Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 października 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie :

Przewodniczący: sędzia Arkadiusz Kucharski

Protokolant : Karolina Szymońska

po rozpoznaniu w dniu 31 sierpnia 2021 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy o sygn. akt XXIII Zs 53/21

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem

zamawiającego : Zakład Ubezpieczeń Społecznych w W.

odwołującego : (...) S.A. w R.

przy udziale : konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w K., (...) S.A. w K.

na skutek skargi konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w K., (...) S.A. w K. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 1.04.2021 r., sygn. akt KIO 500/20

oraz sprawy o sygn. akt XXIII Zs 61/21

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem

zamawiającego : Zakład Ubezpieczeń Społecznych w W.

odwołującego : (...) S.A. w R.

przy udziale : konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w K., (...) S.A. w K.

na skutek skargi odwołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 1.04.2021 r., sygn. akt KIO 500/20

orzeka :

I.  w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od konsorcjum (...) S.A. w K., (...) S.A. w K. na rzecz (...) S.A. w R. 12500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego,

3.  oddala wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego,

II.  w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 61/21

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od (...) S.A. w R. na rzecz Zakład Ubezpieczeń Społecznych w W. 12500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego,

3.  oddala wniosek konsorcjum (...) S.A. w K., (...) S.A. w K. o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego.

sędzia Arkadiusz Kucharski

Sygn. akt XXIII Zs 53/21 (oraz wspólnie rozpoznawana XXIII Zs 61/21)

UZASADNIENIE

Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W., zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej sPzp, którego przedmiotem jest świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 lutego 2020 r., nr (...).

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca (...) S.A. w R..

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 24 ust. 1 pkt 18 sPzp w związku z art. 7 ust. 1 sPzp, tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...) z postępowania, pomimo iż Konsorcjum (...) bezprawnie pozyskało lub próbowało pozyskać informacje mogące dać mu przewagę w postępowaniu, co powoduje, iż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bez zachowania zasad proporcjonalności;

2)  art. 91 ust. 1 i 2d sPzp w związku z art. 7 ust. 1 sPzp poprzez przeprowadzenie Testu kompetencji technicznych w zakresie zadania (...) Jednostki Zadaniowej 3 w sposób niezgodny z SIWZ, tj. bez zachowania tożsamości środowisk testowych dla poszczególnych wykonawców;

3)  art. 91 ust. 1 i 2d sPzp w związku z art. 7 ust. 1 sPzp poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie przez Zamawiającego Testów kompetencji technicznych w zakresie Jednostki Zadaniowej 2 i Jednostki Zadaniowej 3;

4)  art. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 sPzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum (...) jako tajemnica przedsiębiorstwa: Wyjaśnień (...) wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, Wykazu osób, Wykazu usług - Tajemnica przedsiębiorstwa wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wezwania Zamawiającego z 22 stycznia 2021 r. wraz z odpowiedzią Konsorcjum (...) z 27 stycznia 2021 r., pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

5)  art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy sPzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień (...), podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum (...) nie złożyło wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy sPzp;

6)  art. 24 ust. 1 pkt 19 sPzp w związku z art. 7 ust. 1 sPzp, tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...) z postępowania, pomimo iż podwykonawca Konsorcjum (...), w ramach obecnie obowiązującej Umowy ZUS - (...), brał udział bezpośrednio i/lub poprzez osoby zatrudnione przez siebie w przygotowaniu postępowania, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bez zachowania zasad proporcjonalności.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności oceny i badania ofert;

2)  powtórzenia czynności oceny i badania ofert, zgodnie z przepisami ustawy sPzp oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

3)  w zakresie dla zadania (...) w ramach Jednostki Zadaniowej 3 - alternatywnie:

a)  przyznanie obu Wykonawcom punktów zgodnie z SIWZ - w oparciu o kryteria zgodności określone w Arkuszach odpowiedzi;

albo

b)  unieważnienie Testów kompetencji technicznych; zweryfikowanie przez Zamawiającego tożsamości obu środowisk; przeprowadzenie ponownie testu z zakresu zadania (...);

4)  jako żądanie ewentualne - unieważnienie Testów kompetencji technicznych w zakresie Jednostki Zadaniowej 2 i Jednostki Zadaniowej 3;

5)  odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez Konsorcjum (...) wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji, wykazu osób, wykazu usług - Tajemnica przedsiębiorstwa wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, pisma z 27 stycznia 2021 r. oraz pisma zamawiającego z 22 stycznia 2021 r. „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień”;

6)  wykluczenie wykonawcy Konsorcjum (...);

7)  odrzucenie oferty Konsorcjum (...).

W postępowaniu przed KIO zarówno zamawiający jak i Konsorcjum (...), tj. (...) S.A. w K., (...) S.A. w K. (które działało w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego) wnosili o oddalenie odwołania.

KIO w wyroku z 1.04.2021 r. (sygn. akt KIO 500/21) orzekła że :

1.  umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 odwołania,

2.  odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania,

3.  uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach:

a)  wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w K. i (...) S.A. w K. dotyczących ceny ofertowej z dnia 16 grudnia 2020 r. (bez załączników),

b)  „wykazie usług - tajemnica przedsiębiorstwa” wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi tam wskazane zostały wykonane należycie złożonymi przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w K. i (...) S.A. w K.,

c)  wykazie osób złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w K. i (...) S.A. w K.,

d)  wezwaniu do uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2021 r. skierowanym przez zamawiającego do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w K. i (...) S.A. w K.,

e)  piśmie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w K. i (...) S.A. w K. z dnia 27 stycznia 2021 r. stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie zamawiającego,

f)  uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w K. i (...) S.A. w K. dotyczących ceny ofertowej.

W pozostałym zakresie KIO oddaliła odwołanie i orzekła o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu wskazanego wyżej wyroku KIO stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 odwołania podlegało umorzeniu, ze względu na jego skuteczne cofnięcie.

Co do zarzutu nr 1 odwołania KIO uznała, że podlegał on odrzuceniu.

Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, jest spóźnione, bowiem stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy z 11.09.2019 r. prawo zamówień publicznych (zwanej dalej nPzp), odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. KIO wskazała, że w uzasadnieniu zarzutu nr 1, odwołujący (...) podniósł, że „W dniu 4 września 2020 r. Odwołujący powziął wiedzę, iż wykonawca Konsorcjum (...) jest w toku wykonywania waloryzacji testowej (...)”. Jednocześnie odwołujący (...) wskazywał w odwołaniu, że skoro konsorcjum (...) wykonywało waloryzację testową na środowisku (...), to tylko jeden wykonawca pozyskał informacje poufne mogące dać mu przewagę w postępowaniu. Odwołujący (...) podnosił także w uzasadnieniu zarzutu, że „Jeśli ZUS uznaje, że usługa waloryzacji jest krytyczna dla realizacji przyszłej umowy, to powinien od razu w SIWZ wskazać, że w zakresie tej usługi wszyscy wykonawcy PRZED złożeniem ofert otrzymają od ZUS wsparcie w postaci umożliwienia im przeprowadzenia testowej waloryzacji i tym samym umożliwienia nabycia wiedzy dającej przewagę w postępowaniu nad innymi wykonawcami, którzy - tak samo jak Konsorcjum (...) - nigdy nie świadczyli usługi waloryzacji.’’. Odwołujący (...) argumentował również, że „Zamawiający jednak nie zawarł w SIWZ postanowień, które mogłyby zlikwidować lub chociaż zminimalizować ryzyko wykonawców związane z obowiązkiem świadczenia usługi waloryzacji.’’ Dalej KIO zauważyła, iż odwołujący (...) w uzasadnieniu zarzutu sam przyznał, że rzekoma przewaga (...) była możliwa do zminimalizowania, a nawet zlikwidowania, w drodze modyfikacji SIWZ polegającej na umożliwieniu innym wykonawcom przeprowadzenia testowej waloryzacji. Argumentację tę konsekwentnie odwołujący (...) prezentował także w piśmie procesowym z dnia 23 marca 2021 r., gdzie wskazał, że „przecież aż do dnia złożenia ofert Zamawiający mógł dokonać zmiany SIWZ i wskazać w nim, że każdy wykonawca, który zgłosi taką potrzebę, zostanie przez Zamawiającego przeszkolony w zakresie takim samym, jak konsorcjum (...)".

Wskazując na powyższe KIO stwierdziła, że skoro odwołujący (...) w dniu 4 września 2020 r. powziął wiedzę, iż wykonawca konsorcjum (...) jest w toku wykonywania waloryzacji testowej i tym samym miał rzekomo pozyskać informacje niedostępne innym wykonawcom, to powinien wnieść odwołanie i domagać się modyfikacji postanowień SIWZ, które - jak sam przyznał - mogłyby zlikwidować ryzyko wykonawców związane z obowiązkiem świadczenia usługi waloryzacji, w terminie liczonym od dnia powzięcia przez siebie informacji o tej przewadze (...). Tymczasem odwołujący (...) zaniechał takich działań w ustawowym terminie. KIO uznała też, iż niekonsekwentna jest argumentacja (...) co do legitymacji. Na rozprawie Izby w dniu 24 marca 2021 r. odwołujący argumentował, że we wrześniu 2020 r. nie miałby legitymacji do wniesienia odwołania wobec postanowień SIWZ, jako wykonawca doświadczony w wykonywaniu takiej waloryzacji. Zdaniem Izby, (...) nie może jednocześnie konsekwentnie twierdzić, popierając zarzut nr 1 we wniesionym odwołaniu, że przesłanka jego doświadczenia w wykonywaniu waloryzacji, którą rzekomo miał wykonać (...), od września 2020 r. odpadła. Odwołujący (...), dostrzegając rzekomą przewagę (...), którą można było zlikwidować przez zmianę SIWZ, zamiast wnieść odwołanie w ustawowym terminie, oczekiwał na upływ terminu składania ofert, a następnie na wybór oferty najkorzystniejszej. Wtedy, z oczywistych względów nie mógł już domagać się zmiany SIWZ, która w świetle art. 38 ust. 4 ustawy sPzp możliwa jest jedynie do upływu terminu składania ofert. Wobec powyższego żądanie zmiany SIWZ zastąpił żądaniem wykluczenia (...) z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy sPzp z powodu posiadania przez tego wykonawcy tej samej rzekomej przewagi, którą - jak sam przyznał - można było usunąć na etapie SIWZ. Powyższa zwłoka (...) nie może zatem usprawiedliwiać przywrócenia utraconego terminu na wniesienie odwołania z powołaniem się na okoliczność, że żądanie zmiany SIWZ, z uwagi na znacznie późniejszą fazę postępowania, w której odwołujący (...) zdecydował się na postawienie zarzutu, zostało zastąpione żądaniem wykluczenia (...) z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy sPzp.

Z tych przyczyn KIO uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, podlegało odrzuceniu, jako spóźnione.

Co do zarzutów nr 2 i nr 3 odwołania KIO uznała je za niezasadne z przyczyn, które zostały szczegółowo wyjaśnione w dotyczącym tego fragmencie uzasadnienia KIO. Relacjonowanie tej części rozstrzygnięcia KIO jest w ocenie Sądu Okręgowego zbędne, ponieważ wyrok KIO nie został w tej części zaskarżony ani w ramach skargi rozpoznawanej pod sygn. XXIII Zs 53/21, ani w ramach skargi rozpoznawanej pod sygn. XXIII Zs 61/21.

Co do zarzutu nr 4 odwołania KIO uznała go za uzasadniony.

W tym zakresie Izba przypomniała, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 24 listopada 2020 r. dotyczące wyliczenia ceny, skierowane w trybie art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy sPzp, wykonawca konsorcjum (...) złożył zamawiającemu w dniu 16 grudnia 2020 r. wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej. W wyjaśnieniach tych konsorcjum (...) wskazało, że zastrzega całość pisma wraz z załącznikami i stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym nie może być ona ujawniana oraz nie może być udostępniana podmiotom trzecim. Wskazał też, że uzasadnienia zastrzeżenia zawarte jest w odrębnym piśmie. W odrębnym piśmie, złożonym również 16 grudnia 2020 r., konsorcjum (...) wskazał, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią:

1)  pismo z wyjaśnieniami dotyczącymi wyliczenia ceny (chyba że Wykonawca wyraźnie wskazał w treści pisma inaczej);

2)  dowody stanowiące załączniki do pisma z wyjaśnieniami dotyczącymi wyliczenia ceny;

3)  zastrzeżone części niniejszego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;

4)  dowody stanowiące załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Konsorcjum (...) wskazało, że : dokumenty zawierają informacje organizacyjne i techniczne przedsiębiorstwa oraz inne informacje, które mają istotną wartość gospodarczą. Dane w nich zamieszczone stanowią krytyczną i niezwykle ważną wartość dla (...) S.A. i (...) S.A., w związku z czym nie mogą być ujawniane oraz nie mogą być udostępniane drugiemu wykonawcy oraz wszelkim innym podmiotom (z wyjątkiem publicznych organów kontrolnych lub organów upoważnionych do rozpoznawania środków ochrony prawnej). Przede wszystkim wskazujemy, że zastrzeżone dokumenty dotyczą sposobu wyliczenia ceny oferty, przyjętej przez konsorcjantów strategii udziału w postępowaniu, budowy kompozycji wartości dla ZUS stanowiącej przedmiot wymiany w ramach kontraktu publicznego oraz generalnej strategii konkurowania na rynku zamówień publicznych. W szczególności pragniemy zwrócić uwagę, że zastrzeżone informacje należy traktować - i tak też traktuje je (...) S.A. i (...) S.A. - jako dane których całokształt, pod różnymi aspektami, określa przewagę konkurencyjną wymienionych firm jako wykonawców konkurującym na rynku zamówień publicznych. Treść przedkładanych wyjaśnień objaśnia szczegółowo sposób kalkulacji ceny oferty, wyjaśnia sposoby jej optymalizacji oraz prezentuje dostępne dla konsorcjantów sprzyjające warunki realizacji zamówienia mające wpływ na poziom zaoferowanej ceny. Jest to wiedza niedostępna dla konkurencji, pozwalająca na odtworzenie metody dojścia do finalnego ustalenia ceny oferty, z uwzględnieniem przyjętych założeń optymalizacyjnych. Szczególną uwagę należy również zwrócić na dowody załączone do wyjaśnień ceny. Ich kompilacja pozwala całościowo na odtworzenie źródeł oraz danych wpływających na oszacowanie ceny złożonej oferty - a ich ujawnienie wiązałoby się z istotną szkodą dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, bowiem pozwoliłoby konkurencji posiąść wiedzę o bardzo szerokim aspekcie argumentów, danych oraz ich źródeł, o których wiedza mogłaby zostać wykorzystana ze szkodą dla wykonawców w innych postępowaniach. Wskazujemy, że zakres informacji zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszych dokumentach składanych w ramach procesu wyjaśniania ceny, był poddany starannej analizie.

