Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 września 2021 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 3 września 2021 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z o.o. w M.

przeciwko M. M.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 15 listopada 2019 r. sygn. akt IX GC 1042/16

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od pozwanego na rzecz strony powodowej kwotę 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Sławomir Jamróg

Sygn. akt I AGa 29/20

UZASADNIENIE

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w M. wniosła o zasądzenie na swą rzecz od M. M. kwoty 82400,01 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 26 lipca 2013r. do dnia zapłaty i z kosztami procesu.

W uzasadnieniu żądania wskazała, że dochodzona kwota stanowi niezapłaconą część wynagrodzenia za wykonanie zgodnie z umowa z dnia 19 września 2012r. robót budowlanych przy budowie obiektu położonego w C. przy ul. (...). W związku z końcowym odbiorem przedmiotu umowy wystawiła pozwanemu w dniu 19 lipca 2013 r. fakturę (...) na kwotę 282.400,01 zł . Faktura ta nie została zapłacona w całości. Strona powodowa podniosła także, że umowa wyłączała możliwość dokonywania jakichkolwiek potrąceń z wynagrodzenia. .

Nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu upominawczym z dnia 9 sierpnia 2016 r. sygn. akt(...) Sąd Okręgowy w K. uwzględnił powództwo w całości.

W sprzeciwie od tego nakazu pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów sądowych.

M. M. podniósł zarzut przedawnienia roszczenia, zarzucając jednocześnie, że strony łączyła umowa o dzieło i kwestionując twierdzenia, że strony łączyła umowa o roboty budowlane. Pozwany podniósł także nieterminowość wykonania prac i wadliwość wykonania prac , zarzucając przedwczesność dochodzenia roszczenia z uwagi na oddanie prac z wadami, Pozwany wskazał, że dokonał potrącenia kary umownej z wynagrodzeniem i dokonał zatrzymania części wynagrodzenia na pokrycie kosztów usunięcia wad.

Dodatkowo pozwany wskazał, że w razie oddania przez wykonawcę dzieła, które dotknięte jest wadą nieistotną, zamawiającemu przysługuje roszczenie o obniżenie ceny. W związku z wadliwym wykonaniem prac przez powódkę pozwany dokonał więc zapłaty proporcjonalnej względem wartości wykonanych prac.

Wyrokiem z dnia 15 listopada 2019r. sygn.. akt IX GC 1042/15 Sąd Okręgowy w Krakowie zasądził od M. M. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M. kwotę 82.400,01 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 27 lipca 2013r. do dnia 31 grudnia 2015r. oraz dalszymi odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty (pkt I), oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt II) zasądził od pozwanego na rzecz strony powodowej kwotę 16.338,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 7.200,00 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego (pkt V) i nakazał ściągnąć od M. M. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 339,48 zł tytułem brakujących wydatków na koszty dowodu z opinii biegłego (pkt VI).

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny :

M. M. jako zamawiający oraz (...) spółka z o.o. jako wykonawca zawarli w dniu 19 września 2012 r. umowę na wykonanie robót przy budowie obiektu położonego w C. przy ulicy (...). Do zakresu prac powierzonych wykonawcy należało wykonanie zewnętrznej stolarki aluminiowej, fasady wentylowanej, montażu profili adaptacyjnych zadaszenia szklanego nad wejściem do budynku oraz balustrady przeszklonej drugiego piętra (§ 1 ust. 1 umowy). Termin udostępnienia frontu robót oraz rozpoczęcia prac stanowiących przedmiot umowy ustalono na 26 września 2012 r., zaś jako terminy ukończenia robót wskazano 31 października 2012 r. (stolarka aluminiowa) oraz 30 marca 2013 r. (fasada aluminiowa oraz zadaszenie i balustrada) – pod warunkiem terminowego przekazania frontu robót. W razie opóźnienia zamawiającego w przekazaniu frontu robót terminy zakończenia prac miały ulec przesunięciu o ilość dni roboczych odpowiadających ilości dni opóźnienia. Rozpoczęcie montażu w terminie zostało uzależnione od udostępnienia przez zamawiającego placu budowy w takim zakresie, by rozpoczęcie prac było możliwe (§ 2 ust. 1 i 3 umowy). Wykonawca miał wykonać prace zgodnie z obowiązującym planem budowlanym (§ 2 ust. 6 umowy). Wygląd i podziały elewacji wentylowanej miały być zgodne z projektem budowlanym, w tym rysunkami (...) (pkt 1.8 załącznika nr (...) do umowy). Za wykonane prace wykonawca miał otrzymać kwotę 510.000,00 zł netto w terminie 7 dni od dnia wystawienia faktury przez wykonawcę, co miało z kolei nastąpić po dokonaniu odbioru przedmiotu umowy (§ 1 ust. 2 oraz § 3 ust. 1-2 umowy). Strony wyłączyły w umowie możliwość potrącania przez zamawiającego jakichkolwiek wierzytelności z wynagrodzenia wykonawcy (§ 3 ust. 6 umowy). Na wykonany przedmiot umowy wykonawca udzielił 36-miesięcznej gwarancji (na okucia stolarki aluminiowej wykonawca udzielił 24-miesięcznej gwarancji), której bieg rozpoczął się z dniem końcowego odbioru przedmiotu umowy. W razie wystąpienia wad w okresie gwarancji wykonawca zobowiązał się do ich usunięcia w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty zgłoszenia. W razie oczekiwania na materiał podlegający wymianie termin usunięcia wad miał ulec odpowiedniemu wydłużeniu. Zgłoszenie reklamacyjne lub gwarancyjne miało być dokonywane w formie pisemnej lub faksem w terminie 2 dni roboczych od wykrycia wady, pod rygorem utraty praw z gwarancji (§ 7 umowy). Strony zastrzegły ponadto, że wykonawca miał zapłacić zamawiającemu karę umowną za zwłokę w zakończeniu prac w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień zwłoki, przy czym w sumie naliczona kara umowna nie mogła przekroczyć 10% wartości netto opóźnionych prac (§ 8 ust. 2 umowy).

