Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 czerwca 2021 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Leszek Jantowski (spr.)

Sędziowie: SA Artur Lesiak

SA Wiesław Łukaszewski

Protokolant : starszy sekretarz sądowy Wioletta Blach

po rozpoznaniu w dniu 26 maja 2021 r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy z powództwa A. P. i A. P. (1)

przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt XV C 682/18

1.oddala apelację;

2.zasądza od pozwanego na rzecz powodów kwotę 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Wiesław Łukaszewski SSA Leszek Jantowski SSA Artur Lesiak

Na oryginale właściwe podpisy.

Sygn. akt V ACa 573/20

UZASADNIENIE

Powodowie A. P. i A. P. (1) domagali się od pozwanego (...) Spółki Akcyjnej w W. zapłaty 165 581, 52 zł Kwota ta miała stanowić zwrot części nienależnego świadczenia zapłaconego przez powodów na rzecz pozwanego Banku w związku z zawarciem umowy kredytu hipotecznego indeksowanego do franka szwajcarskiego. Zdaniem powodów umowa ta jest nieważna. Powodowie zgłosili także ewentualną podstawę prawną żądania powołując się na abuzywność niektórych klauzul umownych. Ich eliminacja z treści umowy skutkować by miała koniecznością zwrotu nadpłaconych rat.

Pozwany (...) S.A. w W. (następca prawny (...) Spółki Akcyjnej w W.) w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa. Zdaniem pozwanego umowa zawarta z powodami nie wykracza poza ramy zasady swobody umów, zaś wskazane przez powodów klauzule nie mają charakteru niedozwolonych.

Wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2020 roku Sąd Okręgowy w Gdańsku:

1.  zasądził od pozwanego (...) S.A w W. na rzecz powodów A. P. i A. P. (1) 165.581, 52 z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 14 sierpnia 2018 r. do dnia zapłaty

2.  oddalił powództwo w pozostałym zakresie,

3.  zasądził od pozwanego (...) S.A w W. na rzecz powodów A. P. i A. P. (1) 5.400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, 1.000 zł (tysiąc złotych) tytułem opłaty od pozwu oraz 2.000 zł (dwa tysiące złotych) tytułem zaliczki na koszt opinii biegłych,

4.  obciążył kosztami opinii biegłych nieuiszczonymi przez strony Skarb Państwa Sąd Okręgowy w Gdańsku.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie następujących ustaleń i rozważań:

Pozwany jest następcą prawnym (...) Spółki Akcyjnej w W.. Powód A. P. jest z zawodu okrętowcem. Prowadził wraz z żoną powódką A. P. (1) działalność gospodarczą - agencję reklamową. Powodowie mieszkali w domu w G.. Posiadali nieruchomość gruntową w S., gdzie rozpoczęli budowę domu całorocznego przeznaczonego na wypoczynek. Zakładali także, że może w przyszłości zamieszkają tam na stałe. Powodowie korzystali z usług pozwanego Banku (poprzednika prawnego) w zakresie prowadzenia rachunków dla działalności gospodarczej i kont osobistych. Powodowie mieli początkowo własne środki na budowę domu ok. 200.000 zł. Wybudowali tzw. stan zerowy. Potrzebowali środków na dokończenie inwestycji – ok. 500.000 zł. Zwrócili się do Banku o przedstawienie oferty kredytowej. Takie zapytanie złożyli także w innym banku. W ofercie zaproponowanej przez pozwany Bank przedstawiono tabelę ze wskazaniem wysokości możliwych rat oraz wysokości marży. Przedstawiciel banku wyjaśniał powodowi, na czym polega mechanizm indeksacji tj. że następuje przeliczenie kwoty kredytu uruchomionego w PLN na CHF, spłaty rat w złotówkach będą przeliczane do CHF według kursu z tabeli Banku. Wskazano także w tabeli kurs waluty CHF do PLN, według którego następowało przeliczenie prognozowanych rat. W czasie rozmów przedstawiciele Banku informowali powoda o tym, że frank szwajcarski jest najbardziej stabilną walutą na świecie, wahania tego kursu sięgają około 2%. Powód w internecie weryfikował historyczne kursy walut i zyskał przekonanie, że zapewnienia pracowników Banku są prawdziwe. Powód rozumiał istotę kredytu indeksowanego, a także to, że przeliczenia kursów walut będą następowały kursu ustalonego przez bank. Nie wyjaśniono natomiast powodowi, że będą miały zastosowanie dwa kursy waluty tj. kurs kupna i kurs sprzedaży. Przedstawiciele Banku zapewniali, że oferta kredytu indeksowanego w CHF jest najkorzystniejsza dla powoda spośród dostępnych na rynku. 31 lipca 2008r. powód podpisał wraz z żoną umowę kredytu (...) w siedzibie Banku. Miał możliwość jej przeczytania przed podpisaniem. Umowa w całości została przygotowana na wzorcu opracowanym przez Bank.

W treści umowy znalazły się m.in. następujące postanowienia:

§ 1.

2. Integralną częścią umowy są „Ogólne Warunki Kredytowania w Zakresie Udzielania Kredytów na Cele Mieszkaniowe oraz (...) Banku S.A., zwane dalej „OWKM”, stanowiące załącznik nr 1 do umowy, co do których Kredytobiorca oświadcza, ze je otrzymał, zapoznał się z ich treścią i na zastosowanie których wyraża zgodę.

§ 2.

1.  Na wniosek z 9-07-2008 r. Bank udziela Kredytobiorcy kredytu w kwocie 500.000 zł. denominowanego (waloryzowanego) w walucie CHF, na okres 300 miesięcy (…)

2.  Kwota kredytu denominowanego (waloryzowanego) w CHF lub transzy kredytu zostanie określona według kursku kupna dewiz dla wyżej wymienionej waluty zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu lub transzy kredytu.

3.  O wysokości wykorzystanego kredytu denominowanego (waloryzowanego) wyrażonej w walucie CHF, wysokości odsetek w okresie karencji oraz wysokości rat kapitałowo-odsetkowych w wyżej wymienionej walucie Bank poinformuje Kredytobiorcę w terminie 7 dni od dnia całkowitego wykorzystania kredytu na zasadach określonych w OWKM.

§ 4.

1a. Kredyt wykorzystywany jest w złotych, przy jednoczesnym przeliczeniu kwoty kredytu według kursu kupna dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu.

§ 5a.

1.  Kredytobiorca może bez podania przyczyny odstąpić od umowy w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy.

§ 8. Oprocentowanie

1.  Oprocentowanie (stopa procentowa) kredytu w całym okresie kredytowania jest zmienne i stanowi sumę zmiennej stawki odniesienia oraz stałej marży Banku w wysokości 1,85 punktów procentowych, z zastrzeżeniem ust. 6 oraz z zastrzeżeniem zmiany marży Banku na podstawie § 11a Umowy.

(…)

5. Podstawą do ustalenia oprocentowania na zasadach określonych w ust. 3 i 4 będzie stawka odniesienia, którą jest stawka rynku pieniężnego LIBOR 3-miesięczny z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, publikowanym na stronie LIBOR01, serwisu Reuters lub też na jakimkolwiek ekranie zastępczym, o godz. 11.00 czasu londyńskiego z dnia roboczego poprzedzającego dzień dokonania zmiany.

6. W przypadku, gdy w okresie kredytowania wysokość oprocentowania kredytu hipotecznego przekroczy czterokrotność stopy kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego (odsetki maksymalne) stopa procentowa kredytu będzie równa czterokrotności stopy kredytu lombardowego NBP.

§9.

2.  (…) Spłata rat kapitałowo odsetkowych dokonywana jest w złotych po uprzednim przeliczeniu rat kapitałowo-odsetkowych według kursu sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu spłaty. Wysokość rat kapitałowo-odsetkowych w złotych zależy od wysokości kursu sprzedaży dewiz dla CHF obowiązującego w Banku w dniu spłaty, a tym samym zmiana wysokości w/w kursu waluty ma wpływ na ostateczną wysokość spłacanego przez Kredytobiorcę kredytu.

3.  Miesięczne raty kapitałowo-odsetkowe są w równej wysokości.

4.  Kredytobiorca umocowuje bank do obciążania/składania dyspozycji przelewu środków z rachunku nr (…) prowadzonego w Banku kwotą wymagalnych zobowiązań wynikających z Umowy (…).

§.11.

3.Bank na pisemny wniosek Kredytobiorcy może dokonać zmiany sposobu indeksowania kredytu na warunkach określonych w OWKM.

4.  W związku z zaciągnięciem kredytu denominowanego (waloryzowanego) w walucie wymienialnej Kredytobiorca oświadcza, że zastał poinformowany przez Bank o ryzyku związanym ze zmianą kursów walut oraz rozumie wynikające z tego konsekwencje.

5.  Jednocześnie kredytobiorca akceptuje zasady funkcjonowania kredytu denominowanego (waloryzowanego) w walucie wymienialnej, w szczególności zasady określenia kwoty kredytu wskazane w § 2 Umowy. Sposobu uruchomienia i wykorzystania kredytu określone w § 4 umowy oraz warunków jego spłaty w § 9 umowy.

W treści Ogólnych Warunków Kredytowania w Zakresie Udzielania Kredytów na Cele Mieszkaniowe oraz (...) Banku S.A. (OWKM) wskazano między innymi:

§ 6.

4. Harmonogram spłat – przekazany Kredytobiorcy w dniu zawarcia umowy – ma charakter wyłącznie techniczny i określa w sposób symulacyjny wysokość miesięcznych rat kapitałowo-odsetkowych (…).W terminie 7 dni od dnia całkowitego wykorzystania kredytu, Bank przekaże kredytobiorcy harmonogram spłat określający kwotę wykorzystanego kredytu, wysokość i terminy płatności rat kapitałowo-odsetkowych. Kolejne harmonogramy spłat będą przesyłane Kredytobiorcy stosownie do postanowień § 4 ust. 8 OWKM ( w związku ze zmianą oprocentowania wynikającą ze zmiany stawki odniesienia LIBOR).

Kredyt został uruchomiony 11 sierpnia 2008 r w złotych polskich – w kwocie 500 000 - jednorazowo. Kwota ta po przeliczeniu według wynikającego z umowy kursu kupna dewiz 1,9629 zł. /1 CHF wynosiła 254 725, 15 CHF, która stanowiła saldo kredytu.

Powodowie przeznaczyli środki na budowę domu. Byli zobowiązani do przedstawienia Bankowi dowodów na poniesienie części wydatków.

Powodowie spłacali raty kredytu systematycznie. Od września 2008r. do marca 2018 r. powodowie tytułem rat kapitałowo-odsetkowych, odsetek karnych zapłacili na rzecz pozwanego Banku 379.405, zł.

W okresie od dnia zawarcia umowy i dalej uruchomienia kredytu kurs CHF w stosunku do PLN wzrósł. Na dzień spłaty pierwszej raty kredytu według tabeli banku wynosił on 2, 2163 PLN z 1 CHF, natomiast w marcu 2018 r. (tj. trzy miesiące przed wniesieniem pozwu) wynosił 3,6168. Były też okresy, kiedy kurs ten przekraczał 4 zł.

W dacie zawierania umowy kredytu nie istniały normatywne, ani wynikające z nadzoru bankowego ograniczenia swobody Banku w kształtowaniu kursu walut.

Sąd Okręgowy w swoim uzasadnieniu wskazał, że szereg okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawała pomiędzy stronami bezsporna tj. treść umowy wyrażona w dokumencie, treść wniosku o zawarcie umowy, status powodów jako konsumentów, uruchomienie kredytu oraz spłaty rat kredytu.

Jak podkreślono w uzasadnieniu Sądu I instancji, istotne dla rozstrzygnięcia sprawy i sporne miedzy stronami okazały się okoliczności towarzyszące zawarciu umowy i zakresu informacji udzielonych powodom. Sąd Okręgowy w tym zakresie przeprowadził dowód z przesłuchania stron z ograniczeniem do przesłuchania powoda. Sąd I instancji dał wiarę zeznaniom powoda co do okoliczności zawarcia umowy kredytu w tym tego, w jaki sposób została mu przedstawiona oferta kredytu.

Sąd Okręgowy oddalił wnioski dowodowe strony pozwanej o przesłuchanie świadków J. L., P. R., M. K..

Wskazano w pisemnych motywach uzasadnienia, że świadek J. L. miała zostać przesłuchana na okoliczność zasad funkcjonowania kredytów waloryzowanych do waluty obcej oraz przyczyn, dla których kredytobiorcy decydowali się na zaciągnięcie kredytów w tej walucie. Okoliczności te dotyczyły faktów powszechnie znanych, nie wymagających dowodu. Poza tym w tej sprawie istotna mogła okazać się jedynie motywacja powodów, nie zaś innych kredytobiorców.

Uzasadniając swoje stanowisko Sąd Okręgowy wskazał, że okoliczności dotyczące zasad finansowania kredytów indeksowanych, na które miał zeznawać świadek P. R., nie miały znaczenia dla sprawy. To, w jaki sposób bank pozyskiwał finansowanie akcji kredytowych nie wpływało na ocenę prawną umowy. Stanowiło to element zjawiska gospodarczego, jakim było udzielanie kredytów waloryzowanych do CHF. To zjawisko było sądowi znane i nie wymagało dowodu.

Sąd Okręgowy na mocy art. 235 ² § 1 pkt 1 i 2 pominął szereg dowodów załączonych przez stronę pozwaną, a stanowiących powszechnie dostępne publikacje. Dokumenty te zawierały opisy sytuacji gospodarczej i społecznej towarzyszącej zawieraniu umów kredytów indeksowanych. Okoliczności te miały charakter notoryjnych i nie wymagały dowodu. Ocena tych okoliczności przeprowadzana w załączonych publikacjach w oczywisty sposób nie była środkiem dowodowym. Podkreślono w uzasadnieniu, że oceny stanu faktycznego w kontekście prawa pozytywnego dokonuje sąd.

Sąd I instancji również oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy prawnej (k. 404 i nast.) wskazując przy tym, że dowodzeniu podlegają fakty, a nie prawo. Sąd meriti natomiast zapoznał się z tym dokumentem i potraktował go jako stanowisko procesowe strony pozwanej.

Sąd a quo przeprowadził dowód z opinii zespołu biegłych celem weryfikacji tego, czy istniały normatywne lub quasinormatywne ograniczenia Banku w kształtowaniu kursu waluty. Sąd Okręgowy za wiarygodne uznał twierdzenia biegłych zawarte w opinii 10 stycznia 2020 r. Argumentacja biegłych została poparta prezentacją odpowiednich regulacji nadzorczych.

Opinia biegłych w pozostałym zakresie tj. obejmującym przeliczenia należności banku z pominięciem powiązania ze stawką LIBOR 3 M okazała się w ocenie Sądu I instancji, nieprzydatna dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem uznano, że nie było możliwe utrzymanie umowy ze stawką LIBOR w oderwaniu od waluty CHF, co zostało rozwinięte w dalszej części uzasadnienia Sądu I instancji.

Rozpoczynając rozważania prawne Sąd Okręgowy wskazał, że kwestia ważności umów indeksowanych do franka szwajcarskiego oraz abuzywności niektórych klauzul w nich zawartych od kilku lat za sprawą licznych pozwów klientów banków stanowi przedmiot licznych wypowiedzi nie tylko przedstawicieli doktryny prawniczej, lecz także przedmiot debaty publicznej. Z uwagi bowiem na znaczną liczbę zawieranych umów kredytowych indeksowanych do franka szwajcarskiego na zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych oraz nagły wzrost kursu tej waluty, ocena tych czynności prawnych jest elementem ważkiego problemu społecznego i ekonomicznego. Nie można zatem tracić z pola widzenia tego wymiaru skutków przyjmowanej przez sąd wykładni.

Kolejną trudność jak wskazano przez Sąd I instancji stanowił fakt, że wbrew postulatom środowisk związanych z klientami banków oraz odpowiadającym na te postulaty obietnicom wyborczym, do tej pory nie przyjęto jakichkolwiek ustaw mogących rozwiązać ten problem społeczny. To sądy stają przed zadaniem interpretacji dotychczas obowiązujących przepisów w zmieniającej się rzeczywistości.

Zwrócono w uzasadnieniu Sądu I instancji uwagę na fakt, że w momencie zawierania spornych umów ustawodawca nie dostrzegał mogących pojawić się na ich tle problemów, choć kwestia możliwego załamania się kursu CHF i związanych z tym skutków była sygnalizowana przez Komisję Nadzoru Finansowego. W tej sytuacji interpretacja prawa obowiązującego w dacie zawarcia umowy ma charakter niejako retrospektywny, to znaczy Sąd Okręgowy dokonując jego wykładni, miał świadomość skutków zdarzeń, które nastąpiły jakiś czas po zawarciu umowy, a które tak naprawdę były przyczyną żądań formułowanych przez klientów banków. Ów dysonans pomiędzy przepisami prawa a rzeczywistością, do której Sąd I instancji się odniósł stanowił, jak podkreślił, kolejną trudność interpretacyjną. Z perspektywy tych kilkunastu lat i dzisiejszych doświadczeń w zakresie realizacji umów kredytów tzw. frankowych przepisy obowiązujące w latach 2007 – 2008 jawiły się w ocenie Sądu Okręgowego jako archaiczne, nieprzystosowane do problemów które mają rozwiązywać. Stąd też, jak wskazał Sąd a quo, liczne rozbieżne ich interpretacje oraz liczna paleta możliwych rozwiązań popartych spójną argumentacją.

Zasygnalizowane problemy stwarzały w ocenie Sądu Okręgowego, potrzebę poszukiwania rozwiązania nie tylko opartego o przepisy prawa i ich poprawną wykładnię, ale, co najważniejsze sprawiedliwego - to w ujęciu indywidualnym, uwzględniającym interesy stron procesu, jak również społecznym – w perspektywie innych uczestników obrotu bankowego.

Sąd meriti zwrócił uwagę, że szereg argumentów dotyczących wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia zostało przytoczonych w dostępnych powszechnie judykatach. Dlatego też, nie powielając argumentacji, czyniąc zadość postulatowi zwięzłości uzasadnienia, Sąd Okręgowy odwołał się do poszczególnych orzeczeń, kiedy istniała w tym zakresie potrzeba.

Sąd I instancji dalej wskazał, że argumentacja prawna przedstawiona przez strony postępowania dotyczyła zasadniczo dwóch zagadnień: ważności umowy kredytowej oraz abuzywności niektórych jej postanowień.

Rozpoczynając swój wywód prawny Sąd Okręgowy podkreślił, że powód dochodził żądania zapłaty uiszczonych na rzecz banku kwot w oparciu o instytucję nienależnego świadczenia spełnionego w na podstawie umowy nieważnej (art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c.). W pierwszej kolejności ocenie Sądu meriti podlegało badanie ważności zawartej między stronami umowy.

Powodowie zarzut nieważności bezwzględnej zawartej przez nich umowy kredytu wiązali z naruszeniem:

1) art. 69 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia Prawo bankowe, w zw. z art. 358 ¹§ 5 k.c. oraz art. 353 ¹k.c.,

2) zasady określoności świadczenia i nieuzgodnieniem istotnych przedmiotowo elementów umowy w rozumieniu art. 353 §1 k.c.

3) zasady walutowości wyrażonej w art. 358 § 1 k.c. (w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy) poprzez brak rozliczeń w walucie i obrotu dewizowego między stronami,

4) art. 5 ust.3. pkt 5 w zw. z art. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

Sąd I instancji odniósł się co do zarzutu sprzeczności umowy z art. 69 ust. 2 prawa bankowego.

Umowa w omawianym zakresie zdaniem Sądu Okręgowego pozostawała zgodna z art. 69 ust 2. prawa bankowego. Kwestia zgodności mechanizmu indeksacyjnego z prawem na gruncie art. 69 ust 2 prawa bankowego w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy (tj. przed nowelizacją z 2011 r.) została przesądzona w orzecznictwie Sądu Najwyższego, a także Sądów Apelacyjnych oraz sądów powszechnych.

Jak wskazał Sąd I instancji, konkluzja zawartych w tych judykatach wywodów sprowadzała się do następujących tez:

- art. 69 ust. 1 prawa bankowego w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją z 2011 r. nie posługiwał się pojęciem kredytu waloryzowanego (indeksowanego) lub denominowanego do waluty obcej,

- umowa kredytu indeksowanego do CHF w sposób odmienny od tradycyjnej umowy określa zasady spłaty kredytu, gdyż wprowadza modyfikację w zakresie ustalenia kwoty podlegającej zwrotowi oraz odsetek poprzez wprowadzenie mechanizmu indeksacji do waluty obcej,

- celem tego zabiegu było dążenie do uzyskania niższego oprocentowania (wg stawki LIBOR dedykowanej CHF) i obniżenie kosztów odsetkowych kredytu

- z uwagi na cel indeksacji nie można jej uznać za klauzulę waloryzacyjną w rozumieniu art. 358 ¹§ 2 k.c.

- wprowadzenie mechanizmu indeksacji mieści się w granicach swobody umów wyrażonej w art. 353 ¹ k.c.,

- wykształcony w praktyce rodzaj umowy kredytu (indeksowanego lub denominowanego do waluty obcej) został zaaprobowany i poddany regulacji przez ustawodawcę najpierw w art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw. (Dz.U nr 165 poz. 984) oraz w art. 6 i art. 10 pkt 7. ustawy z 23 marca 2017 r. o kredycie hipotecznym oraz o nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego (…) (Dz. U. z 2017 r. poz. 819).

¬ dopuszczalność zawierania umów kredytu denominowanego lub indeksowanego do waluty obcej została także przesądzona w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Sąd a quo odniósł się do zarzutu naruszenia zasady określoności świadczenia i nieuzgodnienia istotnych przedmiotowo elementów umowy w rozumieniu art. 353 §1 k.c.

Wskazano w uzasadnieniu Sądu I instancji, że Powodowie prezentowali stanowisko, iż określenie wysokości zobowiązania kredytobiorcy przed odniesienie jej do kształtowanej jednostronnie przez bank tabeli kursowej naruszało zasadę określoności świadczenia, wynikającą z art. 353 § 1 k.c.

Rozwijając to zagadnienie wskazano, że świadczenie, rozumiane jako zachowanie się dłużnika zgodne z treścią zobowiązania i czyniące zadość interesowi wierzyciela, niewątpliwie stanowi kluczowy element stosunku prawnego. Powinno ono zatem być oznaczone – co najmniej w momencie wykonania zobowiązania lub nawet wymagalności świadczenia. Z reguły świadczenie jest oznaczane przez strony w umowie. Możliwe jest także przyjęcie takiego rozwiązania, że w umowie pozostawia się wierzycielowi oznaczenie świadczenia dłużnika. Postanowienie umowne przyznające ową kompetencję wierzycielowi powinno zawierać kryteria pozwalające na oznaczenie świadczenia dłużnika. Na zakres tego uprawnienia nie mogą mieć wpływ okoliczności, które zaistniały po powstaniu stosunku prawnego wynikającego z umowy.

Zdaniem Sądu Okręgowego z treści art. 353 § 1 k.c. nie sposób było wyprowadzić wniosku wskazywanego przez stronę powodową, że w odniesieniu do umów nazwanych nie było możliwe oznaczenie świadczenia przez wierzyciela na etapie wykonania zobowiązania. Nie można było także wykluczyć, że dłużnik z jakichś powodów (nawet leżących poza samą treścią stosunku zobowiązaniowego) zgodzi się na jednostronne określenie przez wierzyciela na etapie wykonania umowy.

Odwołując się do poglądów judykatury Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że swobodne oznaczanie świadczenia przez wierzyciela nie oznacza braku istotnego elementu stosunku zobowiązaniowego, lecz czyni umowę „niemoralną”, stawiając dłużnika w skrajnie niekorzystnej sytuacji. Nie zawsze umowa niesprawiedliwa, niekorzystna z punktu widzenia interesów prawnych i ekonomicznych jednej ze stron jest z mocy prawa nieważna. Taka umowa jest wyrazem zachwiania równowagi kontraktowej stron. Pokrzywdzonemu w stosunku kontraktowym przysługuje prawo wyboru tego, czy będzie domagał się ochrony, czy też godzi się ze swoją sytuacją.

Sąd Okręgowy wskazał, że ustawodawca przewidział różne instrumenty ochrony strony pokrzywdzonej umową , w szczególności osoba taka może domagać się zmiany jej treści lub unieważnienia (np. art.388 k.c.).

W obrocie konsumenckim z kolei są to instrumenty wynikające z Dyrektywy 93/13/EWG oraz 2005/29/WE oraz przepisów prawa krajowego stanowiących implementację tych dyrektyw. Ocena klauzul przyznających przedsiębiorcy prawo do określenia świadczenia konsumenta odbywać się będzie w kontekście przesłanek abuzywności (względnie nieuczciwych praktyk).

Przyjęcie odmiennego zapatrywania, w myśl którego pozostawienie wierzycielowi prawa do określenia świadczenia dłużnika skutkowałoby nieważnością umowy, prowadzić by mogło w ocenie Sądu meirti do dalece niekorzystnych skutków właśnie dla strony pokrzywdzonej. Nieważność umowy to sankcja, która występuje z mocy prawa. Może więc na nią powołać się wierzyciel, który z jakichś przyczyn nie chce być związany umową. Nieważność taka powodowałaby także po jego stronie prawo do roszczeń restytucyjnych, które w określonej sytuacji mogłyby dla strony pokrzywdzonej umową stać się jeszcze bardziej niekorzystne niż utrzymanie stosunku umownego. Ochrona słabszej strony umowy mogłaby więc w konkretnym przypadku okazać się iluzoryczna.