Następnie konsorcjum (...) przywołało wybrane przez siebie orzecznictwo Izby i sądów okręgowych.

Następnie konsorcjum (...) przedstawiło uzasadnienie dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych przez siebie dowodów załączonych do wyjaśnień. Uzasadnienie to zastrzeżono.

Następnie konsorcjum (...) wskazało, że : również część informacji zawartych w niniejszym uzasadnieniu zastrzeżenia oraz załączone do uzasadnienia dowody spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa (pkt 3 i 4 zastrzeżenia). Ujawnienie wyjaśnień – z jednej strony pozwoliłoby podjąć konkurencji wiedzę o sposobie kalkulacji ceny i przyjmowanych przez Konsorcjum (...) metodach szacowania i optymalizacji ceny (co mogłoby zostać wykorzystane ze szkodą dla konsorcjantów w innych postępowaniach) - z drugiej zaś strony doprowadziłoby do ujawnienia treści i aktualnych wersji strzeżonych procedur kształtujących procesy wewnątrzkorporacyjne. Niezależnie od wykazanej powyżej wartości gospodarczej, organizacyjnej technicznej zastrzeżonych informacji, Wykonawca podnosi również, że zastrzeżone informacje spełniają również pozostałe przesłanki ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a ponadto Konsorcjanci nieustannie podejmują w stosunku do tych informacji intensywne działania mające na celu utrzymanie ich w poufności. Zastrzeżone informacje zdecydowanie nie są dostępne na zewnątrz, a w szczególności nie są znane podmiotom konkurencyjnym. Jest to wynikiem działań Wykonawcy ukierunkowanych na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, o czym chociażby świadczy formułowanie stosownych zastrzeżeń w postępowaniach prowadzonych przez Zakład. Ponadto podkreślić należy, iż w grupie kapitałowej (...) obowiązują zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa Grupy (...), która formułuje podstawowe zasady bezpieczeństwa fizycznego, informatycznego i kadrowego w Grupie (...). Polityka Bezpieczeństwa Grupy (...), opracowana przez Dział Bezpieczeństwa Wewnętrznego, to zasady, z którymi ma obowiązek zapoznać się każdy pracownik i współpracownik spółki z grupy kapitałowej (...) przed przystąpieniem do pracy/współpracy z tą spółką, i w tym celu odbywa niezbędne szkolenie z zasad bezpieczeństwa, obowiązujących w spółkach grupy. Celem Polityki Bezpieczeństwa jest zapobieganie incydentom naruszenia bezpieczeństwa. Polityka bezpieczeństwa bazuje na normach (...) i (...)z uwzględnieniem wymagań prawa polskiego i specyfiki działalności spółek (...). Do zabezpieczeń uważanych za najważniejsze dla organizacji z prawnego punktu widzenia należą: ochrona danych osobowych i prywatności osób, ochrona dokumentów organizacji oraz prawa własności intelektualnej. Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych procedurach, zaleceniach, instrukcjach i formularzach Polityki Bezpieczeństwa. Polityka Bezpieczeństwa jest aktualizowana cyklicznie zgodnie z potrzebami, a zmiany są zatwierdzane przez Zarząd. Zgodnie z jedną z podstawowych zasad Polityki Bezpieczeństwa, dostęp do informacji jest nadawany tylko tym osobom, którym jest on niezbędny do pracy, tj. wykonywania powierzonych mu obowiązków (tzw. zasada wiedzy uzasadnionej). Każda informacja (przez informację rozumiane są wszelkie dane, niezależnie od formy ich pochodzenia i sposobu utrwalenia bądź pozyskania) jest klasyfikowana zgodnie z przyjętą w Polityce zasadą klasyfikacji, ma też przypisaną osobę odpowiedzialną za stosowanie wobec tej informacji zasad określonych w Polityce. Polityka określa sposoby zabezpieczenia sprzętu, infrastruktury, przestrzeni w biurach spółek, których celem jest zapobieżenie utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom bezpieczeństwa urządzeń i systemów komputerowych, w tym bezpieczeństwo poczty elektronicznej. Każda informacja jest zatem w spółkach grupy kapitałowej (...) odpowiednio klasyfikowana / chroniona - zarówno przed nieuprawnionym dostępem wewnętrznym, jak i niebezpieczeństwami dostępu do tej informacji zewnątrz. (...) W związku z powyższym wskazujemy, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne. Takie informacje mieszczą się w pojęciu „tajemnicy przedsiębiorstwa", ponieważ Wykonawca ma wolę, by pozostały one tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedzieć się o ich treści zwykłą drogą. Wiedzą na temat tych informacji dysponuje jedynie pewien ograniczony krąg osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy lub inne osoby, które zostały zobowiązane do zachowania poufności.

Dalszą część uzasadnienia konsorcjum (...) zastrzegło jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa.

W dalszej kolejności KIO wskazała, że ustaliła, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 7 grudnia 2020 r., skierowane w trybie art. 26 ust. 2f ustawy sPzp, konsorcjum (...) w dniu 18 grudnia 2020 r. złożyło wykaz osób i wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi tam wskazane zostały wykonane należycie. Konsorcjum (...) wskazało, że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, informacje zawarte w wykazie osób, wykazie usług, oraz w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wraz z dowodami w zakresie opatrzonym klauzulami poufności.

W odniesieniu do zastrzeżenia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi tam wskazane zostały wykonane należycie konsorcjum (...) wskazało, że: Przedmiotowe dokumenty zawierają wyłącznie informacje dotyczące zamówień zrealizowanych lub realizowanych na rzecz podmiotów niezobowiązanych do stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, ani przepisów innych aktów normatywnych przewidujących jawność procedury zamówieniowej. Wykonawca informuje, że zamówienia zrealizowane na rzecz ZUS, jako podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp, zostały przedstawione w odrębnym wykazie z usługami, który pozostaje jawny. W odniesieniu do zamówień wykonanych na rzecz podmiotów niezobowiązanych do stosowania ustawy Pzp, nie stosuje się zasady jawności umów, obowiązującej w przypadku zamówień udzielanych w reżimie powołanej ustawy, w związku z treścią art. 139 ust. 3 ustawy Pzp. Ochrona informacji dotyczących faktu zawarcia umowy z określonym podmiotem, jej przedmiotu i zakresu, faktu zakończenia świadczenia danej usługi lub jej kontynuowania, a także wartości umowy, uzasadniona jest szczególną wartością gospodarczą tych informacji. Wartość ta polega na budowaniu przewagi konkurencyjnej na rynku przez nieudostępnianie informacji, których znajomość przez podmioty konkurencyjne mogłaby negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową Wykonawcy. W szczególności mogłaby doprowadzić do przejęcia klientów i utraty źródeł zbytu, a tym samym - zachwiania podstawą funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa handlowo-produkcyjnego. Wyjaśniamy, że zamówienia wskazane przez Wykonawcę wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, zawierają informacje handlowe (posiadające wartość gospodarczą) i organizacyjne oraz techniczne (dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług zawierają elementy techniczne) Wykonawcy i klientów Wykonawcy. W dokumentach tych wyrażona jest wiedza, która pozwala konkurencji zapoznać się z wieloma aspektami działalności Wykonawcy. Ewentualne zapoznanie się z przedmiotowymi dokumentami daje możliwość prześledzenia aktywności gospodarczej w danym profilu działalności Wykonawcy w określonym ujęciu czasowym. Wykaz i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie, zawierają informacje o tym, jakiego rodzaju jednostki są odbiorcami dostaw i usług (publiczne czy prywatne, administracja rządowa czy samorządowa i jaki jej szczebel). Wykaz pokazuje wielkość przychodu osiągniętego w wyniku realizacji określonych dostaw i usług. Informacje te stanowią źródło wiedzy o danych przedsiębiorcach i dla innych podmiotów, działających na tym samym rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencyjnej. Określony konkurent może ustalić, na tej podstawie, z jakiego rodzaju konkurencją, spotka się na danym obszarze swojej działalności, jak kształtuje się aktywność konkurencji z punktu widzenia czasu, odbiorcy i przedmiotu usług, i, co istotne, jaki jest poziom cen oferowanych przez konkurencję. Zastrzeżone zamówienia zostały zrealizowane jako zamówienia „niepubliczne", a wykonawca został zobowiązanych do ochrony poufności informacji i danych uzyskanych w związku z tymi umowami. Ww. informacje nie są ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął stosowne działania w celu zachowania ich poufności. Jak wskazano powyżej, dostęp do ww. informacji ma ograniczony krąg osób zatrudnionych przez Wykonawcę, zobowiązanych do zachowania poufności, i nie zostały one ujawnione podmiotom zewnętrznym.

W odniesieniu do wykazu osób konsorcjum (...) wskazało, że czynnikiem o jeszcze większym znaczeniu jest posiadanie kompetentnych specjalistów, umiejących wykorzystywać zasoby sprzętowe i oprogramowanie. Można stwierdzić, że w informatyce aktualnie znacznie łatwiej jest pozyskać sprzęt i licencje niż odpowiednich specjalistów. Nie będzie przesady w stwierdzeniu, że to ludzie decydują o sukcesie projektów. Tak więc mając na uwadze specyfikę rynku usfug informatycznych, który charakteryzuje się szybkim tempem rozwoju, rzeczą konieczną jest dysponowanie specjalistami posiadającymi wiedzę o aktualnych technologiach. W efekcie dane dotyczące osób wchodzących w skład zespołu Konsorcjum mają znaczną wartość gospodarczą. Dla Wykonawcy będącego podmiotem świadczącym usługi na rynku informatycznym, o jego sile przesądzają przede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się Wykonawcy przed dostępem do danych o jego zasobach kadrowych. Dynamika rynku informatycznego powoduję, że zdobycie przez Wykonawcę pracowników, jest procesem wyjątkowo żmudnym i kosztownym, często wymagającym korzystania z usług zewnętrznych firm rekrutacyjnych. Ponadto, już same informacje o tym, że dana osoba posiada konkretne doświadczenie, odpowiednie do wymagań stawianych w projekcie, ma bardzo dużą wartość gospodarczą.