Budynek w stanie surowym został formalnie odebrany w dniu 26 września 2012r. Jednakże faktyczny stan robót (m.in. niedopasowanie otworów okiennych względem założeń projektu), spowodował opóźnienie prac powierzonych powódce.

Rysunki, na podstawie których powódka miała wykonać elewację, stanowiły część projektu architektoniczno-budowlanego. Powódka nie miała możliwości wykonania przedmiotu umowy wyłącznie w oparciu o wizualizacje budynku, które miały jedynie charakter prezentacyjny, a nie techniczny. Bez ukończenia prac objętych umową z 19 września 2012 r. nie byłoby możliwe zakończenie robót budowlanych ani uzyskanie pozwolenia na użytkowanie budynku.

W dniu 5 lutego 2013 r. strony podpisały protokół odbioru robót, zgodnie z którym roboty zostały zakończone w zakresie określonym przez inwestora. Pozostałe elementy (m.in. profile przyszybowe, uszczelki wewnętrzne i drzwi wejściowe) miały zostać założone w ustalonym przez inwestora okresie.

W dniu 19 lipca 2013 r. strony podpisały protokół odbioru końcowego robót, w którym stwierdzono, że wykonane prace cechują się dobrą jakością i że zostały wykonane zgodnie z dokumentacją oraz terminowo. Strony w protokole wskazały ponadto, że wykonawca przekazał zamawiającemu dokumentację powykonawczą. W protokole stwierdzono również istnienie usterek, które wykonawca miał uzupełnić w przyszłości w zakresie stolarki (m.in. założenie ogranicznika otwarcia drzwi) i elewacji (m.in. rysy na krawędziach).

Wykonawca w dniu 19 lipca 2013r wystawił zamawiającemu fakturę VAT nr (...) z terminem płatności 26 lipca 2013 r. na kwotę 132.400,01 zł stanowiącą jeszcze nieuregulowaną część wynagrodzenia należnego za wykonane prace. Pozwany częściowo uregulował tę należność, przelewając na rachunek bankowy powoda kwotę 50.000,00 zł w dniu 25 lipca 2013 r.

Pozwany wystosował do powódki dwa wezwania z datą 29 lipca 2013 r. Pierwsze z wezwań dotyczyło wywiązania się przez powódkę z zobowiązań wynikających z protokołu odbioru z 19 lipca 2013 r. w terminie 14 dni pod rygorem nieprzyjęcia prac i odstąpienia od umowy w tym zakresie, a także do wymiany uszkodzonej jasnej płyty na elewacji południowej w terminie 30 dni, jako uszkodzonej w związku z robotami wykonywanymi przez powódkę. Drugie z wezwań dotyczyło założenia profili przyszybowych oraz uszczelek wewnętrznych w stolarce, do czego powódka była zobowiązana na mocy protokołu z 5 lutego 2013 r., w terminie 14 dni.

Strona powodowa odpowiedziała na wezwania pozwanego pismem z datą 7 sierpnia 2013 r. stwierdzając, że do usuwania usterek wskazanych w protokole odbioru końcowego przystąpiła niezwłocznie i jest w trakcie realizacji tych prac. Ponadto powódka wskazała, iż jasna płyta na elewacji południowej nie została uszkodzona przez pracowników powódki, tym niemniej powódka chce w miarę możliwości wymienić lub naprawić zarówno tę płytę, jak i płytę sąsiednią uszkodzoną śrutem.

W dniu 16 września 2013 r. strony podpisały kolejny protokół odbioru na okoliczność usunięcia usterek stwierdzonych w protokołach z 5 lutego 2013 r. oraz z 19 lipca 2013 r. W treści podpisanego protokołu strony wskazały dodatkowe usterki, które miały zostać usunięte przez powódkę do 23 września 2013 r.

Ostatecznie powódka wykonała całość prac objętych umową w sposób prawidłowy, zaś pozostałe usterki mają głównie charakter estetyczny. W szczególności przedmiot umowy z 19 września 2012 r. nie jest dotknięty wadami istotnymi.

W dniu 22 stycznia 2015 r. pozwany naliczył powódce karę umowną w wysokości 51.063,98 zł za zwłokę w wykonaniu prac na podstawie umowy z 19 września 2012 r. W treści załącznika do noty obciążeniowej pozwany wskazał terminy zwłoki powódki w wykonaniu stolarki aluminiowej (96 dni do realizacji zadania, która nastąpiła w dniu 5 lutego 2013 r.), fasady wentylowanej (109 dni do realizacji zadania, która nastąpiła w dniu 19 lipca 2013 r.) oraz zadaszenia i balustrady (109 dni do realizacji zadania, która nastąpiła w dniu 19 lipca 2013 r.).