Rozwijając tą kwestię Sąd I instancji wskazał, że w przypadku kredytów indeksowanych mogłoby to oznaczać, że gdyby bank, z powodów ekonomicznych chciał rozwiązać umowę, mógłby powołać się na jej nieważność i zażądać od kredytobiorcy zwrotu całej kwoty kredytu. Tymczasem mechanizm ochrony konsumenta po jego stronie pozostawia decyzję co do skorzystania z ochrony i w dalej utrzymania umowy.

Stanowisko takie zostało potwierdzone, że klauzule umowne dotyczące zasad przeliczania wysokości zobowiązania (salda kredytu) oraz poszczególnych rat w oparciu o tabele kursowe banku były wielokrotnie przedmiotem oceny Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Sąd ten, jak wskazano w motywach rozstrzygnięcia Sądu I instancji, uznawał je za niedozwolone w rozumieniu art. 385 ¹§ 1 k.c. z uwagi na to, że umożliwiały bankowi w sposób jednostronny kształtować sytuację klienta, zakłócając tym samym równowagę kontraktową stron umowy kredytu. W żadnym razie nie stwierdzono, że taka konstrukcja umowy podważa jej istotę, a tym samym czyni umowę nieważną (czy niezawartą).

Podkreślenia wymagało zdaniem Sądu I instancji, że również w orzecznictwie TSUE dotyczącym kredytów denominowanych (czy indeksowanych) do waluty obcej nie wyartykułowano do tej pory stanowiska o tym, że klauzule zezwalające bankowi na przeliczanie wysokości salda i raty kredytu w oparciu o własne (niejasne dla konsumenta) zasady poważają istotę umowy kredytu. Wręcz przeciwnie, w orzecznictwie tym akcentuje się postulat jasności mechanizmu przeliczania waluty w kontekście dopuszczalności jego oceny jako postanowienia oznaczającego główne świadczenie stron (art. 4 ust 2. Dyrektywy 93/13 EWG). Co więcej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że nie można wymagać od banku, aby wszystkie elementy dotyczące zasad ustalenia kwoty kredytu w walucie obcej oraz przyjętego kursu wymiany zostały określone przez bank konkretnie w chwili zawarcia umowy.

Nie można zatem było zdaniem Sądu a quo przyjąć, że niejasne zasady mechanizmu przeliczania kursu walutowego w odniesieniu do salda kredytu czy rat jego spłaty same przez się powodowały bezwzględną nieważność umowy kredytu indeksowanego.

Przechodząc do zarzutu naruszenia zasady walutowości Sąd Okręgowy wskazał na ugruntowane w orzecznictwie stanowisko, że umowa kredytu indeksowanego kursem waluty obcej nie naruszała zasady walutowości wynikającej z obowiązującej w dacie zawarcia umowy treści art. 358 k.c., który stanowił, że z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, zobowiązania pieniężne na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej mogą być wyrażone tylko w pieniądzu polskim. Reguła ta doznawała stopniowego rozluźnienia w zależności od zmian regulacji dewizowych kolejnymi aktami prawnymi w tej materii, (tj. przepisami prawa dewizowego). Już w dacie zawarcia będącej przedmiotem sporu umowy regulacja ustawy z 27 lipca 2002 r. prawo dewizowe zwalniała banki od konieczności uzyskania zezwolenia dewizowego. Czynności bankowe stanowiły zatem wyjątek od zasady wynikającej z powołanego przepisu art. 358 k.c. Przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do tego, że umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej ze swej istoty pozostawały sprzeczne z prawem i były nieważne. Natomiast ustawodawca, na co wskazał Sąd meriti, zaaprobował co do zasady ten model umowy kredytu. W związku z tym szersze rozważania w tym zakresie należało uznać w ocenie Sądu Okręgowego za bezprzedmiotowe.

Sąd I instancji zbadał również nieważność umowy wobec naruszenia art. 5 ust 3. w zw. z art. 2 pkt 3 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

Omawiając to zagadnienie Sąd Okręgowy wskazał, że powodowie stawiali tezę, że działanie banku polegające na ukryciu rzeczywistej wysokości kosztów kredytu (prawdopodobnie zaznaczając, że chodziło o nieuwzględnienie w kosztach kredytu spreadu walutowego) stanowiło nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu powołanych przepisów ustawy. Sąd I instancji podkreślił, że zastosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej samo przez się nie skutkuje nieważnością umowy. Mogło być natomiast podstawą powstania uprawnienia do żądania unieważnienia umowy (art. 12 ust. pkt 4 p.n.p.r.).

Powstanie tego prawa, jak wskazał Sąd a quo, było uzależnione od zaistnienia ogólnych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej. Powodowie jednak w toku postępowania nie wyartykułowali żądania unieważnienia umowy, ani też nie wskazali na istnienie po stronie banku przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej.

Sąd Okręgowy uznał, że konstrukcja umowy kredytu indeksowanego kursem CHF, takiej, jak będąca przedmiotem postępowania, ze swej istoty nie była sprzeczna z prawem (w tym przepisami prawa bankowego oraz zasadą walutowości), nie wykraczała poza zasadę swobody umów, ani też naruszała zasad współżycia społecznego. Przesądzenie ważności umowy w tym kontekście pozwalało na badanie jej postanowień w świetle szczególnych regulacji dotyczących ochrony praw konsumentów.

Dotykając rozważań dotyczących niedozwolonych postanowień umownych Sąd Okręgowy w pierwszej części odniósł się do wykładni przepisów prawa krajowego w kontekście prawa Unii Europejskiej, zaś w dalszej kolejności dokonał oceny klauzul zawartych w spornej umowie.

Rozpoczynając swój wywód prawny w tym zakresie Sąd I instancji zaznaczył, że instytucja niedozwolonych postanowień umownych stanowi element regulacji dotyczących ochrony praw konsumenta. Przepisy krajowe m.in. art. 385 ¹ k.c. i nast. stanowią implementację Dyrektywy nr 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich (dalej Dyrektywa 93/13 EWD lub Dyrektywa).

Wykładnia przepisów prawa krajowego powinna być - jak wskazał Sąd meriti - dokonywana w kontekście brzmienia Dyrektywy, zaś jej rezultat winien być zbieżny z celami Dyrektywy.Zwrócono przy tym uwagę, że system ochrony ustanowiony na mocy Dyrektywy opiera się na założeniu, że konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, zarówno pod względem siły negocjacyjnej (w tym zdolności negocjacyjnych), jak i ze względu na stopień poinformowania. Dlatego też często godzi się na postanowienia sformułowane przez przedsiębiorcę, nie mając wpływu na ich treść, choć są one dla niego krzywdzące. Bezpośrednim celem regulacji Dyrektywy jest więc przywrócenie równowagi między pozycją przedsiębiorcy a pozycją konsumenta. Z kolei cel długoterminowy sprowadza się do zniechęcenia przedsiębiorców do zamieszczania nieuczciwych warunków w treści proponowanych konsumentom umów, co zostało potwierdzone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Tak ujęta aksjologia Dyrektywy stanie się podstawą wykładni istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia przepisów prawa krajowego.

Sąd Okręgowy powołał się na treść art. 385 ¹§ 1 k.c. z którego wynika, że niedozwolonymi postanowienia umownymi są klauzule, które spełniają łącznie trzy przesłanki:

- zawarte zostały w umowach z konsumentami,

- kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami

- rażąco naruszają interesy konsumenta.

Kontrola tego rodzaju postanowień jest jednak wyłączona gdy:

- zostało ono indywidualnie uzgodnione z konsumentem, lub

- określa główne świadczenie stron (w tym wynagrodzenie lub cenę) i jest sformułowane w sposób jednoznaczny.

Weryfikacja abuzywności klauzuli umownej wymagała zatem w ocenie Sądu Okręgowego przeprowadzenia testu według pytań w następującej kolejności:

1)  czy klauzula została zawarta w umowie pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem?

2)  czy postanowienie nie zostało indywidualnie uzgodnione z konsumentem?

3)  czy postanowienie określa główne świadczenie stron (wynagrodzenia lub ceny) (w ujęciu art. 4 ust 2. Dyrektywy dotyczy „głównego przedmiotu umowy lub relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów i usług”),

4)  jeżeli postanowienie dotyczy głównego świadczenia stron to, czy zostało wyrażone prostym i zrozumiałym językiem?

5)  czy kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami ( w ujęciu art. 3 ust 1. Dyrektywy „stoi w sprzeczności z wymogami dobrej wiary”)

6)  czy rażąco narusza interesy konsumenta ( w ujęciu art. 3 ust 1. Dyrektywy „powoduje znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta”)

Poszczególne wymogi testu wynikające zarówno z prawa krajowego, jak i Dyrektywy wymagają, jak zaznaczył Sąd a quo, doprecyzowania przez dokonanie wykładni przepisów stanowiących ich źródło.

Przechodząc do kwestii badania abuzywności w przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy wskazał, ze umowa ma charakter konsumencki wówczas, gdy jej stronami są odpowiednio przedsiębiorca oraz konsument. Art. 22 ¹ k.c. zawiera definicję legalną konsumenta, stanowiąc, że za konsumenta uważa się osobę fizyczną, dokonującą czynności prawnej nie związanej bezpośrednio z jej działalnością zawodową lub gospodarczą. W umowie kredytu określony zostaje cel kredytu, który pozwala dodatkowo zweryfikować, czy kredytobiorca zawierał umowę w związku z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą lub zawodową. Z uwagi na to, ze konsumencki charakter umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej rzadko kiedy jest przedmiotem kontrowersji stron, bardziej wnikliwa analiza tego zagadnienia nie była zdaniem Sądu I instancji potrzebna.

W dalszej części uzasadnienia Sądu I instancji wskazano, że zgodnie z art. 385 ¹ § 3 k.c. nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przyjętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. W myśl § 4 ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Powołany przepis kodeksu cywilnego stanowi niemal bezpośrednią adaptację art. 3 ust. 2 Dyrektywy.

Zwrócono przy tym uwagę w uzasadnieniu Sądu Okręgowego, że wyłączenie spod kontroli w świetle abuzywności postanowień indywidualnie uzgodnionych wynika z tego, że przewidziany Dyrektywą system ochrony konsumenta, zakładający, że pozostaje on słabszą stroną umowy, nie wyklucza zasady autonomii woli stron oraz zasady swobody umów, stanowiących fundamenty gospodarki rynkowej i mocno zakorzenionych w systemach państw członkowskich.

Ustalenie zatem, jak podkreślił Sad I instancji, czy dane postanowienie zostało indywidualnie uzgodnione wymagało zbadania, czy konsument miał na jego treść rzeczywisty wpływ oraz czy owa treść stanowiła efekt kompromisu autonomicznej woli konsumenta i przedsiębiorcy. Skoro jednak konsument z założenia dysponuje skromniejszymi zdolnościami negocjacyjnymi, wyraz jego woli co do danego postanowienia umownego, winien mieć charakter wyraźny i jednoznaczny. W literaturze przyjęto, że o rzeczywistym wpływie konsumenta na treść postanowienia umownego można mówić wtedy, gdy np. konkretne postanowienia umowne zostały sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie, bądź też, gdy postanowienia umowne były przedmiotem negocjacji pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą, a konsument miał realny wpływ na ich treść i zdawał sobie z tego faktu sprawę. Natomiast konsument nie ma rzeczywistego wpływu na treść danego postanowienia, jeśli przedsiębiorca przedstawił mu kilka wariantów brzmienia danej klauzuli umownej, spośród których konsument miałby wybrać jedną.

Jak wskazał Sąd Okręgowy, wykładnia pojęcia indywidulanego uzgodnienia treści postanowienia nie była do tej przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zasygnalizowano przy tym, że w jednej ze spraw TSUE analizował klauzulę ryzyka kursowego występującą w umowie kredytu w walucie obcej (bez mechanizmu indeksacji), zakładając, że stanowi ona postanowienie nie uzgodnione indywidulanie.

Również jak zaznaczono w uzasadnieniu Sądu I instancji, w dotychczasowym orzecznictwie krajowym na tle umów kredytów indeksowanych do waluty obcej kwestia indywidualnego uzgodnienia indeksacji nie wydawała się osią sporu i co za tym idzie przedmiotem wnikliwej analizy. Sąd meriti wskazał, że w zasadzie zgodnie przyjmuje się, że zamieszczenie klauzuli w pochodzącym od banku wzorcu przesądza o braku indywidulanego uzgodnienia treści postanowienia.

Nie jest uznawane za uzgodnienie indywidualne dokonanie przez konsumenta wyboru kredytu indeksowanego spośród innych proponowanych przez bank.

Sąd Okręgowy w rozpoznawanej sprawie w zasadzie podzielił te poglądy. Podkreślił przy tym, że konsument w treści wniosku dokonuje jedynie wyboru waluty indeksacji. Natomiast opis działania mechanizmu indeksacji tj. co jest przedmiotem przeliczenia (saldo, rata), na jaką chwilę dokonuje się przeliczenia, oraz wskazanie na dwa kursy (kupna, sprzedaży) - znajdowało się w ustalonym przez Bank wzorcu.

Odnosząc się do kwestii głównych świadczeń stron, Sąd a quo wskazał, że rozumienie pojęcia głównego świadczenia stron na tle regulacji art. 385 ¹§ k.c. budzi kontrowersje w doktrynie oraz orzecznictwie.

Sąd I instancji odrzucił koncepcję utożsamiającą pojęcie głównego świadczenia z postanowieniami konstytutywnymi dla danego typu czynności prawnych nazwanych tzw. essentialia negotti. Podkreślił przy tym, że kontroli w kontekście abuzywności zawartych w niej klauzul podlegają wszelkie umowy konsumenckie, a nie tylko umowy nazwane. W odniesieniu do umów nienazwanych nie jest możliwe określenie postanowień przedmiotowo istotnych w tradycyjnym rozumieniu.

Ustalenie kryteriów, wedle których dane postanowienie umowne odnosi się do głównego świadczenia stron (głównego przedmiotu umowy), ma kluczowe znaczenie w dla dopuszczalności jego oceny jako niedozwolonego w umowie konsumenckiej. Należało zdaniem Sądu meriti sięgnąć do wskazówek wynikających z Dyrektywy 93/13/EWG oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zgodnie z art. 4 ust. 2 Dyrektywy ocena nieuczciwego charakteru warunków umowy nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów i usług, o ile warunki te zostały wyrażone prostym zrozumiałym językiem.

Jak wskazał Sąd I instancji, regulacja ta wynika z konieczności wzięcia pod uwagę autonomii woli stron i swobody umów. Chodziło o to, aby centralny element umowy pozostawał nienaruszalny, o ile został wyrażony prostym i zrozumiałym dla konsumenta językiem. Skoro jednak przepis ten ustanawia wyjątek od mechanizmu kontroli treści nieuczciwych warunków, przewidzianego w ramach systemu ochrony przyjętego w Dyrektywie, powinien podlegać wykładni zawężającej. Ponadto Trybunał podkreślił, że treści przepisu prawa Unii, który nie odsyła do prawa państwa członkowskich w celu określenia jego znaczenia, należy nadać autonomiczną, jednolitą wykładnię, dokonywaną z uwzględnieniem kontekstu tego przepisu i celu danego uregulowania. Jak zaznaczył Sąd Okręgowy, powołany art. 4 ust. 2 Dyrektywy należy do tej kategorii przepisów.

Analiza dotychczasowego orzecznictwa TSUE (także na tle kredytów indeksowanych do waluty obcej lub udzielanych w walucie obcej), jak również poprzedzających wyroki opinii rzeczników generalnych, prowadziła zdaniem Sądu a quo do następujących konkluzji w zakresie kryteriów oceny, czy dane postanowienie umowne dotyczy głównego przedmiotu umowy:

- oceny, czy dane postanowienie umowne określa główny przedmiot umowy dokonuje sąd krajowy, w każdym konkretnym przypadku,

- ocena ta nie może być dokonywana abstrakcyjnie tj. poprzestać na regulacjach prawnych (w tym także odnoszących się do umów nazwanych)

- ocena musi mieć charakter obiektywny powiązany z konstrukcją umowy nie zaś z priorytetami stron badanej umowy,

- warunki określające główny przedmiot umowy (podstawowe świadczenia stron) to te, które charakteryzują (typizują) daną umowę, stanowią o jej istocie, przy czym nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia z umową nazwaną, czy nie,

- warunek stanowiący o istocie umowy to taki, w braku którego umowa traci jedną ze swoich podstawowych cech, względnie nie może obowiązywać w oparciu o pozostałe postanowienia umowy,

- przy tej ocenie należy uwzględnić charakter i ogólną systematykę umowy,

- przy tej ocenie należy uwzględnić kontekst prawny i faktyczny danej umowy.

Również jak zaznaczył Sąd I instancji, w orzecznictwie krajowym akcentuje się, że badanie tego, czy dane postanowienie stanowi o głównym przedmiocie umowy odbywa się na użytek dopuszczalności kontroli abuzywności postanowienia, nie zaś skategoryzowania umowy w ramach danego typu. To powoduje, że z punktu widzenia dopuszczalności oceny abuzywności klauzuli należy ustalić, czy ów element umowy tworzy główną oś konstrukcji prawnej danej umowy, bez której traciłaby ona swoją istotę.

Sąd Okręgowy w swoich rozważaniach odniósł się także do kwestii wymogu wyrażenia postanowień umownych prostym i zrozumiałym językiem. Zwrócił uwagę, że wymóg wyrażenia postanowień umownych prostym i zrozumiałym językiem w Dyrektywie 93/13/EWG pojawia się w trzykrotnie. W motywie dwudziestym występuje jako ogólne założenie aksjologiczne regulacji, w art. 5 jako element zasad wykładni umowy konsumenckiej i wreszcie w art. 4 ust. 2. jako negatywna przesłanka dopuszczalności oceny nieuczciwości warunku umownego określającego główny przedmiot umowy.

Sąd a quo zwrócił także uwagę, że w świetle art. 2 lit. a) w zw. z art. 3 Dyrektywy brak wyrażenia warunku prostym i zrozumiałym językiem sam przez się nie stanowi o nieuczciwości warunku umownego. Konieczna jest ocena, czy w związku z tym warunek stoi w sprzeczności z wymogami dobrej wiary i powoduje znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta (art. 3 ust. Dyrektywy).

Sąd Okręgowy wskazał, że w orzecznictwie TSUE dotyczącym postulatu jasności postanowień umownych podkreślono, że system ochrony Dyrektywy opiera się na założeniu, ze konsument jest słabszą niż przedsiębiorca stroną umowy, między innymi ze względu na stopień poinformowania. Stosunek pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem charakteryzuje asymetryczność informacji co do przedmiotu umowy oraz otoczenia rynkowego. To na podstawie informacji uzyskanych od przedsiębiorcy konsument podejmuje decyzje, czy związać się umową.

W związku z tym nie można ograniczać badania wymogu wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem tylko do aspektu formalnego czy językowego. Należy go badać szerzej tj. w kontekście przydatności do zrozumienia przez konsumenta ekonomicznych i prawnych konsekwencji przyjęcia tych warunków. Wzorcem kontroli odbiorcy komunikatu zawartego w warunku umownym jest tzw. przeciętny konsument tj. konsument właściwie poinformowany, dostatecznie uważny i rozsądny.

Ta aksjologia, jak podkreślił Sąd Okręgowy, leży u podstaw wypracowanych przez orzecznictwo (a także opinie Rzeczników Generalnych) dwóch grup kryteriów, którymi powinno się kierować przy ocenie tego, czy postanowienie umowne zostało wyrażone prostym i zrozumiałym językiem.

Pierwsza grupa wymogów odnosi się do zakresu obowiązku informacyjnego na etapie poprzedzającym zawarcie umowy. I choć pojawia się ona w związku z wykładnią Dyrektywy 93/13 EWG, to współbrzmi z zakresem i przedmiotem ochrony w ramach Dyrektywy 2005/29 UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorców wobec konsumentów na rynku wewnętrznym (…) (dalej Dyrektywa 2005/29), tj. praktyk wprowadzających w błąd. Wskazano w uzasadnieniu Sądu I instancji, że przy dokonywaniu oceny działań przedsiębiorcy na etapie przedkontraktowym w zakresie realizacji wymogu wyrażenia postanowienia umownego prostym i zrozumiałym językiem, winno zatem brać pod uwagę następujące kwestie:

- Konsument może mieć problem z właściwą oceną konsekwencji niektórych warunków umownych, nawet jeżeli z punktu widzenia językowego zostały one sformułowane jasno.

- To właśnie na podstawie informacji przedstawionej przez przedsiębiorcę konsument podejmuje decyzję, czy zamierza się wiązać warunkami umowy.

- Należy brać pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych towarzszących zawarciu umowy, do których zaliczają się formy reklamy i informacji stosowanych przez przedsiębiorcę w procesie negocjacji umowy (por. wyrok z 26 lutego 2015 r. C-143/13 Matei, wyrok z 20 września 2017 C186/16 Andriciuc (pkt 46.)

- Informacje udzielone konsumentowi powinny zapewnić mu możliwość zrozumienia jego praw i obowiązków wynikających z umowy,

- Informacje udzielone konsumentowi powinny zapewnić mu możliwość oceny pozytywnych i negatywnych skutków ekonomicznych umowy a także ewentualnego ryzyka (ryzyk) związanych z jej zawarciem,

- Konsument powinien mieć możliwość faktycznego zapoznania się ze wszystkimi warunkami umowy (motyw dwudziesty Dyrektywy)

Druga grupa wymogów (założeń) niezbędnych do zbadania tego, czy postanowienie umowne zostało wyrażone prostym zrozumiałym językiem odnosi się do samego tekstu umowy, najczęściej zawartego w konstruowanym przez przedsiębiorcę wzorcu. Badając tekst umowy pod kątem oceny abuzywności jej postanowień należy mieć na uwadze następujące postulaty:

- jasność (prostota) i zrozumiałość warunku umownego powinna być oceniana według tego, czy zapewnia on konsumentowi informacje, z pomocą których będzie w stanie dokonać oceny pozytywnych i negatywnych skutków zawarcia umowy oraz ewentualnego ryzyka jej zawarcia.

- jasność (prostota) tekstu umowy odnosi się do redakcji warunków, która powinna uwzględniać możliwości percepcyjne przeciętnego konsumenta, jako odbiorcy komunikatu zawartego w tekście umowy

- zrozumiałość warunku odnosi się do użytych w nim pojęć, które nie powinny odbiegać od powszechnie przyjętych znaczeń, zaś użyte pojęcia specjalistyczne powinny zostać wyjaśnione.

- umowa powinna przedstawiać w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się dany warunek, a także związek między tym mechanizmem a przewidzianym w innych warunkach.

Podsumowująco Sąd I instancji wskazał, że wymóg wyrażenia postanowienia umownego odnoszącego się do głównego przedmiotu umowy, warunkujący dopuszczalność jego oceny w kontekście abuzywności powinien być rozumiany szeroko. Weryfikacji w zakresie jasności i zrozumiałości podlega nie tylko sam tekst umowy, lecz należy wziąć także pod uwagę okoliczności towarzyszące zawarciu umowy, w tym zakres informacji udzielonych przez przedsiębiorcę konsumentowi. Podkreślono jednak, że negatywna ocena jednego lub nawet więcej niż jednego z przedstawionych postulatów nie musiała oznaczać, że postanowienie umowne nie zostało wyrażone prostym i zrozumiałym językiem. Konieczna jest ocena całokształtu działań przedsiębiorcy na kanwie komunikacji związanej z zawieraniem umowy.

Dopiero przesądzenie, że postanowienie odnoszące się do głównego przedmiotu umowy nie zostało wyrażone prostym (jasnym) i zrozumiałym językiem, otwiera możliwość badania abuzywności postanowienia w kontekście dalszych przesłanek.

Kontynuując swoje rozważania dotyczące przesłanki dobrych obyczajów oraz naruszenia interesów konsumenta Sąd Okręgowy wskazał, że wymagają one kilku uwag natury ogólnej, odnoszącej się do obu tych przesłanek, a związanych z pojęciem sprawiedliwości kontraktowej. Sąd meirti wskazał, że przyjęcie określonych ustawowych rozwiązań jest wyrazem ścierania się dwóch wartości: swobody umów, która zakłada pełną wolność stron w kształtowaniu stosunku zobowiązaniowego, oraz sprawiedliwości, mającej na celu ochronę słabszej strony umowy.

Sąd I instancji zwrócił przy tym uwagę, że występująca w obrocie cywilnym równowaga formalna stron umowy nie zawsze oznacza równowagę rzeczywistą. Na tym założeniu opiera się właśnie aksjologia Dyrektywy przywołanej we wcześniejszej części uzasadnienia. Zaznaczono w uzasadnieniu Sądu I instancji, że ustawodawca zatem (zarówno krajowy, jak i europejski) poszukuje takich środków ingerencji, aby nie naruszyć zbytnio zasady swobody umów, ale jednak przyznać słabszej stronie pewne instrumenty ochronne. Instrumenty owe to szereg regulacji o charakterze publiczno-prawnym (które nie były przedmiotem rozważań Sądu a quo, choć nie można ich było zupełnie pominąć np. sankcje administracyjne za stosowanie nieuczciwych praktyk), dalej – określone nakazy w prawie cywilnym, przepisy dyspozytywne i wreszcie sankcje związane ze złamaniem równowagi kontraktowej.