Konsorcjum (...) wskazało, że Niezależne badania (...) (...) pokazują, że największe trudności rekrutacyjne wskazują duże firmy (62,4%), zatrudniające ponad 250 pracowników:

•

68% rekruterów postrzega zatrudnienie w IT jako większe wyzwanie niż pięć lat wcześniej;

•

30% firm ma problem ze znalezieniem wykwalifikowanych pracowników

•

o 40% wzrosły wydatki z pozyskaniem nowego pracownika na przestrzeni czterech lat (Badanie TEKsystems)

Biorąc pod uwagę specyfikę projektów IT realizowanych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, do których Konsorcjum kieruje pracowników o dużej wiedzy i doświadczeniu - nie tylko z zakresu technologii informatycznych, ale również z zakresu procesów biznesowych funkcjonujących w Zakładzie - każde uszczuplenie zasobów kadrowych Konsorcjum może potencjalnie wygenerować problem z jakością i terminowością wykonywanych zadań. Jak pokazuje raport (...) w maju 2020 roku, do bardziej doświadczonych specjalistów kierowano 14% ofert więcej (w porównaniu ze styczniem 2020 roku) i stanowiły one aż 57% całego rynku. To duża różnica, zwłaszcza, że takie wzrosty nie były zwyczajowo obserwowane na rynku, co obrazuje jak cenne są informacje o zasobach kadrowych Wykonawcy. Wreszcie, jak wynika z oceny (...), odejście wysokiej klasy specjalisty, generuje stratę w wysokości do 100% jego rocznego wynagrodzenia. Wszystkie przedstawione powyżej fakty pokazują, że rynek usług informatycznych jest aktualnie polem ostrej i nasilającej się walki konkurencyjnej o zasoby kadrowe. Przejawem tego jest w szczególności proceder „podkupywania” pracowników, w ramach którego konkurenci lub działające na ich zlecenie agencje rekrutacyjne nawiązują kontakt z pracownikami przedsiębiorcy w celu nakłonienia ich do zmiany pracodawcy. Jak wynika z danych firmy (...) - jednego z liderów branży doradztwa HR w Polsce, podkopywanie pracowników odpowiada aż za 64 % przypadków odejść informatyków z pracy. Powszechnie znany jest fakt, że dla rekrutrów niezwykle ważnym źródłem wiedzy o zasobach kadrowych podmiotów działających na rynku IT są wykazy osób. Brak objęcia takich wykazów tajemnicą przedsiębiorstwa lub ich odtajnianie przez zamawiających niezdających sobie sprawy z realiów rynkowych i powszechności procederu podkupywania, prowadzi do tego, że konkurenci uzyskują za pośrednictwem tych dokumentów dostęp do przekrojowej i szczegółowej wiedzy na temat kompetencji, kwalifikacji i doświadczenia personelu oraz podejmują aktywne działania mające na celu „wyciągniecie” z firmy potrzebnych specjalistów. Wykonawca ma świadomość, że jego pracownicy również są obiektem opisanych powyżej praktyk i dokonane zastrzeżenie jest właśnie istotnym elementem ochrony przedsiębiorstwa przed agresywnymi praktykami konkurencji. Niezależnie od wykazanej powyżej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Wykonawca podnosi również, że zastrzeżone informacje spełniają również pozostałe przesłanki ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a ponadto Konsorcjanci nieustannie podejmują w stosunku do tych informacji intensywne działania mające na celu utrzymanie ich w poufności. Wymaga również podkreślenia, że wszyscy pracownicy i współpracownicy Konsorcjantów, na podstawie stosownych klauzul umownych, zobowiązani są do przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym do nieudostępniania informacji związanych z realizowanymi projektami. Uprzedzając również ewentualne argumenty, które pojawiają się czasem przy okazji rozpoznawania przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań związanych z tajemnicą przedsiębiorstwa - że informacje dotyczące doświadczenia, czy też kwalifikacji poszczególnych osób przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, są informacjami, które dotyczą tych osób, a nie wykonawcy, należy podkreślić, że wartością chronioną przez wykonawcę jest informacja o podmiotach, z którymi współpracuje, w tym o pracownikach, których zatrudnia. Jak wskazano wyżej, jest to podyktowane zamiarem ochrony przed nieuczciwymi praktykami konkurencji, mogącymi w szczególności prowadzić do przejęcia współpracowników lub pracowników przez firmy konkurencyjne. Oczywistym jest zatem, że takie dane jak imię, nazwisko, wykształcenie, doświadczenie danej osoby czy jej kwalifikacje, są danymi dotyczącymi tej konkretnej osoby. Ochronie nie podlega jednak informacja, że dana osoba nazywa się w określony sposób, czy też - że ma ona takie bądź inne doświadczenie, lecz informacja, że wykonawca dysponuje taką właśnie, doświadczoną bądź wykwalifikowaną osobą. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca ma prawo chronić dostępu do wartościowych zasobów. Ponieważ w tym przypadku zasobem takim są poszczególni pracownicy/współpracownicy, do których dostęp można uzyskać posiadając wiedzę o ich imieniu i nazwisku, dane te winny być z pewnością objęte ochroną jako informacja posiadająca dla wykonawcy wartość gospodarczą. Ochroną winny być objęte również wszelkie inne informacje, które w jakikolwiek sposób umożliwiają identyfikację takiej osoby (w szczególności konkretne dane dotyczące projektów, w których ta osoba brała udział).

W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami, w zakresie opatrzonym klauzulami poufności konsorcjum (...) wskazało, że również część informacji zawartych w niniejszym uzasadnieniu zastrzeżenia oraz załączone do uzasadnienia dowody spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Ich ujawnienie doprowadziłoby do ujawnienia treści i aktualnych wersji strzeżonych procedur kształtujących procesy wewnątrzkorporacyjne, niepublikowanych wskaźników dotyczących firmy lub treści poufnych klauzul umownych. Zastrzeżone fragmenty uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z zastrzeżonymi dowodami zostały powołane w celu wykazania zasadności objęcia poufnością dokumentów źródłowych, składanych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i w swej treści odnoszą się do tych dokumentów. Naturalną konsekwencją tego stanu rzeczy jest więc - to, że argumentacja dotycząca utajnienia dokumentów składanych w odpowiedzi na wezwanie, znajduje również odpowiednie zastosowanie do zastrzeżonej części uzasadnienia tajemnicy i załączonych do niej dowodów, bez potrzeby jej ponownego przytaczania w tym miejscu.

W dalszej kolejności KIO wskazała, iż ustalono, że zamawiający pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. poinformował konsorcjum (...), że dokonuje częściowego odtajnienia (w zakresie wskazanym w załącznikach do tego pisma) następujących oświadczeń:

1)  wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,

2)  wykaz usług.

W odniesieniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie, który nie został zaznaczony w załączniku do pisma zamawiający wskazał, że nie zawierają informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą. Odtajniony zakres wyjaśnień dotyczy:

-

fragmentów, które nie zawierają danych, jakim można byłoby przypisać wartość gospodarczą (dotyczy zdań stanowiących ogólne uzasadnienie lub opis bez wskazywania konkretnych informacji),

-

wymagań Zamawiającego oraz sposobu realizacji usługi powielonych lub wynikających z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

W ocenie Zamawiającego zakresowi danych, które zostaną ujawnione nie można przypisać wartości gospodarczej, gdyż nie zawierają one właściwych dla konkretnego przedsiębiorcy informacji istotnych w zakresie związanym z zapewnieniem mu konkurencyjności. Nie dotyczą one przykładowo cen, szczegółowych informacji o sposobie kalkulacji, obliczeń, zestawień przedstawiających składowe kosztów realizacji zamówienia lub szczególnych, skonkretyzowanych i specyficznych dla Wykonawcy okoliczności uwzględnionych w wycenie oferty. W odniesieniu do wykazu usług zamawiający wskazał, że w związku z przyjęciem przez Wykonawcę sposobu uzupełnienia wykazu usług poprzez przepisanie fragmentów wymagań odpowiadających brzmieniu warunków udziału w postępowaniu, dane zawarte w kolumnach:

-

„Opis przedmiotu wykonywanej/wykonanej usługi wraz z podaniem informacji o sposobie realizacji usługi”,

-

„Wartość brutto usługi w PLN (z podatkiem VAT)”,

przy jednoczesnym utajnieniu informacji dotyczących odbiorcy i nazwy usługi nie zawierają informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą.

Przepisanie do kolumn dotyczących opisu usługi oraz jej wartości sformułowań, które odpowiadają brzmieniu wymagań Zamawiającego zawartych w dostępnej publicznie SIWZ powoduje, iż nie można przypisać im wartości gospodarczej uzasadniającej utajnienie.

W dalszej kolejności KIO wskazała, iż ustalono, że zamawiający wystosował do konsorcjum (...) wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2021 r. W odpowiedzi na ww. wezwanie konsorcjum (...) złożyło pismo z dnia 27 stycznia 2021 r. Oświadczyło, że treść wyjaśnień wraz z załącznikami jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z oznaczeniami i zgodnie z zastrzeżeniem i uzasadnieniem z dnia 18 grudnia 2020 r.

Dalej KIO wskazała, iż ustalono, że w dniu 4 lutego 2021 r. wykonawca (...) złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. W dniu 5 lutego 2021 roku Zamawiający wskazał: „z uwagi na wielkość plików przekraczającą rozmiar 85 GB, protokół ZP-PN wraz z załącznikami zostanie udostępniony poprzez wgląd do dokumentacji, z możliwością kopiowania lub utrwalania obrazu w dniu 08 lutego 2021 r. od godz. 13:00 w siedzibie Zamawiającego w W.”.

W dniu 8 lutego 2021 r. wykonawcy (...) udostępniono jedynie część dokumentacji, w tym:

a) fragment wezwania zamawiającego z 22 stycznia 2021 r., z którego wynika jedynie, że zamawiający wzywa konsorcjum (...) na podstawie art. 26 us.t 3 ustawy sPzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy oraz w pkt 4.4.3 SIWZ, które zostały przedłożone 18 grudnia 2020 r. w poniższym zakresie oraz wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy oraz w pkt 4.4.3 SIWZ, które zostały przedłożone 18 grudnia 2020 r. w poniższym zakresie.

b) fragment odpowiedzi Konsorcjum (...) na ww. wezwanie z 27 stycznia 2021 r., z którego wynika jedynie, że konsorcjum (...) odpowiada na obydwa wezwania z 22 stycznia 2021 r.

W dniu 10 lutego 2021 r. zamawiający udostępnił wykonawcy (...) :

a)  fragment pisma Konsorcjum (...) z dnia 16 grudnia 2020 r. „Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej”,

b)  fragment pisma „Zastrzeżenie i uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Wykonawcy (...) nie udostępniono wykazu osób złożonego przez konsorcjum (...).

Oceniając przywołany wyżej stan faktyczny (dotyczący zarzutu nr 4 odwołania) KIO na wstępie przypomniała, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy sPzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy sPzp. W świetle znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy sPzp, : nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba zauważyła w tym kontekście, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.

Komentując powyższe KIO zauważała, że jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

Dalej KIO przypomniała, że przedmiotem jej oceny w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez przystępującego (...) informacji i dowodów prawidłowo ustalił, że konsorcjum (...) wykazało, iż rzeczywiście tajemnicę jego przedsiębiorstwa stanowią kwestionowane w odwołaniu oświadczenia i dokumenty. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący (...) zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji :

1)  informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2)  jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,

3)  uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.

Komentując powyższy przepis KIO przywołała wypowiedzi doktryny, gdzie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZN KU, w: Komentarz ZN KU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. G., Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu (...), (...), str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada.

Odnosząc te uwagi do realiów niniejszej sprawy KIO w pierwszej kolejności przedstawiła swoje stanowisko co do pisma (...) z dnia 16 grudnia 2020 r. dotyczącego wyjaśnienia ceny ofertowej konsorcjum (...).

W tym zakresie KIO przypomniała, że odwołujący (...) wskazał w odwołaniu, że nie obejmuje żądaniem zarzutu udostępnienia załączonych do wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. umów specjalistów. Co do pozostałych dowodów wskazał, że nie wie, jakie są to dowody, bo nie udostępniono mu nawet ich listy. W związku z powyższym spór pomiędzy stronami dotyczył jedynie nieodtajnienia części opisowej wyjaśnień. KIO wskazała, że analiza uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. prowadziła do wniosku, że (...) skonkretyzował powody zastrzeżenia jedynie dla wskazanych w uzasadnieniu dowodów załączonych do wyjaśnień. Dokładna analiza uzasadnienia zastrzeżenia prowadziła do wniosku, że - w odniesieniu do części opisowej wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. - uzasadnienie jest ogólnikowe, nieodnoszące się do konkretnej zastrzeganej informacji. KIO stwierdziła, że analiza uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez (...) prowadziła do wniosku, że na stronach 3-5 znajdowały się cytaty z orzeczeń, niestanowiące elementu wykazania. Na stronach 5-7 znalazło się uzasadnienie dla zastrzeżenia wskazanych tam kategorii dokumentów źródłowych załączonych do wyjaśnień, a nie części opisowej wyjaśnień. Na str. 7 uzasadnienia, w przedostatnim akapicie przedstawiono uzasadnienie dla zastrzeżenia jawności samego uzasadnienia. W ostatnim akapicie na str. 7 oraz na str. 8 przedstawiono informacje dotyczące stosowanych przez wykonawcę działań w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności, a więc kolejnego znamienia definicji legalnej pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”.

Dlatego KIO uznała, że konsorcjum (...) nie udźwignęło ciężaru nie tylko wykazania, ale nawet wyjaśnienia w czym upatruje wartości gospodarczej poszczególnych kategorii informacji zastrzeganych w części opisowej wyjaśnień, a odwołujący (...) słusznie podniósł w odwołaniu, że konsorcjum (...) w szczególności nie omówiło wartości gospodarczej samej metodyki, sposobu szacowania pracochłonności. Jedyny fragment, który można byłoby odnieść do wartości gospodarczej części opisowej wyjaśnień składał się zaledwie z 4 zdań i był następujący :

Przede wszystkim wskazujemy, że zastrzeżone dokumenty dotyczą sposobu wyliczenia ceny oferty, przyjętej przez konsorcjantów strategii udziału w postępowaniu, budowy kompozycji wartości dla ZUS stanowiącej przedmiot wymiany w ramach kontraktu publicznego oraz generalnej strategii konkurowania na rynku zamówień publicznych. W szczególności pragniemy zwrócić uwagę, że zastrzeżone informacje należy traktować - i tak też traktuje je (...) S.A. i (...) S.A. - jako dane których całokształt, pod różnymi aspektami, określa przewagę konkurencyjną wymienionych firm jako wykonawców konkurującym na rynku zamówień publicznych. Treść przedkładanych wyjaśnień objaśnia szczegółowo sposób kalkulacji ceny oferty, wyjaśnia sposoby jej optymalizacji oraz prezentuje dostępne dla konsorcjantów sprzyjające warunki realizacji zamówienia mające wpływ na poziom zaoferowanej ceny. Jest to wiedza niedostępna dla konkurencji, pozwalająca na odtworzenie metody dojścia do finalnego ustalenia ceny oferty, z uwzględnieniem przyjętych założeń optymalizacyjnych.