Pozwany wystosował do powódki pismo z datą 2 lutego 2015 r. obejmujące oświadczenie o odstąpieniu od umowy oraz oświadczenie o potrąceniu. Pozwany stwierdził, iż w związku z nieusunięciem przez powódkę wad zgłoszonych w protokołach z 5 lutego 2013 r., 19 lipca 2013 r. oraz 16 września 2013 r. odstąpił w tym zakresie od umowy i zatrzymał kwotę 31.400,01 zł na poczet roszczenia reklamacyjnego. Tym samym, uwzględniając kwotę 50.000,00 zł wypłaconą powódce 25 lipca 2013 r. oraz naliczoną przez pozwanego karę umowną w kwocie 51.000,00 zł, wierzytelność udokumentowana fakturą nr (...) z 19 lipca 2013 r. została już w całości rozliczona.

Pismem z datą 20 lutego 2015 r. powódka uznała oświadczenia pozwanego o odstąpieniu od umowy oraz o potrąceniu za bezskuteczne jako pozbawione podstaw prawnych i faktycznych. Powódka zakwestionowała zasadność naliczenia przez pozwanego kary umownej, a także zasadność zatrzymania przez pozwanego środków na poczet nieokreślonego roszczenia reklamacyjnego.

Pozwany przesłał powódce pismo z datą 2 kwietnia 2015 r. obejmujące przedsądowe wezwanie do zapłaty kwoty 51.000,00 zł wskazanej w nocie obciążeniowej nr(...), a także kwoty 45.000,00 zł netto tytułem niezałatwionej reklamacji wraz z odsetkami ustawowymi od dnia upływu terminu wyznaczonego do załatwienia reklamacji.

W dniu 10 listopada 2017 r. pozwany wniósł do Sądu Rejonowego dla K.w K. pozew przeciwko powódce o zapłatę kwoty kar umownych wynikających z noty obciążeniowej nr(...) w łącznej wysokości 51.000,00 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 29 stycznia 2015 r. do dnia zapłaty.

Przy tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy odwołując się do art. 647 k.c. uznał, że umowa zawarta przez strony w dniu 19 września 2012 r. to umowa o roboty budowalne, nie zaś umowa o dzieło. Przemawia za tym przede wszystkim charakter wykonywanych prac, w szczególności robót elewacyjnych. Sąd odwołał się przy tej ocenie także do opinii biegłego, z której wynikało, że ukończenie prac objętych umową z dnia 19 września 2012 r. było konieczne dla zakończenia robót budowlanych oraz dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku. Powódka miała także umowny obowiązek wykonywania prac w zgodzie z prawem budowlanym, co wskazuje na jedną z kluczowych przesłanek uznania, że zawarta umowa ma charakter umowy o roboty budowlane. Sąd odwołał się przy tym także do poglądów wyrażonych w uzasadnieniu uchwały SN z dnia 11 stycznia 2002 r., sygn. III CZP 63/01, LEX nr 50044. Wprawdzie w sprawie nie miało miejsce formalne przekazanie wykonawcy całego projektu budowlanego, jednak strona powodowa musiała odwoływać się do treści tego projektu i nie mogła zrealizować swoich prac jedynie na podstawie graficznych wizualizacji budynku. Załącznik nr (...) do umowy z 19 września 2012 r. w punkcie 1.8 wprost wskazuje, iż wygląd i podziały elewacji wykonywanej przez powódkę muszą być zgodne z projektem, w tym z rysunkami (...). Prace powierzone powódce stanowią część projektu budowlanego i nie mogły być wykonywane niezależnie od projektu. Wszystkie te okoliczności wyraźnie wskazują na charakter prawny umowy zawartej przez strony jako umowy o roboty budowlane.

Powyższe oznacza, że zastosowanie w prawie miał więc art. 118 k.c., który w odniesieniu do roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej przewiduje trzyletni termin przedawnienia. Skoro w dniu 19 lipca 2013 r. doszło do odbioru prac powódki, co udokumentowano końcowym protokołem odbioru podpisanym przez obie strony. i wystawiono pozwanemu fakturę VAT nr (...) z terminem płatności w dniu 26 lipca 2013 r. to termin wymagalności roszczenia powódki przypada na dzień 27 lipca 2013 r. Pozew w sprawie został z kolei wniesiony w dniu 21 lipca 2016 r., a więc przed upływem trzyletniego terminu przedawnienia.

Zdaniem Sądu prace powódki zostały wykonane w całości. Zaistniałe usterki nie uniemożliwiały użytkowania budynku i jak wskazał biegły, miały przede wszystkim charakter estetyczny. Jeżeli zaś pozwany twierdził, że zaistniałe wady wymagały obniżenia wynagrodzenia należnego wykonawcy, to powinien był wykazać, na zasadzie art. 6 k.c., dlaczego przedmiotowe wynagrodzenie należy obniżyć właśnie o wskazaną przez niego kwotę. Pozwany nie wykazał tej okoliczności. Zarazem pozwany nie przeprowadził również postępowania reklamacyjnego wobec powódki. Wprawdzie w treści protokołu odbioru robót były zgłoszone pewne uwagi, jednak dotyczyły one kwestii niemających istotnego znaczenia, a nadto zostały następnie usunięte przez powódkę. Budynek został oddany do użytkowania i w takim też stanie pozostaje do dziś. Skoro brak było przeszkód do użytkowania budynku, wynagrodzenie należne za prace budowalne wykonane przez powódkę winno zostać zapłacone.

