Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

do wyroku z dnia 14 maja 2021 r.

Pozwem z daty 08 października 2018 r. Powód J. M. (1) reprezentowany przez Pełnomocnika procesowego wniósł o:

a)  zasądzenie solidarnie od Pozwanych: Banku (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. oraz od (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych spółki akcyjnej z siedzibą w W. na jego rzecz kwoty 26.574,00 złotych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od tej kwoty od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty,

ewentualnie o

b)  zasądzenie od Pozwanych: Banku (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. oraz od (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych spółki akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz Powoda in solidum na rzecz Powoda kwoty 26.574,00 złotych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od tej kwoty od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty z zastrzeżeniem, ze spełnienie świadczenia przez jednego Pozwanego zwalnia drugiego Pozwanego od jego zapłaty,

oraz zasądzenie solidarnie od Pozwanych na rzecz Powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego, ewentualnie w przypadku gdyby z jakichkolwiek względów Sąd nie podzielił stanowiska Powoda w przedmiocie solidarnej odpowiedzialności Pozwanych, wniesiono o zasądzenie od Pozwanych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego in solidum na rzecz Powoda, z zastrzeżeniem, że uiszczenie kosztów drugiego Pozwanego od ich zapłaty.

Przedstawione zostało bardzo szeroko uzasadnienie pozwu co do okoliczności faktycznych jak i podstaw prawnych w różnych aspektach odpowiedzialności deliktowej, kontaktowej wskazując na naruszenie przepisów prawa z podkreśleniem zarzutu działania przez Pozwanych w konflikcie interesów. Wskazano na sposób wyliczenia szkody wskazujący na różnicę w kwotach pobranych (30.000 zł) w ramach inwestycji, w tym z uwzględnieniem opłat za takie inwestycje oraz na kwotę, jaką Powodowi wypłacono (3426 zł). M.in. Powód wskazywał na nienależyte wykonywanie przez Bank (...) funkcji depozytariusza dla funduszu inwestycyjnego (...) Fundusz Inwestycyjny (...) oraz na nienależyte wykonywanie przez (...) TFI (obecnie (...) TFI) funkcji podmiotu zarządzającego Funduszem, spadek wartości certyfikatu inwestycyjnego Funduszu z kwoty nominalnej 97 złotych do 11,42 złotych, która została wypłacona uczestnikom Funduszu po jego likwidacji, która nastąpiła w dniu 22 grudnia 2017 r. Jako niedopuszczalne uznano działania obu podmiotów w konflikcie interesów w celu zaspokojenia partykularnego interesu grupy (...) tj. uzyskania możliwie najwyższych środków związanych z funkcjonowaniem Funduszu co stanowiło o naruszeniu art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Wskazano, iż (...) TFI - jako podmiot zarządzający Funduszem - był spółką pośrednio zależną od Banku (...). Powoływano przepisy ustaw, w tym ogólne zasady odpowiedzialności deliktowej z Kodeksu cywilnego m.in. art. 441 k.c., a także przepisy ustaw szczególnych m.in. art. 4, 10, 64, 72 – 75, 107 i 145 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Powód zgłosił poza dokumentacją, w tym kopiami załączony do pozwu dalsze wnioski dowodowe m.in. co do opinii biegłego, dowody osobowe i informacje.

Po doręczeniu odpisów pozwu Pozwani wnosili o przedłużenie terminu do wniesienia odpowiedzi na pozew. Wnioski były uwzględnione.

W odpowiedzi na pozew z dnia 14 listopada 2018 r. Pozwany 1 (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych spółka akcyjna z siedzibą w W. reprezentowane przez Pełnomocnika procesowego wnosił o oddalenie powództwa w całości z uwagi na jego bezzasadność oraz obciążenie Powoda kosztami procesu oraz zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów procesu według norm przepisanych, w tym kosztów opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

Pozwany kwestionował niektóre wnioski dowodowe Powoda, zarzucał niepodjęcie prób ugodowych (Powód jedynie wystosował do Towarzystwa wezwania rzekomego pełnomocnika nie zawierały pełnomocnictwa pozwalającego na uznanie pisma za wezwanie Powoda). Pozwany wskazywał, iż żądanie Powoda nie zawiera ani podstawy prawnej ani odwołania do znanych prawu cywilnemu instytucji, na podstawie których Powód mógłby się domagać od Pozwanego 1 jakichkolwiek kwot. Przedstawiono obszerną argumentację na poparcie stanowiska Pozwanego. Wskazano, iż wniesienie powództwa było całkowicie niezasadne, zaś Powód oparł żądanie pozwu o niejawne informacje zaczerpnięte z protokołu sporządzonego przez Komisję Nadzoru Finansowego w toku kontroli, jaka miała miejsce u Pozwanego w 2016 r. nie zważając na okoliczność, że podlegały one weryfikacji na dalszym etapie postępowania administracyjnego, które ostatecznie zakończyło się jedynie wydaniem zaleceń pokontrolnych przez organ nadzoru. Na Pozwane Towarzystwo nie została nałożona kara administracyjna. Powód podejmując próbę związania odpowiedzialności administracyjnej Towarzystwa z odpowiedzialnością na gruncie prawa cywilnego, oparł żądanie pozwu o niewłaściwy (deliktowy) reżim odpowiedzialności Towarzystwa, ignorując istniejące już w tym zakresie orzecznictwo i stanowisko prezentowane przez doktrynę. Pozwany zarzucał, iż Powód nie wykazał przesłanek rzekomej odpowiedzialności deliktowej Towarzystwa, a w szczególności nie wykazał czym jest rzekoma szkoda, jaką poniósł na skutek zainwestowania w certyfikaty inwestycyjne Funduszu, jaka jest jej wysokość, czy pomiędzy zdarzeniami wskazanymi w pozwie, a szkodą zachodzi normalny związek przyczynowy, a także czy za ewentualne powstanie szkody winę ponosi pozwane Towarzystwo. Pozwany nadto wskazywał na konieczność uwzględnienia sprawy ryzyka tego rodzaju inwestycji, na dane w prospekcie. Przedstawił własne środki dowodowe i analizę prawną odnosząc się do poszczególnych zarzutów.