Sąd I instancji wskazał, że omawiana instytucja ochrony konsumenta w związku z zastosowaniem nieuczciwych postanowień umownych (ar. 385 ¹ k.c.) jest wyrazem tego ostatniego sposobu działania ustawodawcy, stanowiąc niewątpliwie ingerencję w zasadę swobody umów. Ingerencja ta, jak każda ingerencja państwa w wolności jednostki, musi pozostawać oparta na uzasadnionych aksjologicznie (w świetle wartości konstytucyjnych) przesłankach. Pierwszą z nich jest brak rzeczywistej autonomii jednej ze stron umowy - konsumenta. Odnosi się ona zatem do cech podmiotów umowy. Drugą jest znacząca (w określonym stopniu) nierównowaga praw lub obowiązków, względnie skutków ekonomicznych na niekorzyść owej słabszej strony. Dotyczy ona więc przedmiotu stosunku prawnego, czyli treści umowy. Trzecia, spajająca obie, to zachowanie silniejszej strony kontraktu polegające na wykorzystaniu położenia kontrahenta dla własnych korzyści. Przesłanki pierwsza i trzecia odnoszą się do kwestii tzw. dobrych obyczajów (dobrej wiary) stanowiącej o elemencie subiektywnym nieuczciwości postanowienia umownego. Natomiast druga przesłanka zawiera się w kwestii „rażącego naruszenia interesów konsumenta.”, która dotyczy samej treści umowy i ma charakter obiektywny.

Sąd a quo w swoich rozważaniach prawnych odniósł się do zagadnienia ukształtowania praw i obowiązków konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami (w ujęciu art. 3 ust 1. Dyrektywy „stoi w sprzeczności z wymogami dobrej wiary). Podkreślił, że klauzula dobrych obyczajów jako klauzula generalna nakazuje dokonanie oceny określonych zachowań nie tyle przez pryzmat norm prawnych, ile uznanych w społeczeństwie wartości, zasad moralnych i norm przyzwoitego postępowania. Wykazuje ona podobieństwo do klauzuli zasad współżycia społecznego ujętej w art. 5 k.c. oraz art. 58 k.c. Nie są one jednak pojęciowo tożsame, skoro ustawodawca zdecydował się na zastosowanie odmiennej terminologii. Rozwinięcia znaczenia klauzuli dobrych obyczajów na gruncie analizowanego przepisu art. 385 ¹§ 1 k.c. należy poszukiwać, odwołując się do postanowień Dyrektywy 93/13/EWG, której przepis ów stanowi implementację.

Dalej omawiając tą kwestię Sąd meriti odwołał się do motywu szesnastego Dyrektywy wskazującej, że przy dokonywaniu oceny działania w dobrej wierze będzie brana pod uwagę zwłaszcza siła pozycji przetargowej stron umowy, a w szczególności, czy konsument był zachęcany do wyrażenia zgody na warunki umowy i czy towary lub usługi były sprzedawane lub dostarczane na specjalne zamówienie konsumenta. I dalej – sprzedawca lub dostawca spełnia wymóg działania w dobrej wierze, jeżeli traktuje ją w sposób sprawiedliwy i słuszny, należycie uwzględniając jej prawnie uzasadnione roszczenia.

Zwrócono uwagę w uzasadnieniu Sądu I instancji, że orzecznictwo TSUE rozwija treść owej klauzuli nakazując sądowi krajowemu przeprowadzenie testu, „czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, że konsument ten przyjąłby taki warunek w drodze negocjacji indywidualnych”.

Zdaniem Sądu Okręgowego, działanie sprawiedliwe i słuszne przedsiębiorcy w relacji z konsumentem to takie, w którym przedsiębiorca wychodząc z założenia, że ma do czynienia ze słabszą stroną kontraktu pod względem zakresu poinformowania oraz zdolności negocjacyjnych, swoim zachowaniem stara się tę nierównowagę zniwelować, a nie wykorzystać.

Podkreślił Sąd a quo w swoich motywach, że obowiązkiem przedsiębiorcy jest więc podjęcie działań zmierzających do skompensowania ułomności konsumenta, przez dostarczenie mu odpowiednich informacji, o zbliżonym poziomie do posiadanych przez przedsiębiorcę, o ile jest to potrzebne do podjęcia przez konsumenta racjonalnej decyzji. Przedsiębiorca również posługując się wzorcem umowy zawierającym postanowienia nie uzgodnione indywidualnie, powinien uwzględniać interesy konsumenta, których przez brak dostatecznych kompetencji negocjacyjnych on sam nie jest w stanie bronić. Słuszne i sprawiedliwe traktujący konsumenta przedsiębiorca powinien pomóc mu określić (zdiagnozować) jego interesy (także negatywne) oraz zapewnić we wzorcu odpowiednie środki ochrony i na nie konsumentowi wskazać. Takie zachowanie przedsiębiorcy powoduje, że konsument pozostający słabszą stroną umowy doznaje wsparcia, które ową nierównowagę stron znosi. Wówczas dopiero można zakładać, że podejmuje decyzje mając świadomość treści stosunku prawnego, który nawiązuje oraz wynikających z tego konsekwencji ekonomicznych. W tych warunkach można zakładać, że konsument w drodze negocjacji indywidualnych pomiędzy równorzędnymi partnerami również zawarłby umowę, godząc się na jej określone postanowienia.

Klauzula dobrych obyczajów odnosi się więc zatem (podobnie jak szeroko rozumiany wymóg stosowania jasnego i zrozumiałego języka) raczej do postępowania przedsiębiorcy na etapie przedstawiania i kształtowania oferty niż do samej treści umowy.

Przechodząc do zagadnienia rażącego naruszenie interesów konsumenta (w ujęciu art. 3 ust 1. Dyrektywy powoduje znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta) Sąd I instancji w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na różnice terminologiczne pomiędzy pojęciami użytymi w kodeksie cywilnym a przyjętymi w art. 3 ust 1. Dyrektywy. Wskazano przy tym, że o ile ustawodawca posłużył się pojęciem „rażącego” naruszenia interesów konsumenta, co może wskazywać na ograniczenie stosowania sankcji do sytuacji skrajnych, o tyle prawodawca europejski stawia wymóg „znaczącej nierównowagi” ze szkodą dla konsumenta. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę przy tym, że konieczność wykładni prawa krajowego w zgodzie z prawem Unii sprawia, że o niedozwolonym charakterze postanowienia można mówić już wówczas, gdy powoduje ono nierównowagę znaczącą, choć jeszcze nie rażącą.

Sąd I instancji powołał się na stanowisko wyrażone w orzecznictwie zarówno krajowym, jak i europejskim, że znaczące naruszenie interesów konsumenta ma miejsce wówczas, gdy postanowienia umowy poważnie i znacząco odbiegają od sprawiedliwego wyważenia praw i obowiązków stron, wprowadzając nieuzasadnioną dysproporcję ochrony interesów stron na niekorzyść konsumenta. Podlegające ochronie interesy te nie ograniczają się jedynie do praw i obowiązków wynikających z umowy, lecz obejmują także sferę korzyści ekonomicznych, społecznych i osobistych stron umowy (np. stracony czas, wygodę, doznane przykrości).

Sąd Okręgowy wskazał, że w jednym wyroków Trybunał Sprawiedliwości zaproponował swoisty test znaczącej nierównowagi wykreowanej przez postanowienie umowne, polegający na tym że sąd krajowy powinien wziąć pod uwagę zasady, jakie mają zgodnie z prawem krajowym zastosowanie w przypadku porozumienia stron w danym zakresie, a następnie ustalić, czy umowa stawia konsumenta w sytuacji gorszej niż przewidziana w przepisach krajowych. Zwrócono przy tym uwagę, że trybunał zakłada bowiem, iż ustawodawca krajowy ingerując w zasadę swobody umów zastosował takie regulacje, które gwarantują równowagę kontraktową stron. Oznacza to, że postanowienia umowne mogą zostać uznane za znacznie naruszające interesy konsumenta, jeżeli stawiają go w sytuacji mniej korzystnej niż ta, którą by miał w razie zastąpienia tego postanowienia przepisem dyspozytywnym prawa krajowego.

Sąd I instancji wskazał, że oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385 ¹ §1 k.c.) dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, odwołując się w tym zakresie do stanowiska wyrażonego w orzecznictwie Sądu Najwyższego.

W ocenie Sądu Okręgowego na całość postanowień dotyczących mechanizmu indeksacji kredytu do waluty obcej składały się w istocie dwa odrębne postanowienia:

- wprowadzające indeksację tj. Zasadę, wedle której kwotę uruchomionego kredytu przelicza się do waluty obcej (CHF) i w niej zostaje wyrażone saldo kredytu oraz wysokość rat, zaś ich spłata następuje w złotych (klauzula ryzyka walutowego, ryzyka kursowego)

- określające sposób dokonania przeliczenia waluty tj. rodzaj kursu waluty (kupna, sprzedaży) i sposób jego ustalania (klauzula spreadu walutowego)

Sąd Okręgowy wskazał, że przyjęte założenie o złożonym charakterze klauzul indeksacji pozostawało zgodne z najnowszym orzecznictwem TSUE na tle art. 6 ust.1. Dyrektywy oraz art. 4 ust 2. Dyrektywy.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji dokonał oceny klauzuli ryzyka walutowego, gdyż stwierdzenie jej abuzywności i dalej braku związania konsumenta czyniło bezprzedmiotowym rozważania co do klauzuli spreadu walutowego.

Sąd Okręgowy wskazał, że klauzula ryzyka walutowego została wyrażona we fragmencie umowy zawartej przez strony, w którym stwierdzono, że

„Na wniosek z 9-07-2008 r. Bank udziela Kredytobiorcy kredytu w kwocie 500 000 zł. denominowanego (waloryzowanego) w walucie CHF, na okres 300 miesięcy (…) (§ 2 ust.1 umowy). „Kredyt wykorzystywany jest w złotych, przy jednoczesnym przeliczeniu kwoty kredytu (…) dla CHF (§ 4 ust. 1a umowy) „Wysokość rat kapitałowo-odsetkowych określona jest w CHF(…) „Spłata rat kapitałowo-odsetkowych dokonywana jest w złotych po uprzednim przeliczeniu rat kapitałowo odsetkowych (…)”

Wyjaśnienia wymagała zdaniem Sądu meriti nieścisłość terminologiczna przyjęta w przytoczonym sformułowaniu. Jakkolwiek użyto słowa „denominowany”, to w świetle późniejszych poglądów doktryny porządkującej kwestię kredytów, w których dochodziło do przeliczenia waluty, W przedmiotowej sprawie udzielono kredytu indeksowanego do waluty obcej. W tego rodzaju umowie kredyt udzielany jest w walucie polskiej, przy czym na dzień uruchomienia kredytu kwota kapitału jest przeliczana na walutę obcą, która to kwota stanowi następnie podstawę ustalenia wysokości rat kapitałowo odsetkowych. Wysokość rat kapitałowo-odsetkowych jest ustalana w walucie obcej, ale ich spłata dokonywana jest w walucie krajowej.

Taką formułę kredytu zastosowano także w umowie będącej przedmiotem analizy Sądu I instancji w przedmiotowym postępowaniu. (§ 4 ust.1 a umowy oraz § 9 ust.3. umowy).

Weryfikacja tego, czy dane postanowienie umowne ma charakter niedozwolony wymagało, jak zaznaczył w swoim uzasadnieniu Sąd a quo, przeprowadzenia testu według omówionych w poprzedniej części uzasadnienia kryteriów.

Kwestia konsumenckiego charakteru umowy zawartej pomiędzy stronami nie była, zdaniem Sądu Okręgowego, sporna. Kredyt był bowiem jak wskazano w uzasadnieniu Sądu meriti przeznaczony na cele nie związane z działalnością zawodową powodów. Jakkolwiek mogło budzić pewne wątpliwości obecne wykorzystywanie przedmiotu kredytowania tj. wybudowanego ze środków pochodzących z kredytu domu, na wynajem turystyczny, to jak zaznaczył Sąd a quo w dacie zawierania umowy nie zakładano takiego celu – nie wynikało bynajmniej to z dowodów zaoferowanych w sprawie.

W ocenie Sądu Okręgowego postanowienie dotyczące mechanizmu indeksacji nie zostało indywidualnie uzgodnione powodami. Do akt sprawy nie przedstawiono druku wniosku kredytowego. Jednakże z treści zawartej umowy wynikało, że sam mechanizm indeksacji, czyli to, że kwotowa kredytu uruchomionego jest przeliczana do waluty obcej i w tej walucie są naliczane raty były zawarte we wzorcu przedstawionym przez bank. Z kolei z zeznań powoda nie wynikało, żeby ów mechanizm był przedmiotem negocjacji stron.

W ocenie Sądu Okręgowego postanowienia umowy odnoszącej się do mechanizmu indeksacji dotyczyły głównego przedmiotu umowy. Postanowienia te nie ograniczały się do posiłkowego określenia sposobu zmiany wysokości świadczenia, ale wprost to świadczenie określały. Bez mechanizmu indeksacji nie doszłoby do ustalenia wysokości kapitału podlegającego spłacie wyrażonego w walucie obcej. Nie doszłoby też do ustalenia wysokości odsetek, które zobowiązany był spłacać kredytodawca, skoro były one naliczane, zgodnie z konstrukcją umowy od kwoty wyrażonej w walucie obcej. W umowie nie było innego pierwotnego określenia świadczenia, które ulegałoby podwyższeniu/obniżeniu w wyniku indeksacji. Indeksacja bowiem dotyczyła kwoty kredytu uruchomionego (w odróżnieniu od przyznanego) i pozwalała na wyrażenie salda w walucie obcej. Zobowiązania kredytobiorcy (wysokość rat i odsetek) były wyliczone w walucie obcej, choć ich spłata następowała w walucie krajowej. Bez mechanizmu indeksacji umowa traciła swoją istotę – konstrukcję prawną o określonych konsekwencjach ekonomicznych.

Kontynuując swój wywód Sąd Okręgowy wskazał, że postanowienie dotyczące mechanizmu indeksacji odnosiło się do istoty umowy kredytu indeksowanego i właśnie z uwagi na jego treść odróżniało te umowę od innych rodzajów umów kredytu. Różnica wykreowana przez mechanizm indeksacji polegała na tym, że choć kredytobiorca otrzymywał wypłatę kredytu w złotych korzystał z oprocentowania kredytu wg stawki LIBOR dedykowanej walucie obcej, co czyniło wówczas ratę kredytu niższą niż w przypadku zwykłych kredytów złotówkowych. Z drugiej strony mechanizm indeksacji odróżnia ten rodzaj umowy o kredyt od pozostałych, że wprowadza po obu stronach ryzyko walutowe, które nie występuje w innych umowach kredytu (z wyjątkiem kredytów stricte walutowych)

Nie miało przy tym znaczenia zdaniem Sądu I instancji, że mechanizm indeksacji nie został przez ustawodawcę ujęty jako element nazwanej umowy kredytu w treści art. 69 ust.2 prawa bankowego (na dzień zawarcia umowy). Jak wskazano w poprzedniej części uzasadnienia Sądu a quo, ocena postanowienia w kontekście jego abuzywności nie odnosi się bowiem jedynie do postanowień przedmiotowo istotnych umów nazwanych.

Jakkolwiek bowiem dokonując oceny Sąd Okręgowy weryfikował konkretną umowę będącą przedmiotem postępowania, to pogląd o tym, że klauzula ryzyka walutowego określa główny przedmiot umowy kredytu indeksowanego, należało uznać za ugruntowany.

Sąd I instancji dokonując rozpoznania sprawy doszedł do przekonania, że postanowienia umowne dotyczące mechanizmu indeksacji zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem.

Sąd meriti wskazał, że w pierwszej kolejności weryfikował wykonanie przez pozwanego obowiązku informacyjnego.

Bank winien wychodzić z założenia, że powodowie jako konsumenci nie znali zasady działania mechanizmu indeksacji (w umowie określonego jako waloryzacja, denominacja). Jego wprowadzenie bowiem, o czym była mowa wcześniej, odróżniało umowę kredytu indeksowanego od zwykłego kredytu złotówkowego. To sprawiało, że mechanizm ten nie był powszechnie znany, choć sam tzw. kredyt frankowy zyskiwał popularność. W związku z tym jak wyartykułował Sąd Okręgowy, po stronie banku leżał obowiązek objaśnienia, na czym ów mechanizm polegał, z jakim ryzykiem się wiązał i jakie będą jego konsekwencje ekonomiczne i prawne.

Dalej rozwijając swoją argumentację Sąd a quo zwrócił uwagę, że Bank winien mieć na uwadze, że to właśnie na podstawie informacji udzielonej przez bank, kredytobiorcy podejmowali decyzję o związaniu się określoną umową. Obowiązkiem banku było przedstawienie istoty proponowanej umowy w sposób pełny, aby kredytobiorca nie musiał weryfikować rzetelności informacji banku w innych źródłach.

Nie można było pomijać zdaniem Sądu meriti kwestii tego, że okres, w którym strony zawierały umowę, to był czas „boomu kredytowego” i łatwej dostępności tego rodzaju kredytów. Jak zaznaczył Sąd I instancji, powszechność korzystania z określonego rodzaju usług osłabiała czujność konsumenta, który liczył na to, że skoro wszyscy zawierali tego rodzaju umowy, to będą one korzystne.

I wreszcie, jak zostało zaznaczone w uzasadnieniu Sądu I instancji, kredytobiorca powinien mieć możliwość spokojnego zapoznania się z projektem umowy i zadawania pytań co do jej treści.

Z drugiej strony nie można było w ocenie Sądu a quo pomijać obowiązków ciążących na konsumencie jako odbiorcy komunikatu o treści postanowienia umownego. Sąd Okręgowy wskazał w swoim uzasadnieniu, że taki „przeciętny” konsument winien był dostatecznie uważny i rozsądny. Dostateczna uwaga kredytobiorcy, decydującego się na zawarcie umowy dotyczącej zobowiązania na kilkadziesiąt lat, przekraczającego wielokrotnie jego miesięczne dochody oznaczała obowiązek uważnego zapoznania się z mechanizmami umowy, którą zamierzał zawrzeć. Przy czym nie chodziło, jak wskazał Sąd meriti, o postanowienia uboczne (mało istotne), ale o postanowienie odnoszące się do głównego przedmiotu umowy. Konsument, który nie przejawiał wysiłku, aby zrozumieć mechanizm indeksacji i jego skutku, w ocenie Sądu Okręgowego nie był konsumentem dostatecznie uważnym. Nie było w żadnym razie dostatecznym usprawiedliwieniem zaniechania wysiłku poznawczego fakt powszechności zawierania tego rodzaju umów.

Dalej jak wskazał Sąd Okręgowy, drugi z wymogów, którym powinien był odpowiadać konsument-kredytobiorca to rozsądek. Wyjaśniono w uzasadnieniu znaczenie pojęcia rozsądek jako zdolność do trafnego oceniania sytuacji i umiejętność odpowiedniego zachowania się.

Zdaniem Sądu Okręgowego, kredytobiorca powinien zatem w oparciu o informacje przedstawione mu przez Bank ocenić jako korzystne lub niekorzystne dla siebie wynikające z mechanizmu indeksacji skutki zarówno prawne jak i ekonomiczne. I tu również kredytobiorca nie mógł poprzestać swojej refleksji na tym, że inni również zawierali takie umowy (argument powszechności)

Sąd Okręgowy uznał, że, powodowie w toku prowadzonych z przedstawicielami Banku rozmów dotyczących kredytu zostali poinformowani o tym, na czym polega mechanizm indeksacji tj., że kredyt zostanie uruchomiony w złotówkach, a saldo wyliczone w CHF, zaś raty będą spłacane w złotówkach i przeliczane na CHF, w ten sposób zmniejszając saldo kredytu. Podkreślono w uzasadnieniu Sądu I instancji, że powód, jakkolwiek był zapewniany o stabilności waluty, liczył się ze możliwością wzrostu kursu (vide zeznania powoda: ad. 00:56:01 k. 444). Powód we własnym zakresie weryfikował historyczny kurs franka. Jego kompetencje informacyjne zostały więc podniesione. Sam zweryfikował pozytywnie informacje pozyskane od przedstawicieli banku. Powodowie zdawali sobie sprawę z tego, że kurs franka może wzrosnąć. Powód miał możliwość zapoznania się z projektem umowy i zadawania pytań przedstawicielowi banku.

W ocenie Sądu Okręgowego powodowie zostali w dostateczny sposób poinformowani o istocie mechanizmu indeksacji. Zdawali sobie sprawę z tego, że ewentualny wzrost kursu CFH w stosunku do PLN może spowodować wzrost salda kredytu i zmianę wysokości rat. Powód swojej niekorzystnej sytuacji nie upatruje w ryzyku walutowym, z którym jak twierdzi się liczył, lecz w konieczności zapłaty na rzecz Banku spreadu walutowego.

Jakkolwiek w samym tekście umowy nie podano definicji indeksacji (waloryzacji) kredytu do CHF, to w świetle okoliczności towarzyszących zawarciu umowy, należało w ocenie Sądu Okręgowego uznać, że klauzula ta została wyrażono zrozumiałym językiem. Powodowie mieli możliwość zapoznania się z tekstem umowy i zadawania pytań. Nie byli jednak zainteresowani bardziej dogłębnym poznaniem tego mechanizmu, co z punktu widzenia przesłanek ich ochrony, w ocenie sądu nie było konieczne.

Sąd I instancji uznał więc, że klauzula wprowadzająca mechanizm indeksacji (klauzula ryzyka walutowego) została wyrażona prostym i zrozumiałym językiem. Z uwagi na to, że dotyczyła ona głównego świadczenia stron wykluczone zostało badanie przez Sąd meriti jej abuzywności.

Przechodząc do badania klauzuli spreadu walutowego Sąd Okręgowy wskazał, że klauzula ta odnosiła się do mechanizmu (zasad) przeliczania salda i rat kredytu do waluty CHF. Została ona wyrażona w § 2 pkt 2 umowy:

„Kwota kredytu denominowanego (waloryzowanego) w CHF lub transzy kredytu zostanie określona według kursku kupna dewiz dla wyżej wymienionej waluty zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu lub transzy kredytu”,

§ 4. ust. 1a. :

„Kredyt wykorzystywany jest w złotych, przy jednoczesnym przeliczeniu kwoty kredytu według kursu kupna dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu.”,

§ 9 ust. 2

„Spłata rat kapitałowo odsetkowych dokonywana jest w złotych po uprzednim przeliczeniu rat kapitałowo-odsetkowych według kursu sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu spłaty. Wysokość rat kapitałowo-odsetkowych w złotych zależy od wysokości kursu sprzedaży dewiz dla CHF obowiązującego w Banku w dniu spłaty, a tym samym zmiana wysokości w/w kursu waluty ma wpływ na ostateczną wysokość spłacanego przez Kredytobiorcę kredytu”.

Istota wskazanych postanowień umownych sprowadzała się zdaniem Sądu I instancji do tego, że:

a) pozwany Bank stosował dwa kursy walut tj.:

- kurs kupna – dla przeliczenia salda uruchomionego w złotych kredytu

- kurs sprzedaży - dla przeliczenia spłacanych w PLN rat kredytu.

co powodowało powstanie po stronie konsumenta dodatkowych kosztów związanych z przeliczeniem walut,

b) pozwany Bank ustalał kurs waluty przyjęty do przeliczeń w sposób nieznany i pozostający poza wpływem konsumenta, w ten sposób jednostronnie wyznaczając wysokość jego świadczenia.

Dokonując oceny w tym zakresie, Sąd Okręgowy zaznaczył że klauzule spreadu walutowego były niejednokrotnie przedmiotem kontroli Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Sąd a quo stanął na stanowisku, że wyniki dokonanej abstrakcyjnie kontroli podobnych zapisów nie były wiążące w ocenie postanowień zawartej indywidualnie umowy. Dlatego też Sąd I instancji dokonał oceny tych postanowień w świetle zaproponowanego we wcześniejszej części uzasadnienia testu.

Sąd I instancji jednoznacznie uznał, że rozpoznawana umowa miała charakter konsumencki.

W ocenie Sądu Okręgowego postanowienie dotyczące spreadu walutowego nie dotyczy głównego świadczenia stron.