Sąd podzielił także stanowisko strony powodowej, że w sprawie nie było dopuszczalne potrącenie. Umowa z 19 września 2012 r. wyraźnie bowiem wyłączała możliwość potrącenia jakichkolwiek wierzytelności z wynagrodzenia wykonawcy. Umowne wyłączenie możliwości potrącenia jest zdaniem Sądu pierwszej instancji dopuszczalne na zasadzie swobody umów . Sąd przywołał treść art. 353 ¹ k.c. i w tym kontekście wskazał, że nie ma podstaw dla przyjęcia, by wyłączenie potrącenia zawarte w § 3 ust. 6 umowy stron było nieważne. W szczególności nie narusza ono równowagi stron i zasad współżycia społecznego, bowiem w razie ewentualnego powstania określonej wierzytelności przysługującej zamawiającemu względem wykonawcy wierzytelność ta może być bez przeszkód dochodzona we właściwym postępowaniu; jakkolwiek nie może być potrącona z wierzytelnością przysługującą wykonawcy z tytułu należnego mu wynagrodzenia. Co więcej, w toku niniejszej sprawy nie zostało wykazane, by opóźnienia w pracach wykonywanych przez powódkę wynikały z jej winy. W toku przeprowadzonego postępowania dowodowego, w szczególności w kontekście przedłożonych dokumentów oraz zeznań świadków, ujawniły się natomiast wyraźne podstawy dla przyjęcia, że opóźnienia nie wynikały z przyczyn leżących po stronie powódki.

Skutkowało to uwzględnieniem żądania w zasadniczej części. Sąd Okręgowy oddalił powództwo w nieznacznym zakresie, tj. co do odsetek płatnych za jeden dzień, albowiem strona powodowa domagała się odsetek naliczanych od kwoty należności głównej od dnia 26 lipca 2013 r., podczas gdy faktura VAT nr (...) jako termin płatności wskazuje dzień 26 lipca 2013 r. W związku z tym, iż pozwany był opóźniony z uregulowaniem wierzytelności z tytułu przedmiotowej faktury dopiero od dnia 27 lipca 2013 r. (i dopiero od tego dnia, stosownie do art. 481 § 1 k.c., powódce należą się odsetki ustawowe za opóźnienie).

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu powołano art. 98 § 1 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając orzeczenie w całości, zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

1) art. 233§1 k.p.c. poprzez: niewłaściwą, wybiórczą i dowolną ocenę materiału dowodowego i nierozważenie całości zgromadzonego materiału dowodowego , w tym wadliwe ustalenie, że:

- strony zawarły umowę o roboty budowlane a nie umowę o dzieło pomimo, że powódka na podstawie przedmiotowej umowy nie zobowiązała się do oddania obiektu, a jedynie wykonywała niektóre prace (stolarkę aluminiową zewnętrzną / okna i drzwi wejściowej, elewacji budynku, daszek szklany i balustradę na I piętrze) po wykonaniu przez inną firmę stanu surowego otwartego i po zakończeniu robót budowlanych, projekt budowlany nie był dostarczany powódce, a tylko fragmenty tj. rysunki (...) przedstawiające wizualizację dla nakreślenia zamierzenia, a prace powódki nie były wystarczające do oddania budynku do użytkowania , pozwany zakwestionował także podstawy do stawiania mu zarzutu odmiennej kwalifikacji umowy innej sprawie toczącej się między stronami;

- prace były wykonane dobrze i terminowo i pozwany przyjął prace w „Protokole Odbioru Końcowego”, co pozostaje w sprzeczności z wezwaniami do usunięcia usterek z dnia 29 lipca 2013r. , pismem z dnia 7 sierpnia 2013r. , zeznaniami A. W. (1) i opinia biegłego;

- pozwany nie zgłosił na piśmie wad i usterek, mimo ujawnienia ich w protokole odbioru, oraz przyjęcie, że powódka wykonała prace dodatkowe( naniesienie poziomu „0” za pomocą niwelatora, podkuwanie otworów okiennych) , które opóźniły realizacje prac, pomimo, że wszelkie prace dodatkowe mogły być wykonane jedynie na podstawie pisemnej oferty zamawiającego po zawarciu dodatkowej umowy pisemnej (§2 ust. 5 umowy);

- spływ wody po okładzinie z płyt elewacyjnych , nierównomierna szczelina pomiędzy budynkiem a budynkiem sąsiednim obciąża odpowiedzialnością organ nadzoru budowlanego , czy autora projektu, pomimo ustalenia, że podcięta płyta elewacyjna powoduje nieuchronnie penetrację wód opadowych i roztopowych spływających po obróbce blacharskiej , zaś podcięcia wykonywała powódka;

- zwłoka z oddaniem prac była spowodowana zawinionym działaniem pozwanego bez jednoczesnego ustalenia ilości dni opóźnienia w wykonaniu przez stronę powodową zleconych prac (97 dni w przypadku stolarki, 111 dni w przypadku fasady wentylowanej, zadaszenia i balustrady) oraz bez ustalenia ilości dni przesunięcia terminu rozpoczęcia prac z przyczyn, które w ocenie Sądu były zawinionym działaniem strony pozwanej;

- pozwany zaczął domagać się kary, gdy strona powodowa zaczęła domagać się wynagrodzenia w sytuacji, gdy nota obciążeniowa została wystawiona w dniu 22 stycznia 2015r;

- strony zawarły umowę na wykonanie robot przy budowie obiektu przy ul. (...), co sugeruje, że powód był zobowiązany do oddania obiektu, w sytuacji gdy strony faktycznie zawarły umowę, na mocy której: „Zamawiający powierzył, w Wykonawca przyjął do wykonania prace związane z wykonaniem: |

a) zewnętrznej stolarki aluminiowej w kolorze (...) wg załącznika nr (...) — zestawienie stolarki,

b) fasady wentylowanej wg załącznika nr (...) — podział elewacji,

c) montażu profili adaptacyjnych wg załącznika nr (...) — profile adaptacyjne, a

d) zadaszenia szklanego nad wejściem do budynku wg załącznika nr (...) — zadaszenie szklane,

e) balustrady przeszkolonej drugiego piętra wg załącznika nr (...) — balustrada przeszklona.