Komentując to KIO uznał, że analiza przedstawionego fragmentu wskazuje, że ma on charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą można było odnosić do każdych bez wyjątku wyjaśnień ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można było w tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. W przywołanym fragmencie przystępujący (...) jedynie deklaruje, że wszystkie zastrzegane przez niego informacje są niedostępne dla konkurencji. Nie wykazał jednak w żaden sposób ich unikalności, niedostępności innym wykonawcom.

Za znamienne KIO uznała stanowisko przedstawione przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, gdzie zamawiający wskazał, „że zestawienie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa z samymi - bardzo obszernymi, szczegółowymi wyjaśnieniami i wyliczeniami ceny - w pełni przemawia za potraktowaniem ich jako informacji poufnych, będących tajemnicą przedsiębiorstwa.’’. Powyższe, zdaniem KIO, świadczyło o tym, że sam zamawiający nie odnalazł w uzasadnieniu żadnych elementów, które miałyby świadczyć o tym, że przystępujący (...) wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dopiero zestawienie uzasadnienia z treścią samych dokumentów przekonało zamawiającego do nieodtajnienia dokumentu. Takie stanowisko zamawiającego świadczyło o tym, że był on świadomy tych braków, a mimo nieodnalezienia dowodów na skuteczność zastrzeżenia, kierując się tym co zastrzeżono, zdecydował się na nieodtajnienie dokumentu.

Zdaniem Izby przystępujący (...) nie sprostał konieczności wykazania, że opisywany przez niego sposób kalkulowania ż jakichś względów jest unikalny, wyjątkowy, niespotykany i niedostępny innym wykonawcom. Konsorcjum (...) nie wykazało przykładowo, że może korzystać z dobrodziejstwa niespotykanych na rynku, konkurencyjnych stawek wynagrodzeń specjalistów, albo, że przyjęte przez niego pracochłonności usług są mniejsze z uwagi na jakieś unikalne rozwiązania, które zamierza zastosować w trakcie świadczenia usługi na rzecz zamawiającego.

Dalej KIO wskazała, że nieodtajniona przez zamawiającego część opisowa wyjaśnień zawiera przykładowo np. listę rezerw i ryzyk, jakie (...) przyjął szacując cenę oferty. Zamawiający nie odtajnił nie tylko samych wyjaśnień odnoszących się do kalkulowanych rezerw czy do ryzyk, ale nie odtajnił nawet listy tych rezerw i ryzyk (por. str. 6 odtajnionych wyjaśnień (...)). (...) nie uzasadnił skąd wywodzi, że nawet sama lista ryzyk i rezerw jest unikalna, niedostępna innym wykonawcom i że są to rezerwy i ryzyka niestosowane z jakichś względów standardowo na rynku. Podkreślenia zdaniem KIO wymagało też, że w treści samego wezwania z dnia 24.11.2020 r. zamawiający poprosił obu wykonawców o wyjaśnienia co do rezerw i ryzyk, wymieniając przykładowo takie ryzyka jak niedoszacowanie, konieczność zapłaty kar umownych, fluktuacja kadr, zmiana wysokości wynagrodzenia (przy uwzględnieniu postanowień umownych). W związku z powyższym niezrozumiałe zdaniem KIO jest utajnienie listy rezerw i ryzyk, które były identyfikowane przez samego zamawiającego w jawnym wezwaniu kierowanym do obu wykonawców. Jak wynika z treści wezwania, identyfikacja tych rezerw i ryzyk nie była unikalnym na rynku know-how konsorcjum (...).

Zupełnie niezrozumiałe dla KIO było także zastrzeżenie jako tajemnicy informacji znajdujących się w pkt XII wyjaśnień na str. 83 odnoszących się do udziału podwykonawców, która to informacja jest jawna dla innych wykonawców w oparciu o jawną część oferty.

Odnosząc się do Wykazu Usług Izba stwierdziła, że zamawiający bezzasadnie zaniechał czynności odtajnienia dokumentu „wykaz usług - tajemnica przedsiębiorstwa” wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi tam wskazane zostały wykonane należycie, złożonymi przez przystępującego (...).

Izba uznała za bezzasadny wskazany przez wykonawcę powód utajnienia ww. dokumentów określany jako potrzeba ochrony informacji, czy odbiorcami usług z wykazu są podmioty prywatne czy publiczne. Na uwagę zasługiwał fakt, że w dalszej części uzasadnienia (...) sam przyznał, że w zastrzeżonym wykazie są wymienione tylko podmioty prywatne.

KIO uznała, że nietrafny okazał się też argument, że w oparciu o wykaz usług konkurenci mogliby ustalić rodzaj klienta, a mianowicie czy jest to administracja rządowa czy samorządowa. Skoro, jak przystępujący sam przyznał w uzasadnieniu, odbiorcami usług są podmioty niezobowiązane do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, to wiadomo, że nie będzie to ani administracja rządowa ani samorządowa.

Izba uznała też za bezzasadny wskazany przez wykonawcę powód utajnienia ww. dokumentów określany jako chęć ukrycia aktywności gospodarczej, zapobieżeniu przejęcia klientów i utracie źródeł zbytu. Izba stwierdziła, że tak sformułowany powód utajnienia jest nietrafny z uwagi na kategorie informacji zawartych w tym wykazie.

W uzasadnieniu zastrzeżenia spornych dokumentów była również mowa o chęci utajnienia „wielu aspektów działalności wykonawcy”. Co do tego KIO stwierdziła, że po lekturze uzasadnienia nie sposób było wywnioskować o jakie „aspekty” chodzi. Na uwagę zasługiwał fakt, że w wykazie wymieniono tylko ograniczoną liczbę umów, z tysięcy jakie (...) zawiera i zawarł. Ponadto umowy te siłą rzeczy musiały wpisywać się w warunki udziału w postępowaniu. Wobec tego umowy te mogły dotyczyć tylko aspektu działalności wymienionego w SIWZ, a nie „wielu aspektów działalności”. W związku z powyższym z treści wykazu nie można wywnioskować informacji o bliżej nieokreślonych „wielu aspektach działalności wykonawcy”.

Dalej Izba zauważyła, iż wbrew stanowisku (...) z wykazu nie można wnioskować też o poziomie przychodów. Powyższe wynikało z faktu, że takich przychodów w wykazie usług nie ujawniono. Wykonawca odnosząc się do wartości umów przepisał w tym zakresie treść warunku, posługując się sformułowaniem,, ponad „... zł” i podał minimalną kwotę wynikającą z warunku. Wobec powyższego z treści wykazu nie można wnioskować o poziomie przychodów z umów wymienionych w wykazie.

Odnosząc się do Wykazu Osób Izba stwierdziła, że zamawiający bezzasadnie zaniechał czynności odtajnienia dokumentu wykaz osób, złożonego przez przystępującego (...).

W tym zakresie KIO wskazała, iż analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadziła do wniosku, że nie jest prawdą, na co powoływał się (...) w uzasadnieniu zastrzeżenia, że informacje zawarte w wykazie osób nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne. Zaprzecza to twierdzeniom (...), zawartym w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób na str. 11, że „informacje te nie są powszechnie dostępne”. Poddawało to też w wątpliwość twierdzenia o podjęciu przez wykonawcę rzekomo skutecznych działań, mających na celu zachowanie informacji w poufności, skoro takie informacje widnieją na stronach internetowych, gdzie każdy może się z nimi zapoznać. Ponadto uzasadnienie zastrzeżenia wykazu osób okazało się szablonowane, po odrzuceniu orzecznictwa składało się z kilku zdań o groźbie podkupywania osób, bez odniesienia do żadnych statystyk czy jakichkolwiek sytuacji zaistniałych u tego konkretnego wykonawcy. Wykonawca przedstawił jedynie ogólne statystyki o fluktuacji kadr, nie dotyczące (...) i jego specjalistów. Na okoliczność swych twierdzeń zawartych na str. 11 uzasadnienia, że konkurenci podejmują aktywne działania mające na celu „wyciągnięcie” z firmy potrzebnych specjalistów nie przedstawił żadnych dowodów. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że rotacja kadr nie jest niczym nadzwyczajnym. Oczywistym jest, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np. z powodu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych). W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez pracodawcę odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie konkurencji. Na uwagę, zdaniem KIO, zasługiwał fakt, że (...), pomimo spoczywającego na nim ustawowego obowiązku, w uzasadnieniu zastrzeżenia nie próbował nawet wykazywać, że oferuje swym specjalistom z wykazu nierynkowe stawki uzasadniające przypuszczenie, że mogą oni przejawiać chęć rozwiązania umowy o pracę. Nie argumentował też, że nie przyjęła się u niego praktyka zawierania umów o zakazie konkurencji. Dalej KIO zwróciła uwagę na ograniczoną zawartość informacji w wykazie osób, o których strona przeciwna mogła wnioskować. W szczególności wykaz nie zawierał informacji o wszystkich pracownikach (...), lecz jedynie o kilkunastu osobach. W wykazie nie wymieniono informacji o wszelkich umiejętnościach, certyfikatach i doświadczeniu zawodowym osób, ale o wycinku tych informacji, które były istotne z punktu widzenia warunku. Przy czym umiejętności (np. jeden z kilku wymaganych certyfikatów) i rodzaj doświadczenia zawodowego zostały narzucone w SIWZ. Zdaniem KIO zaprzecza to tezom (...) ze str. 11 uzasadnienia, że za pośrednictwem wykazu osób konkurenci uzyskują „dostęp do przekrojowej i szczegółowej wiedzy na temat kompetencji, kwalifikacji i doświadczenia personelu” (...).

KIO uznała też, iż bezzasadne było odwoływanie się przystępującego (...) do złożonych w charakterze dowodów wydruków ze strony internetowej L. dla pracowników (...), bowiem skuteczność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zastrzeżonych przez wykonawcę (...) nie była objęta zarzutami przedstawionymi w odwołaniu.

Dalej Izba odniosła się do pism w postaci : Wezwanie Zamawiającego z 22.01.2021 r. oraz odpowiedź Konsorcjum (...) z 27.01.2021 r.

W tym zakresie KIO stwierdziła, że zamawiający bezzasadnie zaniechał czynności odtajnienia odpowiedzi Konsorcjum (...) z 27.01.2021 r., na wezwanie zamawiającego z 22 stycznia 2021 r., jak również bezzasadnie nie udostępnił odwołującemu samego wezwania.

Izba stwierdziła, że zamawiający oznaczył jako tajemnicę przedsiębiorstwa właściwie całą treść wezwania z 22 stycznia 2021 r., poza dwoma poniższymi fragmentami:

„/. Uzupełnienie dokumentów

Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) - dalej ustawa Pzp, wzywa Państwa do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy oraz w pkt 4.4.3 SIWZ, które zostały przedłożone Zamawiającemu 18 grudnia 2020 r., w poniższym zakresie:’’

(...)

„II. Wyjaśnienia dokumentów

Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) - dalej ustawa Pzp, wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy oraz w pkt 4.4.3 SIWZ, które zostały przedłożone Zamawiającemu 18 grudnia 2020 r., w poniższym zakresie:”

KIO przypomniała, że nie było sporne między stronami, że pozostała treść wezwania została zastrzeżona przez zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa i w konsekwencji nie podlegała udostępnieniu odwołującemu (...).

Zdaniem KIO analiza wezwania prowadziła do wniosku, że w oparciu o jawną część dokumentu odwołujący (...), mógł powziąć jedynie informację, że do konsorcjum (...) było kierowanie jakieś wezwanie, mające na celu uzupełnienie lub wyjaśnienie dokumentów, o których mowa w pkt 4.4.3 SIWZ. Dostrzeżenia wymagało przy tym, że postanowienie pkt 4.4.3 SIWZ obejmowało wszystkie dokumenty składane celem potwierdzenia warunku i niepodlegania wykluczeniu (por. str. 34-37 SIWZ, w aktach sprawy). W tej sytuacji udostępniona odwołującemu (...) treść wezwania okazała się niewystarczająca. W oparciu o jej lekturę wykonawca nie mógł się nawet domyślić, do uzupełnienia i wyjaśnienia jakich dokumentów zamawiający wzywał (...). Na możliwość udostępnienia odwołującemu (...) wezwania w szerszym zakresie wskazywało również wezwanie zamawiającego z dnia 19.03.2021 r. wystosowane w innym postępowaniu na zawarcie umów ramowych na rozwój (...) (por. załącznik nr 10 do pisma procesowego odwołującego (...) z dnia 23 marca 2021 r.)„

Ponadto KIO wzięła pod uwagę, że wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia dotyczyło dokumentów - które jak się okazało w trakcie rozprawy - zostały nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (...). W rezultacie wezwanie z 22.01.2021 r. oraz uzupełnianie i wyjaśnienia wykonawcy (...) z dnia 27 stycznia 2021 r. również powinny być odtajnione.

Dalej Izba stwierdziła, że zamawiający bezzasadnie zaniechał czynności odtajnienia fragmentów samego uzasadnienia utajnienia wyjaśnień (...).

