poprzez odklejenie się, popękanie naklejek itp. Jeśli tak, w jaki sposób zagwarantowano zapewnienie wymaganej jakości zabezpieczenia i czy uwzględnia to zaoferowana cena.

W dniu 21 sierpnia 2020 roku Centralna Komisja Egzaminacyjna w W. poinformowała skarżącego o wyborze oferty Konsorcjum (...), jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Przypomnieć następnie należy, iż w odwołaniu skarżący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- Art.89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie jego zastosowania, pomimo tego, że ocena wyjaśnień ceny przez przystępującego powinna prowadzić do wniosków, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę;

- Art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art.90 ust. 3 ustawy dPZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, pomimo tego, że cena oferty przystępującego, w tym jej istotne elementy składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy dPZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, pomimo tego, że oferta przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT;

- art. 89 ust. 1 pkt. 3 dPZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez jego niezastosowanie, pomimo że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określonej w art. 3 ust. 1 UZNK, poprzez jego niezastosowanie, pomimo że złożenie oferty przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określonej w art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zastosowanie mechanizmu tzw. „inżynierii cenowej”, polegającej na sztucznym ukształtowaniu cen jednostkowych m. in. dostaw paczek i wykonania druku, w taki sposób, aby umożliwić uzyskanie większej ilości punktów w kryterium oceny ofert „prognozowania cena brutto za wykonanie zamówienia” i „cena bazowa brutto” stanowiącym kryteria cenowe o najwyższej wadze w postępowaniu;

- art. 89 ust. 1 pkt. 3 dPZP w zw. z art. 15 ust. 1 UZNK poprzez jego niezastosowanie, pomimo że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wypełniający znamiona czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt. 1 UZNK poprzez złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę wykonania całości przedmiotu zamówienia, a także rażąco niską wycenę istotnych elementów składowych ceny, tj. cen druku materiałów egzaminacyjnych oraz ich dystrybucji (tj. ceny poniżej faktycznych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia) w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Przede wszystkim podnieść należy, iż Sąd Okręgowy zapoznał się z całą dokumentacją postępowania – w tym również wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny przystępującego, które to wyjaśnienia objęte zostały przez tegoż tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż odwołujący nie kwestionował zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego. W związku z tym skarżący nie miał i nie ma możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny (brak zaskarżenia decyzji zamawiającego) – pozbawia go to de facto realnej oceny, czy oferta złożona przez przystępującego lub jej elementy składowe zawierają cenę rażąco niską.

Przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 dPZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Obowiązek zamawiającego wynikający z ww. przepisu nie jest całkowicie uznaniowy, a więc należy przyjąć, iż mogą zaistnieć okoliczności, w obliczu których zamawiający powinien takie wątpliwości powziąć. Podkreślić również należy, że wątpliwości zamawiającego mogą dotyczyć nie tylko ceny całkowitej lub kosztu całkowitego oferty, ale również ich istotnych elementów składowych. Samo wystosowanie takiego wezwania powoduje natomiast domniemanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszty, co uzasadnia następcze odrzucenie oferty. Jak zwrócił bowiem uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygnaturze akt I Ca 117/12: „(...) istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez Zamawiającego (skarżącego) wykonawcy (...) w trybie art. 90 ust. 1 dPZP. w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone. Na wykonawcę (...) został przerzucony ciężar dowodu wykazania, że skalkulował cenę w sposób rynkowy’’.

W związku z czym, obowiązek wykazania okoliczności przeciwnej spoczywa natomiast na wykonawcy, który został wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia przedmiotowych wątpliwości zgodnie z art. 90 ust. 2 dPZP. To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych.

Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień. W niniejszej sprawie było to możliwe z uwagi na złożenie nie tylko wyczerpujących wyjaśnień przez wykonawcę (...), ale także przedstawienie przez przystępującego szczegółowych kalkulacji i dowodów potwierdzających te wyliczenia, jak też wyjaśnienia.