Zestawienie zakresów robót zawiera załącznik nr (...). ,

- opóźnienie wynikało z faktu, że sporządzony projekt budowlany nie określał wszystkich szczegółów wykonawczych np. co do sposobu mocowania elewacji oraz wynikało z niedopasowania otworów okiennych względem założeń projektu, co było sprzeczne z zeznaniami świadka M. T., A. W. (2), jak też z obowiązkami pozwanego określonymi w umowie oraz przepisach prawa budowlanego (pozwany nie miał obowiązku dostarczenia projektu budowalnego, ani nie miał obowiązku określenia szczegółów wykonawczych elewacji, zaś wykonanie elewacji bez projektu budowlanego było możliwe, należało uwzględnić jedynie kolor i materiałów wykończeniowych);

- nie był sporządzony projekt wykonawczy a np. konieczne było uszczegółowienie wymiarów, co było sprzeczne z obowiązkami pozwanego określonymi w umowie oraz przepisami prawa;

- A. W. (2) zgodnie z poleceniem pozwanego kontaktował się z projektantem M. K. i przygotował część rysunków powykonawczych, podczas gdy faktycznie rysunki wykonawcze dla prac powierzonych powódce wykonywała powódka i to mieściło się w zakresie zleconych prac, gdyż tych elementów projekt budowlany nie określał (obowiązek nie wynikał z przepisów prawa budowlanego), obowiązek wykonania przez pozwanego projektu wykonawczego do prac zleconych powódce nie wynikał też z zawartej umowy;

- powódka mogła przystąpić do zamawiania elementów elewacji (szyb profili i drzwi ) dopiero po wykonaniu otworów okiennych i naniesienia poziomu „0” za pomocą niwelatora, mimo, że zmówienie mogło zostać złożone na podstawie danych wynikających z umowy,

- powódka musiała czekać na zakończenie prac przez innych wykonawców by zamontować daszek , balustradę , drzwi wejściowe jak też wykonała prace prawidłowo, mimo że te ustalenia nie korespondują dowodami z protokołów odbioru z dnia 5 lutego 2013r. i z dnia 19 lipca 2013r. oraz z opinią główną i uzupełniającą biegłego;

- nieznaczne wybrzuszenia i poduszkowate zniekształcenia płyt elewacyjnych po kilku latach użytkowania obiektu nie stanowią wad w braku możliwości określenia ich przyczyn, w sytuacji gdy biegły oparł jakość zastosowanych płyt jedynie na zapewnieniu powoda i nie wykluczył nieprawidłowości montażu raz wszystkich przyjętych w tym zakresie rozwiązań. Prośba biegłego o przesłanie standardowej dokumentacji montażowej i specyfikacji materiałowej, skierowana do powódki w trakcie oględzin, została zignorowana,

-rozwiązanie drzwi bezprogowych, zniekształcenia i ubytki uszczelek wewnątrz, nieszczelności w docięciu cokołu przy balkonie, niedopasowanie profili a także zbyt duże szczeliny nie stanowią wad, podczas gdy były one zgłoszone z „protokole Odbioru” z dnia 5 lutego 2013r. a zatem nie są one wynikiem użytkowania obiektu;

2) art. 233§1 k.p.c. poprzez. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieustaleniu przez Sąd pierwszej instancji faktów istnych dla rozstrzygnięcia a to: daty odbioru obiektu, daty od której rozpoczął bieg termin przedawnienia , daty faktycznego przekazania frontu robót, ilości dni opóźnienia , w tym wynikającego z przyczyny przesunięcia terminu rozpoczęcia prac;

3) art. 233 §1 k.p.c. poprzez dokonanie oceny dowolnej, a nie swobodnej zebranego prawie materiału dowodowego i danie wiarę zeznaniom osób (A. W. (2), W. Ł., P. K.) pracowników powódki, podległych jej służbowo, którzy wiedzę swą czerpali od innych osób, nie posiadali wiedzy co do faktów, jak tez poprzez odmowe wiary J. O. - Inspektorowi Nadzoru Budowlanego, który już nie jest reprezentantem interesów inwestora na budowie, a nawet gdyby był to sprawował nadzór nad prawidłowym przebiegiem inwestycji i ponosił z tego tytułu odpowiedzialność nie tylko przed pozwanym ale i przed osobami trzecimi za bezpieczeństwo;

4) art. 227 k.p.c. w związku z art. 292 k.p.c. poprzez pominięcia dowodu z oględzin przedmiotu spotu mimo, że dowód ten wnioskowany był przez obie strony, zaś był istotny dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż mógł dostarczyć Sądowi informacji o faktycznym rozmiarze występujących usterek, które Sąd uznał za wady, które nie utrudniały lub uniemożliwiały użytkowania obiektu, jak też za nieprawidłowości, których przyczyn nie można stwierdzić z uwagi na kilka lat użytkowania obiektu;

5) art. 229 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że strona pozwana winna wykazać, stosownie do art. 6 k.c. wysokość obniżonego wynagrodzenia /wartości istniejących usterek/ z tytułu wad pomimo, że wysokości obniżonego wynagrodzenia z tytułu wad nie kwestionowała powódka, kwestionując jedynie obniżenie wynagrodzenia co do zasady w związku z twierdzeniem, że wykonała prace prawidłowo;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego a to:

- art. 647 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie, błędną wykładnię i przyjęcie, że o charakterze umowy o roboty budowlane decyduje rodzaj wykonywanych prac bez względu na rodzaj zawartej umowy,

- art. 3 pkt 1 -7 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowane ;

- §12 usta. 1 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 212 poz. 462 ze zm.) poprzez jego niezastosowane i przyjęcie, że w tym przypadku projekt budowlany nie określał wszystkich szczegółów wykonawczych np. co do sposobu mocowania elewacji, w sytuacji gdy za określenie zasad mocowania odpowiedzialny jest wykonawca;

- art. 353 ¹ k.c. poprzez jego niezastosowanie poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że mimo braku wpisania w umowie odnośnie wykonania prac polegających na wykonaniu stolarki aluminiowej zewnętrznej, fasady wentylowanej (elewacji), daszku szklanego (zadaszenie) i balustrady na I piętrze budynku, zobowiązania pozwanego do określenia szczegółów wykonawczych tych prac, np. co do sposobu mocowania oraz do. zamieszenia ich w projekcie budowlanym i zapewnienia autorskiego nadzoru projektanta, pozwany odpowiedzialny jest za brak ich, a także poprzez naruszenie zasady swobody kontraktowania i równości stron i wymaganie od jednej ze stron formy pisemnej zastrzeżonej w umowie, zaś w przypadku drugiej strony zwolnienie jej z tej formy mimo zastrzeżenia w umowie dla ważności czynności formy pisemnej;

- art. 498 k.c. poprzez jego niezastosowanie, pomimo podniesienia przez pozwanego zarzutu potrącenia a także błędna wykładnię i przyjęcie, że w sytuacji , gdy strony w umowie wyłączyły możliwość potrącenia, nie jest możliwe dokonanie potrąceń w postępowaniu o zapłatę wynagrodzenia;

- art. 647 k.c. poprzez jego niezastosowanie pomimo podniesienia zarzutu przedawnienia,

- art. 637§2 k.c. poprzez jego niezastosowanie pomimo, ze z okoliczności wynikała, że strona powodowa nie zdoła usunąć wad w czasie odpowiednim i zamawiający mógł odstąpić od umowy ,

- art. 488 k.c. i 642 k.c. poprzez ich niezastosowanie,

- art. 65§ 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i odstąpienie od ustalenia zgodnego zamiaru stron co do treści umowy

- art. 6 k.c. poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do strony powodowej i przyjęcie, ze doszło do wykazania , że strona powodowa wykazała , ze oddała przedmiot umowy i należy się jej wynagrodzenie.

Pozwany wniósł o zmianę wyroku i oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Pozwany wniósł także o przedstawienie Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości i mającego wpływ na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy, tj. od kiedy należy liczyć moment, od którego zaczyna biec termin przedawnienia roszczeń wynikających z umowy o roboty budowlane, tj. czy od momentu oddania robót budowlanych (czyli tak samo, jak w umowie o dzieło, której podtypem jest umowa o roboty budowlane), czy od daty wymagalności roszczenia, czyli inaczej względem Inwestora odnośnie roszczeń z tytułu kar umownych, czy obniżenia ceny z tytułu i wadliwego wykonania, inaczej względem wykonawcy z tytułu zapłaty wynagrodzenia, fakturowanie wynagrodzenia, a strony w umowie nie określiły tego momentu.

Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i o zasądzenie kosztów postepowania apelacyjnego..

Rozpoznając apelację Sąd drugiej instancji uznał za własne ustalenia Sądu Okręgowego z tym zastrzeżeniem, iż nie podziela stanowiska, że prace wykończeniowe mogły kolidować z pracami strony powodowej i zważył co następuje:

Oględziny nie były celowe skoro nie wnoszono o dokonanie odkrywek, natomiast z opinii biegłego wynika, że nie jest możliwe dokonanie oceny przyjętych rozwiązań bez demontażu płyt elewacyjnych (k/427). Wizualne zaś usterki stwierdza opinia, której elementem jest materiał zdjęciowy, stąd brak oględzin nie mógł mieć wpływu na rozstrzygnięcie. Jak wynika zaś z opinii usterki , które są dostrzegalne nie miały charakteru istotnego. Ponadto w trakcie oględzin okazano biegłemu listę innych usterek niż wskazane w protokole odbioru końcowego (k.431), co tylko potwierdza prawidłowość ustaleń, że wady aktualnie stwierdzone nie mają charakteru. Prace wykonano skoro budynek odebrano a według opinii bez ukończenia robot objętych umową nie było możliwe zakończenie robot budowlanych.