W odpowiedzi na pozew z dnia 07 grudnia 2018 r. Pozwany 2 Bank (...) spółka akcyjna z siedzibą w G., reprezentowany przez Pełnomocnika procesowego, wniósł o oddalenie powództwa w całości. Pozwany złożył wniosek o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości sześciokrotności stawki właściwej stawki minimalnej ze względu na wartość przedmiotu sprawy oraz znaczny wkład pracy adwokata Pozwanego.

Pozwany 2 zarzucał nieudowodnienie przesłanek odpowiedzialności, w tym w zakresie związku przyczynowego i wysokości szkody, w szczególności w aspekcie swojego statusu jako depozytariusza podkreślając, iż nie doszło do naruszenia żadnych obowiązków po stronie Banku jako depozytariusza. Pozwany m.in. wskazywał, iż oferta spółki (...) nie stanowi przyznania odpowiedzialności Banku. Bank zarazem przyznał, iż działał jako depozytariusz, uczestnik funduszu i kredytodawca (k. 589), zarazem kwestionując działanie w konflikcie interesów oraz podnosząc poniesioną stratę w wyniku działania Funduszu. Bank podnosił, iż spadek wartości certyfikatów był wywołany czynnikami obiektywnymi, zaś zastosowana dźwignia finansowa była zgodna ze statutem. W sposób szczególny Pozwany podkreślił, iż dopełnił obowiązki depozytariusza z art. 72 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz że TFI nie ponosi odpowiedzialności za spadek wartości certyfikatów. Podnosząc zarzuty z art. 6 k.c. co do szkody i związku przyczynowego Pozwany 2 kwestionował też podstawy odpowiedzialności solidarnej z art. 441 k.c. Podnosił też zarzut przedawnienia. Pozwany zaprezentował szeroką argumentację prawną odnosząc się do stawianych mu zarzutów i wskazując na czas pełnione funkcji depozytariusza.

W dniu 12.12.2018 r. - w sprawie I C 4035/18 - wydano zarządzenie m.in. dotyczące dalszych pism. W imieniu Pozwanego 2 nastąpiła zmiana Pełnomocnika (k. 1588). Zarządzeniem z 11.03.2019 r. wyznaczono termin rozprawy na 19.06.2019 r. Wezwano Powoda do zaliczki 5000 zł, Pozwanego 1 do uiszczenia zaliczki w kwocie 5000 zł i Pozwanego 2 – 10.000 zł.

Na rozprawie 19.06.2019 r. Powód został przesłuchany „informacyjnie” (k. 1734). Rozprawę odroczono na kolejne terminy w X i XI 2019 r. i wezwano świadków.

Stanowiska Stron co do istoty nie uległy zmianie Były składane pisma przygotowawcze, repliki. Sprawa została zdjęta z wokandy.

Zarządzeniem z 15.11.2019 r. dokonano ponownego przydziału sprawy w drodze losowani (podział referatu). Sprawa z innymi kilkudziesięcioma sprawami została skierowana na losowanie i z dniem 22.11.2019 r. została skierowana do VI Wydziału, innego sędziego numer VI C 2997/19. Zarządzeniem z 03.12.2019 r. wyznaczono dwa terminy rozpraw pierwotnie zakładając przesłuchanie tylko niektórych ze wskazanych świadków. Skierowano zobowiązanie do Pełnomocnika Pozwanego 1 w zakresie umocowania (k. 1172 tom IX). W dalszej kolejności zlecono ustalenia co do innych prowadzonych spraw i prowadzonych tam dowodów (k. 1184).

Zarządzeniem z dnia 08.09.2020 r. rozprawa została odwołana z art. 15 zzs ¹ pkt 2 ustawy z dnia 02.03.2020 r. (COVID 19) i skierowana na posiedzenie niejawne. Zarządzono dołączenie odpisów protokołów przesłuchania świadków wskazywanych w tej sprawie z innych spraw o analogicznym charakterze, czyniono też ustalenia co do innej sprawy I C, gdzie miała zostać zlecona opinia, zaś wobec sprzeciwu co do posiedzenia niejawnego - wyznaczono rozprawę na 28.10.2020 r. (k. 1236).