W tym zakresie KIO uznała, że konsorcjum (...) nie przedstawił praktycznie jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia niektórych fragmentów samego uzasadnienia. (...) poprzestał w tym zakresie na jedynym zdaniu na str. 7, że ujawnienie tych fragmentów „doprowadziłoby do ujawnienia treści i aktualnych wersji strzeżonych procedur kształtujących procesy wewnątrzkorporacyjne". Powyższe, zdaniem KIO, nie wypełnia wszystkich elementów definicji legalnej „tajemnicy przedsiębiorstwa” z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności brakuje omówienia wartości gospodarczej tych informacji, ich unikalności, podjęcia działań celem zachowania ich w poufności, braku dostępności w przestrzeni publicznej.

Podsumowując swoje rozważania co do pisywanego wyżej zarzutu nr 4 odwołania KIO stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 ustawy sPzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym.

W konsekwencji wskazała, że skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. KIO odwołała się w tym zakresie do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 gdzie wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych

Co do zarzutu nr 5 odwołania KIO wyraźnie wskazała, że : „Izba nie rozpoznała odwołania w zakresie zarzutu nr 5”.

Z uzasadnienia KIO wynika, że przyczyna tego było to, iż jak wynikało z treści odwołania, zarzut nr 5 został przez odwołującego (...) określony jako ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 4 odwołania, w części dotyczącej zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum (...).

Izba uznała zarzut nr 4 odwołania, w części dotyczącej zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących ceny konsorcjum (...) jako zasadny i dlatego KIO nie rozpoznała zarzutu nr 5 odwołania.

Przywołując podstawę prawną swojego wyroku KIO wskazała, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie KIO stwierdziła, że naruszenia przepisów art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy sPzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający bowiem z naruszeniem przepisów ustawy sPzp zaniechał czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu (...) wskazanych w sentencji wyroku KIO dokumentów i oświadczeń złożonych przez konsorcjum (...).

KIO uznała, że odtajnienie tych dokumentów może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich lekturze odwołujący (...) będzie mógł sformułować nowe zarzuty, których skutkiem może być wykluczenie konsorcjum (...) z udziału w postępowaniu lub odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę. Zdaniem KIO oznacza to, że wynik postępowania może zatem jeszcze ulec zmianie.

KIO przypomniała, że w świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy nPzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta:

a)  nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo

b)  nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo

c)  nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy.

W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w sposób opisany w pkt 3 sentencji swojego wyroku.

Wyjaśniając zakres swojego orzeczenia w przedmiocie oddalenia odwołania KIO wskazała, że odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy nPzp, orzeczono jak w pkt 4 sentencji wyroku.

Na koniec swojego uzasadnienia KIO wyjaśniała też rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania.

Zrelacjonowany wyżej wyrok KIO został zaskarżony przez konsorcjum (...) – ta skarga została w Sądzie Okręgowym w Warszawie zarejestrowana pod sygnaturą XXIII Zs 53/21 oraz przez (...) – ta skarga została w Sądzie Okręgowym w Warszawie zarejestrowana pod sygnaturą XXIII Zs 61/21. Ta druga sprawa została połączona z pierwszą do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Poniżej zostaną opisane obie skargi.

Skarga konsorcjum (...) dotyczyła wyroku KIO w części objętej pkt 3 wyroku, uwzględniającej odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania oraz w części oddalającej odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, dotyczącego zarzucanego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum (...) pomimo, iż w ocenie odwołującego oferta ta zawierała rażąco niską cenę i pozostawiającej ten zarzut bez rozpoznania, z uwagi na jego przedwczesność.

Skarżący zarzucił KIO :

1. naruszenie przepisów postępowania odwoławczego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1.1.) art. 542 ust. 1 nPzp, poprzez błędną oraz sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego, w szczególności Wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, Wykazu usług, Wykazu osób, Wezwania do uzupełnienia oraz do złożenia wyjaśnień i Odpowiedzi na wymienione wezwanie, jak również przedłożonych uzasadnień objęcia wymienionych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa wraz z załącznikami w skutek czego błędnie ustalono, że dokonane przez Skarżącego zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest nieskuteczne;

1.2.) art. 532 ust. 1 nPzp, poprzez niewzięcie pod uwagę przy wyrokowaniu faktów powszechnie znanych, dotyczących podstawowych procesów ekonomicznych i podstawowych mechanizmów rynkowych, w szczególności z zakresu konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami, w efekcie czego błędnie przyjęto, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;

1.3 .) art. 506 ust. 1 i 2 nPzp, poprzez dopuszczenie dowodów z wydruków z portalu L. sporządzonych w języku obcym, bez przedstawienia tłumaczenia na język polski, co mogło mieć wpływ na błędną ocenę treści tego dowodu (w szczególności obcojęzycznych terminów technicznych) i dokonanie błędnych ustaleń faktycznych;

1.4.) art. 559 ust. 2 nPzp, poprzez niewskazanie w sposób precyzyjny w uzasadnieniu wyroku podstawy faktycznej rozstrzygnięcia oraz przytaczanie sprzecznych argumentów przemawiających za uwzględnieniem zarzutu nr 4 odwołania,

1.5.) zarzut ewentualny - na wypadek oddalenia skargi w zakresie dotyczącym nakazanego wyrokiem KIO odtajnienia dokumentu Wyjaśnień (...) naruszenie art. 555 nPzp. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 sPzp. oraz art. 90 ust. 1-3 sPzp. - poprzez nierozpoznania przez KIO całości zakresu odwołania przez KIO, tj. zarzutu 5 odwołania - wskutek błędnego przyjęcia, że zarzut 5 odwołania ( (...)) ma charakter ewentualny.

2. naruszenie prawa materialnego, to jest:

2.1.) art. 65 kc w zw. z art. 14 ust. 1 sPzp poprzez dokonanie błędnej wykładni oświadczeń zawartych w uzasadnieniach zastrzeżeń, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dokumentów Konsorcjum (...), w szczególności poprzez nieuwzględnienie kontekstu sytuacyjnego, pełnej treści dokumentów oraz faktu kto był adresatem składanych oświadczeń;

2.2.) art. 8 ust. 3 sPzp, polegające na dokonaniu błędnej wykładni tego przepisu poprzez ustalenie nieprawidłowego zakresu obowiązków związanych z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;

2.3.) art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegające na dokonaniu błędnej wykładni tego przepisu - w wyniku czego dokonano nieprawidłowego ustalenia pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w szczególności uznanie, że tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić wyłącznie informacje mające charakter unikalny, wyjątkowy i niespotykany oraz odznaczające się znaczną wartością gospodarcza;

2.4.) art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 sPzp, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy działanie (...) polegające na zastrzeżeniu przez niego swoich wyjaśnień ceny i wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa i jednoczesne wniesienie odwołania z żądaniem odtajnienia takich samych dokumentów skarżącego, było działaniem niezasługującym na ochronę prawną.

W oparciu o te zarzuty skarżący wnosił o zmianę wyroku w zaskarżonej części i oddalenie zarzutów nr 4 i nr 5 odwołania, dotyczących odpowiednio tajemnicy przedsiębiorstwa i rażąco niskiej ceny z uwagi na ich bezzasadność i zasądzenie kosztów postępowania.

Co do opisanej wyżej skargi to zamawiający (ZUS) wnosił o jej uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, zaś odwołujący ((...)) wnosił o jej oddalenie i zasadzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Skarga (...) (sprawa XXIII Zs 61/21) dotyczyła pkt 1 wyroku KIO (oraz w konsekwencji też kosztów postępowania) i została złożona w z związku z odrzuceniem przez KIO zarzutu nr 1 odwołania (...).

W swojej skardze (...) sformułował dwa zarzuty :

1.  zarzut naruszenia przepisów ustawy nPzp, w szczególności art. 528 pkt 3 , art. 515 ust. 1 pkt 1, art. 528 pkt 3 nPzp oraz art. 530 nPzp poprzez częściowe odrzucenie odwołania, a tym samym zaniechanie rozpatrzenia jednego z zarzutów odwołania,

2.  zarzut naruszenia ustawy sPzp, poprzez wadliwą wykładnię przepisu art. 24 ust. 1 pkt 18 sPzp i zaniechanie nakazania wykluczenie konsorcjum (...) z postępowania.

W oparciu o te zarzuty skarżący wnosił o zmianę wyroku w zaskarżonej części i uwzględnienie zarzutu nr 1 odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Co do opisanej wyżej skargi to zarówno zamawiający (ZUS) jak i uczestnik postępowania ( konsorcjum (...)) wnosili o jej oddalenie i zasadzenie kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

W sprawie XXIII Zs 53/21 :

W ocenie Sądu Okręgowego skarga nie była zasadna.

Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu Okręgowego nie może być wątpliwości co do tego, iż zaskarżony wyrok KIO nie zawiera rozstrzygnięcia co zarzutu nr 5 odwołania, ponieważ KIO (słusznie) uznała zarzut 5 z odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z roszczeniem ewentualnym w razie uwzględniania roszczenia głównego – nie orzeka się o nim.

Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu.

Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego.

Taka sytuacja zaistniała też w realiach niniejszej sprawy.

To, że zarzut nr 5 odwołania był ewentualny wynika wprost z samej treści odwołania.

(...) na str. 31 odwołania wyraźnie wskazał, że zostaje on zgłoszony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 4. W przypadku akcji prawnej, która zawiera roszczenie ewentualne nie orzeka się o nim w sytuacji w której uwzględnia się roszczenie podstawowe.

Tak też uczyniła KIO w zaskarżonym orzeczeniu : uwzględniając zarzut nr 4 odwołania nie rozpoznawała i nie orzekała o zarzucie nr 5 odwołania, słusznie traktując go właśnie jako zarzut ewentualny. To samo dotyczy uzasadnianego obecnie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie. Sąd uznając, że skarga jest niezasadna w zakresie zarzutu nr 4 nie miał podstaw ku temu, ażeby orzekać w przedmiocie zarzutu nr 5.

Dla porządku zaznaczyć też należy, iż dla Sąd nie ma wątpliwości co do tego, iż użyte w wyroku KIO sformułowanie „w pozostałym zakresie oddala odwołanie” nie dotyczy zarzutu nr 5 odwołania. Wynika to z przyczyn wyżej opisanych : skoro KIO (słusznie) potraktowało zarzut nr 5 jako ewentualny i nie rozpoznawała go (co wprost wynika ze str. 85 uzasadnienia wyroku KIO) to przyjąć należy, iż użyty w wyroku KIO zwrot „w pozostałym zakresie oddala odwołanie” dotyczy tylko tej części tego odwołania (m.in. zarzutów nr 2 i 3), które zostały przez KIO merytorycznie rozpoznane i nie zostały przez KIO uwzględnione.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącego co do tego, iż zarzut nr 5 odwołania był rzekomo tylko pozornie ewentualny.

W tym zakresie Sąd uznaje za trafne stanowisko (...), iż to (...) jest dysponentem zarzutu ewentualnego i to (...) jako podmiot uprawniony do konstruowania zarzutu ewentualnego wnosiło o jego pominięcie na wypadek uwzględnienia zarzutu nr 4. Tym samym skoro zarzut 4 został uwzględniony przez KIO, to KIO była zobligowana do nierozpoznawania zarzutu ewentualnego. W przeciwnym razie Izba wyszłaby poza zakres zaskarżenia wskazany w odwołaniu.

Sąd zgadza się też z (...), iż argumentem na korzyść rzekomej pozorności zarzutu ewentualnego nie może być szczegółowość i obszerność tego zarzutu. Słusznie w tym zakresie wskazuje bowiem (...), że zarzut ewentualny - jak każdy zarzut - wymaga opisania, gdyż stawiany jest zawsze na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego. Stawianie tym samym tezy przez skarżącego, że skoro zarzut ewentualny został przez (...) bardzo rozwinięty i strony wypowiadały się na jego temat obszernie, to tym samym świadczy o jego pozorności, jest błędne. Sąd uznaje za przekonywującą argumentację (...) że o charakterze zarzutu ewentualnego nie decyduje obszerność wywodu w tym zakresie, ale wyraźne żądania strony, która formułuje dany zarzut jako ewentualny na wypadek nie uwzględnienia zarzutu głównego.

Sąd oddalając skargę uznał, że orzeczenie KIO (w zakażonym zakresie) było prawidłowe. Oznacza to, że nadal nie ma podstaw do orzekania w przedmiocie zarzutu nr 5 odwołania, bowiem był to tylko zarzut ewentualny względem zarzutu nr 4.

Co do zaś sporu w zakresie zarzutu nr 4 Sąd w całości podziela stanowisko KIO, iż zamawiający niezasadnie uwzględnił bardzo szeroki zakres zastrzeżenia przez (...) informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa doprowadzając w ten sposób do sytuacji, w której (...) mogło zostać pozbawione realnej możliwości sformułowania rzetelnego odwołania w przedmiocie rażąco niskiej ceny ( (...)).

W tym zakresie KIO słusznie wskazała, iż zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

Sąd zgadza się z KIO, co do tego, że w niniejszej sprawie stwierdzone przez KIO naruszenia przepisów art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy sPzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy sPzp zaniechał bowiem czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu (...) wskazanych w sentencji wyroku KIO dokumentów i oświadczeń złożonych przez konsorcjum (...). Odtajnienie tych dokumentów może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich lekturze odwołujący (...) będzie mógł ewentualnie sformułować zarzuty, których skutkiem może być wykluczenie Konsorcjum (...) z udziału w postępowaniu lub odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę. Wynik postępowania może zatem ulec jeszcze zmianie.