Sąd Apelacyjny podziela pogląd , że strony łączyła umowa o roboty budowlane. Fakt, że w chwili rozpoczęcia prac przez stronę powodową budynek był już zrealizowany do stanu surowego nie jest decydujący skoro wykonanie obiektu do stanu, który umożliwiał użytkowanie warunkowane było zrealizowaniem świadczenia z umowy z dnia 19 września 2012r. Istotne jest, że strona powodowa realizowała nie tylko stolarkę, lecz –co słusznie zauważył sąd pierwszej instancji- także elewację tj fasadę wentylowaną. Uzupełniając argumenty dotyczące kwalifikacji umowy przedstawione przez Sąd Okręgowy, trzeba także odwołać się do treści umowy posługującej się terminami z zakresu procesu budowlanego: „ udostępnienie frontu robot”, „ zgłoszenie gotowości odbioru”, „protokół odbioru końcowego”, „udostępnienie placu budowy” a także stwierdzeń zawartych w §3 (k21/2), że sposób wykonania poddany jest reżimowi prawa budowlanego. Ustalenia też wskazują, że rysunki dołączone do umowy nie były wystarczające lecz przy wykonaniu zobowiązania konieczne było odwoływanie się do projektu. Powołane przez Sąd Okręgowy dowody wskazują na aktywny udział projektanta przy wykonaniu przez stronę powodową zobowiązania. Z zeznań świadka J. O. wynika, że prace te były także objęte jego nadzorem inwestorskim ( jego zeznania potwierdzają też wprost, że firma strony powodowej wykonała wszystko co miała zrobić, choć z drobnymi usterkami). Także wpisy w dzienniku budowy (k148) oraz protokoły (tj odbioru z dnia 4 lutego 2013r. k.34 i odbioru końcowego z dnia 19 lipca 2013r. k.35 dokonywane z udziałem kierownika budowy i innych uczestników wymienionych w art. 17 prawa budowlanego wskazują, że pozwany jako inwestor, miał pełną świadomość, że strona powodowa realizuje roboty w ramach całego procesu inwestycyjnego związanego z wykonaniem obiektu. Jakkolwiek więc Sąd Apelacyjny nie kwestionuje, że przy wykładni umowy wątpliwości rozstrzyga się na korzyść strony, która nie redagowała umowy, niemniej ustalone fakty, w tym sama treść umowy wskazują, że z woli stron, strona powodowa była uczestnikiem przedsięwzięcia o większych rozmiarach poddanego prawu budowlanemu, wymagającego współdziałania inwestora z wykonawcą, w tym także w zakresie przekazaniu terenu budowy, prace objęte były wymogami projektowymi i zinstytucjonalizowanym nadzorem określonym w prawie budowlanym. Zarzut więc naruszenia art. 647 k.c. w zw. z art. 65§2 k.c. powiązany z zarzutem naruszenia przepisów dotyczących terminu przedawnienia roszczeń z umowy o dzieło nie mógł zostać uwzględniony.

Roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane staje się wymagalne z chwilą faktycznego wydania obiektu przez wykonawcę i odebrania go przez zamawiającego (art. 642 § 1 w związku z art. 656 § 1 k.c.) -por. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2016 r. II CSK 15/16 niepubl. Należy jednak podkreślić, że przez "obiekt" w rozumieniu art. 647 k.c. rozumie się każdy zmaterializowany rezultat robót budowlanych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 sierpnia 2019 r. IV CSK 255/18 niepubl.). Ten rezultat został osiągnięty. Umowa stron w § 3 określała zasady wymagalności wynagrodzenia. Ustalenia zaś wskazują, że strona powodowa miała podstawy do wystawienia faktury, stąd nie występuje jakakolwiek wątpliwość co do wymagalności wynagrodzenia strony powodowej. Bez wyraźnej podstawy wynikającej z umowy strony umowy o roboty budowlane inwestor nie może uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07 OSP 2009/1/7). Strony w przedmiotowej umowie nie przewidziały prawa odmowy odbioru przez skarżącą przedmiotu umowy w razie ujawnienia przy odbiorze wad, które nie uniemożliwiają prawidłowego użytkowania obiektu. Jeżeli więc budynek obejmujący także efekt prac wykonanych przez stronę powodową, nadaje się i jak ustalono, został faktycznie przekazany do użytkowania, a więc nie miał istotnych wad, to aktualizuje się obowiązek wypłaty wynagrodzenia. Należy wskazać, że podpisano protokół odbioru końcowego. Strona pozwana przyjęła świadczenie i korzysta z budynku , stąd zarzuty kwestionujące dokonane na podstawie m.in. opinii biegłego oraz protokołu końcowego ustalenia o braku wad istotnych, nie są zasadne. Pozwany stał się więc zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia określonego w fakturze.

Nie wyklucza to jednak, co do zasady, realizowania roszczeń z tytułu opóźnienia czy wadliwego wykonania umowy. Sąd Apelacyjny podziela jednak pogląd zawarty w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia, że zasada swobody umów pozwalała na wyłączenie potrącalności roszczeń wzajemnych. Strony mogą w sposób odmienny od regulacji ustawowej z art. 498 i n. k.c. kształtować przesłanki, skutki i sposób potrącenia, bądź w ogóle wyłączyć możliwość umorzenia wierzytelności przeciwstawnych. Dopuszczalne jest bowiem umowne wyłączenie prawa potrącenia wierzytelności jednej ze stron stosunku obligacyjnego, jeżeli nie sprzeciwia się to właściwości tego stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 2000 r., IV CKN 163/00, niepubl., z dnia 12 marca 2003 r. III CKN 201/00 niepubl. i z dnia 25 lipca 2013 r. II CSK 191/13 OSNC 2014/4/45. Zastrzeżenie takie podlega oczywiście ocenie z punktu widzenia zasad współżycia społecznego, stosownie do art. 58 § 2 i art. 3531 k.c. W tym przypadku pozwany inwestor nie jest konsumentem. Inwestycja miała związek z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Trudno przyjąć by pozwany nie był świadomy konsekwencji związanych z wyłączeniem możliwości potrącenia. Jakkolwiek projekt umowy był przygotowany przez stronę powodową, to treść postanowienia zawartego w § 3 ust. 6 umowy stron było była jasna i Sąd Apelacyjny w całości podziela rozważania Sądu Okręgowego uzasadniające ocenę ważności umowy w tej części.