Na rozprawie 28.10.2020 r. przeprowadzono czynności dowodowe: dowód z dokumentów, zwrócono uwagę w trybie art. 228 k.p.c. i oddalono pozostałe wnioski dowodowe. Ujawnioną wówczas zaliczkę Pozwanego 2 zwrócono. Z uwagi na to, iż Powód w sprawie był wysłuchany jedynie informacyjnie, co nie stanowi dowodu z art. 299 k.p.c. wyznaczono kolejny termin na 12.02.2021 r., na którym sprawa miała zostać zakończona. Pełnomocnik Powoda nie informował, aby jego Mocodawca – Powód utracił zdolność sądową zmarł (jak się później okazało miało to miejsce jeszcze 04.08.2019 r. Sąd dostał w tym przedmiocie informację dopiero przed terminem kolejnej rozprawy w 2021 r. i skierował pisma, które z założenia miały spowodować przeprowadzenie czynności na tym terminie i zakończenia sprawy. Ujawnione kwestie reprezentacji, a istocie braku w tym przedmiocie uniemożliwiły kontynuowanie i zakończenie sprawy, zaś następca prawny zmarłego Powoda G. M. (poświadczenie dziedziczenia) wnosiła o umożliwienie jej działania przez pełnomocnika. Ni było podstaw do zastosowania art. 97 k.p.c., w szczególności, iż stawająca Pani Aplikant nie mogła być dopuszczona do udziału, skoro upoważnienie dotyczyło zmarłego uprzednio Powoda i pełnomocnika zmarłego. W konsekwencji na rozprawie 12.02.2021 r. wydano jedynie postanowienie o zawieszeniu i podjęciu z udziałem spadkobiercy art. 174 § 1 pkt 1 k.p.c. i 182 § 1 pkt 1 k.p.c. (k. 1277, 1278, tom X). Sprawę kolejny raz wpisano pod nowy numer VI C 273/21. W konsekwencji rozprawę odroczono na 14.04.2021 r. Przed tym terminem zarządzono dodatkową wymianę pism przygotowawczych. Wszyscy Pełnomocnicy złożyli pisma w terminie. Na terminie rozprawy 14.04.2021 r. została przesłuchania Powódka. Z uwagi na sprawę zgonu Powoda – wydano odpowiednie decyzje o uchyleniu i czynności dowodowe przeprowadzono na nowo. Wobec uzyskanego dowodu z opinii (co nastąpiło w innej sprawie przekazanej do referatu) dowód z tej opinii przeprowadzono w trybie art. 278 ¹ k.p.c.

Podstaw do uwzględnienia wniosku o połączenie spraw z innymi sprawami nie było – art. 6 § 1 k.p.c. oraz etap każdej ze spraw.

Przed zamknięciem rozprawy udzielono głosu Stronom – ich Pełnomocnikom. Istota tych stanowiska nie uległa zmianie. Ostatecznie niezależnie od kwestionowania zasadności powództwa z braku przesłanek opisanej odpowiedzialności Pozwani wzajemnie popierali swoje stanowiska co do przedawnienia i przyczynienia się. Pozwany 2 koncentrował się także na sprawie swojego statusu jako depozytariusza. Strona Powodowa podtrzymywała dotychczasowe stanowisko. Poza zarzutami nieudowodnienia powództwa, przesłanek odpowiedzialności, zarzucano także przyczynienie się i przedawnienie (k. 1534-1536).

Sąd Rejonowy ustalił następujące fakty.

J. M. (1) w 2004/2005 r. chciał zainwestować w rynek nieruchomości, które oceniał jako inwestycje niskiego ryzyka. Nie miał rzeczywistego doświadczenia z tego typami inwestycjami; nie miał wykształcenia w tym kierunku. Zawodowo nie zajmował się inwestycjami, certyfikatami, nie pracował w bankach czy w funduszach inwestycyjnych. Czytał udostępniane informacje, gdyż zainteresował się taką inwestycją w nieruchomości pod kątem zabezpieczenia środków na przyszłość. Sugerował się informacjami o niskim ryzyku inwestycyjnym przy inwestycji w nieruchomości, ale nie posiadał rzeczywistej wiedzy ani doświadczenia, które pozwalałoby mu na realną weryfikację ekonomiczną czy ryzyka. Jego żona G. M. (z zawodu (...)) w tym przedmiocie polegała na ocenach męża subiektywnie oceniając, iż J. M. (1) ma pełna orientację w tych zagadnieniach. Sama nie dokonywała ocen czy weryfikacji, przyjmowała, iż inwestycja w rynek nieruchomości będzie bezpieczna. Sama także nie miała doświadczeń w takich inwestycjach. J. M. (1) był z wykształcenia inżynierem, zaś pracował jako (...) w spółce zajmującej się (...). Nie pracował nigdy w banku ani instytucjach finansowych. Nad inwestycją długo się zastanawiał, jak zabezpieczyć środki; żadnej umowy w zakresie doradztwa prawno-ekonomicznego ni zawierał, rozmawiał na ten temat w kręgu rodzinnym. Dysponowali środkami w kwocie 30.000 zł i te środki chcieli zainwestować w inwestycje dotyczące nieruchomości. Ówczesny rynek nieruchomości jawił się dla przeciętnego nieprofesjonalnego inwestora jako bezpieczna forma inwestycji z uwagi chociażby na ceny nieruchomości, stawki czynszu najmu, w szczególności w dużych miastach. W latach 2004 – 2005 r. dostępne były też w coraz szerszym zakresie) kredyty hipoteczne czy inne związane z szeroko rozumianym sektorem nieruchomości, w szczególności po pojawieniu się ofert kredytów walutowych, waloryzowanych/indeksowanych czy denominowanych. W 2005 r. nikt nie zakładał żadnego kryzysu na rynku kredytów hipotecznych, w tym na rynku amerykańskim ( dowody z dokumentów, kopii dokumentów – w zakresie uwzględnionych wniosków – art. 245, 244 k.p.c., w części dowód z przesłuchania Powódki – art. 299 k.p.c. w zw. z przesłuchaniem informacyjnym Powoda – art. 212 k.p.c., w części protokoły przesłuchań świadków z innych spraw sądowych – art. 244 i 228 § 2 k.p.c., art. 228 § 1 k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c.).