Sąd I instancji wskazał, że kwestia charakteru klauzuli spreadu walutowego jest dyskusyjna. Powołano się przy tym na orzecznictwo Sądu Najwyższego, opowiadającego się za potraktowaniem tej klauzuli jako odnoszącej się do świadczenia głównego. Sąd Okręgowy w rozpoznawanej sprawie tego stanowiska nie podzielił, prezentując następujące argumenty przeciwne:

- postanowienia te nie określały świadczenia, lecz sposób jego wykonania tj. sposób przeliczenia waluty kredytu wobec waluty, w jakiej kredyt jest uruchamiany i spłacany;

- postanowienia te pozwalały jedynie na ustalenie wysokości świadczenia, a nie jego treści;

- postanowienia te miały posiłkowy charakter w konstrukcji kredytu indeksowanego, gdyż to, jaki kurs i w jaki sposób zostanie ustalony nie przesądzało o istocie konstrukcji kredytu indeksowanego. Umowa pozostawałaby umową kredytu indeksowanego niezależnie od tego, czy zastosowano by jeden kurs waluty (a nie kurs kupna i sprzedaży), czy wynikałby on z tabeli banku, czy kryteriów obiektywnych;

- klauzule dotyczące spreadu walutowego były przedmiotem oceny przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W orzecznictwie tym były one traktowane jako odnoszące się do kwestii pobocznych w treści stosunku prawnego;

- Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w jednym z orzeczeń wykluczył, aby klauzula speadu walutowego dotyczyła relacji ceny do jakości towaru;

- w wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących wykładni i stosowania Dyrektywy Rady sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (2019/c 323/04) wskazuje się w oparciu o orzecznictwo TSUE, że warunek określający mechanizm przeliczania walut stanowi ustalenie posiłkowe.

Uznanie, że klauzula spreadu walutowego nie dotyczyła świadczenia głównego, eliminowała konieczność badania, czy została wyrażona prostym i zrozumiałym językiem. W takim układzie Sąd I instancji dokonał weryfikacji dalszych przesłanek abuzywności tego postanowienia umownego.

W ocenie Sądu Okręgowego klauzula spreadu walutowego zastosowana w umowie będącej przedmiotem badania stała w sprzeczności z wymogami dobrej wiary. Wskazano, że ocena ta wymagała testu „czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, że konsument ten przyjąłby taki warunek w drodze negocjacji indywidualnych”. Sąd meirti zatem musiał ustalić:

- czym charakteryzuje się mechanizm spreadu walutowego (jakie zawierała „pułapki z punktu widzenia interesu konsumenta”)

- czy konsument rozsądny i dostatecznie poinformowany powinien sam z siebie o nich wiedzieć

- jeżeli nie, w jaki sposób ową asymetryczność informacji bank powinien był wyrównać (o czym poinformować konsumenta)

- czy bank przez swoje działania wyrównał asymetryczność informacji, dając możliwość podjęcia decyzji rozważnej (ze świadomością jej konsekwencji prawnych i ekonomicznych)

- czy klienci w zakresie dotyczącym spreadu walutowego posiadali dostateczne kompetencje negocjacyjne,

- jeżeli nie, czy bank przez swoje działania na etapie przedkontraktowych wyrównał asymetryczność kompetencji przez wskazanie w konstrukcji umowy na konsekwencje zastosowania spreadu, dając konsumentowi szanse oceny poziomu ochrony jego interesu.

Sąd I instancji wskazał, ze spread walutowy to różnica wartości między kursem kupna waluty a kursem jej sprzedaży. Zastosowanie tego mechanizmu w przypadku kredytu indeksowanego polegało na tym, że bank uruchamiał kredyt w PLN, zaś jego saldo wyliczał w walucie CHF przy zastosowaniu kursu kupna CHF, który, co oczywiste jest niższy od kursu sprzedaży. Wykorzystując ów niższy kurs bank mógł wyrazić saldo kredytu w większej ilości CHF niż byłoby to przy zastosowaniu kursu średniego lub kursu sprzedaży. Z kolei przeliczeniu wpłacanych w PLN rat na CHF celem zmniejszenia salda kredytu stosowano kurs sprzedaży CHF. W związku z tym saldo zmniejszało się o mniejszą ilość CHF, niż gdyby było to przy zastosowaniu kursu średniego lub kursu kupna. Podkreślił przy tym Sąd Okręgowy, że tym przeliczeniom nie towarzyszyła faktyczna transakcja kupna lub sprzedaży waluty pomiędzy bankiem a konsumentem.

Zasady ustalania kursu dla salda kredytu oraz wpłacanych rat były, jak wskazał Sąd meriti, uregulowane przez bank, a ta regulacja nie była znana konsumentowi. Konsument nie mógł w żaden sposób odnieść kursu ustalanego przez Bank w tabelach do jakichkolwiek obiektywnych mierników.

Wskazano w pisemnych motywach uzasadnienia, że rozsądny i dostatecznie poinformowany konsument, korzystający z kredytu indeksowanego oczywiście powinien wiedzieć, że skoro saldo kredytu jest wyrażone w innej walucie niż kwota jego uruchomienia oraz spłacane raty, to musi dochodzić do odpowiednich przeliczeń kursu waluty. Konsument taki powinien wiedzieć także, że jest różnica pomiędzy kursem kupna, kursem sprzedaży, kursem średnim, a nawet, że istnieje średni kurs NBP. Są to informacje znane powszechnie uczestnikom rynku. Każdy, kto miał do czynienia z walutą obcą winien taką wiedzę posiadać. Rozwój cywilizacyjny społeczeństwa polskiego w 2008 r tj. cztery lata po przystąpieniu do UE pozwala zakładać, że przeciętny konsument ma świadomość tego rodzaju zjawiska gospodarczego.

Jednakże jak zaznaczył Sąd I instancji, nawet rozsądny i dobrze poinformowany konsument jakkolwiek z treści umowy mógł się dowiedzieć, że bank do uruchomienia kredytu i do spłaty rat stosuje dwa kursy (sprzedaży i kupna), to nie musiał mieć świadomości skutków, jakie ów mechanizm niesie. Konsument również nie musiał wiedzieć, jakie konsekwencje niesie za sobą to, że kurs waluty był ustalany w tabeli banku, skoro nie uczestniczył on w powszechnie znanej transakcji sprzedaży waluty.

Sąd Okręgowy wyartykułował, że Bank, aby wyrównać deficyty informacyjne konsumenta nie powinien był poprzestać na określonych zapisach w tekście wzorca umownego. Powinien był w ramach procesu zawierania umowy wyraźnie wskazać na stosowanie dwóch kursów wymiany waluty, w zależności od etapu transakcji oraz wyjaśnić skutki tego zabiegu. Ponadto powinien był ujawnić mechanizm ustalania kursu w tabeli przez wskazanie, że odnosił się on od do kursów międzybankowych publikowanych w systemie Ruters oraz określić marże Banku. Konsument winien mieć możliwość weryfikacji, czy zastosowany w danym przypadku kurs odpowiadał tym obiektywnym założeniom,

Z dokonanych przez Sąd Okręgowy ustaleń w zakresie dotyczącym klauzuli spreadu wynikało, że pozwany bank poprzestał na tekście umowy oraz OWU. Nie przedstawił powodom żadnych dodatkowych informacji.

W ocenie Sądu I instancji, powodowie nie byli w stanie ocenić skutków ekonomicznych i prawnych zastosowania klauzuli spreadu. Bank z kolei nie uświadomił ich, że to po jego stronie pozostanie wyłączna możliwość ustalenia kursu waluty w wyłączeniem jakichkolwiek uprawnień powodów w tym zakresie. Bank zatem w żaden sposób nie wyrównał braku kompetencji informacyjnych i negocjacyjnych powodów.

Sąd meriti ponownie uzasadniając tą kwestię odwołał się do wyrażonej w orzecznictwe TSUE testu zgodności klauzuli umownej z dobrymi obyczajami i stwierdził, że gdyby bank poinformował powodów o tym, że:

- stosuje dwa różne kursy wymiany, którym nie towarzyszy faktyczna transakcja wymiany, a co powoduje, że saldo kredytu jest wyliczane po kursie niższym, a raty po wyższym (co jest bardziej niekorzystne dla konsumenta, niż zastosowanie jednego kursu),

- powodowie nie mają wpływu na przyjęty kurs,

- powodowie nie mogą zweryfikować przyjętego kursu w świetle obiektywnych kryteriów

to nie mógłby się spodziewać wyrażenia przez powodów zgody na takie warunki.

W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, że klauzula spreadu walutowego naruszała dobre obyczaje (pozostawła sprzeczna z wymogami dobrej wiary).

Sąd Okręgowy dokonał nadto oceny, czy przedmiotowa umowa rażąco naruszała interesy konsumenta (w ujęciu art. 3 ust 1. Dyrektywy powoduje znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta).

W pierwszej kolejności Sąd a quo wskazał, że znaczące naruszenie interesów konsumenta ma miejsce wówczas, gdy postanowienia umowy poważnie i znacząco odbiegają od sprawiedliwego wyważenia praw i obowiązków stron, wprowadzając nieuzasadnioną dysproporcję ochrony interesów stron na niekorzyść konsumenta, przy czym nie należy tego testu ograniczać do praw i obowiązków prawnych. Ocena tego, czy mechanizm spreadu walutowego należycie równoważy interesy stron, winna być poprzedzona ustaleniem, jakie interesy banku i konsumenta w nim się spotykają.

Dalej kontynuując swój wywód Sąd Okręgowy wskazał, że pozytywny interes konsumenta związany z zapisami dotyczącymi wymiany waluty w umowie kredytu indeksowanego sprowadza się tego, że zostaje on zwolniony z obowiązku pozyskiwania waluty na spłatę kredytu we własnym zakresie . Operacja uruchomienia kredytu w złotych, przeliczenia salda na CHF (w celu oprocentowania wg LIBOR) oraz spłat w złotych i pomniejszania salda wyrażonego w CHF odbywa się „automatycznie”, poza działaniami konsumenta. Jest do dla niego rozwiązanie wygodne. Konsument nie musi wkładać wysiłku i czasu w zakup waluty na rynku, weryfikację kursów i dokonywanie przelewów.

Negatywny interes konsumenta wyraża się natomiast w tym, że nie ma on jakiegokolwiek wpływu na kurs waluty przyjęty przez bank, nie może dokonać jego weryfikacji w odniesieniu do obiektywnych mierników. Przyjęcie dwóch kursów dla uruchomienia i spłaty kredytu powoduje, że konsument płaci na rzecz banku ów spread, tj. różnicę między kursem kupna a sprzedaży, co powoduje po jego stronie dodatkowe koszty, niż w sytuacji, gdyby zastosowano kurs średni.

Z kolei interes banku to nic innego jak zysk z marży na kursie walutowym. Bank ustalając kurs niezależnie od woli klienta i poza jego wiedzą mógł kształtować go w sposób zapewniający zysk, nawet przy założeniu konieczności spłaty zobowiązań wynikających z akcji walutowej zaciągniętej na pokrycie kosztów uruchomienia kredytu. Negatywny interes banku ograniczał się do organizacji procesu przeliczania waluty (np. obsługa kont, ustalenie kursów, publikowanie tabeli itd.).

W ocenie Sądu I instancji owa niesprawiedliwość takiego rozwiązania na niekorzyść konsumenta sprowadzała się do:

- konieczności pokrywania dodatkowego zysku banku wynikającego ze spreadu

- braku wpływu na przyjmowany przez bank kurs wymiany (w tym ukrytą marżę – spread)

- braku możliwości weryfikacji przyjętych przez bank kursów

Zadaniem Sądu meriti owa dysproporcja pomiędzy interesami konsumenta, który zyskiwał jedynie to, że nie musiał czynić starań o pozyskanie waluty, a interesami banku, który osiągał zysk z tytułu spreadu i w sposób jednostronny określał ostateczną wysokość świadczenia konsumenta, miała charakter znaczący (rażący). Konsument w tym zakresie był praktycznie w całości poddany woli banku. Takie rozwiązanie pozostawało dla niego skrajnie niekorzystne.

Na gruncie prawa krajowego obowiązującego w dacie zawarcia spornej umowy nie sposób było zdaniem Sądu Okręgowego przeprowadzić testu zaaprobowanego przez TSUE przez ustalenie, czy umowa stawiała konsumenta w sytuacji gorszej niż przewidziana w przepisach krajowych.

Sąd I instancji zasygnalizował przy tym, że dopiero w 2009 r. doszło do zmiany przepisu art. 358 § 2 k.c. która pozwalał na zastosowanie kursu średniego NBP, jeżeli strony w umowie nie zastrzegły innego kursu. Abstrahując od kwestii dopuszczalności zastosowania tego przepisu do kredytów indeksowanych (wobec braku faktycznej transakcji wymiany waluty w ramach tej umowy), to Sąd a quo wskazał, że niewątpliwie stosowanie kursu średniego (w miejsce dwóch kursów), stawiałoby konsumenta w sytuacji bardziej korzystnej niż zapisy umowy. Konsument nie musiałby uiszczać marży (spreadu) a także mógłby zweryfikować prawidłowość naliczonej i pobranej raty oraz zmniejszenia salda kredytu wobec dokonywanych spłat.

Sąd I instancji podzielił ugruntowane stanowisko, że dla oceny abuzywności postanowienia umownego nie ma znaczenia, jak w rzeczywistości było ono wykonywane. Nie było zatem zdaniem Sądu a quo potrzeby dokonywania porównania uiszczonych przez powodów rat z tymi, które by zapłacili w razie zastosowania kursu średniego NBP.

Prowadziło to zdaniem Sądu Okręgowego do uznania, że klauzula spreadu zawarta w badanej umowie miała charakter niedozwolony.

Sąd I instancji wskazał na konsekwencje uznania postanowienia umownego za niedozwolone. Skutki uznania postanowienia umownego za niedozwolone określa art. 385 ¹ § 1 k.c. wskazując, że postanowienie takie nie wiąże konsumenta. Jak wskazano w uzasadnieniu, sankcja tego rodzaju ma specyficzny charakter w porównaniu w tradycyjnie wskazywanymi w nauce prawa. Sankcja działa ex tunc i ex lege, ale zgodnie z art. 385 (1) § 2 nie skutkuje automatyczną nieważnością całej umowy, gdyż strony są związane umową w pozostałym zakresie.

Zwrócono w pisemnych motywach uzasadnienia Sądu I instancji uwagę na to, że ustawodawca krajowy nie dokonał w zakresie skutków abuzywności postanowienia umownego pełnej implementacji Dyrektywy 93/13. Nie przeniósł bowiem do krajowego rozwiązania zastrzeżenia art. 6 ust.1 Dyrektywy 93/13 wskazującego, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Jednakże wskazywany we wcześniejszej części uzasadniania obowiązek dokonywania wykładni przepisów prawa krajowego w zgodzie z prawem europejskim nakazywało owo zastrzeżenie uwzględnić.

Sąd meriti odwołał się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym umowa zawierająca nieuczciwe warunki powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego.

Sąd Okręgowy stwierdził, że kwestia możliwości dalszego obowiązywania umowy po eliminacji postanowienia nieuczciwego zależała od tego, czy w świetle regulacji prawnych tak „upośledzona” umowa mogła obowiązywać, odwołując się przy tym do orzecznictwa TSUE. Weryfikacji tego dokonuje są przy zastosowaniu tzw. obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy. Nie ma przy tym znaczenia, czy sprzedawca lub dostawca nie zawarłby umowy po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku umownego lub czy zniesienie tego rodzaju warunku czyni z ekonomicznego punktu widzenia umowę mniej atrakcyjną.

Sąd Okręgowy wskazał, że Trybunał zwrócił także uwagę, iż w sytuacji, gdy nieuczciwe postanowienie umowne odnoszą się do głównego przedmiotu umowy to obiektywna możliwość utrzymania umowy wydaje się wątpliwa.

Sąd I instancji odwołał się do orzecznictwa Trybunału, w którym wskazano, że stosowanie przepisów dyrektywy ma chronić konsumenta przed unieważnieniem umowy w całości. Unieważnienie całej umowy mogłoby bowiem narazić konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje. Stanowisko to zostało podtrzymane w dalszych orzeczeniach TSUE, gdzie stwierdzono, że sąd krajowy ma możliwość zastąpienia nieuczciwego warunku przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, pod warunkiem że to zastąpienie jest zgodne z celem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 i pozwala na przywrócenie rzeczywistej równowagi między prawami a obowiązkami stron umowy. Jednak możliwość taka jest ograniczona do przypadków, w których nieważność nieuczciwego warunku zobowiązywałaby sąd do stwierdzenia nieważności danej umowy w całości, narażając przez to konsumenta na penalizujące go konsekwencje.

Zdaniem Sądu Okręgowego najistotniejszą wskazówkę dla skutków ustalenia abuzywności postanowienia umownego dla losów całej umowy zawiera pkt 4 wyroku TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C 260/18 Dziubak, zgodnie z którym art. 6 ust.1. dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi na przeszkodzie utrzymywaniu w umowie nieuczciwych warunków, jeżeli ich usunięcie prowadziłoby do unieważnienia tej umowy, a sąd stoi na stanowisku, że takie unieważnienie wywołałoby niekorzystne skutki dla konsumenta, gdy ten ostatni nie wyraził zgody na takie utrzymanie w mocy.

Sąd Okręgowy wskazał, że Trybunał w uzasadnieniu powołanego orzeczenia podkreślił, iż stanowisko konsumenta co do utrzymania w mocy warunku umownego ocenionego jako nieuczciwy, winno być poprzedzone udzieleniem przez sąd konsumentowi stosownej informacji co do skutków usunięcia warunku umownego.

Sąd Okręgowy po przedmiotowych rozważaniach doszedł do następujących wniosków:

- nieuczciwe postanowienie umowne zostaje wyeliminowane z umowy, jakby nigdy nie wiązało stron,

- eliminacja postanowienia nieuczciwego co do zasady nie ma wpływu na dalsze trwanie umowy w pozostałym zakresie,

- jeżeli nieuczciwe postanowienie umowne dotyczy głównego przedmiotu umowy to jej utrzymanie „jest dalece wątpliwe”

- jeżeli nieuczciwe postanowienie umowne nie dotyczy głównego przedmiotu umowy ocena możliwości dalszego obowiązywania umowy należy do sądu, który dokonuje tej oceny mając na uwadze regulacje krajowe przy wykorzystaniu obiektywnego podejścia,

- sąd nie jest uprawniony do modyfikacji nieuczciwego postanowienia umownego (wyjątkowo dopuszcza się zastąpienie go przepisami dyspozytywnymi, gdyby upadek umowy był krzywdzący dla konsumenta)

- jeżeli unieważnienie (brak obowiązywania umowy) naraża konsumenta na niekorzystne skutki sąd ma obowiązek poinformować o tym konsumenta,

- konsument może zadecydować o utrzymaniu w mocy nieuczciwego warunku i dalej całej umowy.

Sąd Okręgowy wskazał, ze wykładnia art. 385 ¹§ 1 k.c. w kontekście Dyrektywy 93/13 EWG implikuje koniecznością stwierdzenia abuzywności postanowienia dotyczącego zasad przeliczania kursu waluty i eliminacją z treści umowy postanowienia, które zostało uznane za abuzywne. Oznaczało to konieczność pominięcia tych postanowień przy ustalaniu treści stosunku prawnego łączącego strony na podstawie umowy kredytu. Postanowienia dotyczące zasad obliczania kursu nie mogły być zatem zastosowane do określenia i realizacji obowiązków stron wynikających z umowy. Oznaczało to, że zawarta pomiędzy stronami umowa musiała być traktowana tak, jakby nie zawierała zasad ustalania kursu waluty, po którym następowała indeksacja kredytu oraz rat.

Klauzula spreadu walutowego nie dotyczyła głównego przedmiotu umowy. Sąd Okręgowy musiał zatem zweryfikować, czy umowa mogła obowiązywać bez tych postanowień – mając na uwadze przepisy prawa krajowego oraz zasadę obiektywnego podejścia.

W ocenie Sądu I instancji eliminacja klauzuli spreadu powodowała, że umowa nie mogła dalej obowiązywać. Na skutek eliminacji klauzuli spreadu świadczenia stron stawały się, zdaniem Sądu meriti, niewykonalne. W umowie miałby pozostać mechanizm indeksacji (przeliczenia salda i rat kredytu do CHF - § 2 pkt 1 umowy, § 9 ust 2. Zd. 1 i 2 umowy), lecz bez wskazania kursu (eliminacja § 2 ust.2. i § 9 ust. 2 zd. 3 umowy). W tej sytuacji jak wskazano w uzasadnieniu, nie można było ustalić wysokości ani salda kredytu, ani wysokości poszczególnych rat.

Sąd Okręgowy odwołał się do stanowiska Komisji Europejskiej zawartego w Wytycznych dotyczących stosowania i wykładni Dyrektywy 93/13 w oparciu o stanowisko TSUE stwierdzające, że wykonanie umowy nie jest możliwe w razie eliminacji warunku niezbędnego do obliczenia wynagrodzenia, które powinien zapłacić konsument.

Podkreślono w uzasadnieniu Sądu I instancji, że umowa nie zawierała klauzuli salwatoryjnej, pozwalające na zastosowanie przepisów prawa cywilnego w braku uregulowania danej kwestii w umowie

Sąd Okręgowy wskazał, że w razie ustalenia, że umowa nie może obowiązywać, obowiązany był on zweryfikować możliwe prawne i ekonomiczne skutki unieważnienia umowy, aby pouczony o nich konsument podjął decyzję, czy mimo tych spodziewanych skutków zamierza korzystać z ochrony przewidzianej Dyrektywą, czy też z niej rezygnuje.

Sąd I instancji wskazał, że na rozprawie pouczył powoda o możliwych skutkach eliminacji niedozwolonych klauzul umowy – w tym także o możliwej nieważności umowy, co z kolei rodziłoby obowiązek wzajemnego zwrotu świadczeń. Wskazał także na ewentualność dochodzenia przez bank wynagrodzenia za korzystanie z kapitału, choć zasadność takiego żądania nie jest jeszcze w orzecznictwie przesądzona. Powodowie mimo tych pouczeń oświadczyli, że nie rezygnują z możliwości skorzystania za ochrony i godzą się ze skutkami nieważności umowy.

Pozytywna decyzja konsumenta o skorzystaniu z ochrony przed klauzulami niedozwolonymi nakazywała Sądowi a quo badanie, czy unieważnienie umowy narażało konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, tak, że ostatecznie zostałby on ukarany. Takie ustalenie umożliwiało utrzymanie umowy przez zastąpienie nieuczciwych postanowień przepisami dyspozytywnymi prawa krajowego.

W ocenie Sądu Okręgowego unieważnienie (stwierdzenie nieważności) badanej umowy nie było rażąco niekorzystne dla powodów jako konsumentów. Zdaniem Sądu meriti, niezależnie od charakteru prawnego sankcji stwierdzenia nieważności umowy, skutkowała ona obowiązkiem zwrotu wzajemnych świadczeń stron.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że od września 2008 r. do marca 2018 r. powodowie tytułem rat kapitałowo-odsetkowych, odsetek karnych zapłacili na rzecz pozwanego Banku 379. 405,95 zł . Z kolei kredyt został uruchomiony w kwocie 500 000 zł. Sąd Okręgowy wskazał zatem, że skoro skutek nieważności kredytu byłby równoważnych z obowiązkiem natychmiastowej spłaty uruchomionego kapitału, to powodowie byliby zobowiązani do zapłaty na rzecz banku jeszcze 120.594, 05 zł (o ile w czasie procesu nie płacili kolejnych rat.). Tę sytuację powodowie ocenili jako bardziej dla siebie korzystną niż utrzymanie umowy i uiszczanie kolejnych należności w ratach za zastosowaniem spreadu walutowego.

Sąd I instancji nie przesądził przy tym o zasadności żądania banku wynagrodzenia za korzystanie z kapitału. Gdyby jednak nawet założyć, że takie roszczenie bankowi przysługuje, to i tak jego realizacja nie stawiała konsumenta w rażąco niekorzystnej sytuacji, nie powodowała jego ”ukarania”.

Sąd a quo zaznaczył, że powodowie jako konsumenci uświadomieni przez sąd co do konsekwencji unieważnienia umowy, wyrazili stanowcze żądanie przyjęcia takich skutków abuzywności postanowień umownych.

Skoro zatem zdaniem Sądu a quo nieważność (unieważnienie umowy) nie narażała powodów na „penalizujące konsekwencje” tj. nie było dla nich niekorzystne, nie było podstaw do podejmowania próby zastępowania nieuczciwych postanowień dyspozytywnymi przepisami prawa.

W rezultacie Sąd Okręgowy uznał, że na skutek eliminacji niedozwolonych postanowień zawarta pomiędzy stronami umowa nie mogła obowiązywać.

Sąd I instancji wskazał, że przyjęta przez niego koncepcja znajdująca swe uzasadnienie w przedstawionych przepisach prawa krajowego, Dyrektywy oraz dotychczasowym orzecznictwie TSUE, nie jest bez mankamentów:

- Unieważnienie umowy wobec abuzywności klauzuli kursowej budzi wątpliwości w kontekście zasady proporcjonalności, będącej jedną z naczelnych zasad prawa pierwotnego Unii Europejskiej. Można powiedzieć, że naruszenie praw konsumenta jakkolwiek znaczne w rozumieniu Dyrektywy 93/13, w swych konsekwencjach ekonomicznych, a także na etapie wykonania umowy, nie okazało się tak krzywdzące, aby przywrócenie równowagi kontraktowej wymagało unieważnienia umowy. Osiągnięcie tej równowagi byłoby możliwe przy pomocy innych środków (np. uzupełnienie przepisem dyspozytywnym, wprowadzającym do przeliczeń kursu obiektywny miernik tj. kurs średni NBP),

- Unieważnienie umowy na skutek eliminacji na skutek eliminacji klauzuli spreadu daje prymat dalszemu celowi Dyrektywy tj. zniechęca przedsiębiorców do stosowania klauzul abuzywnych, lecz nie przywraca równowagi stron, uprzywilejowując konsumenta.