Sąd Okręgowy po zapoznaniu się z wyjaśnieniami przystępującego i załączonymi do nich dowodami stwierdził, że wbrew zarzutom skarżącego dokonana przez zamawiającego ocena oferty uczestnika pod kątem rażąco niskiej ceny została przeprowadzona z właściwą starannością. Przede wszystkim wyjaśnienia te pozwoliły zamawiającemu przeprowadzić wnikliwą analizę obszernych i szczegółowych wyjaśnień i dowodów. Przede wszystkim po zapoznaniu się z tymi dokumentami nie można zgodzić się z zarzutami skarżącego, że wyjaśnienia przystępującego ograniczyły się do przywołania ogólnych tez i cytatów orzecznictwa KIO. Konsorcjum (...) złożył nie tylko obszerne wyjaśnienia, ale przedstawił w nich wiarygodne kalkulacje (zakładające marżę i zysk) oraz dowody, które jak już wcześniej zostało wskazane skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy tym żaden z dowodów załączonych do odwołania oraz do kolejnych pism procesowych skarżącego nie podważył wiarygodności ani też nie obalił wyjaśnień i dowodów przedłożonych przez przystępującego. Skarżący nie znając konkretnych wyjaśnień, kwot, wyliczeń, faktów, okoliczności i dowodów złożonych przez przystępującego formułował zarzuty z daleko posuniętej ostrożności niejako „na ślepo”. Tymczasem złożone przez konsorcjum (...) wyjaśnienia są obszerne, kalkulacje i dowody na ich potwierdzenie wiarygodne, zaś zarzuty skarżącego chybione.

Nie jest prawdą przy tym, że doświadczenie przystępującego ograniczało się do realizacji jednego zamówienia na druk materiałów egzaminacyjnych w roku 2018. Przystępujący bowiem zrealizował zamówienie na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenie egzaminów zawodowych w latach 2019: (wartość umowy 15681848,31 PLN brutto) oraz 2020 (wartość umowy 8166666,15 PLN) i realizował w roku 2021 (wartość umowy 7130168,90 PLN).

Odnosząc się do zarzutu odwołującego, że przystępujący w ramach postępowania na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2019 roku i 2020 roku, tj. egzaminu ośmioklasisty, egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu wstępnego, egzaminu eksternistycznego, wniósł odwołanie na złożenie rażąco niskiej ceny przez odwołującego, tj. prognozowaną cenę umowy 37439281,33 PLN brutto, podczas gdy przystępujący zaoferował wówczas cenę prognozowaną w kwocie 42971138,77 PLN brutto wskazać należy, że brak jest podstaw do bezrefleksyjnego porównywania obu tych postępowań. W przedmiocie zamówienia występowały w obu tych postępowań znaczne różnice mające wpływ na oferowaną cenę nie tylko przez przystępującego, ale również przez skarżącego.

Przede wszystkim wskazać należy, że przedmiot zamówienia w latach 2021 – 2022 nie obejmuje druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych na egzamin gimnazjalny, którego wartość wynosiła w latach ubiegłych ok. 4 000 000 PLN brutto. Ponadto zamawiający, w ramach postępowania stanowiącego przedmiot niniejszego sporu, nie zleca druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych do egzaminu maturalnego w formule do 2015 roku. Liczba arkuszy egzaminacyjnych przewidziana do druku w niniejszym postępowaniu jest mniejsza o 500 190 egzemplarzy od liczby arkuszy w postępowaniu na lata 2019-2020. Niesporne także było, że różnica pomiędzy szacunkową wartością zamówienia realizowanego w latach 2019-2020 oraz przedmiotowego zamówienia, tj. realizowanego w latach 2021-2022 wynosi ponad 15 000 000 PLN (z VAT). Dodatkowo nastąpiło w stosunku do poprzedniego postępowania znaczące obniżenie liczby wzorów arkuszy. To zaś prowadzi do konkluzji, że sam fakt, iż oferta przystępującego jest znacząco niższa od zaoferowanej w postępowaniu na lata 2019-2020, nie może stanowić podstawy do zasadnego przyjęcia stanowiska odwołującego, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę. Żaden zaś z dowodów przedstawionych przez skarżącego nie podważył wiarygodności, ani też obalił wyjaśnień i dowodów przedłożonych przez przystępującego.