Na rynku inwestycji działał, w szczególności w 2004, 2005 r. (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych spółka akcyjna z siedzibą w W. (aktualnie po zmianie nazwy (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych spółka akcyjna z siedzibą w W.). (...)Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych spółka akcyjna z siedzibą w W. (dalej także (...)), był organem – podmiotem zarządzającym inwestycyjnym funduszem: (...) Fundusz Inwestycyjny (...) (dalej także Fundusz). (...) TFI wpis do KRS uzyskał w 2001 r. Decyzja o zezwoleniu na utworzeniu w.w. Funduszu została wydana przez KPWiG (...) r. Głównym celem polityki Funduszu miała być optymalizacji rentowności Funduszu przy jednoczesnym maksymalnym do uzyskania bezpieczeństwa środków powierzonych przez Uczestników. Dzięki wieloletniej obecności doradców do spraw nieruchomości na rynku nieruchomości i kontaktom z deweloperami, inwestorami i brokerami Fundusz miał mieć bezpośredni dostęp do ofert sprzedaży pojawiających się na rynku. Dodatkowo Fundusz miał pozyskiwać informacje do dostępnych do nabycia projektach nieruchomościowych od Banku (...) S.A., który prowadził długoletnią działalność dłużnego finansowania projektów budowlano – inwestycyjnych ( k. 101). Zgoda Zgromadzenia Funduszu była wymagana na zmianę depozytariusza, emisję nowych Certyfikatów, zmianę Statutu w zakresie wyłączenia pierwszeństwa nabycia nowej emisji certyfikatów, emisje obligacji. Co do skrócenia lub przedłużenia działalności Funduszu Zgromadzenie wydawało jedynie opinie. Zgromadzenie rozpatrywało i zatwierdzało roczne sprawozdania i mogło podjąć decyzję o rozwiązaniu Funduszu. Uchwały Zgromadzenia mogły być podejmowane bezwzględną większością głosów. Uchwala o rozwiązaniu mogła być podjęta większością 2/3 ogólnej liczby Certyfikatów. Kapitał własny (...) TFI na 31.12.2004 r. wynosił 6.682.136,61 zł przy minimalnym wymaganym poziomie 5.705.901,28 zł. Występowały powiązania osobowe n poziomie prezesa zarządu, członka zarządu (...) TFI i (...) S.A. oraz na poziomie dyrektora departamentu zarządzania. W 2005 r. (...) TFI zarządzało innymi funduszami (13). (...) TFI odpowiadało za informacje w Prospekcie emisyjny Funduszu w Rozdziale I, z pominięciem punkt 2.2. i 2.3, Rozdział III z wyjątkiem pkt 8, za Rozdziały IV – VIIw VIII.

Podmiotami dominującymi w rozumieniu art. 4 pkt 16 ustawy o publicznym obrocie papierami wartościowymi w stosunku do (...) TFI były następujące spółki kapitałowe:

a)  (...) S.A. z siedziba w W.,

b)  Bank (...) spółka akcyjna z siedzibą w K.,

c)  (...) sp. z o.o. z siedzib a w W.

d)  Bank (...) z siedzibą w W.,

e)  (...) z siedzibą w M..

Rozdział III pkt 8 prospektu dotyczył odpowiedzialności (...) S.A. , podmiot ten był domem maklerskim. Dla pracowników i członków zarządu tego domu maklerskiego fundusze reprezentowane poprzez (...) TFI prowadzili pracowniczy program oszczędnościowy oraz pracowniczy program emerytalny. Nadto istniało powiązanie z (...) TFI poprzez umowę o świadczenie usług w związku z prowadzeniem certyfikatów inwestycyjnych do obrotu. Nadto między (...) S.A. a (...) S.A. istniała umowa o współpracy w zakresie obsługi klientów , na rzecz których (...) S.A. świadczył usługi w zakresie zarządzania cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie. Także Bank (...) S.A. – jako podmiot dominujący wobec Towarzystwa świadczył na rzecz (...) S.A. usługi w zakresie prowadzenia i obsługi rachunków bankowych oraz rachunków papierów wartościowych i jednocześnie oba te podmioty były stroną umowy o dostarczanie papierów wartościowych i gwarantowani zapłaty. Bank (...) spółka akcyjna z siedzibą w K. miał być depozytariuszem Funduszu zarządzanego przez (...) TFI. Towarzystwo i ten Bank należeli do tej samej grupy kapitałowej. Podmiotem dominującym wobec tego Banku jest Bank (...) z siedzibą w W. (...) z siedzibą w M..