- Unieważnienie umowy prowadzi do faktycznej sankcji kredytu darmowego. Sankcja ta obecnie dotyczy zasadniczo kredytów konsumenckich do określonej wysokości.

- Unieważnienie umowy może zostać negatywnie ocenione w świetle zasady sprawiedliwości społecznej. Konsumenci, którzy korzystali z kredytów indeksowanych, ostatecznie wobec unieważnienia umowy, znajdą się w korzystniejszym położeniu niż konsumenci korzystający z kredytów złotówkowych, którzy rozsądnie ocenili ryzyko.

- Koncepcja prowadząca do nieważności umowy całkowicie pomija pozytywne skutki ekonomiczne konsumenta, który dzięki uzyskanemu kredytowi nabył nieruchomość, przedstawiającą dziś najczęściej wartość wyższą niż kwota kapitału kredytu wyrażona w złotych.

Sąd meriti miał jednak na uwadze, że instrumenty prawa europejskiego, zaś w szczególności Dyrektywy 93/13/EWG mają na celu ochronę konsumenta. Ochronie tej nadaje się rangę zasad porządku publicznego. Wszelkie więc wątpliwości musiały być rozstrzygane na korzyść konsumenta.

Dalej Sąd pierwszej instancji podkreślił, że ustawodawca krajowy nie określił sankcji związanych z eliminacją niedozwolonych postanowień umownych odnoszącego się do głównego przedmiotu umowy. Charakter tej sankcji (nieważność bezwzględna umowy, bezskuteczność, unieważnienie) jest dyskutowania w literaturze i nie została przesądzona w orzecznictwie.

Powodowie, jak wskazał Sąd a quo, nie domagali się ustalenia nieważności umowy, czy jej unieważnienia, koncentrując się na roszczeniach pieniężnych, będących skutkiem braku obowiązywania umowy.

Powodowie na rozprawie zostali poinformowani przez Sąd Okręgowy o możliwych skutkach prawnych i ekonomicznych związanych z brakiem obowiązywania umowy wobec eliminacji mechanizmu indeksacyjnego. Powód oraz pełnomocnik powódki domagali się zastosowania mechanizmu ochronnego przewidzianego Dyrektywą oraz przepisami prawa krajowego.

Sąd I instancji, nie rozstrzygając kwestii charakteru prawnego braku dalszego obowiązywania umowy kredytu, poprzestał na konstatacji, że na skutek eliminacji mechanizmu indeksacji, zawarta między stronami umowa kredytu nie obowiązuje ze skutkiem ex tunc – tj. od momentu jej zawarcia.

Sąd I instancji odniósł się do problematyki zwrotu spełnionych przez strony świadczeń. Sąd Okręgowy nie miał wątpliwości, że umowa kredytu jest umową wzajemną. Jej upadek (niezależenie od charakteru prawnego tej sankcji) powodował obowiązek zwrotu wzajemnych świadczeń stron (art. 494 – 497 w zw. 411 w zw. z art. 405 k.c.). Konsument zobowiązany jest zwrócić na rzecz banku kwotę uruchomionego kredytu, zaś bank – wszystkie dokonane wpłaty. Bank zapowiedział także, że będzie domagał się wynagrodzenia za korzystanie z kapitału, jednak nie zgłosił takiego żądania w tym procesie ani jako powództwa wzajemnego, ani jako zarzutu potrącenia.

Sąd I instancji zaznaczył, że szereg zagadnień dotyczących restytucji związanej z brakiem obowiązywania umowy wobec usunięcia klauzuli niedozwolonej dotyczącej głównych świadczeń stron pozostaje w doktrynie sporna. Dotyczy to szczególnie podstawy prawnej obowiązku zwrotu (conditio indebiti, conditio ob causam finitam), początku biegu terminu przedawnienia, roszczenia o wynagrodzenia za korzystanie z kapitału oraz sposobu rozliczenia (teoria salda, teoria dwóch kondykcji).

Sąd Okręgowy podkreślił przy tym, że nie podziela poglądu, że rozliczenie stron powinno nastąpić wedle teorii salda. Zdaniem sądu I instancji, roszczenie o zwrot świadczenia nienależnego ma charakter samodzielny. Zobowiązany wzajemnie może przedstawić zarzut zatrzymania. Nie ma możliwości rozstrzygania o świadczeniu wzajemnym w procesie, w którym żądanie zwrotu takiego świadczenia nie zostało zgłoszone i w konsekwencji uznano, że rozliczenie stron winno nastąpić wedle teorii dwóch kondykcji.

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Sądu Najwyższego co do przedawnienia roszczeń zarówno konsumenta, jak i banku. Bieg przedawnienia roszczeń o zwrot świadczeń, względnie o zapłatę wynagrodzenia za korzystanie z kapitału rozpoczyna się wówczas, gdy brak podstawy prawnej świadczeń wynikających z umowy stał się definitywny tj. gdy konsument skorzystał z ochrony przewidzianej Dyrektywą. Początek biegu terminu przedawnienia może być związany z uprawomocnieniem się wyroku ustalającego nieważność umowy (unieważniającego umowę) względnie wyroku, w którym przesłankowo ustalono, że umowa nie może obowiązywać. Zdaniem sądu a quo takie przesłankowe ustalenie korzysta z powagi rzeczy osądzonej (art. 366 k.p.c.) w kolejnych procesach między tymi samymi stronami co do tej samej umowy.

Sąd Okręgowy uznał, że bezspornym było, iż powodowie dokonali na rzecz banku wpłat z tytułu rat kredytu co najmniej w kwocie 165.581, 52 zł. Wobec braku obowiązywania umowy, świadczenie to należało uznać za świadczenie nienależne na rzecz pozwanego banku i jako takie podlegało zwrotowi (art. 410 k.c.)

Zobowiązanie wynikające z roszczenia o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia, jak wskazał Sąd meriti ma charakter bezterminowy w rozumieniu art. 455 k.c. Staje się wymagalne z chwilą wezwania do zapłaty. Powodowie nie kierowali do pozwanego przedprocesowych wezwań do zapłaty. Odpis pozwu z treścią żądań powodów został doręczony bankowi 13 sierpnia 2018 r. Od dnia następnego Bank pozostawał zatem w opóźnieniu i winien płacić odsetki ustawowe za opóźnienie.

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko powoda wyrażone w uzasadnieniu pozwu co do braku solidarności po stronie powodowej.

O kosztach procesu orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu (art. 98 k.p.c.) Na koszty należne powodom składa się opłata od pozwu 1000 zł. i wynagrodzenie pełnomocnika 5400 zł., a także zaliczka na koszt opinii biegłych w kwocie 2 000 zł. Sąd I instancji pominął złożone przez powoda faktury.

Co do opinii biegłych wskazano w uzasadnieniu Sądu Okręgowego, że z uwagi na to, iż opinia ta jedynie częściowo okazała się przydatna dla rozstrzygnięcia sprawy, odstąpiono od obciążania jej pełnymi kosztami stron postępowania.

Apelację od powyższego wyroku wywiodła strona pozwana, zaskarżając go w części, tj. w pkt I oraz III. Przedmiotowemu orzeczeniu zarzuciła:

I.  naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, polegające na tym, że:

1)  Sąd Okręgowy naruszył art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie w ten sposób, że uznał za abuzywną normę określającą, w jaki sposób ustalany będzie kurs waluty obcej, na potrzeby operacji związanych z indeksowaniem przy wypłacie i przy spłacie kredytu (Klauzula Kursowa) udzielonego na podstawie umowy kredytu indeksowanego do CHF z dnia 31 lipca 2008 r. (Umowa kredytu), ponieważ przyjął, że stoi ona w sprzeczności z zasadami dobrej wiary z powodu braku wyrównania przez Pozwanego deficytu informacyjnego Powoda w zakresie mechanizmu spreadu walutowego i jego skutków, jak również rażąco narusza interesy konsumenta z uwagi na konieczność pokrywania przez niego dodatkowego zysku banku wynikającego ze spreadu, brak wpływu na przyjmowany przez bank kurs wymiany i brak możliwości weryfikacji tego kursu, podczas, gdy norma ta nie narusza rażąco interesów konsumenta,

na wypadek przyjęcia, że Klauzula Kursowa jest abuzywna zarzucaił, że:

2)  Sąd Okręgowy dokonał błędnej wykładni art. 385 ^{( 1)} § 1 i 2 k.c. poprzez przyjęcie, że nie jest dopuszczalne zastąpienie postanowień abuzywnych jakimikolwiek uregulowaniami wynikającymi z przepisów prawa (z wyjątkiem zastąpienia postanowienia abuzywnego przepisem dyspozytywnym, na warunkach wskazanych w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) C-26/13 (...) i C-260/18 Dziuhak), a w konsekwencji błędnie nie zastosował:

a)  art. 65 § 1 i 2 k.c.,

b)  art. 56 k.c. w zw. z art 41 prawa wekslowego stosowanego na zasadzie analogii legis;

c)  art. 56 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c., oraz

d)  art. 56 k.c. w zw. ze wskazanymi w przypisie do tego punktu kilkudziesięcioma przepisami, z których na zasadzie analogii iuris lub analogii legis wynika, że w polskim prawie obowiązuje generalna norma, zgodnie z którą wartość waluty obcej określa się według kursu średniego NBP,

podczas gdy ani art. 385 ^{( 1)} § 1 i 2 k.c., ani orzecznictwo TSUE nic stoją na przeszkodzie stosowaniu wyżej wskazanych przepisów na etapie oceny możliwości obowiązywania umowy po usunięciu postanowienia abuzywnego, tj. na etapie poprzedzającym etap zastąpienia postanowienia abuzywnego przepisem dyspozytywnym na warunkach wskazanych w orzeczeniach TSUE C-26/13 (...) i C-260/18 Dziubak;

3)  Sąd Okręgowy naruszył art. 69 ust. 3 Pr. Bank. w zw. art 385 ¹ § 1 i 2 k.c. poprzez jego błędne niezastosowanie, w ten sposób, że na etapie oceny możliwości dalszego obowiązywania umowy po usunięciu normy abuzywnej Sąd Okręgowy pominął, że Umowa kredytu może być wykonywana na podstawie art 69 ust 3 Pr. Bank;

na wypadek przyjęcia, że po usunięciu Klauzuli Kursowej Umowa Kredytu nie może dalej obowiązywać zgodnie z prawem polskim, zarzucono, że:

4)  Sąd Okręgowy naruszył art 385 ^{( 1)} § 1 i § 2 k.c. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że stanowcze żądanie konsumenta przyjęcia konsekwencji unieważnienia Umowy jest równoznaczne z brakiem niekorzystnych dla konsumenta skutków wynikających z unieważnienia umowy, gdy tymczasem w świetle orzecznictwa TSUE (C-26/13 Kósler i C- 260/18 Dziubak), ocena takich skutków winna polegać na kompleksowym i z uwzględnieniem wszystkich konsekwencji prawnych uznania umowy za nieważną, porównaniu sytuacji konsumenta, jaka miałaby miejsce, gdyby uznano umowę kredytu za nieważną, z sytuacją konsumenta, jaka miałaby miejsce, gdyby w miejsce abuzywnej klauzuli znalazł zastosowanie szczegółowy dyspozytywny przepis ustawy należącej do polskiego porządku prawnego;

5)  Sąd Okręgowy naruszył art 385 ^{( 1)} § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. przez ich niezastosowanie polegające na unieważnieniu umowy w całości, mimo, że naraża to Powoda na niekorzystne konsekwencje, gdy tymczasem w świetle orzecznictwa TSUE (C-26/13 Kds/er i C-260/18 Dziubak) stwierdzenie, iż unieważnienie Umowy kredytu jest dla Powoda niekorzystne stanowić winno przesłankę zastosowania przepisu dyspozytywnego prawa krajowego;

6)  Sąd Okręgowy naruszył art 358 § 2 k.c.. w zw. z art 385 ^{( 1)} § 1 i 2 k.c. przez jego niezastosowanie polegające na tym, że Sąd Okręgowy nie zastąpił postanowienia abuzywnego, tj. Klauzuli Kursowej przepisem dyspozytywnym art 358 § 2 k.c., podczas gdy przepis ten stanowi przepis dyspozytywny, który może znaleźć zastosowanie zgodnie z orzeczeniami TSUE C-26/13 Kósler i C-260/18 Dziubak;

7)  Sąd Okręgowy naruszył art. 385 ^{( 1)} § 1 i 2 k.c. przez jego niezastosowanie polegające na przyjęciu, że po usunięciu Klauzuli Kursowej Umowa kredytu nie może dalej obowiązywać, gdyż świadczenia stron stają się niewykonalne wobec braku wskazania kursu waluty CHF i tym samym braku możliwości ustalenia wysokości salda kredytu i wysokości poszczególnych rat, w sytuacji, gdy możliwe było wypełnienie tej treści Umowy kredytu przepisem dyspozytywnym, który mógł znaleźć zastosowanie zgodnie z orzeczeniami TSUE C- 26/13 Kósler i C-260/18 Dziubak,

8)  Sąd Okręgowy naruszył art. 410 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez ich zastosowanie i przyjęcie, że strony są zobowiązane do zwrotu otrzymanych wzajemnych świadczeń.

II.  naruszenie przepisów postępowania cywilnego mających istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku tj.:

1)  art. 233 § 1 k.p.c. przez dowolne i wadliwe przyjęcie, że z zastosowaniem mechanizmu indeksacji nie wiążą się faktyczne transakcje kupna lub sprzedaży waluty pomiędzy bankiem a konsumentem;

2)  art 233 § 1 k.p.c. przez dowolną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że Pozwany nie wyrównał deficytu informacyjnego Powoda w zakresie mechanizmu spreadu walutowego i jego skutków, w sytuacji gdy: z Umowy kredytu wprost wynika fakt stosowania przez Pozwanego dwóch różnych kursów waluty i fakt ich ustalania przez Pozwanego w Tabeli kursów, Powód zaakceptował (§11 ust. 5 Umowy kredytu) zasady funkcjonowania kredytu waloryzowanego w walucie wymienialnej, w szczególności zasady dotyczące określenia kwoty kredytu w walucie wskazane w § 2 Umowy, sposobu uruchomienia i wykorzystania kredytu określone w § 4 Umowy, warunków jego spłaty określone w § 9 Umowy, a nadto wysokość spreadu nie była ukrywana przez Pozwanego i była możliwa do wyliczenia dla każdej zainteresowanej osoby;

3)  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego i danie wiary zeznaniom Powoda w zakresie informacji przekazanych przez Pozwanego o stabilności franka szwajcarskiego i o tym, że oferta kredytu indeksowanego w CHF jest najkorzystniejsza dla Powoda spośród dostępnych na rynku, kiedy powyższe wnioski wynikają jedynie z zeznań Powoda (osoby bezpośrednio zainteresowanej w wygraniu procesu) i nic mają potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym;

4)  art. 233 § 1 k.p.c. przez dowolne, sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego przyjęcie, że gdyby Powód miał pełną wiedzę o mechanizmie stosowania spreadu walutowego, to nie zawarłby Umowy kredytu;

5)  art. 233 § 1 k.p.c. przez dowolne, sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego przyjęcie, że unieważnienie Umowy kredytu nie jest dla Powoda niekorzystne, w sytuacji, gdy konsekwencją takiego unieważnienia będzie powstanie obowiązku zwrotu przez Powoda świadczenia otrzymanego od banku oraz obowiązku zapłaty kwoty przewyższającej otrzymany kapitał - zwrotu wartości nienależnego świadczenia (bezpodstawnego wzbogacenia) związanego z korzystaniem z udostępnionego przez Pozwanego kapitału przez szereg lat;

6)  art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez bezpodstawne oddalenie wniosków Pozwanego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków zgłoszonych w odpowiedzi na pozew, które to dowody zostały powołane na okoliczności faktyczne (fakty) istotne dla rozstrzygnięcia sprawy;

7)  art. 233 § 1 k.p.c. przez sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego przyjęcie, że spread walutowy stanowił wyłącznie dodatkowy zysk Pozwanego, w sytuacji gdy spread walutowy nie jest stricte wynagrodzeniem Banku, jego wysokość nie była ukrywana przez Pozwanego i była możliwa do wyliczenia dla każdej zainteresowanej osoby, a zastosowanie dwóch kursów wymiany walut (kursu kupna przy uruchomieniu kredytu oraz kursu sprzedaży przy przeliczaniu rat kapitałowo-odsetkowych) uzasadnione było dokonywaniem przez Pozwanego transakcji na rynku międzybankowym w celu sfinansowania akcji kredytowej dotyczącej udzielania kredytów indeksowanych do waluty CHF;

III.  Pozwany wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie na podstawie art 382 k.p.c. następujących dowodów, których potrzeba powołania wynikła dopiero na obecnym etapie postępowania tj.:

1)  Wyliczenia ewentualnego roszczenia Pozwanego na wypadek unieważnienia Umowy kredytu (z czym Pozwany się kategorycznie nie zgadza z powodów wskazanych poniżej) z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia Powoda na skutek korzystania przez niego z udostępnionego mu kapitału w wariancie opartym o parametry kredytu zabezpieczonego hipotecznie (z przedstawieniem również wyliczenia tego roszczenia w wariancie opartym o parametry kredytu niezabezpieczonego hipotecznie) wraz z historią obsługi kredytu oraz zestawieniem zmian stawki W1B0R 3M na następującą okoliczność faktyczną (fakt) istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: wysokość tzw. wynagrodzenia przysługującego bankowi od Powoda z tytułu korzystania z kapitału na wypadek unieważnienia Umowy kredytu, a w konsekwencji, iż unieważnienie Umowy kredytu jest dla Powoda niekorzystne, co w świetle orzecznictwa TSUE (026/13 Kósler i 0260/18 Dziubak) stanowi przesłankę zastosowania przepisu dyspozytywnego prawa krajowego;

2)  Opinii prawnej autorstwa dr hab. I. W. (K., grudzień 2019) (została załączona do pisma Pozwanego z dnia 11 marca 2020 roku) stanowiącej rozwinięcie stanowiska Pozwanego popartego autorytetem i wiedzą specjalistyczną (zwanej dalej: „Opinią") na następujące, poszczególne okoliczności faktyczne (fakty) istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: (i) skutki ewentualnego uznania za niedozwolone postanowień umów kredytowych przewidujących zastosowanie kursu kupna CHF z tabeli banku do przeliczania wypłaconego kredytobiorcy kapitału kredytu oraz kursu sprzedaży CHF z tabeli banku do przeliczenia dokonywanych przez kredytobiorcę spłat rat kredytu, (ii) możliwość zastosowania przepisu dyspozytywnego, a w konsekwencji zastąpienia kursu z tabeli Banku kursem średnim NBP oraz (iii) zakres roszczeń przysługujących bankowi na wypadek unieważnienia Umowy kredytu, (iv) podstawy roszczenia wykraczającego poza obowiązek zwrotu udostępnionego kredytobiorcy kapitału, czyli tzw. roszczenia o wynagrodzenie z tytułu korzystania przez kredytobiorcę z kapitału;

IV.  Z ostrożności procesowej na wypadek przyjęcia abuzywności klauzul indeksacyjnych Pozwany na podstawie art. 382 k.p.c. wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości na następujące, poszczególne okoliczności faktyczne (fakty) istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:

i)  ustalenie kursu średniego NBP dla waluty CHF w dniu uruchomienia kredytu oraz w dniach płatności poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych, (ii) wyliczenie wysokości nadpłat przy zastosowaniu wyżej ustalonego kursu średniego NBP do obliczenia wysokości kwoty kredytu (początkowego salda kredytu) oraz wysokości spłaconych rat kapitałowo-odsetkowych. W konsekwencji biegły powinien dokonać wyliczenia kwoty nadpłaty przysługującej kredytobiorcy na wypadek zastąpienia kursów kupna i sprzedaży CHF stosowanych przez Pozwanego kursem średnim CHF publikowanym przez NBP, potrzeba przeprowadzenia tego dowodu wynikła dopiero na obecnym etapie postępowania;

V.  Z ostrożności procesowej na wypadek przyjęcia nieważności Umowy kredytu Pozwany na podstawie art. 382 k.p.c. wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości na następujące, poszczególne okoliczności faktyczne (fakty) istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: (iii) wyliczenie wysokości korzyści osiągniętej przez Powoda (konsumenta) na skutek korzystania z nienależnej mu usługi finansowej, odpowiadającej wartości średniego rynkowego wynagrodzenia za korzystanie z kapitału - kosztu kredytu złotowego zabezpieczonego hipotecznie (udzielonego na podobnych warunkach co do kwoty kredytu i okresu kredytowania) według formuły W1B0R + średnia marża banków dla takiego rodzaju kredytu obowiązująca na rynku w dacie udzielenia kredytu. W konsekwencji biegły powinien ustalić wartość wzbogacenia odpowiadającą wynagrodzeniu, które Powód (konsument) musiałby zapłacić za korzystanie z kredytu, gdyby zawarł ważną umowę, od dnia oddania mu kapitału do dnia sporządzenia opinii, czyli wyliczyć, ile kredytobiorca musiałby zapłacić, aby móc korzystać z przekazanej mu kwoty środków pieniężnych z uwzględnieniem powyższych parametrów oraz rzeczywistego przebiegu obsługi kredytu (dokonywanych spłat, dat tych spłat i ich wysokości);

Pozwany wyjaśnił, że konieczność przeprowadzenia powyższych dowodów z dokumentów oraz z opinii biegłego pojawiła się dopiero na tym etapie postępowania sądowego.

VI.  Ponadto, z uwagi na niedające się przewidzieć na obecnym etapie: kierunek dalszego postępowania (w tym w zakresie oświadczeń procesowych Powoda) oraz kierunek (treść) rozstrzygnięcia Sądu, w imieniu Pozwanego oświadczam, jak następuje;

1)  z ostrożności procesowej i na wypadek unieważnienia przez Sąd Umowy kredytu (zasadności czego Pozwany przeczy) - Pozwany podniósł ewentualny zarzut potrącenia wierzytelności Powoda o zapłatę dochodzonej w niniejszej sprawie z wzajemną wierzytelnością Pozwanego o zwrot kwoty udzielonego Powodowi kredytu, to jest kwoty 500.000,00 złotych oraz wierzytelności Pozwanego z tytułu tzw. wynagrodzenia z tytułu korzystania z kapitału w kwocie 175.615,98 złotych, czyli łącznic kwoty 675.615,98 złotych;

2)  z ostrożności procesowej i na wypadek unieważnienia przez Sąd Umowy kredytu oraz nieuwzględnienia przez Sąd z jakiegokolwiek powodu ewentualnego zarzutu potrącenia, zgłoszonego powyżej (zasadności czego Pozwany przeczy) - Pozwany podniósł ewentualny zarzut zatrzymania kwoty 500.000,00 złotych stanowiącej roszczenie Pozwanego w stosunku do Powoda o zwrot kwoty udzielonego Powodowi kredytu oraz kwoty 175.615,98 złotych stanowiącej roszczenie Pozwanego o zwrot tzw. wynagrodzenia z tytułu korzystania z kapitału, czyli łącznie kwoty 675.615,98 złotych;

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1)  zmianę zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku w zaskarżonej części, to jest w zakresie pkt. I oraz III i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

ewentualnie

2)  uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z uwagi na nierozpoznanie przez Sąd I instancji istoty sprawy w zakresie konsekwencji uznania poszczególnych postanowień umownych za abuzywne;

w każdym przypadku

3)  zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

4)  przeprowadzenie rozprawy.

W odpowiedzi na apelację (k.576 – 585) strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji w całości i nieuwzględnienie zarzutów potrącenia i zatrzymania.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja nie była uzasadniona.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy i przyjmuje je za własne, podobnie podziela dokonaną przez Sąd ocenę dowodów, oraz ocenę prawną poczynionych w sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie braku podstaw prawnych do dalszego utrzymywania w obrocie prawnym przedmiotowej umowy, jakkolwiek z nieco innym uzasadnieniem, aniżeli wskazał Sąd pierwszej instancji.

Podkreślenia bowiem wymaga, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i judykatury, w aktualnie obowiązującym modelu postępowania apelacyjnego sąd drugiej instancji, wskutek zaskarżenia apelacją wyroku sądu pierwszej instancji, rozpoznaje sprawę merytorycznie w granicach zaskarżenia, dokonując przy tym własnych ustaleń faktycznych i własnej oceny prawnej tychże ustaleń, kontrolując prawidłowość postępowania przed sądem pierwszej instancji.