Odnosząc się do zarzutu nierealności cen dystrybucji zauważyć należy, że obaj wykonawcy usługi dystrybucji wycenili na zbliżonym poziomie – różnica pomiędzy ofertami w tym zakresie wynosi 21 737 zł. Jak słusznie podnosił zamawiający i przystępujące po jego stronie konsorcjum (...) oczekiwanie skarżącego, że jedynym wiarygodnym potwierdzeniem przyjętych stawek dystrybucji mogłaby być jedynie umowa z (...) jest nierealne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Sąd okręgowy podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego, że zamawiający dla potwierdzenia realności ceny nie musi mieć przedstawionej umowy z dystrybutorem, lecz może opierać się na indywidualnej kalkulacji i negocjacjach wykonawcy z dystrybutorem. Jeszcze raz podkreślić należy, że analiza złożonych przez przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, daje zdaniem Sądu Okręgowego podstawę do stwierdzenia, że uczestnik wycenił wszystkie istotne elementy cenotwórcze, co znalazło odzwierciedlenie w tychże wyjaśnieniach. Przede wszystkim przystępujący w cenie oferty uwzględnił dodatkowe zadeklarowane usługi, np. koszty procedury awaryjnej czy Centrum Monitoringu. Jednoznacznie i wyraźnie wynika to ze złożonych przez niego wyjaśnień. Dodatkowo konsorcjum (...) jako jedyny złożył ofertę na druk i dystrybucję arkuszy do egzaminu zawodowego – w tej sytuacji uzasadnione było jego założenie o rocznym wolumenie przesyłek na poziomie ponad 100 000 rocznie w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia. Ponadto – opierając się na dotychczasowym doświadczeniu w negocjacjach z (...) – zasadnie mógł przyjmować poziom cen, które uzyska w negocjacjach z dystrybutorem. Przy tym wbrew zarzutom skarżącego przystępujący w kwocie dystrybucji paczek uwzględnił także takie elementy dodatkowe składające się na całość zamówienia jak: procedura awaryjna, zastosowanie usługi skrócenia procedury awaryjnej, wyznaczenie osoby odpowiedzialnej za nadzór nad konfekcjonowaniem i dystrybucją materiałów egzaminacyjnych, procedura centrum paczek, Centrum Monitoringu oraz kary umowne z tytułu nienależytego wykonania zamówienia. Elementy te znalazły odzwierciedlenie w złożonych przez przystępującego wyjaśnieniach.

Co do zarzutu nierealności cen druku wskazać należy, że skarżący w odwołaniu i następnie w skardze powielał błędne założenie, że zamawiający ustalił, iż cena przystępującego za oklejenie jednego arkusza wynosi 0,49 zł brutto. Zgodzić należy się z argumentacją zamawiającego, iż analiza wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonej przez przystępującego prowadzi do wniosku, że koszt oklejenia pojedynczego arkusza jest dużo niższy nić ceny zaoferowane w formularzach ofertowych. Przy tym w ocenie sądu okręgowego wszelkie obliczenia sporządzone przez odwołującego w pismach procesowych nie prowadzą do obalenia realności cen druku zaoferowanych przez uczestnika. Nie sposób przy tym nie zauważyć, że szereg kalkulacji skarżącego sporządzone zostało w oparciu o błędną tezę, że aby ustalić wartość druku w ofercie przystępującego, należy od cen poszczególnych arkuszy odjąć cenę oklejenia arkusza. Dodatkowo też skarżący na potrzeby sporządzonych kalkulacji przyjmował wskazaną wcześniej oczywiście błędną cenę tego oklejenia. Zgodzić należy się z zamawiającym i przystępującym, że skarżący zarówno w odwołaniu, jak i w skardze powiela błędne założenie, że zamawiający ustalił, że cena uczestnika za oklejenie jednego arkusza wynosi 0,49 PLN brutto, bezpodstawnie przy tym podając, że jest to okoliczność bezsporna. Takie założenie skarżącego jest oczywiście błędne i nieprawdziwe. Prosta analiza oferty przystępującego jednoznacznie bowiem wskazuje, że przyjęta przez niego cena (a nie koszt) oklejenia arkusza z zyskiem wynosi od 0,25 PLN do 0,30 PLN brutto, a nie 0,49 zł, jak twierdzi skarżący. Natomiast skarżący w swoich pismach powielał błędną cenę, tj. 0,49 PLN brutto za oklejenie, omyłkowo wpisaną przez zamawiającego w protokole komisji przetargowej z dnia 14 lipca 2020 roku. Podkreślić należy z całą stanowczością, że w tym zakresie decydujące znaczenie ma wyraźna i jasna treść oferty, nie zaś błędnie wpisana cena w protokole komisji przetargowej. To ona bowiem wskazuje cenę zaoferowaną przez wykonawcę, a nie treść protokołu komisji przetargowej.