Sąd w tym zakresie pragnie uwypuklić wagę oceny wiadomości specjalistycznych przedstawianych w wyjaśnianiach (...). Zdaniem Sądu słusznie argumentuje (...), iż powinien on mieć realną możliwość samodzielnej oceny argumentów używanych przez jego konkurenta w ramach wyjaśnień (...), w szczególności w tym zakresie w jakim argumentacja ta dotyczy właśnie pojęć z zakresu wiedzy specjalistycznej, bo to dopiero warunkuje możliwość ewentualnego złożenia rzetelnego odwołania w opisywanym zakresie.

Oczywiście jest zrozumiałe, że są takie informacje w każdym przedsiębiorstwie, które mogą i w sposób prawnie uzasadniony powinny być traktowane jako poufne. Nie może to jednak prowadzić do nadużyć, które wypaczają sens środków ochrony prawnej przewidzianych w sPzp.

Zdaniem Sądu tak profesjonalny i znaczący na rynku zamówień publicznych podmiot jak konsorcjum (...) z pewnością ma wystarczającą wiedzę, umiejętności i doświadczenie, ażeby przy składaniu wyjaśnień (...) sformułować je w sensie metodologicznym w taki sposób, ażeby zachowując prymat zasady jawności umieć skutecznie zastrzec tylko te informacje, które rzeczywiście powinny pozostać poufne.

Wydaje się, że w sensie technicznym zawsze jest to możliwe poprzez zachowywanie pełnej jawności zasadniczego wywodu w danym piśmie, zaś obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie wyjątkowo wrażliwych danych powoływanych np. jako załączniki do konkretnego pisma i zastrzeganie informacji zawartych wyłącznie w tych załącznikach.

Powyższa sugestia z pewnością nie jest niczym odkrywczym, takie rozwiązanie zostało przecież częściowo zastosowane przez (...) i co ważne w tym zakresie nie zostało w ogóle zaskarżone przez (...), co też znalazło wprost odzwierciedlenie w pkt. 3.a. wyroku KIO, gdzie wyraźnie zastrzeżono iż nie dotyczy on załączników „(bez załączników)”.

Nikt więc : ani (...), ani KIO, ani Sąd nie podważają uprawnienia (...) do obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa szczególnie wrażliwych danych tego podmiotu, jednakże w realiach niniejszej sprawy to zastrzeżenie dokonane przez (...) (i błędnie zaakceptowane przez ZUS) znacznie wykraczało ponad ustawowe granice z art. 8 sPzp.

Zaznaczyć przy tym należy, iż Sąd wydając uzasadniany obecnie wyrok badał jedynie poprawność decyzji KIO z zakażonego wyroku. Sąd nie zajmował się „całokształtem” praktyk na linii : (...) w odniesieniu do stosowanej przez te podmioty (w ramach ich szerokiej współpracy) wykładni praktycznej pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”. Niniejsze orzeczenie nie aspiruje też do formułowania rozstrzygających i przełomowych konkluzji w tym temacie, bowiem Sąd, w niniejszym składzie, nie posiada jeszcze wystarczającego doświadczenia w orzekaniu w sprawach z zakresu zamówień publicznych, ażeby w sposób odpowiedzialny podejmować takie wyzwania.

W konsekwencji Sąd skupił się na ocenie tego, czy KIO dokonało poprawnego ustalenia stanu faktycznego i oceny prawnej w tej konkretnej sprawie i nie odnalazł w argumentacji KIO żadnych mankamentów, które dezawuowałyby przedmiotowe orzeczenie KIO w zaskarżonym zakresie.

Sąd nie podziela zarzutów skargi dotyczących prawa procesowego.

Sąd nie stwierdził naruszenie przez KIO art. 542 ust. 1 nPzp.

Przepis ten stanowi odpowiednik funkcjonującego na gruncie postępowania cywilnego przepisu art. 233 § 1 KPC. Przy ocenie zarzutu naruszenia przepisu art. 542 ust. 1 nPzp można zatem odwoływać się do utrwalonego stanowiska doktryny i orzecznictwa co do charakteru art. 233 § 1 KPC. W konsekwencji uznać trzeba, iż art. 542 ust. 1 nPzp stanowi wyraz zasady swobodnej oceny dowodów, określa granice tej swobody i wskazuje, w jaki sposób organ orzekający powinien ją realizować. Dlatego do ewentualnego naruszenia tego przepisu mogłoby dojść tylko wówczas, gdyby skarżący przy pomocy argumentów jurydycznych wykazał uchybienie podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów, a nadto wpływ tego naruszenia na wynik sprawy. Prawidłowe postawienie tego rodzaju zarzutu wymaga zatem wskazania konkretnego dowodu przeprowadzonego w sprawie, którego zarzut ten dotyczy i podania, w czym skarżący upatruje wadliwą ocenę jego wiarygodności bądź mocy dowodowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z 25 listopada 2003 r., sygn. II CK 293/02). Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie skarżący nie wykazał, ażeby ocena dowodów przeprowadzona przez KIO uchybiała wyżej przedstawionym wymaganiom, dlatego zarzut ten nie mógł mieć wpływu na treść wyroku.

Sąd nie stwierdził też naruszenie przez KIO art. 532 ust. 1 nPzp.

W tym zakresie Sąd nie podziela stanowiska (...), ażeby powoływane przez niego fakty dotyczące wartości gospodarczej spornych informacji miały być przez KIO traktowane jako fakty powszechnie znane. Zdaniem Sądu żaden ze wskazywanych w tym zakresie przez skarżącego faktów nie jest faktem powszechnie znanym. Co do granic opisywanego pojęcia można odwołać się do orzeczenia SN z dnia 20 marca 2013 roku, sygn. akt II KK 230/12, gdzie SN wskazał, iż fakty powszechnie znane są to fakty znane bez mała każdemu poprawnie rozumującemu człowiekowi, funkcjonującemu w danej społeczności, w czasie procesu. Fakty te stanowią części składowe podstawowej wiedzy ogólnej, także historycznej. Chodzi przy tym o rzeczywiste, prawdziwe fakty, a nie o powszechne nawet, ale jedynie niepotwierdzone przekonania o ich istnieniu. W stosunku do niektórych faktów powszechnie znanych można przy tym mówić o ich oczywistości, ich znajomość jest bowiem bezsporna i powszechna. Zakres pojęcia faktów powszechnie znanych odnosi się więc jedynie do faktów znanych każdemu przeciętnemu człowiekowi, zaś podnoszone przez skarżącego pojęcia z zakresu finansów i ekonomii do takich nie należą. Wobec powyższego twierdzenia skarżącego, że Izba pominęła przy orzekaniu fakty rzekomo powszechnie znane są bezpodstawne, bowiem nie należą do nich specjalistyczne kwestie dotyczące wartości gospodarczej informacji.

Sąd nie stwierdził również naruszenie przez KIO art. 506 ust. 1 i 2 nPzp w zakresie złożenia wydruków z portalu L. bez tłumaczenia na język polski. Brak tych tłumaczeń nie miał, zdaniem Sądu, istotnego znaczenia dla sprawy. Słusznie też argumentuje w tym zakresie (...), iż przedmiotowe wydruki to zestawienie informacji o wiedzy i doświadczeniu pracowników (...). Część tych informacji została podana w języku angielskim, gdyż dotyczą one specjalizacji i kompetencji, których nazwy istnieją tylko w języku angielskim. Jednakże są to nazwy funkcjonujące na rynku informatycznym, niezależnie od kraju, a ponadto nie mają one polskich odpowiedników. Przedmiotowy dowód został złożony na okoliczność, że pracownicy (...) sami publikują informacje o swojej wiedzy i doświadczeniu. W tym zakresie nie było więc konieczności dokonywania tłumaczenia. (...) nie wywodziło z przedmiotowych wydruków posiadania konkretnej wiedzy i doświadczenia, a jedynie fakt upubliczniania danych przez osoby wskazane w Wykazie osób. Na okoliczność takiej tezy dowodowej złożony dowód był więc wystarczający.

Sąd nie stwierdził naruszenie przez KIO art. 559 ust. 2 nPzp, bowiem zdaniem Sądu uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest jasne i precyzyjne, Sąd nie odnajduje w nim żadnych mankamentów, które uzasadniałyby przedmiotowy zarzut.

Sąd nie stwierdził także naruszenie przez KIO art. 555 nPzp, bowiem Sąd, co już wyżej opisano, uznaje, że KIO słusznie potraktowała zarzut nr 5 odwołania jako ewentualny dlatego (uwzględniając zarzut 4 jako zarzut główny) KIO nie miała już podstaw do orzekania o zarzucie nr 5. Kwestia ta została już przez Sąd wcześniej opisana, a powielanie w tym miejscu tego opisu wydaje się być zbędne.

Sąd nie podziela także zarzutów skargi dotyczących prawa materialnego.

Trzy pierwsze zarzuty z tego zakresu (pkt 2.1, 2.2, 2.3) zostaną omówione łącznie, bowiem mimo, iż formalnie dotyczą one różnych przepisów ( art. 65 kc w zw. z art. 14 ust. 1 sPzp, art. 8 ust. 3 sPzp, art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) to w istocie związane są z tym samym, tj. sporem w zakresie ustawowych granic pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa.

Sąd dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął jako punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 sPzp, który stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Dlatego zdaniem Sądu wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność.

Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c.

W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane przez zamawiającego poprzez nie odtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji , wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp.

Sąd podziela stanowisko KIO, że z art. 8 ust. 3 sPzp wynika nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

Kierując się tymi założeniami KIO, słusznie zdaniem Sądu, uznała, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada.

Sąd podziela stanowisko KIO, że (...) w niniejszej sprawie, tak rozumianych obowiązków skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnił, w konsekwencji nie odtajnienie spornych informacji przez zamawiającego było nieprawidłowe i uzasadniało wydanie zaskarżonego wyroku KIO.

Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje się wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać.

W ocenie Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art.8 ust. 3 sPzp, z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Wskazanie „wartości gospodarczej" może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone.

W tym zakresie Sąd podziela stanowisko (...), iż warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie, że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanej ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów.

W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne, czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska, ważne jest aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji.

Zdaniem Sądu rację w tym kontekście ma KIO, że (...) tak definiowanej wartości zastrzeganych informacji nie wskazało, dlatego akceptacja tego stanu rzeczy przez zamawiającego nie była prawidłowa i wymagała rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym wyroku KIO.

Odnosząc te uwagi do poszczególnych dokumentów objętych przez (...) tajemnicą przedsiębiorstwa należy stwierdzić co następuje.

Zasadniczym dokumentem w tym zakresie było pismo objęte pkt 3.a zaskarżonego wyroku KIO, czyli : „Wyjaśnienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w K. i (...) S.A. w K. dotyczące ceny ofertowej z dnia 16 grudnia 2020 r. (bez załączników)”.

Co do tego dokumentu przypomnieć należy, iż (...) wskazał w odwołaniu, że nie obejmuje żądaniem zarzutu udostępnienia załączonych do wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. umów specjalistów. W związku z powyższym spór pomiędzy stronami dotyczył jedynie nieodtajnienia części opisowej wyjaśnień i tego też dotyczył zacytowany wyżej pkt 3.a wyroku KIO.

To pismo (...) (16 grudnia 2020 r.), w pełnej jego wersji, znajduje się w dołączonym do akt skoroszycie, jako jego załącznik z literą I. Pismo to składa się z 93 stron. (...) co do tego pisma nie zastrzegł jakiś wybranych, konkretnych informacji w nim zawartych, ale objął tajemnicą przedsiębiorstwa całe to pismo.

Taka metodologia działania (...), tj. objęcie tajemnicą całego pisma, a nie konkretnych informacji była nieprawidłowa, pozostawała bowiem nie tylko w sprzeczności z normą prawną z art. 8 sPzp (który dopuszcza zastrzeganie tylko informacji, a nie całych pism), ale też utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów (...) co do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w omawianym piśmie.

Zamawiający nie powinien był zaakceptować takiego zakresu i takiej formy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tymczasem to zrobił, powielając też wyższej wskazane błędy metodologiczne (...). Z akt sprawy (konkretnie z załącznika z literą X z dołączonego do akt skoroszytu) wynika bowiem, że zamawiający pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. poinformował konsorcjum (...), że dokonuje częściowego odtajnienia następujących oświadczeń : wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wykaz usług. W sensie technicznym ZUS uczynił to jednak tylko w ten sposób, iż w cytowanym wyżej piśmie zawarł kilka ogólnikowych formuł mających przemawiać za słusznością jego decyzji i w żaden sposób nie odniósł ich do jakiejkolwiek konkretnych faktów. Do tego pisma ZUS dołączył pisma (...) podlegające jego ocenie w wersji z zakreśloną tajemnicą w takiej jej części jaka została przez ZUS zaakceptowana (są to załączniki do wskazanego już wyżej załącznika z literą X z dołączonego do akt skoroszytu). Znów jednak w sensie technicznym te załączniki przedstawione przez ZUS nie zawierają żadnego konkretnego wyjaśnienia : dlaczego ZUS uznał daną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ma tam żadnego przyporządkowania konkretnych informacji do konkretnych cech, wymagań z art. 8 sPzp, co pozwoliłoby na weryfikację tej czynności zamawiającego.