Na stronach internetowych (...) TFI co do w.w. Funduszu jak i prospektach widniały m.in. informacje: „ryzyko inwestycyjne jest niskie, wynikające z charakteru inwestycji w najbardziej stabilne sektory nieruchomości, głównie w segmencie budynków biurowych, centrów handlowych i obiektów magazynowych, niskie poprzez stałe, gwarantowane przychody z tytułu długoterminowych umów najmu, niskie poprzez niską zależność wyników z funduszu z bieżącą sytuacją na rynkach kapitałowych” ( k. 316). W ocenach i prognozach niezależnie od informacji o różnego rodzaju ryzyku, wskazywano, że „w związku z akcesją krajów Grupy Wyszehradzkiej do Unii Europejskiej ryzyko inwestycyjne podejmowane w tym regionie zostało znacznie ograniczone. Wykorzystanie obecnych, pozytywnych trendów ekonomicznych, finansowych i sektorowych stwarza niepowtarzalną okazję inwestycyjną do budowania wzrostu wartości aktywów lokowanych w środkowo – wschodniej części Unii Europejskiej.” Rynek nieruchomości biurowych oceniono jako najbardziej dojrzały, zaś pod dłuższym okresie stagnacji (1999-2003) w sektorze powierzchni biurowych od końca 2003 r. obserwuje się umiarkowany wzrost popytu, a ożywienia takie przełoży się na ilość umów najmu zawartych w 2004 r. oraz na poprawę oczekiwań właścicieli powierzchni biurowych i deweloperów. Jako nowy trend wskazywano powrót zainteresowania powierzchniami handlowymi (galerie handlowe, magazynowe, centra logistyczne). Wskazywano na pozytywne zmiany makroekonomiczne i branżowe, na pozycję Funduszu w niszy rynkowej z uwagi na obraną strategię inwestycji, co ograniczać miało konkurencję. Wskazywano na możliwy wpływ stóp procentowych z uwagi na lokowanie środków Funduszu w instrumenty dłużne, których rynkowa wycena będzie rosła w przypadku spadku stóp procentowych. (...) TFI zakładało spadek tych stóp w najbliższej przyszłości. Nadto wskazywany był potencjalny inwestor Funduszu – Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju. Celem Funduszu był „wzrost wartości Aktywów Funduszu w wyniku wzrostu wartości lokat Funduszu oraz osiąganie przychodów z lokata netto Funduszu, tak aby uzyskać stopę zwrotu z zainwestowanego kapitału na poziomie znacznie przewyższającym poziom inflacji.” Nadto „Cel inwestycyjny będzie realizowany głównie w wyniku wzrostu wartości Spółek Celowych oraz przychodów z innych instrumentów finansowych nabytych lub objętych w celu optymalizacji zwrotu z inwestycji Funduszu.” W zakresie ryzyka była mowa m.in. o sferze makro – i mikroekonomicznej, ryzyku rynkowym, kontrahenta, płynności, modelu. Prezentowane były liczne wzory co do m.in. wynagrodzenia za zarządzanie z oznaczeniami WS1 WA1, WAPIP1, WAPID1, ZEPID1, ZEPIP1. Wynagrodzenie kolejne za wyniki inwestycyjne określono jako WZ=20 %x(WANKZ-WANPZ). Była też mowa o ryzyku likwidacji Funduszu, ryzyku wyceny certyfikatów ( k. 74v, 75, 75v). Mowa była też o dywersyfikacji lokat ( k. 76) i jednocześnie o wykorzystywaniu dźwigni finansowej pozyskując dodatkowe fundusze na inwestycje w postaci kredytów. Fundusz miał lokować środki m.in. w akcje lub udziały w Spółkach Celowych, których własnością są nieruchomości o przeznaczeniu komercyjnym lub które są tworzone w celach nabycia nieruchomości komercyjnych. Wskazywano na ryzyko z tym związane w aspekcie wad prawnych nieruchomości, czy roszczeń reprywatyzacyjnych. W dokumentacji ( k. 79v) znajdował się też informacja, iż (...) TFI jak towarzystwo odpowiada wobec uczestników Funduszu za wszelkie szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem swoich obowiązków w zakresie zarządzania Funduszem i jego reprezentacji, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest spowodowane okolicznościami, za które Towarzystwo odpowiedzialności nie ponosi. Wskazywano w dokumentach na rozwój rynku nieruchomości w segmencie rynku powierzchni handlowych ze wskazaniem jako przyczyny transakcji zakupu pakietów centrów handlowych. Podano wartość umów zakupu powierzchni handlowych na kwotę 1,3 mld Euro, co stanowiło 48 % całkowitej wartości transakcji nieruchomości. Nadto podano, iż pierwsze transakcje z 2005 r. wskazują na dalszą dominację centrów handlowych i biur jako sektorów preferowanych przez inwestorów instytucjonalnych (k. 90). Dane prezentowane w postaci tabel i wykresów. Fundusz zarządzany przez (...) TFI został utworzony na czas określony do dnia 28.12.2013 r. Przy czym okres działalności Funduszu mógł zostać skrócony o maksymalnie 2 lata albo przedłużony o maksymalnie 2 lata ze względu na uwarunkowania rynku dotyczące rynku nieruchomości (k. 88v). Decyzja o przedłużeniu okresu działalności Funduszu mogła zostać podjęta, gdy ze względu na istniejące uwarunkowania rynkowe zbycie portfela inwestycji dochodowych naruszałoby, w ocenie Towarzystwa interes uczestników Funduszu, w szczególności istniałaby możliwość wystąpienia lub kontynuacji trendu wzrostowego na rynku nieruchomości w okresie następującym po upływie pierwotnego okresie działalności Funduszu a także w sytuacji utrudnień zbycia portfela inwestycji docelowych w zakładanym terminie , co mogłoby prowadzić do zbycia aktywów po cenach poniżej odpowiadającej jej wartości rynkowej ( dokumentacja z akt, w tym wydruk prospektu, informacje ze stron internetowych m.in. k. 316 – art. 245 i 308-309 k.p.c., w części dowód z przesłuchania Powódki – art. 299 k.p.c., w związku z przesłuchaniem informacyjnym Powoda, dane z KRS – jawne – art. 228 § 1 k.p.c., dowód z opinii biegłego art. 278 ^{( 1)} k.p.c., w nieznacznej części dowód z protokołów rozpraw z innych sprawa sądowych – art. 228 § 2 k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c.).