Dodatkowo wskazać należy, że złożone przez przystępującego w toku postępowania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dają podstawę do prawidłowego ustalenia przez zamawiającego, że koszt oklejenia pojedynczego arkusza jest dużo niższy niż ceny zaoferowane w formularzach ofertowych. Podzielić należy stanowisko zamawiającego, że gdyby skarżący chciał rzetelnie ustalić cenę samego druku arkusza zaoferowana przez uczestnika, to powinien był cenę za arkusz pomniejszych o koszt oklejenia, a nie sztucznie wykreowaną cenę za oklejenie. Mimo tego na potrzeby kalkulacji, którymi skarżący próbuje wykazać nierealność cen druku zaoferowanych przez przystępującego, skarżący przyjmuje cenę za oklejenie (i to jak wskazano wyżej nieprawidłową), a nie koszt. Wszelkie zatem obliczenia sporządzone przez odwołującego w pismach procesowych, nawet gdyby były sporządzone w oparciu o założenie ceny (a nie prawidłowo kosztu) za oklejenie na poziomie 0,30 PLN brutto, nie prowadzą do obalenia realności cen druku zaoferowanych przez przystępującego. Również pozyskane przez skarżącego oferty na usługi druku w żadnej mierze nie przesądzają o nierealności cen przyjętych w ofercie przez konsorcjum (...).

Ponadto wszystkie oferty, na które powoływał się skarżący w swoim odwołaniu zostały złożone już po terminie składania ofert. Co więcej ze złożonych zapytań ofertowych poszczególni dostawcy wyceniali de facto jedynie niewielki wycinek jednego zadania będącego częścią zamówienia. Jak słusznie podnosił przystępujący przedmiotowe zamówienie jest przedsięwzięciem skomplikowanym pod kątem poligraficznym i logistycznym. Skarżący natomiast wysyłał do kilku drukarni zapytania ofertowe dotyczące wyłącznie pewnego niewielkiego wycinka jednego zadania będącego częścią zamówienia, a następnie w zasadzie w sposób dowolny, dokonywał porównań otrzymanych ofert z cenami zaproponowanymi przez przystępującego. Przeprowadzona zaś analiza ofert innych drukarń oraz Tabeli porównujących ceny wskazuje, że skarżący w celu wykazania, iż oferta konsorcjum (...) zawiera Rażąco Niską Cenę za druk podał w tabelach dane przedstawiając wartości nie znajdujące odzwierciedlenia w załącznikach do odwołania w tym w ofertach, które służyły do skonstruowania Tabel.

Niezasadny okazał się też zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT. Skarżący podnosił, że różnica w cenie ofert świadczy o tym, że cena oferty zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu nieprawidłowej stawki VAT przez uczestnika. Na potwierdzenie przedłożył wiążącą informację stawkową wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 27 maja 2020 roku. Dowód ten jednak nie podważył skutecznie oferty przystępującego. Konsorcjum (...) stosowało bowiem stawkę w wysokości 23% dla rozliczenia usług. Taka stawka obowiązywała również w dniu składania ofert.

Co do zarzutu dotyczącego stosowania przez przystępującego mechanizmu „inżynierii cenowej” to również okazał się on niezasadny. Zauważyć należy, że formułując ten zarzut skarżący nie wskazał, pomiędzy którymi pozycjami formularza uczestnik przerzuca koszty. Okoliczność zaś, że w jednych pozycjach wykonawca zakłada mniejszy czy nawet minimalny zysk, a w innych wyższy nie świadczy o przerzucaniu kosztów. Skarżący natomiast nie wykazał, że którakolwiek z cen jednostkowych w formularzu jest nierealna. W żadnej części odwołania nie wskazał również na czym konkretnie rzekoma inżynieria cenowa miałaby polegać – w szczególności nie podał jakie kwoty zostały rzekomo przesunięte pomiędzy pozycjami czy też zaniżone i w jaki sposób takie zabiegi wpłynęły na finalną wysokość oferty Konsorcjum (...). Cała argumentacja sprowadza się do „zarzutu” złożenia przez przystępującego oferty korzystniejszej, zgodnie z ustalonymi przez zamawiającego kryteriami oceny ofert oraz 8-milionowa różnica pomiędzy cenami „prognozowaną” i „pozabazową”. Podkreślić należy że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w przypadku stawiania zarzutów inżynierii cenowej bądź też czynów nieuczciwej konkurencji to na odwołującym spoczywa obowiązek wyjaśnienia na czym dany czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać oraz dowieść, że rzeczywiście konkurent takiego czynu się dopuścił, czym wpłynął na wynik postępowania .