Przechodząc do poszczególnych zarzutów apelacji, w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego a mianowicie naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. przez dowolne i wadliwe przyjęcie, że z zastosowaniem mechanizmu indeksacji nie wiążą się faktyczne transakcje kupna lub sprzedaży waluty pomiędzy bankiem a konsumentem. Zarzut ten należało ocenić jako ogólnikowy i w istocie należało go rozpatrywać w kontekście postawionych przez skarżącego zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Odnośnie z kolei do zarzutu dowolnej i sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego i przyjęciu, że skarżący nie wyrównał deficytu informacyjnego w zakresie mechanizmu spreadu walutowego i jego skutków, to wbrew zarzutom apelacji, Sąd pierwszej instancji uwzględnił treść powołanych zapisów (klauzul) umowy: § 2, 4, 9 i § 11 ust. 5 w swoich ustaleniach faktycznych (vide: strona 4- 5 uzasadnienia, k.462-463) i dokonał ich weryfikacji w kontekście oceny klauzuli ryzyka walutowego (strona 35 – 41 uzasadnienia) oraz klauzuli spreadu walutowego (strona 41 – 50 uzasadnienia). Uznał, że powodowie zostali „w sposób dostateczny poinformowani o istocie mechanizmu indeksacji” (strona 40 uzasadnienia, k.498) przyjmując ostatecznie, iż „klauzula wprowadzająca mechanizm indeksacji została wyrażona prostym i zrozumiałym językiem”, a z uwagi na to, że „dotyczy ona głównego świadczenia stron wykluczone zostaje badanie jej abuzywności” (strona 41 uzasadnienia). Sąd Okręgowy dokonał przy tym dystynkcji pomiędzy klauzulą ryzyka walutowego i klauzulą spreadu walutowego, uznając, że pierwsza dotyczy świadczenia głównego stron a druga – tego świadczenia nie dotyczy. Wbrew przy tym zarzutom apelacji Sąd pierwszej instancji nie pominął, że „rozsądny i dobrze poinformowany konsument z treści umowy mógł się dowiedzieć, iż bank do uruchomienia kredytu i do spłaty rat stosuje dwa kursy (sprzedaży i kupna, spread walutowy)”. Słusznie jednak zwrócił uwagę, że konsument z treści umowy nie musiał mieć świadomości skutków, jakie ów mechanizm niesie, nie musiał również wiedzieć, jakie konsekwencje niesie ze sobą to, że kurs waluty jest ustalany w tabeli banku (strona 46 uzasadnienia, k.504). Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji, że „bank, aby wyrównać deficyty informacyjne konsumenta nie powinien był poprzestać na określonych zapisach w tekście wzorca umownego, a powinien był wyraźnie wskazać na stosowanie dwóch kursów wymiany waluty oraz wyjaśnić skutki tego zabiegu (str.46 uzasadnienia, k.504). W umowie jedynie ogólnikowo bowiem wskazano, że „kwota kredytu denominowanego (waloryzowanego) w CHF lub transzy kredytu zostanie określona według kursu kupna dewiz dla wyżej wymienionej waluty zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu lub transzy kredytu” (§ 2 ust.2), „kredyt wykorzystywany jest w złotych, przy jednoczesnym przeliczeniu kwoty kredytu według kursu kupna dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu (§ 4 1a), „spłata rat kapitałowo odsetkowych dokonywana jest w złotych po uprzednim przeliczeniu rat kapitałowo-odsetkowych według kursu sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu spłaty. Wysokość rat kapitałowo-odsetkowych w złotych zależy od wysokości kursu sprzedaży dewiz dla CHF obowiązującego w Banku w dniu spłaty, a tym samym zmiana wysokości w/w kursu waluty ma wpływ na ostateczną wysokość spłacanego przez Kredytobiorcę kredytu” (§ 9 ust.2 umowy, k.46).

Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji dotyczące tego, że przedmiotowa klauzula spreadu walutowego naruszała dobre obyczaje oraz w sposób rażący naruszała interes konsumenta. Nie sposób przy tym podzielić argumentacji strony pozwanej, że „wysokość spreadu walutowego nie była ukrywana przez pozwanego i była możliwa do wyliczenia dla każdej zainteresowanej osobę”. Zagadnieniem istotnym nie było bowiem to, czy wysokość spreadu była ukrywana, czy też nie, ale wynikająca z umowy zapewniona Bankowi dowolność w określaniu jego wysokości poprzez ogólnikowe odwołanie do „tabel kursowych banku”, przy ustalaniu wysokości kursu kupna i sprzedaży waluty.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie tylko zresztą sama klauzula spreadu walutowego dotknięta była „deficytem informacyjnym”, ale cały mechanizm indeksacji zastosowany w przedmiotowej umowie był wadliwy, o czym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia, w związku z omówieniem zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Za nieuzasadniony należało także uznać zarzut naruszenia art.233 § 1 k.p.c. mający polegać na dowolnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenie materiału dowodowego i uznaniu za wiarygodne zeznań powoda w zakresie informacji przekazanych przez pozwanego o stabilności franka szwajcarskiego i o tym, że oferta kredytu indeksowanego w CHF jest najkorzystniejsza dla powoda spośród dostępnych na rynku, podczas gdy – zdaniem skarżącego - powyższe wnioski wynikają jedynie z zeznań powoda, a więc osoby bezpośrednio zainteresowanej w wygraniu procesu i nie mają potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.

Za utrwalone w judykaturze i doktrynie należy uznać stanowisko, że przewidziane w art.233 § 1 k.p.c. kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów wprawdzie mogą być przedmiotem kontroli odwoławczej, jednak powołanie się na naruszenie cytowanego przepisu nie może polegać jedynie na przedstawieniu odmiennego stanu faktycznego ustalonego na podstawie własnej oceny dowodów. Skarżący może tylko wykazywać, że sąd pierwszej instancji rażąco naruszył ustanowione w powołanym przepisie zasady oceny wiarygodności i mocy dowodów, a w konsekwencji naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie zebranego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Jedynie w przypadku, gdy brak jest logiki w powiązaniu wnioskowania z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo - wbrew zasadom doświadczenia życiowego - nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo - skutkowych, to przeprowadzona ocena dowodów może być skutecznie podważona (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56906). Taka wadliwość jednak w niniejszej sprawie nie występowała.

W ocenie Sądu Apelacyjnego zeznania powoda A. P. (k.442 - 445, 00:08:16 – 01:05:15), z których wynika, iż był informowany przez przedstawicieli banku, „że CHF to najbardziej stabilna waluta na świecie” należało uznać za wiarygodne i spójne, uwzględniając także ówczesne realia związane z udzielaniem kredytów walutowych. Sam powód zresztą przyznał, że analizował wcześniejsze kursy CHF w tabelach NBP „kilka lat wstecz i wychodziło mu, że kurs jest stabilny, nie wzbudzało to w nim żadnej niepewności” (k.443 , 00:18:16 – 00:22:21).

W tym kontekście za chybiony należało także uznać zarzut naruszenia art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez bezpodstawne oddalenie wniosków o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków zgłoszonych w odpowiedzi na pozew.

Skarżący podkreślił, że świadek J. L. została powołana na okoliczność zweryfikowania twierdzeń powoda o procesie zawierania umowy, w szczególności o „rzekomych zapewnieniach banku o stabilności waluty CHF i o tym, że kredyt indeksowany do CHF jest najkorzystniejszy dla powodów i o informacjach przekazanych powodom a dotyczących mechanizmu spreadu walutowego” (strona 44 uzasadnienia apelacji, k.546v).

Tymczasem z odpowiedzi na pozew wynika, że strona pozwana nie zgłaszała wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka J. L., natomiast wniosek ten dotyczył:

a)  świadka I. P. – na okoliczność „zasad funkcjonowania kredytów denominowanych (waloryzowanych do CHF), sytuacji na rynku kredytów hipotecznych w latach 2004 – 2009 oraz przyczyn, dla których kredytobiorcy decydowali się na kredyt denominowany (waloryzowany do CHF), jak również powszechnej na rynku bankowym praktyki ograniczania się w treści klauzul indeksacyjnych do odesłania do kursów tabelarycznych (kupna i sprzedaży), która to praktyka w 2008 r. nie była kwestionowana przez właściwe organy nadzorcze”;

b)  świadka P. R. na okoliczność zasad związanych z finansowaniem kredytów denominowanych (waloryzowanych ) w walucie CHF, w tym zaciągania zobowiązań w tej walucie;

c)  świadka M. J. na okoliczność sposobu określania i publikowania tabel kursowych pozwanego, zasad określania kursów walut oraz sposobu określania wysokości spreadu; (vide: odpowiedź na pozew, k.60 v)

Postanowienie Sądu pierwszej instancji oddalające wniosek dowodowy o przesłuchanie tych świadków dotyczyło właśnie tych osób (k.258).

Niezależnie jednak od tej pomyłki – powielonej zresztą w ślad za Sądem pierwszej instancji i dotyczącej także wskazanej w uzasadnieniu osoby świadka M. K. – niepowołanej w odpowiedzi na apelację (k.465, strona 7 uzasadnienia), zgodzić należało się z Sądem pierwszej instancji, że przy tak zakreślonych tezach dowodowych, przesłuchanie tych świadków nie mogło przyczynić się do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności do weryfikacji rzeczywistych informacji przekazywanych w związku z zawarciem przedmiotowej umowy, w tym przekonywaniu o stabilności waluty CHF. Podkreślenia przy tym wymaga, że prawne znaczenie miało to, jaka istotnie informacja została przekazana powodom, a nie jaka obiektywnie powinna być przekazana, przy czym poza sporem było to, iż wyżej wskazani świadkowie nie uczestniczyli w zawieraniu umowy z udziałem powodów.

Co do zarzutów naruszenia art.233 § 1 k.p.c. mających polegać na dowolnym uznaniu „że gdyby Powód miał pełną wiedzę o mechanizmie stosowania spreadu walutowego, to nie zawarłby Umowy kredytu”, oraz dowolnym, sprzecznym z zasadami logiki i doświadczenia życiowego przyjęciu, że unieważnienie Umowy kredytu nie jest dla Powoda niekorzystne, to zdaniem Sądu Apelacyjnego zarzuty te nie tyle dotyczyły oceny materiału dowodowego oraz poczynionych na jego podstawie ustaleń faktycznych, ale oceny materialnoprawnej żądania, co winno być rozpatrywane na płaszczyźnie zarzutów naruszenia prawa materialnego, o czym w dalszej części uzasadnienia.

Podobnie należało ocenić zarzut naruszenia art.233§ 1 k.p.c., mający polegać na „sprzecznym z zasadami logiki i doświadczenia życiowego przyjęciu, że spread walutowy stanowił wyłącznie dodatkowy zysk pozwanego, w sytuacji gdy spread walutowy nie jest stricte wynagrodzeniem Banku, a zastosowanie dwóch kursów wymiany walut (kursu kupna przy uruchomieniu kredytu oraz kursu sprzedaży przy przeliczaniu rat kapitałowo-odsetkowych) uzasadnione było dokonywaniem przez Pozwanego transakcji na rynku międzybankowym w celu sfinansowania akcji kredytowej dotyczącej udzielania kredytów indeksowanych do waluty CHF” . Powyższe zagadnienie dotyczyło nie tyle oceny dowodów (art.233 § 1 k.p.c.), co materialnoprawnej oceny zastosowanego mechanizmu indeksacji, co powinno być oceniane w szczególności w kontekście postawionych zarzutów naruszenia prawa materialnego, to jest art.385 ¹ §1 i 2 k.c.

Za utrwalony w judykaturze należy przy tym uznać pogląd, że naruszenie przepisów prawa materialnego może wystąpić w dwojaki sposób: poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Pierwsza postać naruszenia polegać może na mylnym zrozumieniu treści zastosowanego przepisu lub też na ustaleniu treści ogólnych pojęć prawnych. Druga forma dotyczy kwestii prawidłowego odniesienia normy prawa materialnego do ustalonego stanu faktycznego, a więc skonfrontowania okoliczności stanu faktycznego z hipotezą konkretnej normy prawnej i poddanie tego stanu ocenie prawnej na podstawie treści tej normy.

Żadna z tych postaci naruszenia prawa materialnego nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

Skarżący w pierwszej kolejności upatrywali naruszenia art. 385 ¹ § 1 k.c. w jego błędnym zastosowaniu przez Sąd pierwszej instancji poprzez uznanie za abuzywną klauzuli określającej, w jaki sposób ustalany będzie kurs waluty obcej, na potrzeby operacji związanych z indeksowaniem przy wypłacie i przy spłacie kredytu (Klauzula Kursowa) , podczas gdy zdaniem skarżącego klauzula ta nie stoi w sprzeczności z zasadami dobrej wiary ani też nie narusza rażąco interesów konsumenta.

Na wstępie należało odwołać się do treści art. 385 ¹ § 1 k.c. stanowiącego implementację dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5.04.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz. UE 1993 L 95, s. 29, ze zm., zwanej dalej w skrócie „dyrektywą Rady93/13/EWG”).

Zgodnie z tym przepisem postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.

Wykładnia językowa i funkcjonalna tego przepisu prowadzi do wniosku, że przesłankami uznania postanowień umownych za niedozwolone (abuzywne) są:

a)  umowa została zawarta z konsumentem,

b)  kwestionowane postanowienia umowne nie zostały z nim uzgodnione indywidualnie,

c)  nie dotyczą one postanowień określających główne świadczenia stron, pod warunkiem jednak, że zostały sformułowane w sposób jednoznaczny,

d)  kwestionowane postanowienia umowy kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.

Co do pierwszej przesłanki (zawarcie umowy z konsumentem), to nie budziła ona sporu.

Po wtóre, prawidłowo ustalił Sąd pierwszej instancji – co zresztą nie powinno budzić wątpliwości, że umowy kredytu - takie, jak w niniejszej sprawie - były zawierane na podstawie wzorca umownego przygotowywanego przez profesjonalistę – pozwany Bank.

Z logicznych i spójnych zeznań powoda A. P. (k.442 - 445, 00:18:16 – 00:22:21), wynika przy tym, że powodowie nie mieli możliwości negocjacji zapisów umownych. Podkreślenia przy tym wymaga, że o indywidulanym uzgodnieniu treści umowy można mówić wówczas, gdy strony wprowadzają do umowy nowe, nieprzewidziane wcześniej przez przedsiębiorcę rozwiązania a nie stan „braku negocjacji” co do treści umowy opracowanej przez przedsiębiorcę. Podzielić należy zapatrywanie wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/18 ( LEX nr 2629877), zgodnie z którym „w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako „nieuzgodnione (uzgodnione) indywidualnie” należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia "rzeczywisty wpływ" (art. 385 ^{( 1)} § 3 k.c.), co zwykle nie będzie miało miejsca w przypadku postanowień umowy przyjętych z wzorca zaproponowanemu konsumentowi przez przedsiębiorcę. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie”.

Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy skarżący nie udowodnił, aby przedmiotowe klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny (obejmujący klauzule ryzyka walutowego i klauzulę kursową, inaczej spreadu walutowego) były wspólnie ustalane przez strony umowy i aby powodowie mieli „rzeczywisty wpływ” na ustalenie ich treści.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, to, że ostatecznie powodowie wybrali kredyt indeksowany do CHF nie oznacza, że mieli wpływ na treść klauzul indeksacyjnych, tym bardziej, że z poczynionych ustaleń wynika, iż nie przedstawiono im alternatywy w postaci udzielenia kredytu złotowego. Nie sposób przy tym uznać, aby złożenie wniosku o zawarcie umowy kredytu indeksowanego do CHF automatycznie skutkowało uznaniem, że każde postanowieniem umowy dotyczące mechanizmu indeksacji jest uzgodnione indywidualnie.

W konsekwencji nie zachodziła w niniejszej sprawie przesłanka negatywna wyłączająca badanie abuzywności klauzul umownych w sytuacji, gdy były one indywidualnie negocjowane z konsumentem.

Wbrew jednak stanowisku Sądu pierwszej instancji, który dokonał dystynkcji pomiędzy klauzulą ryzyka walutowego i klauzulą spreadu walutowego, uznając, że pierwsza z nich dotyczy świadczenia głównego stron a druga – tego świadczenia nie dotyczy, w ocenie Sądu Apelacyjnego cały mechanizm indeksacji, który obejmuje zarówno klauzulę ryzyka walutowego – rozumianego jako ryzyko związane z zmianą kursu waluty obcej, do którego został indeksowany udzielony kredyt złotowy - i klauzulę spreadu walutowego (kursową) rozumianą jako klauzulę upoważniająca Bank do przeliczenia kursu wypłaty i spłaty kredytu według kursu kupna i sprzedaży waluty, z odesłaniem do tabel kursowych Banku - dotyczy głównego świadczenia stron.

Innymi słowy w ocenie Sądu Apelacyjnego – podzielając w tym zakresie stanowisko powodów - kwestionowane jako abuzywne postanowienia umowne regulujące przeliczanie kwoty kredytu udzielonego w walucie polskiej na walutę CHF oraz wskazujące, że spłata kredytu następuje w PLN, w oparciu o kurs waluty stosowany do przeliczenia raty określonej w CHF (a zatem dotyczące łącznie mechanizmu indeksacji) nie są postanowieniami dodatkowymi, lecz określają główne świadczenie powodów.

Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 69 ust 1 prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1896, zwanego dalej w skrócie pr. bank.) „przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu.

2. Umowa kredytu powinna być zawarta na piśmie i określać w szczególności:

1)strony umowy;

2)kwotę i walutę kredytu;

3)cel, na który kredyt został udzielony;

4)zasady i termin spłaty kredytu;

4a)w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu;

5)wysokość oprocentowania kredytu i warunki jego zmiany;

6)sposób zabezpieczenia spłaty kredytu;

7)zakres uprawnień banku związanych z kontrolą wykorzystania i spłaty kredytu;

8)terminy i sposób postawienia do dyspozycji kredytobiorcy środków pieniężnych;

9)wysokość prowizji, jeżeli umowa ją przewiduje;

10)warunki dokonywania zmian i rozwiązania umowy.

Art. 69 ust. 2 pkt 4a dodany został przez art. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 165 poz.984), zmieniającej ustawę z dniem 26 sierpnia 2011 r. Tą samą nowelizacją dodany został ust.3 w brzmieniu „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku”.

Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności należało rozstrzygnąć zagadnienie waluty, w jakiej udzielony został kredyt.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie budzi wątpliwości, że kredyt udzielony został w PLN. Z § 2 ust. 1 zd. 1 umowy wynika bowiem, że kwota kredytu wynosi 500.000 zł. Kredyt miał być „denominowany (waloryzowany) w walucie CHF” (§ 2 ust.1 zd.2 umowy, k.45),, co w realiach niniejszej sprawy nie oznaczało nic innego jak to, że kredyt był indeksowany do waluty obcej CHF, na co słusznie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy i rozważania w tym zakresie Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne.

Wypłata kredytu miała odbywać się w złotych (§ 4 ust.1 i 1 a umowy, k.45), po uprzednim przeliczeniu kwoty kredyty według kursu kupna dewiz dla CHF, zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu; podobnie spłata rat kapitałowo – odsetkowych miała być dokonywana w złotych po uprzednim przeliczeniu rat według kursy sprzedaży dewiz CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu spłaty. Wysokość rat kapitałowo – odsetkowych w złotych zależała od wysokości kursu sprzedaży dewiz dla CHH obowiązującego w Banku w dniu spłaty, w tym samym zmiana wysokości w/w kursu waluty miała wpływ na ostateczną wysokość spłaconego przez Kredytobiorcę kredytu (§ 9 ust.2 umowy, k.46).

Z utrwalonego już orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sądu Najwyższego wynika przy tym, że za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo). Za takie uznawane są m.in. postanowienia, które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w tym wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) pkt 44).

Wykładnia literalna i celowościowa norm z art. 69 ust.1 i 2 pr. bank. wskazuje przy tym, iż już w momencie zawarcia umowy kwota zobowiązania kredytowego powinna zostać wyraźnie oznaczona w treści umowy (zob. w szczególności art. 69 ust.2 pkt.2). Nie powinno budzić wątpliwości, że obowiązek zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz odsetkami w oznaczonych terminach spłaty stanowi główne świadczenie kredytobiorców. Klauzula indeksacyjna odnosi się do zwrotu sumy zaciągniętego zobowiązania i określając wysokość poszczególnych rat, wpływa na wysokość świadczenia kredytobiorców. O wielkości udzielonego kredytu i rat w przedmiotowej umowie decydowało w istocie przeliczenie w pierwszej kolejności z waluty PLN na CHF (moment udostępnienia kredytu), a następnie przeliczanie rat kredytu określonych w CHF na PLN (moment spłaty każdej raty).

W rezultacie klauzuli indeksacyjnej rozumianej jako jeden mechanizm nie można uznać li tylko za postanowienie uboczne, skoro wpływa na ustalenie wysokości świadczenia kredytobiorcy do spłaty. Tym samym Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie podziela wyrażone w judykaturze stanowisko, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy. Tak też należy ocenić postanowienie umowne stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określające sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego. Potwierdza to nie tylko orzecznictwo krajowe, ale także orzecznictwo TSUE (zob. np. pkt.43 – 45 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) w którym zwrócono uwagę, że „klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu co powoduje, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy”, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299).

Inaczej rzecz ujmując, w ocenie Sądu Apelacyjnego klauzula ryzyka walutowego (walutowa) oraz klauzula kursowa (spreadowa) będąc ze sobą integralnie powiązane stanowią elementy składające się na całościowy mechanizm indeksacyjny. W rezultacie w ocenie Sądu Apelacyjnego ze względu na ich ścisłe powiązanie nie jest dopuszczalne uznanie, że brak abuzywności jednej z tych klauzul skutkuje brakiem abuzywności całego mechanizmu indeksacyjnego; innymi słowy, wystarczy, że jedna tych klauzul jest uznana za abuzywną, aby cały mechanizm indeksacji został uznany za niedozwoloną klauzulę umowną.

Potrzeba kompleksowej oceny mechanizmu indeksacji wyrażona została także w judykaturze Sądu Najwyższego (zob. wyrok SN z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344), w którym odrzucono odróżnienie części kursowej i części przeliczeniowej klauzuli indeksacyjnej i podkreślono, że bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia przeliczeniowe nie mogą wywrzeć skutku. Podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z 4 kwietnia 2019 r. (III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115) wyjaśniono, że eliminacja klauzuli waloryzacyjnej (indeksacyjnej) obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają, albowiem mogą one funkcjonować tylko łącznie.

Przedmiotowe postanowienia umowy kredytu zawartej z powodami również spełniały powyższe kryteria, skoro miały wpływ na ustalenie wysokości zadłużenia w momencie wypłaty kredytu (poprzez przeliczenie z PLN na walutę CHF), z drugiej zaś – miały wpływ na wysokość poszczególnych rat, do spłaty których był zobowiązany kredytobiorca (poprzez przeliczenie wpłacanych rat kredytu w PLN na walutę CHF).

Funkcjonalność całego mechanizmu indeksacji zastosowanego w przedmiotowej umowie była przy tym oparta na odesłaniu do kursów waluty w tabeli kursów banku (klauzula kursowa, inaczej spreadowa) w celu wypełnienia treścią ryzyka walutowego, które w istocie w całości zostało przerzucone na kredytobiorców.

Uznanie, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy nie oznaczało jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego, że zapisy umowne dotyczące przeliczania kwoty udostępnionego kredytu na CHF oraz ustalające wysokość raty w PLN w oparciu kurs waluty stosowany do przeliczenia raty określonej w CHF wyłączone zostały z zakresu badania z punktu widzenia abuzywności, zgodnie z art. 385 ¹ § 1 k.c.

Wprawdzie zgodnie z art. 4 ust.2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG „ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług”, o ile jednak „warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem“ (art.5 Dyrektywy Rady 93/13/EWG) . Podobnie wykładnia językowa i funkcjonalna art.385 ¹ § 1 k.c. zd.2 nie budzi wątpliwości, że wprawdzie postanowienia określające główne świadczenia stron wyłączone są co do zasady spod kontroli abuzywności, jednak warunkiem jest, aby zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny.

Podkreślenia przy tym wymaga, że co do zasady możliwość zawierania umów zawierających mechanizm indeksacji istniała bowiem również przed wyżej wskazaną nowelizacją prawa bankowego dokonaną na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 165 poz.984), zmieniającej Prawo bankowe z dniem 26 sierpnia 2011 r. Mieściła się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego, mając swoje źródło w zasadzie swobody umów (art.353 ¹ k.c., por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344).

Zasadnicze znaczenie miała ocena, czy poszczególne postanowienia konkretnej umowy dotyczące indeksacji nie mają charakteru abuzywnego i czy nie są sprzeczne z istotą (naturą) zobowiązania, to jest czy pozwalają na realizację celu umowy, którym jest udzielenie określonych środków pieniężnych kredytobiorcy z obowiązkiem zwrotu tej kwoty z odsetkami. Należy przy tym pamiętać, że relewantnym dla oceny tego, czy dane postanowienie umowy jest niedozwolone (art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c.) jest stan z chwili zawarcia umowy (zob. uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2), żadne zatem późniejsze zdarzenia nie mogą mieć wpływu na tę ocenę. W rezultacie prawnie obojętne jest to, w jaki sposób umowa w zakresie abuzywnych przepisów była w rzeczywistości wykonywana przez bank. Nieistotne jest więc, w jaki sposób bank ustalał kursy CHF względem PLN oraz czy stosowane przez bank kursy kupna i sprzedaży były de facto kursami rynkowymi (por. także pkt.52-58 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 20 września 2017 r. C-186/16. R. A. i in. Przeciwko Banca Romãneasca SA).

Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska Sądu pierwszej instancji odnośnie do tego, że klauzula wprowadzające do umowy mechanizm indeksacji (rozumiana przez Sąd Okręgowy wyłącznie jako dotycząca ryzyka walutowego) była wyrażona prostym i zrozumiałym językiem.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie powinno budzić wątpliwości, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji . Innymi słowy, w przypadku umów kredytowych wymóg określenia głównego przedmiotu umowy językiem prostym i zrozumiałym odnosi się przede wszystkim zarówno do wysokości zaciąganego zobowiązania, jak i wysokości spłacanego zobowiązania; w szczególności kredytobiorca w momencie zaciągania zobowiązania winien znać wysokość zaciąganego kredytu a nadto z treści umowy powinny wynikać wyrażone w prostym i zrozumiałym języku kryteria pozwalające na określenie przez konsumenta wysokości poszczególnych rat przewidzianych do spłaty w określonych terminach. W orzecznictwie TSUE zwrócono uwagę (zob. wyrok z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, R. A. i in. przeciwko B. (...) SA), że „art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach, konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji”. Wymóg przejrzystości umowy przewidujących, że waluta obca jest walutą rozliczeniową i walutą spłaty, oraz powodujących skutek w postaci ponoszenia ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, jest spełniony tylko o tyle, o ile przedsiębiorca dostarczył konsumentowi wystarczających i dokładnych informacji pozwalających na to, aby przeciętny konsument właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny był w stanie zrozumieć konkretne działanie przedmiotowego mechanizmu finansowego i oszacować w ten sposób, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne - potencjalnie istotne - takich warunków dla swoich zobowiązań finansowych w całym okresie obowiązywania tej umowy. Warunki umowy kredytu, przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków. (zob. wyrok TSUE z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, R. A. i in. przeciwko B. (...) SA, wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r. , C - 776/19 (...) i in. przeciwko (...) SA).

W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe oznacza, że nie sposób uznać, aby informacje przekazane przez bank o ryzyku kursowym spełniały wymóg przejrzystości, jeżeli opierały się na założeniu, że kursy walut pozostaną stabilne, a tak było w niniejszej sprawie. Okoliczność, że powód także był przekonany o stabilności waluty CHF – w oparciu o analizę danych z NBP – nie wykluczała uznania naruszenia wymogów z art.4 ust.2 Dyrektywy, skoro powód był konsumentem, a na Banku – jaki profesjonaliście spoczywał obowiązek uprzedzenia, że dotychczasowa stabilność waluty nie jest dana na zawsze i fluktuacja kursów walut może być także znaczna.

W rezultacie należało uznać, że analizowane postanowienia umowy nie określały precyzyjnie rzeczywistej wysokości udzielonego kredytu po przeliczeniu do waluty obcej a także świadczeń kredytobiorcy, w sposób możliwy do ustalenia w oparciu o czynniki obiektywne, niezależne od kredytodawcy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany nie przedstawił dowodów, z których mogłoby wynikać, iż powodom zostało szczegółowe wyjaśnione ryzyko kursowe i jego wpływ na wysokość zobowiązania. Nawet przyznana przez powoda okoliczność, że sam analizował kursy CHF i w jego mniemaniu były one na przestrzeni kilku ostatnich lat stabilne nie tworzy domniemania, aby powodowie mogli w sposób racjonalny i rozsądny określić wysokości własnego zobowiązania, a tym samym ocenić skutki ekonomiczne wynikające z zawartej umowy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, gdyby Bank przedstawił powodom symulację wysokości rat przy założeniu wzrostu kursu CHF o przynajmniej kilkadziesiąt procent, przy jednoczesnej wyraźnej informacji, że taka możliwość również istnieje, trudno uznać, aby rozsądnie oceniający sytuację konsument wyraził zgodę na zaciągnięcie takiego zobowiązania. Sąd Apelacyjny podziela wyrażony w orzecznictwie pogląd, że gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat, chyba żeby z okoliczności sprawy wyraźnie wynikało co innego – a takich okoliczności w niniejszej sprawie nie wykazano. Po drugie, gdyby kredytujący bank zamierzał wystarczająco poinformować kredytobiorcę, będącego osobą fizyczną, konsumentem, o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, zdając sobie sprawę - jako profesjonalista - że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64).

Należało zatem uznać, że przedmiotowa umowa w tym zakresie nie była jednoznacznie określona w rozumieniu art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c., pozostając w sprzeczności z wymogiem prostoty i jasności zapisów umownych które winny spełniać kryteria umożliwiające kredytobiorcy zrozumienie w pełni zapisów umowy i oszacować konsekwencje finansowe zawartej umowy (zob. wyrok TSUE z 30 kwietnia 2014, C-26/13, (...), wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r. , C 776-19 (...) przeciwko (...) SA).

Ponadto w odniesieniu o klauzuli kursowej nie wskazano precyzyjnie, na podstawie jakich kryteriów bank ustala kurs wymiany waluty obcej zarówno w momencie uruchomienia kredytu, jak i spłaty poszczególnych rat.

Na podstawie § 2 ust. 1 umowy w momencie jej podpisania przeciętny, rozsądny konsument nie był w stanie stwierdzić, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wypłaconej kwoty. Z § 4 ust. 1 i 1 a umowy wynikało bowiem, że kredyt był uruchamiany jednorazowo, w złotych, przy jednoczesnym przeliczeniu kwoty kredytu według kursu kupna dewiz dla CHF, zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu, podobnie spłata rat kapitałowo - odsetkowych według kursu sprzedaży dewiz dla CHF, zgodnie „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu spłaty.

Powyższe zdaniem Sądu Apelacyjnego w istocie uniemożliwiało konsumentowi prawidłowe i jednoznaczne określenie wysokości raty, jaką powinien zapłacić bankowi, bądź jednoznacznych podstaw do jej ustalenia. Zgodnie przy tym z § 9 ust.7 zd.1 umowy (k.47) powodowie umocowali bank do obciążania (składania dyspozycji przelewu) środków z rachunku prowadzonego w Banku kwotą wymagalnych zobowiązań wynikających z umowy.

W rezultacie należało przyjąć, że na podstawie zapisów umowy powodowie nie byli w stanie w sposób racjonalnie uzasadniony określić wysokości własnego zobowiązania, a tym samym ocenić skutków ekonomicznych wynikających z zawartej umowy kredytowej, a także ryzyka związanego z podpisaniem umowy.

Aby uznać dane postanowienie umowne za abuzywne niezbędne jest także, aby kształtowały one prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.

W judykaturze ukształtowało się jednolite stanowisko, że postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami (art.385 ¹ § 1 k.c.), jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza natomiast nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64).

Jak już to wcześniej wyjaśniono sam mechanizm indeksacji nie musi stanowić instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami ani też nie naruszałby w sposób rażący interesów pozwanej, przy założeniu jednak, że zasady tego mechanizmu są precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria. Tak jednak w niniejszej sprawie nie było.

Zapisy przedmiotowej umowy odnosiły się bowiem w tym zakresie do Tabeli kursów walut obcych stosowanej u powoda (§ 2 ust. 2 umowy k.45, § 4 ust.1 a, k.45, § 9 ust.2 umowy, k.46).

W umowie nie wskazano jednak, w jaki sposób Bank ustalać będzie kursy waluty CHF, w szczególności jakie wskaźniki będzie miał na uwadze. Zgodzić należało się z Sądem pierwszej instancji, że sytuacja, w której bank w sposób jednostronny, dowolny i nieograniczony określa wysokość kursów kupna i sprzedaży walut, na podstawie których jest następnie ustalana wysokość wypłaconego kredytu i świadczenia konsumenta (raty), godzi w równowagę kontraktową stron wprowadzając daleko idącą dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta.

W konsekwencji należało uznać, że kwestionowane przez powodów postanowienia umowy są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Pozwany bank nie mógłby bowiem racjonalnie spodziewać się, iż powodowie zgodziliby się na powyższe postanowienia w drodze negocjacji indywidualnych, gdyby w sposób zrozumiały, prostym językiem przedstawiono im wyżej wymienione konsekwencje i ryzyka, dotyczące w istocie braku przewidywalności poziomu waluty indeksowanej w dłuższej perspektywie czasowej, a przypomnieć należy, że umowa została zawarta na okres 300 miesięcy (25 lat). Nie można bowiem – co wykazała rzeczywistość – założyć względnej stabilności waluty z jedynie niewielkimi odchyleniami kursu, z uwagi na zbyt duża ilość zmiennych mogących wpłynąć w przyszłości na kurs waluty (np. stan gospodarki światowej polityka rządu kraju, do której waluty kredyty indeksowano, epidemie lub inne zagrożenia), w której przecież kredytobiorca nie uzyskiwał dochodu.

Postanowienia odwołujące się do kursów walut zawartych w „Tabeli kursów” również w sposób rażący naruszają interes konsumenta, w tym przede wszystkim jego interes ekonomiczny związany z wysokością poszczególnych rat kredytu. Postanowienia te godzą w równowagę kontraktową, nierównomiernie rozkładając prawa i obowiązki między stronami przedmiotowej umowy (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64). Przyznają bowiem powodowi uprawnienie do jednostronnego kształtowania wysokości świadczeń stron, poprzez stosowanie bliżej niesprecyzowanego mechanizmu przeliczenia waluty, zarówno kwoty kredytu, jak i raty kapitałowo – odsetkowych. Mechanizm ten kształtowany jest bowiem poprzez odesłanie do kursów walut ustalanych każdorazowo na podstawie tabeli sporządzanej przez bank, w oparciu o nieustalone z pozwaną kryteria, które nie są transparentne, nie spełniają wymogu wyrażenia ich prostym i zrozumiałym językiem.

W konsekwencji w ocenie Sądu Apelacyjnego należało uznać, że przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem CHF jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interes konsumenta (art.385 ¹ § 1 k.c.). Sąd Apelacyjny podziela wyrażony w judykaturze pogląd, że sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia ratalnego, już spłaconego w związku z podjęciem odpowiedniej sumy z jego rachunku jest nie do zaakceptowania w świetle w art. 385 ¹ k.c. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159).

Podnoszone przez skarżącego argumenty, że przez cały okres obowiązywania umowy stosował kursy niedobiegające od kursu sprzedaży NBP i kursów innych banków – nie mogły skutecznie zmienić powyższego wniosku, gdyż, jak to już wcześniej wskazano, prawnie obojętne było to, w jaki sposób umowa w zakresie abuzywnych przepisów była w rzeczywistości wykonywana przez bank, w jaki sposób bank ustalał kursy CHF względem PLN oraz czy stosowane przez bank kursy kupna i sprzedaży były de facto kursami rynkowymi, gdyż relewantnym dla oceny tego, czy dane postanowienie umowy jest niedozwolone (art. 385 ¹ § 1 k.c.) jest stan z chwili zawarcia umowy (zob. uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2). Podobnie nie zasługiwał na aprobatę argument „o powszechności praktyki odsyłania do własnych tabel kursowych”. Powszechność tej praktyki nie oznacza, że była ona prawidłowa.

Z tych też względów Sąd Apelacyjny nie podzielił wyżej wskazanego zarzutu naruszenia prawa materialnego, to jest art. 385 ¹ § 1 i 2 k.c. we wskazanym zakresie.

Skarżący upatrywał także naruszenia art. 385 ¹ § 1 i 2 k.c. także w błędnym przyjęciu, że nie jest dopuszczalne zastąpienie postanowień abuzywnych jakimikolwiek uregulowaniami wynikającymi z przepisów prawa a w konsekwencji błędnie nie zastosował:

- art. 65 § 1 i 2 k.c.,

- art. 56 k.c. w zw. z art 41 prawa wekslowego stosowanego na zasadzie analogii legis;

- art. 56 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c., oraz

- art. 56 k.c. w zw. ze wskazanymi w przypisie do tego punktu kilkudziesięcioma przepisami, z których na zasadzie analogii iuris lub analogii legis wynika, że w polskim prawie obowiązuje generalna norma, zgodnie z którą wartość waluty obcej określa się według kursu średniego NBP,

Zarzuty te w istocie sprowadzały się do argumentacji o dopuszczalności zastąpienia postanowienia abuzywnego przepisem dyspozytywnym, w tym przypadku przepisem odwołującym się do wyrażonej w art.358 § 2 k.c. zasady, zgodnie z którą „wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej”. Z tymi zarzutami wiązał się zarzut naruszenia art. 69 ust. 3 Pr. Bank. w zw. art 385 ¹ § 1 i 2 k.c. poprzez jego błędne niezastosowanie. Za tożsame z zarzutami określonymi w pkt.2 apelacji (dotyczącymi zarzutów naruszenia prawa materialnego) należało uznać zarzuty zawarte w punktach 5,6 i 7.

Zarzuty te nawiązują do poglądów w judykaturze wyrażonych przed wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) . W judykaturze sprzed wydania wyroku w sprawie C-260/18 rzeczywiście dopuszczono możliwość wypełnienia luki powstałej w umowie w wyniku zastrzeżenia postanowienia niedozwolonego między innymi poprzez określenie wysokości zobowiązania na podstawie średniego kursu waluty ustalanego przez Narodowy Bank Polski, przez analogię do treści art.41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. - Prawo wekslowe (t. jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 160 z późn. zm) (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018/7-8/79).

Skarżący pomija jednak, że już w wyżej cytowanym orzeczeniu zwrócono uwagę, iż przy wypełnieniu luki przez zastosowanie per analogiam przepisów ustawy (art. 56 k.c.), należy kierować się regułą interpretacji in dubio contra proferentem, co już z tego względu sprzeciwiałoby się określeniu wysokości zobowiązania pozwanych przy uwzględnieniu średniego kursu NBP. Stanowiłoby to bowiem w istocie niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie powodowego banku, który inkorporując do umowy niedozwolone postanowienia mógłby realnie liczyć, że w przypadku ich wyeliminowania mogłyby one zostać zastąpione innymi postanowieniami, także dla niego korzystnymi.

Po wtóre, w powoływanym już wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, jednoznacznie wyjaśniono, iż „art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę” (por. pkt 58- 62 oraz pkt 3 sentencji).

W wyroku tym także wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy (pkt.45, pkt.1 1 sentencji, por. także wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2019 r., Dunai, C 118/17, pkt 48, 52).

Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, przedmiotowe klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny (składający się ze ściśle ze sobą sprzężonych - przyjmując nomenklaturę Sądu pierwszej instancji - klauzuli ryzyka walutowego i klauzuli spreadowe) określały świadczenie główne stron, a zatem ich usunięcie spowodowało zmianę głównego przedmiotu umowy.

Wprawdzie w wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - z powołaniem się na stanowisko wyrażone w wyrokach z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie (...) i (...), C-26/13 (pkt 80-84) oraz z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie (...), C-70/17 i C-179/17 (pkt 64) - stwierdził (pkt 48),że art. 6 ust. 1 Dyrektywy nie stoi na przeszkodzie zastąpieniu nieuczciwego postanowienia umownego wspomnianym przepisem dyspozytywnym albo przepisem mającym zastosowanie, jednak zastrzegł, że może nastąpić to w razie wyrażenia na to zgody przez strony, a poza tym możliwość ta jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego, wbrew woli konsumenta, zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając go tym samym na szczególnie szkodliwe skutki.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można zasadnie stwierdzić, aby powyższe stanowisko dotyczące zastosowania tzw. klauzuli redukcji utrzymującej skuteczność umowy zdezaktualizowało się na skutek orzeczenia TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C-19/20 przeciwko (...) S.A. W wyroku tym podtrzymano bowiem stanowisko, że „w przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku zawartego w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w taki sposób, że niezgodny z tym przepisem jest przepis prawa krajowego dający sądowi krajowemu możliwość uzupełnienia tej umowy poprzez zmianę treści owego warunku (pkt 67 i tam powołany wyrok z dnia 26 marca 2019 r., (...), C‑70/17 i C‑179/17, EU:C:2019:250, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo). Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców przez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały być one unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców (pkt 68 i tam powołany wyrok z dnia 26 marca 2019 r., (...), C‑70/17 i C‑179/17, EU:C:2019:250, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo)”. Konkludując, TSUE wyjaśnił, że „wprawdzie wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy zniechęcający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru jednak z drugiej strony, przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by możliwe było usunięcie jedynie nieuczciwego elementu warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty”.

Wynika z tego, że dopuszczalność rozwiązania polegającego na usunięciu jedynie nieuczciwego elementu umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem została bardzo ograniczona. Po pierwsze, jest to możliwe tylko wtedy, jeśli dotyczy zobowiązania umownego odrębnego od innych postanowień umownych, a po wtóre nie może zostać naruszony odstraszający cel dyrektywy 93/13 (podobnie Ł. Węgrzynowski, Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, LEX 2021). Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie występowała, ponieważ, jak już to wcześniej wskazano, eliminacja mechanizmu indeksacyjnego obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają, albowiem mogą one funkcjonować tylko łącznie. Nie można zatem zasadnie mówić o tym, aby dotyczyło ono zobowiązania umownego odrębnego od innych postanowień umownych; nie sposób także zdaniem Sądu Apelacyjnego zasadnie twierdzić, że poprzez zastąpienie niedozwolonych klauzul średnim kursem NBP nie zostanie naruszony odstraszający cel dyrektywy 93/13, skoro zastosowanie takiego kursu w istocie nie konwaliduje podstawowej dysfunkcjonalności umowy kredytu indeksowanego do CHF jako opartego na przekazanej powodom błędnej informacji zakładającej stabilność waluty, do której kredyt jest indeksowany (zob. wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C 776-19 przeciwko (...) SA).

Sąd Apelacyjny podziela także wyrażony w judykaturze Sądu Najwyższego pogląd, że konsekwencją stwierdzenia, niedozwolonej klauzuli umownej, spełniającej wymagania art. 385 ¹ § 1 k.c. jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, przy czym art.385 ¹ § 2 k.c. wyłącza stosowanie art. 58 § 3 k.c. Uzasadnia to stanowisko, że nieuczciwe postanowienia indeksacyjne nie powinny być zastępowane innym mechanizmem przeliczeniowym opartym na przepisach kodeksu cywilnego – na co już wyżej zwracano uwagę (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159).

Powyższe należało także w ocenie Sądu Apelacyjnego ocenić przez pryzmat art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw w zw. z art.69 ust.3 prawa bankowego i art. 75 b prawa bankowego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego wejście w życie przepisów art.69 ust.2 pkt 4 a w zw. z art.69 ust.3 w zw. z art.75 b ustawy Prawo bankowe w zw. z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych inny ustaw (Dz.U. nr 165 poz.984) nie spowodowało, że postanowienia indeksacyjne utraciły abuzywny charakter w rozumieniu art.385 ¹ § 1 k.c.

Przypomnieć należy, że wedle art.69 ust.2 pkt 4 a pr. bank. umowa kredytu może obejmować umowę o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska; umowa taka winna zawierać szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu.

Z kolei art.69 ust.3 stanowi „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku”.

Zgodnie zaś z art. 75b. pr.bank.:

1. Wykonanie uprawnienia, o którym mowa w art. 69 ust. 3, nie może wiązać się z poniesieniem przez kredytobiorcę dodatkowych kosztów.

2. Bank nie może uzależnić wykonania przez kredytobiorcę uprawnienia, o którym mowa w art. 69 ust. 3, od wprowadzenia dodatkowych ograniczeń, w szczególności nie może zobowiązać kredytobiorcy do nabywania waluty przeznaczonej na spłatę rat kredytu, jego całości lub części, od określonego podmiotu.

3. Otwarcie i prowadzenie rachunku, o którym mowa w art. 69 ust. 3, jest wolne od opłat w przypadku, gdy kredytobiorcą jest konsument w rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

4. Przepisy ust. 1-3, art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio do umów pożyczek pieniężnych.

Wszystkie powyższe przepisy wprowadzono do obrotu prawnego na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 165 poz.984), zmieniającej ustawę z dniem 26 sierpnia 2011 r. W ocenie Sądu Apelacyjnego nowelizacja ta nie spowodowała jednak konwalidacji przedmiotowych niedozwolonych postanowień umownych.

Sąd Apelacyjny podziela wyrażone w judykaturze stanowisko (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo), że samo wejście w życie przedmiotowej nowelizacji (nazywanej w języku prawniczym „ustawą antyspreadową”) w żaden sposób nie mogło wpłynąć na ocenę abuzywności przedmiotowych postanowień umowy i jej konsekwencji dla jej bytu.

Zgodnie z art.4 nowelizacji (ustawy antyspreadowej) „w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o której mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki”. Przepisy te nie stwarzają jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że ich przedmiotem regulacji były klauzule abuzywne oraz umowy z ich powodu nieważne, a celem - sanowanie tych, gdyż nie wspominają o tych wadliwościach ani nie regulują związanych z nimi rozliczeń wadliwości (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144). Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że wolą ustawodawcy było doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej, oraz że miał on na względzie umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, że nawet jeżeli intencją nowelizacji było konwalidowanie in gremio wszystkich umów kredytowych indeksowanych do waluty obcej lub denominowanych, to skutek taki nie mógł zostać w ten sposób osiągnięty. Przedmiotowa ustawa nie zawierała bowiem regulacji mogących zastąpić ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowania in casu zmian umowy. Zgodzić należy się ze stanowiskiem, że nie wystarcza to do przyjęcia domniemania, iż owe konkretne rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę (por. motyw 13 dyrektywy 93/13, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo). Samo zaś umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej jest uzasadnione tylko w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo; nie jest natomiast rozwiązany problem dotyczący określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy.

Jeżeli natomiast chodzi o wskazaną w art. 4 zd. 2 ustawy antyspreadowej zmianę umowy kredytu, to mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej „świadomej, wyraźnej i wolnej” rezygnacji kredytobiorcy-konsumenta z powoływania się na abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na jego zastąpienie ( ex tunc lub pro futuro) postanowieniem dozwolonym (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17 , OSNC 2019, nr 1, poz. 2). Podobne stanowisko wyraził także – w kontekście aneksów do umów kredytowych – TSUE w powoływanym już wyroku z dnia 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C – 19/20, podkreślając, że „wykładni art. 6 ust.1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że sąd krajowy jest zobowiązany do stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, nawet jeśli warunek ten został zmieniony przez te strony w drodze umowy. Takie stwierdzenie pociąga za sobą przywrócenie sytuacji, w jakiej znajdowałby się konsument w braku warunku, którego nieuczciwy charakter zostałby stwierdzony, chyba że konsument poprzez zmianę nieuczciwego warunku zrezygnował z takiego przywrócenia w drodze wolnej i świadomej zgody, czego zbadanie należy do sądu krajowego”.

Także we wcześniejszym orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono pogląd, że aneksu nie można uznać za wyraz świadomej zgody konsumenta na rezygnację z ochrony, gdyż jego zamierzonym rezultatem nie było doprowadzenie do sytuacji, w której postanowienie uznane za niedozwolone będzie regulować stosunki stron, ale eliminacja tego postanowienia przez zastąpienie kursu walutowego arbitralnie ustalanego przez Bank kursem ustalanym według obiektywnych kryteriów (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299, zob. także Ł. Węgrzynowski, Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, LEX 2021).

W niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, aby powodowie wyrazili w drodze wolnej i świadomej zgody na rezygnację z kwestionowania abuzywności mechanizmu indeksacyjnego.

Dalej należało ocenić, jakie skutki wywiera uznanie, że klauzule indeksacyjne określające świadczenie główne przedmiotowej umowy stanowią niedozwolone postanowienia umowne, w szczególności, czy mogą one wywołać skutek w postaci stwierdzenia bezwzględnej nieważności umowy (art.58 § 1 k.c.).

Wiązało się to z zarzutami skarżącego naruszenia art 385 ¹ § 1 i § 2 k.c. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że stanowcze żądanie konsumenta przyjęcia konsekwencji unieważnienia umowy jest równoznaczne z brakiem niekorzystnych dla konsumenta skutków wynikających z unieważnienia umowy oraz art 385 ¹ § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. przez ich niezastosowanie polegające na unieważnieniu umowy w całości, mimo, że naraża to powoda na niekorzystne konsekwencje.

Za utrwalone należy uznać stanowisko w judykaturze i doktrynie, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie stwierdzeniu nieważności umowy, jeśli konsument mógłby zostać narażony na szczególnie niekorzystne konsekwencje, skutkiem czego osiągnięcie skutku odstraszającego wynikającego z nieważności umowy byłoby zagrożone. Wówczas możliwe jest zastąpienie warunku nieuczciwego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym (zob. Ł.Węgrzynowski, Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, LEX 2021 i tam powołane orzecznictwo TSUE z 25.11.2020 r., C-269/19, (...).; z 3.03.2020 r., C-125/18, (...); z 7.11.2019 r., C-349/18, (...); wyrok C-260/18, (...); z 26.03.2019 r., C-70/17, (...) wyrok C-51/17, (...) i (...); z 21.01.2015 r., C-482/13,(...); z 30.04.2014 r., C-26/13, (...)).

Trzeba przy tym dokonać wyraźnej dystynkcji pomiędzy bezskutecznością postanowień abuzywnych i nieważnością umowy. Nie powinno bowiem budzić sporu to, że bezskuteczność w rozumieniu art. 385 ¹ k.c. jest szczególną sankcją i dotyczy tylko poszczególnych postanowień umownych a nie umowy jako całości i nie należy jej utożsamiać z nieważnością bezwzględną w rozumieniu art.58 § 1 k.c. ( tak też Ł. Węgrzynowski, Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, LEX 2021).

W wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wyrażono stanowisko, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem celem przepisu art.6 ust. 1 dyrektywy 93/13, a w szczególności drugiego członu zdania, nie jest unieważnienie wszystkich umów zawierających nieuczciwe warunki, lecz zastąpienie formalnej równowagi, jaką umowa ustanawia między prawami i obowiązkami stron umowy, rzeczywistą równowagą pozwalającą na przywrócenie równości między nimi”, przy czym uściślono, że „dana umowa musi co do zasady nadal obowiązywać bez zmian innych niż wynikające ze zniesienia nieuczciwych warunków. O ile ten ostatni warunek jest spełniony, dana umowa może, zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, zostać utrzymana w mocy, pod warunkiem że zgodnie z przepisami prawa krajowego takie utrzymanie w mocy umowy bez nieuczciwych postanowień jest prawnie możliwe, co musi zostać zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia” (pkt 39 wyroku). Dalej jednak w tym orzeczeniu podkreślono, iż „jeżeli sąd krajowy uzna, że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego go prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu. Jest tak zwłaszcza w sytuacji, gdyby unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców doprowadziło nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają natomiast główny przedmiot umowy kredytu co powoduje, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy” (pkt. 43-45 wyroku). Jak już to wcześniej wyjaśniono, Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie podziela stanowisko, że klauzule dotyczące ryzyka wymiany (całego mechanizmu indeksacji) określają główny przedmiot umowy kredytu, w związku z czym obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania przedmiotowej umowy kredytu wydaje się w tych okolicznościach niepewna (zob. wyrok z dnia 14 marca 2019 r., (...), C-118/17, , pkt 48, 52 i przytoczone tam orzecznictwo, wyrok z dnia 3 października 2019 r.,(...), C-260/18, pkt 44, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344).

Nie zmienił tego zapatrywania wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20. Wprawdzie – podobnie jak w wyroku w sprawie C-260/18 – wyjaśniono w nim, że „unieważnienie umowy nie może stanowić sankcji przewidzianej w dyrektywie 93/13” (pkt.86) i dana umowa może zostać utrzymana w mocy, jednak pod warunkiem że zgodnie z przepisami prawa krajowego takie utrzymanie w mocy umowy bez nieuczciwych postanowień jest prawnie możliwe (pkt.83); jednocześnie jednak zastrzeżono, że „art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie unieważnieniu umowy” (pkt.85, z odwołaniem do sprawy C-260/18).

Innymi słowy, TSUE w orzeczeniu z 29 kwietnia 2021 r. podtrzymał wcześniejsze stanowisko, że wprawdzie celem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie jest unieważnienie wszystkich umów zawierających nieuczciwe warunki, jednak zastrzegł, że umowa może zostać utrzymana w mocy pod warunkiem, że zgodnie z przepisami prawa krajowego takie utrzymanie w mocy umowy bez nieuczciwych postanowień jest prawnie możliwe, odwołując się w tym zakresie do orzeczenia w sprawie (...), C‑260/18; jedynym novum jest zastrzeżenie, że „unieważnienie umowy nie może zależeć od wyraźnego żądania konsumentów, lecz wynikać z obiektywnego zastosowania przez sąd krajowy kryteriów ustanowionych na mocy prawa krajowego” (pkt.83-90 wyroku).

Podzielić należy wyrażone w piśmiennictwie stanowisko, że co do wpływu nieuczciwej klauzuli waloryzacyjnej na ważność całej umowy bardziej miarodajny aniżeli wyrok z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C – 19/20 jest wyrok w sprawie C – 260/18 (...)), gdyż pełniej odpowiada dotychczasowej, elastycznej, praktyce orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości w kwestii oceny skutków abuzywności. W rezultacie nie ma podstaw do tego, aby zanegować aktualność poglądu przedstawionego w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego w sprawie V CSK 382/18, ( LEX nr 2771344), z którego wynika, że abuzywność klauzuli waloryzacyjnej w umowie kredytu frankowego może prowadzić do bezwzględnej nieważności całej umowy (tak też Ł.Węgrzynowski, Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, LEX 2021).

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono również stanowisko – które Sąd Apelacyjny w niniejszej sprawie w pełni podziela, że w razie sporu o ważność umowy kredytu bankowego denominowanego (indeksowanego) do obcej waluty, w której treści znajduje się niedozwolona klauzula konsumencka dotycząca sposobu tej denominacji, rozpatrzeć należy kilka możliwości rozstrzygnięcia. Pierwsza, to stwierdzenie nieważności umowy, która bez klauzuli niedozwolonej nie może dalej funkcjonować w obrocie prawnym, zwłaszcza ze względu na brak (odpadnięcie) któregoś z koniecznych składników (essentialia negotii) umowy nazwanej kredytu bankowego. Druga to przyjęcie, że umowa jest ważna, ale w miejsce bezskutecznych postanowień waloryzacyjnych nie wchodzą żadne dodatkowe postanowienia. Trzecia, to przyjęcie, że umowa jest ważna i jej uzupełnienie przez sąd przez wprowadzenie w miejsce niedozwolonych klauzul innego mechanizmu waloryzacji. Ostatnie rozwiązanie, w świetle uwag wyżej poczynionych należy jednoznacznie odrzucić (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159). W orzecznictwie wskazano także, że przy wyborze pierwszej lub drugiej ze wskazanych opcji decydujące znaczenie ma wola konsumenta. Jeżeli uważa, iż stwierdzenie nieważności całej umowy nie jest dla niego niekorzystne, przeważa nad wdrożeniem systemu ochrony, takiego jak zastąpienie nieuczciwego postanowienia i utrzymanie umowy w mocy.

Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy Sąd Okręgowy trafnie wskazał, że powodowie konsekwentnie i jednoznacznie domagali się stwierdzenia nieważności przedmiotowej umowy, zgłaszając jednocześnie roszczenia restytucyjne. Z akt sprawy wynika, że powodowie mieli świadomość konsekwencji stwierdzenia nieważności umowy, nawet z zastrzeżeniem roszczeń restytucyjnych ze strony pozwanego banku, byli w tym zakresie szczegółowo pouczani przez Sąd pierwszej instancji (k.445, 01:11:18- 00:13:01).

Interes konsumenta może wpływać na zagadnienie nieważności umowy przy ocenie, czy konsument mógłby zostać narażony na szczególnie niekorzystne konsekwencje w razie nieważności umowy, jednak tak w ocenie Sądu Apelacyjnego w niniejszej sprawie nie było.

Zgodzić należy się bowiem z Sądem Okręgowym, że aktualnie trudno jednoznacznie przesądzać, że unieważnienie umowy wywiera dla powodów niekorzystne skutki. Gdyby pozostawić umowę w mocy, to wciąż byliby oni narażeni na niczym nieograniczone ryzyko kursowe, o czym nie zostali rzetelnie poinformowani przed zawarciem umowy. O ile w ocenie Sądu Apelacyjnego aktualizacja roszczenia o zwrot wypłaconego kapitału nie budzi wątpliwości – i powodowie mieli świadomość tego skutku – to co do roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za udostępnienie środków pieniężnych do korzystania przez określony czas jego zasadność na tym etapie budzi zasadnicze wątpliwości, zważywszy, iż trudno stwierdzić, aby istniała podstawa prawna do domagania się zapłaty wynagrodzenia za korzystania z kapitału.

Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie podziela przy tym wyrażone w piśmiennictwie stanowisko, że roszczenie o wynagrodzenie za korzystanie kapitału nie mieści w dotychczas przyjmowanej w orzecznictwie formule charakteryzującej ewentualne roszczenia restytucyjne przedsiębiorcy, nie stanowi bowiem „następstwa takiego, jak postawienie pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności”, będącej skutkiem unieważnienia umowy kredytu (zob. Łukasz Węgrzynowski Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, LEX 2021).

Skoro zatem nie można na chwilę obecną stwierdzić z całą stanowczością, że unieważnienie umowy skutkować będzie roszczeniami pozwanego wobec kredytobiorców – ponad roszczenie o zwrot wypłaconego kapitału, to nie sposób przyjąć, aby unieważnienie umowy było dla powodów niekorzystne.

Rozpatrując skutki, jakie wiążą się z uznaniem wyżej wskazanych klauzul umownych za niedozwolone, należy odwołać się do cytowanego powyżej wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, w którym Trybunał stwierdził, że unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców prowadziłoby do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją kredytu do waluty oraz, że klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, w związku z czym obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania przedmiotowej umowy kredytu wydaje się w tych okolicznościach niepewna.

Innym słowy, bezskuteczność abuzywna klauzul określających sposób przeliczania salda kredytu i rat kapitałowo – odsetkowych według ustalonego przez pozwanego kursu CHF oznaczałaby wyeliminowanie mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, a także wyeliminowanie ryzyka kursowego, zaś kwota zobowiązania byłaby wyrażona w walucie polskiej, przy jednoczesnym pozostawieniu oprocentowania opartego o stawkę bazową LIBOR 3M. W ocenie Sądu Apelacyjnego taki skutek prowadziłby do zmiany charakteru stosunku prawnego i pozostawałby w sprzeczności z naturą (właściwością) stosunku prawnego (art.353 ¹ k.c.), jakim jest umowa kredytu waloryzowanego kursem waluty obcej. W ocenie Sądu Apelacyjnego eliminacja klauzuli umownej, jako konsekwencja abuzywności nie może prowadzić do sytuacji, w której następowałaby zmiana prawnego charakteru stosunku obligacyjnego łączącego twórcę wzorca i kontrahenta (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 2015 r., II CSK 768/14, OSNC 2015/11/132).

Zgodnie bowiem z art. 353 ¹ k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Do istotnych cech umowy kredytu należy m.in. odpłatność (kredytobiorca zobowiązany jest do zapłaty odsetek i ewentualnej prowizji dla banku). Oprocentowany kredyt będzie umową wzajemną jedynie wówczas, gdy odsetki oprócz elementu waloryzacyjnego zawierają także zysk, wymierną ekonomiczną korzyść dla dającego kredyt. Dążenie do uzyskania tego świadczenia pieniężnego stanowi podstawę i przyczynę zobowiązania się kredytodawcy do udostępnienia własnego kapitału i przesądza o wzajemnym charakterze kontraktu. Zapłata wynagrodzenia za świadczenie banku musi być uznana za element przedmiotowo istotny umowy kredytu. Zapłata odsetek, jako możliwego elementu wynagrodzenia za świadczenie banku z umowy kredytu, staje się zatem świadczeniem głównym, które nie może być kwalifikowane jako świadczenie uboczne. Odsetki od udzielonego kredytu bankowego są elementem składowym świadczenia głównego stron umowy kredytu, z jednej strony stanowią bowiem cenę płaconą przez kredytobiorcę za korzystanie z oddanych mu do dyspozycji środków finansowych banku, z drugiej zaś strony - wynagrodzenie pobierane przez bank za udostępnienie kredytobiorcy tych środków Celem umowy kredytu bankowego, podobnie jak umowy pożyczki bankowej, jest postawienie środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy (pożyczkobiorcy), a czyniąc to, bank, w zamian za określony w umowie zysk z tytułu oprocentowania i prowizji, zgadza się również na ponoszenie określonego ryzyka. Umowa kredytu bankowego powinna być analizowana w kontekście współczesnych zasad funkcjonowania kredytu w ramach gospodarki rynkowej. (zob. Z. Ofiarski [w:] Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013, art. 69).

Innymi słowy, sens zawarcia umowy kredytowej dla banku polega na tym, że w zamian za korzystanie przez kredytobiorcę z oddanych mu do dyspozycji środków pieniężnych bank ma możliwość uzyskania zysku. Wysokość oprocentowania kredytu zależy m.in. od wysokości stawki referencyjnej, określającej wysokość oprocentowania depozytów i kredytów na rynku międzybankowym. W przypadku kredytu złotowego indeksowanego do CHF taką stawką jest LIBOR (ang. London Interbank Offered Rate ), który wyznacza wysokość oprocentowania depozytów i kredytów na rynku międzybankowym w L..

W umowie, jaką zawarły strony, oprocentowanie oparte było o stawkę LIBOR 3M. Stawka bazowa LIBOR wyznaczana jest dla następujących walut: dolar amerykański (USD), euro (EUR), frank szwajcarski (CHF), funt szterling brytyjski (GBP), jen japoński (JPY); nie ma natomiast zastosowania dla złotego polskiego. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie powinno budzić wątpliwości, że w obrocie gospodarczym nie funkcjonują kredyty złotowe z oprocentowaniem według stawki LIBOR, powodowie nie otrzymaliby więc takiego kredytu na wolnym rynku. W przypadku umów kredytu indeksowanego do waluty obcej, cechę odpłatności umowy należy w istocie odnosić do mechanizmu indeksacji, pozwalającego na ustalenie salda kredytu w walucie obcej, a następnie zastosowanie do tak ustalonego salda oprocentowania ustalanego w oparciu o stawkę LIBOR. Mechanizm indeksacji przesądzał o odpłatności kredytu i możliwości osiągnięcia zysku. Po wyeliminowaniu mechanizmu indeksacji zastrzeżone w umowie odsetki nie spełniałyby roli wynagrodzenia banku, gdyż w umowie wysokość odsetek została skalkulowana w odniesieniu do kwoty kredytu zwaloryzowanej do waluty obcej, a nie do kwoty wyrażonej w polskich złotych.

Pojęcie natury (właściwości) stosunku prawnego obejmuje również naturę określonych typów stosunków prawnych, a więc wiąże się z koniecznością przestrzegania, uwzględniania pewnych cech stosunku obligacyjnego, które stanowią o istocie tego stosunku prawnego i pozwalają go odróżnić od innych typów stosunków prawnych. W przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej, taką swoistą cechą tego stosunku prawnego będzie wskazany powyżej mechanizm indeksacji oraz oprocentowanie według stawki LIBOR.

Pominięcie mechanizmu indeksacji, przy jednoczesnym pozostawieniu stawki LIBOR, spowodowałoby, że istota tego stosunku prawnego (kredytu indeksowanego do waluty obcej) zostałaby zdaniem Sądu Apelacyjnego zagubiona.

Innymi słowy, w ocenie Sądu Apelacyjnego przekształcenie kredytu na kredyt złotowy oprocentowany według stawki LIBOR będzie prowadziło do zmiany charakteru umowy i spowoduje, że konstrukcja umowy będzie bliska nieoprocentowanej pożyczce. Zdaniem Sądu Apelacyjnego taka możliwość dalszego trwania umowy nie istnieje, skoro zniekształcona została istota analizowanej umowy. W rezultacie należało uznać, że na skutek wyeliminowania mechanizmu indeksacji ukształtowanie przedmiotowej umowy kredytu sprzeczne będzie z właściwością stosunku prawnego (art.353 ¹ k.c.).

Innymi słowy , bez klauzul tworzących mechanizm indeksacyjny umowa nie może istnieć a do zastąpienia klauzuli abuzywnej inną – musi istnieć zagrożenie interesu konsumenta oraz jego zgoda na takie zastąpienie, przy czym dwa ostatnie warunki muszą istnieć w koniunkcji (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344). Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie występowała, ponieważ powodowie – mając świadomość ewentualnych skutków unieważnienia umowy – podtrzymywali swoje stanowisko w tym zakresie, a po wtóre, co trafnie zauważył Sąd Okręgowy i na co już wcześniej zwracano uwagę, nie można przyjąć, aby unieważnienie umowy było dla powodów niekorzystne. Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne w tym zakresie rozważania Sądu pierwszej instancji. Skoro zatem klauzule indeksacyjne w przedmiotowej umowie były bezskuteczne, zaś bez tych klauzul umowa nie może obowiązywać z uwagi na sprzeczność z naturą stosunku prawnego, Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił przesłankowo nieważność tej umowy (art. 189 k.p.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c.).

Konsekwencją stwierdzenia przesłankowo nieważności umowy (art. 58 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c.) była aktualizacja po stronie powodowej roszczenia restytucyjnego, z czym wiązały się zarzuty naruszenia art.405 k.c. w zw. z art.410 § 1 i 2 k.c.

Zarzuty te należało uznać za chybione. Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu Okręgowego odnośnie do aktualizacji po stronie powodowej roszczenia o zwrot spełnionego świadczenia – jako świadczenia nienależnego - w konsekwencji stwierdzenia nieważnej czynności prawnej. Zgodnie bowiem z art.410 § 2 k.c. świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia.

Świadczenie nienależne jest szczególną postacią bezpodstawnego wzbogacenia do którego mają zastosowanie wszystkie regulacje zawarte w art.405 – 409 k.c. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2016 r., IV CSK 658/15, LEX nr 2069453). Wykładnia językowa – poprzez odesłanie do „przepisów artykułów poprzedzających” oraz wykładnia systemowa prowadzi do wniosku, iż regulacja dotyczące nienależnego świadczenia pozostają w odniesieniu do art. 405 k.c. – art.409 k.c. w relacji lex specialis derogat legi generali (tak też E. Łętowska, M. Grochowski, „Czemu ma dziś służyć bezpodstawne wzbogacenie?” (w:) Współczesne problemy prawa zobowiązań. (red. A. Olejniczak, J. Haberko, A.Pyrzyńska, D. Sokołowska), Warszawa 2015, s.217). Słusznie także zauważono w piśmiennictwie, że w praktyce zależność ta nie jest zawsze dostrzegana, gdyż strony dochodząc zwrotu nienależnego świadczenia zazwyczaj jako podstawę prawną żądania wskazują nie tylko art. 410 k.c. lecz także art. 405 k.c., dla bardziej przekonywującego uzasadnienia swoich twierdzeń (E. Łętowska, M. Grochowski, „Czemu ma dziś służyć…”, s.218 – 219). Da aktualizacji roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia – poza wykazaniem jednej z kondykcji opisanych w art.410 § 2 k.c. wystarczające jest przy tym wykazanie samego przesunięcia majątkowego pomiędzy zubożonym (solvens) a wzbogaconym (accipiens) będącego następstwem spełnienia nienależnego świadczenia, gdyż ze swej istoty spełnienie tego świadczenia spełnia przesłankę zubożenia, zaś jego otrzymanie - kryteria wzbogacenia (tak też Sąd Najwyższy w wyrokach z 15 maja 2014 r., II CSK 517/13, LEX nr 1488794, z 29 listopada 2016 r., I CSK 798/15, LEX nr 2183475, zob. także wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344). Bez znaczenia prawnego jest to, czy pozwany faktycznie rozporządził środkami finansowymi otrzymanymi w ramach spłat rat kredytu, choćby na pokrycie własnych zobowiązań i nie zachodzi w tym wypadku potrzeba ustalenia, czy wzbogaciło ono odbiorcę (accipiensa). Samo bowiem spełnienie świadczenie nienależnego jest źródłem roszczenia restytucyjnego.

W § 2 art.410 k.c. w sposób enumeratywny wymieniono cztery sytuacje (kondykcje) kreujące obowiązek zwrotu nienależnego świadczenia i komplementarne do niego roszczenie o jego zwrot, które można uporządkować w następujący sposób:

a) brak zobowiązania podmiotu, który spełnił świadczenie lub istnienie zobowiązania wobec innej osoby, której świadczył (condictio indebiti);

b) odpadnięcie podstawy prawnej świadczenia (condictio causa finita);

c) nieosiągnięcie celu świadczenia (condictio causa data causa non secuta);

d) nieważność czynności prawnej (condictio sine causa).

W niniejszej sprawie prawnie relewantna jest w ocenie Sądu Apelacynego czwarta z wyżej wymienionych kondykcji, a mianowicie condictio sine causa.

Podzielić należy stanowisko Sądu Okręgowego, że w sprawie winna znaleźć zastosowanie teoria dwóch kondykcji, którą należy rozumieć jako konstruującą po obu stronach nieważnej czynności prawnej niezależne roszczenia o zwrot spełnionego świadczenia. Take stanowisko należy już uznać za ugruntowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W szczególności należy odwołać się w tej mierze do uchwały SN z 16 lutego 2021 r. (III CZP 11/20, LEX nr 3120579), w której wyjaśniono, że „stronie, która w wykonaniu umowy kredytu, dotkniętej nieważnością, spłacała kredyt, przysługuje roszczenie o zwrot spłaconych środków pieniężnych jako świadczenia nienależnego (art.410 § 1 k.c. w zw. z art.405 k.c.), niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu”, czy też uchwały z 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21 (której Sąd Najwyższy nadał moc zasady prawnej), w której wyjaśnił, że jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c.), zastrzegając jednocześnie, że kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna, co zdaniem Sądu Apelacyjnego ma znaczenie w kontekście przedawnienia roszczenia banku o zwrot wypłaconego kredytu.

Co do samej wysokości żądania restytucyjnego, to jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy, środki objęte żądaniem pozwu pozwany bezspornie otrzymał od powodów, zaś wysokość dochodzonego roszczenia znajdowała potwierdzenie w zaświadczeniu wystawionym przez pozwany Bank (k.119).

Z tych też względów Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutów apelacji.

W rezultacie Sąd Apelacyjny pominął (art.381 k.p.c.) zawarte w apelacji wnioski dowodowe dotyczące dopuszczenia dowodu z:

- wyliczenia ewentualnego roszczenia pozwanego na wypadek unieważnienia umowy kredytu;

- opinii prawnej autorstwa dr hab. I. W. (K., grudzień 2019),

- dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości;

jako nieprzydatne dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, z zastrzeżeniem, że opinię prawną potraktował jako rozwinięcie argumentacji prawnej pozwanego zawartej w apelacji.

Odnośnie do podniesionego w apelacji zarzutu potrącenia łącznej kwoty 675.615,98 zł oraz na podstawie art.496 k.c. w zw. z art.497 k.c. zarzutu zatrzymania świadczenia w kwocie 500.000 zł, po pierwsze należy podkreślić, że możliwość skorzystania z procesowego zarzutu potrącenia oraz zatrzymania wymaga złożenia oświadczenia woli. Są to bowiem czynności materialnoprawne. Jeżeli strona złożyła oświadczenie o potrąceniu lub skorzystała z prawa zatrzymania (dokonała czynności materialnoprawnej) przed wszczęciem postępowania sądowego albo w jego toku, ale poza nim, w postępowaniu sądowym może się powołać na ten fakt i podnieść już tylko procesowy zarzut potrącenia lub zatrzymania.

Strona uprawniona może powołać się na prawo zatrzymania lub potrącenie również w ramach postępowania sądowego. Wówczas czynność materialnoprawna winna być połączona z procesowym zarzutem zatrzymania (zob. G. Stojek [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna (art. 353-534), red. M. Fras, M. Habdas, Warszawa 2018, art. 496; T. Wiśniewski, Przebieg procesu cywilnego, Warszawa 2013, s.202) lub procesowym zarzutem potrącenia.

Innymi słowy, w ocenie Sądu Apelacyjnego, warunkiem sine qua non merytorycznej oceny zarzutu potrącenia oraz prawa zatrzymania jest to, aby strona podnosząca ten zarzut wykazała skuteczne złożenie materialnoprawnego oświadczenia woli, którego treścią jest skorzystanie z potrącenia lub prawa zatrzymania świadczenia.

Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, nie można w ocenie Sądu Apelacyjnego uznać za skutecznie złożonego oświadczenia woli o potrąceniu oraz skorzystaniu z prawa zatrzymania oświadczeń zawartych w apelacji, doręczonej wyłącznie pełnomocnikowi powodów.

Treść art. 91 k.p.c. nie daje bowiem podstaw do przypisania pełnomocnikowi procesowemu prawa przyjmowania w imieniu mocodawcy materialnoprawnych oświadczeń kształtujących. W tym wypadku wykładnia celowościowa ustawowego zakresu pełnomocnictwa procesowego sprzeciwia się przypisaniu rozszerzonych uprawnień. Oznacza to, że doręczenie pełnomocnikowi powoda pisma procesowego odwołującego się do oświadczenia o skorzystaniu z potrącenia lub prawa zatrzymania nie jest równoznaczne z dojściem tego oświadczenia do strony w rozumieniu art. 61 zd. 1 k.c. (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2007 r., V CSK 171/07, LEX nr 485894, z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12, LEX nr 1314394, z dnia 13 stycznia 2016 r., II CSK 862/14, LEX nr 1982400).

W rezultacie Sąd Apelacyjny uznał, że strona skarżąca nie wykazała skutecznego złożenia oświadczenia materialnoprawnego o skorzystaniu z prawa zatrzymania lub potrącenia.

Z tych też względów Sąd Apelacyjny uznał wszystkie wyżej powołane zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego za chybione i na podstawie wyżej cytowanych przepisów oraz art.385 k.p.c. oddalił apelację.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z wyrażoną w art.98 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu.

Skoro apelacja została oddalona, Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powodów koszty zastępstwa procesowego, których wysokość została ustalona na podstawie § 2 pkt. 6 w zw. z § 10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (t. jedn. Dz.U. z 2015 r. poz.1800 z późn. zm.).

SSA Wiesław Łukaszewski SSA Leszek Jantowski SSA Artur Lesiak

Gdańsk, dnia 16 lipca 2021 r.

Sygn. akt V ACa 573/20

ZARZĄDZENIE

1. /…/

2. (...)

(...)

SSA Leszek Jantowski