J. M. (1) (dalej także Nabywca, Konsument, Klient detaliczny) zdecydował o zainwestowaniu posiadanych oszczędności (dysponował kwotą ok. 30.000 zł) w.w. Fundusz zarządzany przez (...) TFI. Uznał, iż jest to inwestycja niskiego ryzyka z uwagi na charakter Funduszy – w samej nazwie „sektor nieruchomości”. Inwestycja nie dotyczyła pracy zawodowej czy działalności i gospodarczej, ale potrzeby własnego zabezpieczenia na przyszłość. Prognozy prezentowano jako pozytywne, niezależnie od całego szeregu definicji dotyczących ryzyka ujętych w innej części prospektu (poza ryzykiem niewypłacalności wspomnianym z niewypłacalnością emitenta lub jego niezdolności do terminowego wywiązywania się ze zobowiązań, które było ujęte w Rozdziale VII). Oboje z żoną G. M. pozytywnie ocenili tę inwestycję, jej prognozy, a przede wszystkim prezentację niskiego ryzyka. Nie były prowadzone żadne indywidualne rozmowy na temat zawartych w prospekcie emisyjnym analiz, wykresów, wzór matematycznych, wielkości możliwych strat na rynku nieruchomości w sytuacji ewentualnego kryzysu na rynku, odwrócenia zakładanych, a opisywanych w prognozach trendów co do powierzchni handlowych, stabilizacji rynku, stóp procentowych czy kosztów funkcjonowania spółek celowych w relacji do środków uzyskiwanych przez te spółki od (...) TFI w ramach przyjętej strategii inwestycji. Przy części dotyczącej prognozy nie było mowy o możliwym ryzyku straty, możliwych odwrotnych trendach, kosztach działalności spółek celowych, obciążeniach związanych z instrumentami dłużnymi czy kredytami. W ostatnim zdaniu wskazano na ryzyko niewypłacalności emitenta lub jego niezdolności do terminowego wywiązywania się ze zobowiązań finansowych jako związane z instrumentami dłużnymi. Zaznaczono zarazem, że ryzyko to będzie mniejsze poprzez wybór papierów dłużnych emitowanych przez Skarb Państwa oraz emitentów o stabilnej sytuacji finansowej (ocena ratingowa). J. M. (1) otrzymał i zapoznał się, w szczególności z prospektem emisyjnym Funduszu (o szczegółowej treści jak na k. 70- 112 akt sądowych) wraz z załącznikiem do niego był m.in. Statut Funduszu (o szczegółowej treści jak na k. 113-122 akt sądowych). W przedostatnim Rozdziale VII prospektu emisyjnego Funduszu (dalej także Prospekt) została zaprezentowana pozytywna ocena i prognoza Funduszu ze wskazaniem m.in. na umiarkowany wzrost popytu, stabilizację wzrostu gospodarczego. W rozdziale VII Prospektu, w ramach czynników nietypowych wskazano na w.w. instrumenty dłużne i ich powiązanie ze stopami procentowymi, których zakładany spadek, miał wpływać na wzrost wartości wyceny tych instrumentów. Nie było rozmów (ani informacji w prospekcie) czy wyjaśnień czy opisywane powiązania kapitałowe i w odpowiedniej części osobowe mogą mieć wpływ na strategię inwestycji, w tym pod kątem ewentualnego przedłużenia działalności Funduszu. Nie omawiano z przyszłym Nabywcą zaprezentowanych wzorów czy analiz ekonomicznych ani czy np. kryzys gospodarczy, którego nie można nigdy wykluczyć, wpłynie i w jaki sposób na wartość inwestycji Nabywcy na poziomie posiadanych oszczędności. Nie było też prostej informacji co do zastosowanej dźwigni w aspekcie nazwy Funduszu, który miał dotyczyć „sektora nieruchomości”. Prospekt był udostępniany na co najmniej 7 dni przed rozpoczęciem przyjmowania zapisów. Określał liczbę wprowadzanych do obrotu Certyfikatów Inwestycyjny w serii (...) przy cenie 97 zł. Zostały wskazane dane oferującego, dane o emisji, dane o kosztach emisji, określono czas działalności Funduszu do 28.12.2013 r. W Rozdziale I zaprezentowano w części 2 i 3 informacje i definicje dotyczące ryzyka i o innych czynnikach mających wpływ na cenę emisyjną oraz zasady jej ustalenia. Wskazano na m.in. czynniki ryzyka związane bezpośrednio z działalnością Funduszu, czynniki ryzyka wynikające ze specyfiki papieru wartościowego, jakim jest certyfikat inwestycyjny, czynniki ryzyka związane z otoczeniem w jakim Fundusz będzie prowadził działalność, ryzyko związane z likwidacją Funduszu, ryzyko wyceny, ryzyko związane z finansowaniem nieruchomości, ryzyko związane z zarządzaniem nieruchomością, ryzyko zmiany stawek czynszu, ryzyko związane z inwestycją w papiery wartościowe lub udziały w spółkach celowych lub podmiotach tworzonych lub nabywanych przez Fundusz w celu dokonania inwestycji w spółki celowe lub w celu zarządzania Spółkami Celowymi, ryzyko skrócenia lub przedłużenia okresu działania Funduszu, ryzyko rozwiązania Funduszu przed upływem okresu na jaki został utworzony, ryzyko związane z potencjalnymi projektami o charakterze deweloperskim, ryzyko płynności, ryzyko niewypłacania dochodów przez Fundusz. Wedle Prospektu (...) TFI mógł lokować (z zastrzeżeniami postanowień Statutu) aktywa Funduszu wyłącznie w: papiery wartościowe, wierzytelności, z wyjątkiem wierzytelności wobec osób fizycznych, udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, waluty, instrumenty pochodne, w tym niestandaryzowane instrumenty pochodne, instrumenty rynku pieniężnego, depozyty w bankach krajowych. Zapis Rozdziału I pkt 1.1. w tym przedmiocie (ppkt a do g) nie był wyjaśniany Nabywcy w aspekcie pojęcia „zamkniętego sektora nieruchomości”. Prospekt był 50 kartkowy, spisany drobnym drukiem z pojęciami z zakresu języka prawniczego, prawego jak i ekonomicznego. Na jego podstawie i przez siebie uzyskanych informacji J. M. (1) nie dostrzegał ryzyka inwestycji, w tym strat na poziomie ponad 50 i więcej procent. Ocenił pozytywie zaprezentowane prognozy w Prospekcie i przyjął, iż inwestycja ma niskie ryzyko z uwagi na sektor nieruchomości. Nie posiadał ani wiedzy, ani doświadczenia, aby dokonać analiz na poziomie zaprezentowanym w Prospekcie czy aby dokonać ich weryfikacji. Była to jego pierwsza taka inwestycja w życiu. Korzystał zaś z oferty inwestycji od podmiotu dysponującego odpowiednimi wpisami w KRS czy zezwoleniami, jak i prezentującego określone wynika finansowe, w tym co do posiadanych aktywów własnych w 2003, 2004 r. Z kolei G. M., również bez większych doświadczeń w tej sferze, polegała na decyzji męża także zakładając na podstawie udostępnionych informacji, iż inwestycja obarczona jest niskim ryzykiem z uwagi na sektor nieruchomości. Ostatecznie J. M. (1) założył 30.06.2005 r. zapis na certyfikaty inwestycyjne (dalej także Certyfikaty) tego Funduszu zarządzanego przez (...) TFI, gdzie depozytariuszem był w.w. Bank (...) z siedzibą w K.. Cena emisyjna jednego Certyfikatu – 97 zł, opłata manipulacyjna za wydanie jednego Certyfikatu wyniosłą 3 zł za jeden Certyfikat. Klient detaliczny złożył zapis na 300 Certyfikatów za łączną ceną 29.100,00 zł. Nabywca podnosił dodatkowe koszty opłaty za nabycie 3 zł za jeden certyfikat, przy czym całkowita opłata została określona jako 900 zł. Łączna kwota środków od Konsumenta wyniosła 30.000 zł ( dokumentacja – art. 245, 308-309 k.p.c., w części dowód z przesłuchania Powódki – art. 299 k.p.c. w związku z uprzednim przesłuchaniem informacyjnym Powoda, brak sporu co do nabycia, ceny opłat – art. 229 i 230 k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c.).