Dodatkowo wskazać należy, że SIWZ nie zawierała wytycznych co do sposobu kalkulacji ofert ani wymagań w zakresie sposobu wypełnienia formularzy cenowych. Nie narzucała też wykonawcom żadnej metodologii. W szczególności zamawiający nie postawił wymogu, aby cena prognozowana brutto i cena pozabazowa brutto były zbliżone. Skarżący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wskazał, pomiędzy którymi pozycjami formularza przystępujący miał przerzucać koszty. Nie wskazał również jakie kwoty miałyby zostać rzekomo przesunięte pomiędzy pozycjami czy też zaniżone i w jaki sposób takie zabiegi wpłynęły na finalną wartość oferty konsorcjum (...). W związku z tym zarzut ten ocenić należało jako gołosłowny.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 dPZP w związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1 UZNK. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożonych przez uczestnika w ocenie sądu okręgowego nie dają jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że ceny druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych zaoferowane przez uczestnika były cenami poniżej faktycznych kosztów realizacji. Jeszcze raz podkreślić należy, że wyjaśnienia te zawierają szczegółowe kalkulacje i dowody wskazujące na to, że zaoferowane ceny są realne i rynkowe. Tymczasem skarżący zarówno w odwołaniu, jak i w skardze przedstawił zbiór niczym nie popartych zarzutów, zaś podnoszona przez niego argumentacja sprowadza się do porównywania kosztów zaproponowanych przez przystępującego do kosztów zaproponowanych zamawiającemu przez samego odwołującego, przez co argumenty te są pozbawione podstaw i nie zasługują na uwzględnienie.

Z powyższych względów stwierdzić należało, że odwołanie złożone przez Konsorcjum (...) zostało oparte na całkowicie błędnych założeniach oraz zbiorze danych, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. Analiza dokumentacji postępowania w szczególności zaś złożonych przez przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny daje podstawę do stwierdzenia, że zaproponowana przez konsorcjum (...) cena oferty jest ceną realną, rynkową i umożliwiającą uczestnikowi realizację zamówienia w sposób umożliwiający osiągnięcie zysku.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie powołanych powyżej przepisów dPZP oraz art.198f pkt 2 dPZP Sąd Okręgowy zmienił zaskarżone rozstrzygniecie i oddalił odwołanie.

Nie zasługiwała natomiast na uwzględnienie skarga w zakresie orzeczenia o kosztach postępowania odwoławczego. Skoro bowiem odwołanie skarżącego podlegało oddaleniu, to był on zobowiązany do poniesienia kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 10 dPZP. W tym zakresie zatem skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 198f ust. 2 zd. 2 dPZP.

O kosztach postępowania skargowego, Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust. 5 ustawy dPzp i zasądził od skarżących – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako strony przegrywającej postępowanie skargowe na rzecz strony przeciwnej –przeciwnika skargi, koszty zastępstwa prawnego w wysokości 12.500 zł. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego. Stroną postępowania, która powinna być obciążona kosztami postępowania skargowego był skarżący. Wskazać należy, iż zamawiający zawsze jest stroną postępowania toczącego się w trybie prawa zamówień publicznych. W niniejszym postępowaniu był również przeciwnikiem skargi –wnosił bowiem o oddalenie skargi w postępowaniu przed Sądem. Dlatego na jego rzecz należało zasądzić przedmiotowe koszty od skarżących.

Na marginesie należy dodać, że nie było podstaw do zasądzania kosztów na rzecz przystępujących, gdyż nie są oni stroną postępowania skargowego lecz jedynie uczestnikami postępowania, funkcjonującymi zawsze po którejś ze stron. Umocowanie przystępującego jest zbliżone do funkcji interwenienta ubocznego w procesie. Zgodnie jednak z art. 198a ust. 2 ustawy dPzp w zw. z art. 198f ust. 5, koszty postępowania - stosowanie do wyniku postępowania - ponoszą wyłącznie strony. Materia ta jest w inny sposób uregulowana niż w art. 107 k.p.c. i ma pierwszeństwo przed kodeksem postępowania cywilnego jako lex specialis.

Bolesław Wadowski Monika Skalska Magdalena Nałęcz