Należy w tym miejscu podkreślić, iż opisywany dokument, tj. pismo (...) z 16 grudnia 2020 r.(które w pełnej jego wersji, znajduje się w dołączonym do akt skoroszycie, jako jego załącznik z literą I) jest bardzo obszerny (93 strony). Obejmuje on dziesiątki danych, posługuje się specjalistyczną terminologią z zakresu ekonomii, księgowości, finansów. Ta charakterystyka przedmiotowego dokumentu powinna, zdaniem Sądu, spowodować, iż (...) winien był wyodrębnić z omawianego pisma poszczególne informacje, oddzielnie je opisać i w odniesieniu do każdej z nich wykazać, że spełniają one przesłanki uzasadniające objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.

Wówczas istniałaby, po pierwsze możliwość przyporządkowania konkretnych argumentów (...) do konkretnych informacji, a po drugie zaistniałaby też możliwość zweryfikowania, czy te konkretne argumenty są wystarczające w odniesieniu do konkretnych informacji z punktu widzenia ustawowych wymagań w zakresie opisywanej tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności powstałaby też w ten sposób możliwość sformułowania ewentualnych pytań do biegłego, jeśli okazałoby się, że do oceny określonych kwestii niezbędna jest wiedza specjalna. Omawiane pismo (...) nie spełnia wskazanych wyżej wymagań, a mimo to zostało zaakceptowane przez zamawiającego, który niejako powielił błędną metodologię (...), bowiem ZUS też nie wyodrębnił i nie opisał poszczególnych informacji, które zasługiwałyby na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa i nie wskazał z jakich konkretnie przyczyn konkretna informacja na to zasługiwała.

Sąd pozostaje przy tym w przekonaniu, iż nie jest rolą ani KIO, ani Sądu podejmowanie czynności, które zgodnie z przepisami dotyczącymi zamówień publicznych są kompetencją wykonawcy pragnącego zastrzec poufność określonych danych i zamawiającego, który zasadność tego zastrzeżenia winien ocenić. Ocena ta powinna mieć formę, postać czytelną i nadającą się do rzetelnej weryfikacji. Pamiętać przy tym należy, iż Sąd nie ma co do zasady wiedzy specjalnej z zakresu ekonomii, księgowości, finansów. Tymczasem omawiane pismo posługuje się liczną terminologią i argumentacją z tego zakresu. Brak wyodrębnienia przez (...) konkretnych informacji i przyporządkowania im konkretnych argumentów mających przemawiać za koniecznością ich utajnienia (oraz akceptacja tego stanu rzeczy przez zamawiającego) spowodowały sytuację, w której niezmiernie utrudnione (albo w ogóle niemożliwe) byłoby sformułowanie przez Sąd ewentualnych pytań do biegłego sądowego, którym Sąd mógłby się posłużyć w zakresie kwestii, które wymagałyby wiedzy specjalnej. Także z tej przyczyny, zdaniem Sądu, niezbędne było takie sformułowanie żądania objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, aby żądanie to odnosiło się każdorazowo do konkretnej, jednostkowo wyodrębnionej, nazwanej, opisanej informacji i miało przyporządkowane – do tej konkretnej informacji, te konkretne dane, które w zamierzeniu wnioskodawcy czyniłyby zasadnym zachowanie jej w tajemnicy. W tej sprawie, zdaniem Sądu, warunki te nie zostały zrealizowane ani przez (...), ani przez ZUS.

W konsekwencji Sąd uznał, że rację miała KIO wskazując, iż takie zachowanie się zamawiającego nie było prawidłowe, bo w istocie ograniczało się ono jedynie do akceptacji ogólnikowego uzasadniania (...) w zakresie przyczyn objęcia całego opisywanego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Trudno przy tym odmówić racji KIO, co do tego, iż argumentacja (...) (zaakceptowana przez ZUS) rzeczywiście była bardzo ogólna, pozbawiona jakichkolwiek konkretów, skoro (...) w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wskazało jedynie, że :

(…) wskazujemy, że zastrzeżone dokumenty dotyczą sposobu wyliczenia ceny oferty, przyjętej przez konsorcjantów strategii udziału w postępowaniu, budowy kompozycji wartości dla ZUS stanowiącej przedmiot wymiany w ramach kontraktu publicznego oraz generalnej strategii konkurowania na rynku zamówień publicznych. W szczególności pragniemy zwrócić uwagę, że zastrzeżone informacje należy traktować - i tak też traktuje je (...) S.A. i (...) S.A. - jako dane których całokształt, pod różnymi aspektami, określa przewagę konkurencyjną wymienionych firm jako wykonawców konkurującym na rynku zamówień publicznych. Treść przedkładanych wyjaśnień objaśnia szczegółowo sposób kalkulacji ceny oferty, wyjaśnia sposoby jej optymalizacji oraz prezentuje dostępne dla konsorcjantów sprzyjające warunki realizacji zamówienia mające wpływ na poziom zaoferowanej ceny. Jest to wiedza niedostępna dla konkurencji, pozwalająca na odtworzenie metody dojścia do finalnego ustalenia ceny oferty, z uwzględnieniem przyjętych założeń optymalizacyjnych.

Zdaniem Sądu racje ma KIO, że użycie tego rodzaju argumentacji ma charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą można było odnosić do każdych bez wyjątku wyjaśnień ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Mimo takiej ogólnikowości stanowiska (...) ZUS nie tylko je zaakceptował (bo utrzymał poufność opisywanego dokumentu w jego przeważającej części), ale też powielił ową ogólnikowość argumentacji co do tajemnicy przedsiębiorstwa w swoim piśmie z 21.01.2021 r.

(załącznik z literą X z dołączonego do akt skoroszytu).

W konserwacji ani stanowisko (...), ani ZUS nie zawierają żadnego przyporządkowania konkretnej zastrzeganej informacji do konkretnych przesłanek faktycznych, które uzasadniały zastrzeżenie tajemnicy w rozumieniu art. 8 sPzp.

Rację ma przy tym KIO, że brak tych konkretów dotyczy zarówno przesłanki związanej z wymogiem posiadania przez daną informację wartości gospodarczej jak i z wymogiem jej niedostępności innym wykonawcom. Słusznie też wskazała KIO, że (...) nie sprostał konieczności wykazania, że opisywany przez niego sposób kalkulowania jest z jakichś względów unikalny, wyjątkowy, niespotykany i niedostępny innym wykonawcom. Konsorcjum (...) nie wykazało przykładowo, że może korzystać z dobrodziejstwa niespotykanych na rynku, konkurencyjnych stawek wynagrodzeń specjalistów, albo, że przyjęte przez niego pracochłonności usług są mniejsze z uwagi na jakieś unikalne rozwiązania, które zamierza zastosować w trakcie świadczenia usługi na rzecz zamawiającego

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że decyzja KIO co do dokumentu z opisanego wyżej pkt 3.a. wyroku była prawidłowa, a zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie.

To samo dotyczy rozstrzygnięcia KIO co do dokumentu z pkt. 3.b wyroku : „Wykaz usług”.

Co do niego aktualne są uwagi wyżej przedstawione, bowiem został on najpierw w całości objęty przez (...) tajemnicą, a potem częściowo tylko odtajniony przez ZUS wg. podobnego schematu jak dokument z pkt 3.a wyroku KIO.

Dodatkowo wskazać należy co następuje.

Przyczyny dla których (...) wnioskował o objęcie tego dokumentu tajemnicą zostały zawarte w piśmie z 18.12.2020 r. (załącznik z literą E z dołączonego do akt skoroszytu).

Zdaniem Sądu rację ma KIO stwierdzając, że zamawiający bezzasadnie zaniechał czynności odtajnienia opisywanego dokumentu -wykaz usług.

(...) sam przyznał, że w zastrzeżonym wykazie są wymienione tylko podmioty prywatne, w konsekwencji bezzasadny był argument określany jako potrzeba ochrony informacji, czy odbiorcami usług z wykazu są podmioty prywatne czy publiczne. Słusznie też wskazuje KIO, że nie był też trafny argument, że w oparciu o wykaz usług konkurenci mogliby ustalić rodzaj klienta, a mianowicie czy jest to administracja rządowa czy samorządowa. Skoro, jak (...) sam przyznał w uzasadnieniu, odbiorcami usług są podmioty niezobowiązane do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, to wiadomo, że nie będzie to ani administracja rządowa ani samorządowa.

Zdaniem Sądu KIO słusznie też uznała za bezzasadny wskazany przez (...) powód utajnienia ww. dokumentu określany jako chęć ukrycia aktywności gospodarczej, zapobieżeniu przejęcia klientów i utracie źródeł zbytu. Z argumentacji (...) wynika bowiem, że wątek ten dotyczy współpracy gospodarczej różnych spółek z grupy kapitałowej (...), zaś w ocenie Sądu informacja o współpracy pomiędzy spółkami z jednej grupy kapitałowej nie ma żadnej wartości gospodarczej, a upublicznienie informacji o takiej współpracy nie może pociągnąć za sobą powstania jakiejkolwiek szkody.

Pkt 3.c wyroku KIO dotyczy „wykazu osób”.

Ten dokument też został objęty przez (...) w całości tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zamawiający nie odtajnił go w żadnym zakresie.

Przyczyny dla których (...) wnioskował o objęcie tego dokumentu tajemnicą zostały zawarte w piśmie z 18.12.2020 r. (załącznik z literą E z dołączonego do akt skoroszytu).

W tym zakresie Sąd również podziela stanowisko KIO, że uzasadnienie zastrzeżenia wykazu osób było ogólnikowe i szablonowane. Po odrzuceniu orzecznictwa składało się z kilku zdań o groźbie podkupywania osób, bez odniesienia do żadnych statystyk czy jakichkolwiek sytuacji zaistniałych u tego konkretnego wykonawcy. Wykonawca przedstawił jedynie ogólne statystyki o fluktuacji kadr, nie dotyczące (...) i jego specjalistów. Na okoliczność swych twierdzeń, że konkurenci podejmują aktywne działania mające na celu „wyciągnięcie” z firmy potrzebnych specjalistów nie przedstawił żadnych dowodów.

Zdaniem Sądu racje ma też KIO podkreślając, iż część informacji zawartych w wykazie osób jest dostępna w Internecie (dane o sobie podają tam bowiem sami pracownicy (...)), a rotacja kadr jest rzeczą typową także na rynku usług informatycznych. Oczywistym jest, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany pracodawcy (czego przejawem zdaje się być to, ze niektórzy z nich sami podają swoje kompetencje w Internecie) w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np. z powodu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych). W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez pracodawcę odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie konkurencji, a nie zastrzeganie całości przedmiotowego wykazu osób.

Co do dokumentów z pkt 3.d oraz 3.e wyroku KIO rozstrzygnięcie w ich zakresie jest tylko pochodną decyzji co do dokumentów wcześniej opisanych.

Pkt 3.d, 3.e dotyczą bowiem wezwania skierowanego przez ZUS do (...) w dniu 22.01.2021 r. i odpowiedzi (...) z 27.01.2021 r. Te pisma są w aktach sprawy (załączniki z literami F,G z dołączonego do akt skoroszytu). Wynika z nich, że przyczyną zastrzeżonej w nich tajemnicy było wcześniejsze zastrzeżenie tej tajemnicy w dokumentach dotyczących wyjaśnienia (...), wykazu osób i usług.

Rację ma więc KIO, że decyzja o odtajnieniu tych dokumentów (dotyczących wyjaśnienia (...), wykazu osób i usług) winna prowadzić w konsekwencji też do odtajnienia obu pism z pkt 3.d oraz 3.e wyroku KIO. Pisma te same w sobie nie zawierają bowiem nic nowego w stosunku do dokumentów wyższej wskazach i nie posiadają samodzielnych przesłanek do skutecznego obejmowania ich tajemnicą przedsiębiorstwa.

Z tych względów Sąd uznał, że skoro za prawidłowe były (zdaniem Sądu) decyzje KIO w zakresie dokumentów z pkt 3.a, 3.b, 3.c i 3.f wyroku, to tak samo (w konsekwencji) ocenić należy decyzję KIO z pkt 3.d., 3.e.

Wspomniany już wyżej pkt 3.f wyroku KIO dotyczy dokumentu, który w zasadzie został już opisany przy argumentacji Sądu dotyczącej pkt 3.a wyroku KIO. Chodzi tu bowiem o dokument zawierający uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień (...) dotyczących ceny ofertowej. Znajduje się on w aktach sprawy jako załącznik z literą W (dołączony do akt segregator).

W tym właśnie dokumencie znajduje się wzmiankowana już ogólnikowa argumentacja (...) w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wyjaśnień (...). Co do tej ogólnikowości, braków konkretów i skutków stąd płynących Sąd przedstawił już swoje stanowisko. W tym miejscu do niego odsyła (uwagi przy opisie pkt 3.a wyroku KIO). Dodać tylko należy, iż z pełnej wersji opisywanego dokumentu (załącznik z literą W dołączony do akt segregator) zdaje się wynikać, że zastrzeżenie tajemnicy w tym dokumencie dotyczy tylko odwołania się do wewnętrznej procedury bezpieczeństwa (...) i ma raczej charakter marginalny względem zasadniczej osi sporu w tej sprawie.