Postawione więc w apelacji zarzuty, mające na celu wykazanie prawidłowości naliczenia przedstawionej do potrącenia kary umownej, są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Sąd Apelacyjny podziela jednak oparte na opinii biegłego stanowisko Sądu Okręgowego, że zbyt wąskie otwory i brak dokumentacji mogły opóźnić realizację prac, jednak zwraca uwagę, że z zeznań świadka W. wynika, że opóźnienie z tej przyczyny to okres jednego miesiąca. Ponadto nie jest nielogiczne stanowisko Sadu Okręgowego, ze zbyt małe otwory i brak dokumentacji był znany stronie powodowej od samego początku i mimo tego termin został uzgodniony. Z wyjaśnień ustnych biegłego wynika także, że kolejność wykonywania prac nie jest istotna i trudno przyjąć w świetle zasad doświadczenia życiowego, by wykonywanie prac wewnętrznych np. dotyczących wentylacji mogło mieć istotne znaczenie dla robot wykonywanych przez stronę powodową. Okoliczność więc, że strona powodowa dopiero w lutym otrzymała dane o poziomie parapetów nie usprawiedliwia całego okresu opóźnienia. Trudno więc uznać, że doszło do ekskulpacji w zakresie całego okresu wykonania prac, tym bardziej, ze protokół z dnia 5 lutego 2013 r. nie miał jeszcze charakteru końcowego. Dopiero w dniu 19 lipca 2013 r. strony podpisały protokół odbioru końcowego robót. Jakkolwiek wskazano tamże wykonanie terminowe k.35. to jednak niewątpliwie już sama data tego odbioru wskazuje, że odbiór nastąpił po terminie umownym. Na stronie powodowej zaś ciąży ciężar wykazania, że nie odpowiada ona za cały okres opóźnienia. Wyjaśnianie jednak okresów opóźnienia dla oceny prawidłowości naliczenia kary umownej jest bezprzedmiotowe, z uwagi na umowny zakaz potrącalności jakichkolwiek roszczeń, a więc także roszczeń z tytułu kary umownej za opóźnienie. Kwestia ta nie jest więc istotna dla rozstrzygnięcia.

W protokole stwierdzono istnienie usterek, które wykonawca miał uzupełnić w przyszłości w zakresie stolarki (m.in. założenie ogranicznika otwarcia drzwi) i elewacji (m.in. rysy na krawędziach). Wady były następnie usuwane. Opinia biegłego wskazuje, że przedmiot umowy nadal jest dotknięty niewielkimi usterkami. Opinia biegłego i wyjaśnienia ustne nie budziły w tym zakresie jakichkolwiek wątpliwości. P. K. zeznawał, że pozwany nie dopuścił do poprawy wobec odstąpienia od umowy. Jak jednak prawidłowo ustalono usterki nie mały charakteru istotnego i nie mogły dawać podstawy ani do odstąpienia ani też do odmowy wypłaty odszkodowania.

Sąd Apelacyjny nie kwestionuje, że nawet wady o charakterze jedynie estetycznym mogą wpływać na podstawy do realizowania roszczeń z rękojmi.

Inwestor, pozwany o wynagrodzenie za wykonanie robót budowlanych, który w ramach rękojmi za wady wykonanego obiektu domaga się obniżenia wynagrodzenia, nie realizuje swojego uprawnienia w drodze zarzutu potrącenia w rozumieniu art. 498 k.c. i może bronić się przed roszczeniem wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia - w drodze zarzutu z tytułu rękojmi - podnosząc, że dochodzone żądanie wynagrodzenia jest w całości lub w części bezzasadne w związku z jego obniżeniem na podstawie art. 637 § 2 w związku z art. 656 § 1 k.c. oraz w związku z art. 51 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz.U.2020.287 t.j.)- por. także wyroki Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2003 r., V CKN 100/01, IC 2004, nr 3, s. 41 i z dnia 26 czerwca 2014 r. III CSK 234/13 niepubl. Zgodnie więc z mogącym mieć zastosowanie do umowy przepisem art. 637§2 k.c., jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Takie żądanie pozwany zgłosił w sprzeciwie od nakazu zapłaty (k.98). Słusznie jednak Sąd Okręgowy uznał, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu (art. 6 k.c. i 232 k.p.c.) pozwany powinien wykazać stopień tego obniżenia. Wbrew zarzutom apelacji nie była to okoliczność bezsporna. Pozwany nie wskazał też żadnych proporcji obniżenia czy też sposobu wyliczenia kwoty takiego obniżenia, stąd brak było podstaw do zastosowania art. 230 k.p.c. Tu dodatkowo trzeba zwrócić uwagę, że nawet wynikająca z twierdzeń kwota 31.400,01zł, zatrzymana na poczet roszczenia reklamacyjnego nie była wskazywana jako wynik wyliczenia proporcji obniżenia, lecz jako kwota mająca pokryć koszty usunięcia wad (k.88). Żadne też wnioski na okoliczność stopnia obniżenia i zasadności wyliczenia tej kwoty nie zostały zgłoszone.

W konsekwencji apelacje jako niezasadna oddalono na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postepowania apelacyjnego orzeczono w oparciu o art. 98§1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 391§1 k.p.c. , przy zastosowaniu §2 pkt 6 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015r. poz. 1800 ze zm.) .

SSA Sławomir Jamróg