Z przyczyn wyżej opisanych Sąd uznał, że decyzje KIO co do każdego ze wskazanych wyżej dokumentów z pkt 3 wyroku były prawidłowe, dlatego Sąd nie znajduje podstaw do uwzględnienia skargi w tym zakresie.

Za bezzasadny Sąd uznał też zarzut z pkt 2.4 skargi dotyczący art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 sPzp. Sąd nie dopatruje się bowiem w działaniach (...) (polegających na złożeniu odwołania) żadnych przejawów nadużycia prawa. Sąd raz jeszcze wskazuje i przypomina, że w ramach niniejszego postępowania nie zajmuje się oceną „całokształtu” współpracy na linii : (...). Sąd nie ma podstaw do dokonywania ocen w zakresie zachowań (...), które w ogóle nie są objęte przedmiotem tego postępowania. W konsekwencji Sąd nie odnajduje też żadnych okoliczności, które pozwoliłyby zakwalifikować działanie (...) jako spełniające przesłanki nadużycia prawa. Z tych względów opisywany zarzut nie mógł mieć wpływu na treść wyroku.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Nowe Pzp, orzekł jak w pkt. I.1 wyroku.

W pkt I.2 Sąd orzekł o kosztach postępowania skargowego zgodnie z art. 589 ust. 1 nPzp w zw. z art. 98 i 99 kpc, przyznając przeciwnikowi skargi (odwołującemu) jako stronie wygrywającej to postępowanie 12 500 zł tytułem kosztów zastępstwa prawnego obliczone stosownie do treści § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna bowiem prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw. Dlatego też zasądzone koszty zostały oszacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, który w tym wypadku został utożsamiony z wartością przedmiotu zamówienia.

W pkt I.3 Sąd oddalił wniosek zamawiającego (ZUS) co do zasadzenia na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego, bowiem w sprawie ze skargi konsorcjum (...) zamawiający nie jest stroną wygrywającą. W tej sprawie (ze skargi (...)) zamawiający wnosił o uwzględnienie skargi, zaś Sąd skargę oddalił, dlatego nie przysługuje mu zwrot kosztów procesu wg. zasad z art. 98 kpc.

W sprawie XXIII Zs 61/21 :

W ocenie Sądu Okręgowego skarga nie była zasadna.

KIO słusznie uznała, że zarzut nr 1 odwołania podlega odrzuceniu jako spóźniony.

Sąd podziela w tym zakresie stanowisko KIO, która działając na podstawie art. 528 pkt 3 nPzp, art. 553 zd. 2 oraz art. 530 nPzp, słusznie postanowiła odrzucić odwołanie w części dotyczącej zarzutu 1 odwołania i nie kierować w tym zakresie sprawy na rozprawę. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy nPzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 530 nPzp, w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę. Izba, prawidłowo zdaniem Sądu, stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, było spóźnione. Stosownie bowiem do art. 515 ust. 3 pkt 1 nPzp, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Sąd zgadza się z argumentacją KIO, iż początek biegu wyżej wskazanego terminu należy łączyć z powzięciem przez (...) wiedzy o rzekomo bezprawnych działaniach na linii : (...) co (wg. stanowiska samego (...) – pkt 15 i 16 odwołania) miało miejsce już we wrześniu 2020 r. W konsekwencji słusznie KIO uznała opisywany zarzut za spóźniony.

Przypomnieć trzeba, że w ramach tego zarzutu odwołania (wniesionego w dniu 15 lutego 2021 r.), (...) podniosło, że prowadzone przez Konsorcjum (...) i ZUS od czerwca do września 2020 r. (a więc około pół roku przed wniesieniem odwołania) działania, umożliwiające (...) analizę zagadnień związanych z realizacją akcji masowej waloryzacji, w tym przeprowadzenie testów związanych z waloryzacją, były prowadzone bez podstawy prawnej, co - zdaniem (...) - było równoznaczne z bezprawnym pozyskaniem lub co najmniej próbą bezprawnego pozyskania informacji poufnych mogących dać Konsorcjum (...) przewagę w postępowaniu, w efekcie czego postępowanie jest prowadzone w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego w ocenie (...), z uwagi na realizację uzgodnionych z ZUS działań w obszarze związanym z waloryzacją, Konsorcjum (...) powinno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu przetargowym.

Zdaniem Sądu KIO słusznie uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 jest spóźnione, co determinowało jego odrzucenie. Jak wynika bowiem z treści pkt 20 odwołania, (...) upatrywało naruszenia przepisów w tym, że ZUS nie wprowadził w SIWZ mechanizmu umożliwiającego również innym wykonawcom, którzy nie świadczyli nigdy usługi wsparcia waloryzacji, zapoznanie się z tą materią. Zawarto tam w szczególności następujące stwierdzenia: „Jeśli ZUS uznaje, że usługa waloryzacji jest krytyczna dla realizacji przyszłej umowy to powinien od razu w SIWZ wskazać, że w zakresie tej usługi wszyscy wykonawcy PRZED złożeniem ofert otrzymają od ZUS wsparcie w postaci umożliwienia im przeprowadzenia testowej waloryzacji i tym samym umożliwienia nabycia wiedzy dającej przewagę w postępowaniu nad innymi wykonawcami, którzy - tak samo jak Konsorcjum (...) - nigdy nie świadczyli usługi waloryzacji. Zamawiający jednak nie zawarł w SIWZ postanowień, które mogłyby zlikwidować lub chociaż zminimalizować ryzyko wykonawców związane z obowiązkiem świadczenia usługi waloryzacji."

Przy takiej argumentacji samego (...) KIO słusznie uznała, że konstrukcja zarzutu nr 1 odwołania, jego podstawa faktyczna obejmuje sposób ukształtowania postanowień SIWZ.

W konsekwencji KIO słusznie też przyjęła, że w tej sytuacji zarzut ten powinien być postawiony na etapie postępowania, gdy wprowadzenie zmian do SIWZ było jeszcze możliwe.

Co do zaś konkretnych dat, to przypomnieć należy, iż w pkt 15 i 16 odwołania, (...) sam podał, że: „W dniu 4 września 2020 r. Odwołujący powziął wiedzę, iż wykonawca Konsorcjum (...) jest w toku wykonywania waloryzacji testowej (...)" oraz, że „Odwołujący po pozyskaniu w/w informacji wystosował w dniu 8 września 2020 r. pismo do Zamawiającego, w którym wskazał na przedmiotowe nieprawidłowości.".

Już wówczas więc (...) powinien był wnieść odwołanie z żądaniem zmodyfikowania treści SIWZ w sposób, który dostosuje jej treść do aktualnej - jego zdaniem - sytuacji w postępowaniu. Rację więc miała KIO, że taki zarzut powinien być podniesiony w terminie 10 dni od dnia, w którym (...) po raz pierwszy powziął wiadomość o realizowanych przez (...) i ZUS działaniach w obszarze waloryzacji. W tej sytuacji termin na wniesienie odwołania od czynności/zaniechań objętych tak skonstruowanym zarzutem upłynął definitywnie w dniu 14 września 2020 r. W tej sytuacji sformułowanie niniejszego zarzutu dopiero w odwołaniu wniesionym w dniu 15 lutego 2021 r. było spóźnione i dlatego KIO słusznie odrzuciła opisywany zarzut nr 1 odwołania.

Zdaniem Sądu KIO zasadnie wskazała, że skoro (...) powziął wiedzę o okolicznościach, które jego zdaniem mogły wpłynąć na potencjalną przewagę jednego z wykonawców to powinien sformułować niezwłocznie odwołanie na zaniechanie modyfikacji SIWZ z uwagi na okoliczności, o których wówczas wiedzę powziął. Brak takiego działania stanowi zaniechanie, którego konsekwentnie podmiot profesjonalny powinien ponieść. Nie można bowiem zgodzić się, że profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych może najpierw zaniechać odwołania na etapie przed otwarciem ofert w sytuacji, kiedy powziął wiedzę, że postanowienia SIWZ nie zapewniają równego traktowania wykonawców z uwagi na okoliczności faktyczne sprzyjające tylko jednemu z wykonawców. Nie można zgodzić się na to aby ten profesjonalny podmiot miał prawo do złożenia odwołania w oparciu o okoliczności, które przemilczał na etapie budowania konkurencyjnego SIWZ, a których skutki jak sam twierdzi w odwołaniu można było zniwelować odpowiednimi zapisami SIWZ.

W tym zakresie Sąd podziela też stanowisko zamawiającego, co do tego, iż istotnym dla sprawy było, że okoliczności objęte zarzutem nr 1 odwołania pojawiały się kilkukrotnie w korespondencji pomiędzy zamawiającym i (...), były również podnoszone przez (...) w sprawie toczącej się przed Sądem Okręgowym (o sygn. akt XXIII 1308/20), a dotyczącej treści postanowień SIWZ. W istocie więc (...) w niniejszej sprawie pod pozorem innych, rzekomo nowych zarzutów prezentuje tą samą argumentację i wskazuje na te same zdarzenia. Sam fakt, że obecnie (...) jako podstawę prawną wskazuje art. 24 ust. 1 pkt 18 sPzp nie zmienia faktu, że odwołuje się do zdarzeń i działań, które miały miejsce na etapie przed składaniem ofert i tam mogły być korygowane na co sam (...) wielokrotnie (tak w treści odwołania jak i w treści pisma procesowego z dnia 23 marca 2021 r.) wskazywał.

W konsekwencji uznać należy, iż KIO słusznie przyjęła, że posłużenie się konstrukcją „zarzutu zaniechania wykluczenia” w sytuacji gdy z opisu stanu faktycznego i dowodów złożonych przez samego (...) wynika, że powinien on był w odpowiednim terminie złożyć odwołanie na zaniechanie zmiany treści SIWZ - nie może być drogą do przywrócenia sobie terminu na kwestionowanie legalności działań ZUS.

Zdaniem Sądu decyzja KIO co do odrzucenia opisywanego zarzutu nr 1 odwołania jako spóźnionego była trafna, ponieważ ustawodawca właśnie po to wprowadził odpowiednie terminy na składanie odwołań, aby uniknąć sytuacji, w której wykonawca nagle zacznie kwestionował zdarzenia, które miały miejsce na dużo wcześniejszych etapach postępowania.

Z przyczyn wyżej opisanych Sąd uznał, że KIO słusznie odrzuciła zarzut nr 1 odwołania i nie rozpoznawała go merytorycznie. W konsekwencji Sąd również nie rozpoznawał go merytorycznie, a jedynie ustalił poprawność formalnej czynności procesowej KIO. Z tej przyczyny zbędne było przeprowadzanie dowodów z przesłuchania świadków i opinii biegłego i dlatego te wnioski zostały pominięte.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 588 ust. 1 nPzp, orzekł jak w pkt. II.1 wyroku.

W pkt II.2 Sąd orzekł o kosztach postępowania skargowego zgodnie z art. 589 ust. 1 nPzp w zw. z art. 98 kpc, przyznając przeciwnikowi skargi (zamawiającemu) jako stronie wygrywającej to postępowanie 12 500 zł tytułem kosztów zastępstwa prawnego obliczone stosownie do treści § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna bowiem prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw. Dlatego też zasądzone koszty zostały oszacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, który w tym wypadku został utożsamiony z wartością przedmiotu zamówienia.

W pkt II.3 Sąd oddalił wniosek konsorcjum (...) co do zasadzenia na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego, bowiem w ocenie Sądu konsorcjum (...) nie było stroną tego postępowania w rozumieniu art. 589 ust. 1 nPzp. Z tego zaś przepisu wynika, że orzeczenie o kosztach w ramach postępowania skargowego dotyczy wyłącznie stron postępowania, a contrario nie dotyczy wykonawców, którzy byli tylko przystępującymi na etapie postępowania przed KIO. Oznacza to ustawową niedopuszczalność żądania zwrotu kosztów przez uczestników postępowania nie będących stronami sporu.

W tym zakresie Sąd Okręgowy podziela pogląd prawny co do tego, iż postępowanie inicjowane skargą do sądu jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze typu procesowego. Stroną postępowania jest : skarżący (którym może być również zamawiający) oraz przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający). Przepisy ustawy nPzp nie dają podstawy do konstruowania postępowania ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość stron. W konsekwencji nie ma dostatecznego argumentu na rzecz poglądu, że przeciwnikiem skargi jest także wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie przeciwnika skargi. Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego staje się uczestnikiem tego postępowania. Byłoby też nadmiernym uproszczeniem przyjmowanie, że jest on interwenientem ubocznym w postępowaniu skargowym. Zgłoszenie przystąpienia podyktowane jest interesem prawnym wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie, niekoniecznie tożsame z interesem prawnym strony, do której przystępuje. Przystępujący wykonawca działał we własnym interesie i zajmuje samodzielną pozycję w postępowaniu. Nie jest więc tylko pomocnikiem strony, do której przystąpił (por. uchwała SN z 24.2.2009 r.,III CZP 147/08).

Dodać też trzeba, że Sąd nie miał podstaw do ewentualnego zasądzenia na rzecz konsorcjum (...) kosztów postępowania skargowego w oparciu o odpowiednio stosowany art. 107 kpc, bowiem konsorcjum (...) nie złożyło w tej sprawie interwencji ubocznej.

sędzia Arkadiusz Kucharski