W związku z nabyciem Certyfikatów przez inwestorów detalicznych, a także instytucjonalnych/branżowych, (...) TFI przystąpiło do realizacji opisanych zadań inwestycyjnych. Zgodnie z zapisami w samym Prospekcie jak i opublikowanym uprzednio, a obowiązującym prawem (art. 10 ustawy z dnia 27.05.2004 r. o funduszach inwestycyjnych) (...) TFI oraz Depozytariusz byli obowiązani działać niezależnie i w interesie uczestników Funduszu inwestycyjnego. Bank (...) z siedzibą w K. był depozytariuszem Funduszu do 29.11.2007 r., zaś po podziale jego następca Bank (...) S.A. do 23.01.2009 r., kiedy to funkcję depozytariusza przejął (już do końca) Bank (...) S.A. z siedzibą G. (dalej także Bank (...) lub Depozytariusz). Przy czym już uprzednio w 2006 r. Bank (...) został jednym z inwestorów instytucjonalnych na żądanie inwestorów, żeby uwiarygodnić te inwestycje. Przed objęciem funkcji Depozytariusza Bank był kredytodawcą Funduszu (umowy z 2006 i 2007 r.). KNF udzieliła zgodę dla Banku (...) na pełnienie funkcji depozytariusza. Jeśli idzie o Depozytariusza jego obowiązki zapisano w Prospekcie jak i wynikały wprost z prawa (art. 72 ust. 1 ustawy z 27.05.2004 r. o funduszach inwestycyjnych). Obowiązki te obejmowały:

1) prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego, w tym aktywów zapisywanych na właściwych rachunkach oraz przechowywanych przez depozytariusza i inne podmioty na mocy odrębnych przepisów lub na podstawie umów zawartych na polecenie funduszu przez depozytariusza,

2) zapewnienie, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa lub emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego,

3) zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu,

4) zapewnienie, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

5) zapewnienie, aby dochody funduszu inwestycyjnego były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem funduszu,

6) wykonywanie poleceń funduszu inwestycyjnego, chyba że są sprzeczne z prawem lub statutem funduszu inwestycyjnego.

Depozytariusz zgodnie z Prospektem w zakresie reprezentowania interesów Uczestników Funduszu wobec Towarzystwa:

a) występowanie, w imieniu Uczestników, z powództwem przeciwko Towarzystwu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależnym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania Funduszem i jego reprezentacji,

b) zapewnienie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez Fundusz oraz zapewnienie zgodności tych czynności z prawem i Statutem Funduszu,

c) zapewnienie stałej kontroli czynności wykonywanych przez Fundusz na rzecz jego Uczestników.

J. M. (1) nie brał udziału w Zgromadzeniach, nie podejmował decyzji o sprzedaży Certyfikatów przed terminem likwidacji; nie weryfikował też sprawozdań finansowych, nie zgłaszał co do tych sprawozdań zastrzeżeń. Nie miał w tym kierunku żadnego przygotowania zawodowego i nie korzystał z dodatkowej pomocy doradcy. ( dokumentacja z akt w zakresie dopuszczonych dowodów – art. 244, 245, 308-309 k.p.c., publikacja aktów prawnych okoliczność powszechnie znana – art. 228 § 1 k.p.c., protokoły z przesłuchania świadków z innych spraw – art. 228 § 2 k.p.c., w części dowód z przesłuchania Powódki, niektóre okoliczności niesporne – art. 229 i 230 k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c.).

Aktywa pozyskane do Funduszu w ramach pierwszej emisji Certyfikatów inwestycyjnych wynosiły 330.636.819,00 zł. W ramach Funduszu zostały nabyte udziały w spółkach, do których należały nieruchomości o znacznej powierzchni mające postać biurowców czy marketów, działek parkingowych ((...) - biurowiec w W. przy ul. (...), (...) - biurowiec w W. przy ul. (...), (...) - biurowiec w W. przy ul. (...) - biurowiec w W. przy ul. (...), (...) , (...) , (...), (...) - market spożywczy w B., (...) centrum handlowe w W. przy Al. (...), (...) w W. przy ul. (...). Fundusz „posiadał” też kilkanaście spółek celowych. Bank (...) należący wówczas do tej samej grupy kapitałowej co (...) TFI udzielił Funduszowi zarządzanemu przez (...) TFI kredytów w sierpniu 2006 r. na 70.000.000,00 złotych, w grudniu 2007 r. na kwotę 6.000.000,00 EUR, a 14.12.2007 r. na 11.500.000,00 EUR – przy czym ta ostatnia „miała zastąpić” umowę z 2006 r. (k. 983-1001, k. 1002-1013). Umowy kredytów poprzedzały po stronie Banku (...) funkcję Depozytariusza. Obejmując w 2009 r. funkcję Depozytariusza Bank (...) pozostawał kredytodawcą jak i inwestorem instytucjonalnym jako depozytariuszowi było wypłacane wynagrodzenia za pełnienie funkcji depozytariusza Funduszu na poziomie kilkuset tysięcy złotych rocznie. Ze środków Funduszu było wypłacane wynagrodzenie (...) TFI wedle wzoru opisanego w Statucie. Wynagrodzenia w poszczególnych latach wynosiły około kilkanaście milionów złotych ( jako przychody tych spółek) pokrywane były koszty działalności spółek celowych, których działalność również była środkami z kredytów (kopia dokumentacji – art. 245, 308-309 k.p.c., opinia biegłego art. 278 ^{( 1)} k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c., w części okoliczności niesporne – ocena i analiza oświadczeń w ramach wymiany pism przygotowawczych przed ostatnim terminem rozprawy – art. 3 k.p.c., 210 § 2 k.p.c. i 205 ^{( 3)} k.p.c., w tym odpowiednio odpowiedzi i ich brak na pytania dotyczące finansowania Spółek celowych – obu Pozwanych 1 i 2 , wynagrodzenia Banku jako depozytariusza, odpowiedzi co do powiązań kapitałowych obu Pozwanych – art. 231 i 233 § 1 i 2 k.p.c.).

W dniu 15 września 2008 r. upadłość ogłosił (...) – amerykański bank, co wywołało gwałtowne reakcje na giełdzie wywołało kryzys na rynku kredytów hipotecznych. Upadłość ta zapoczątkował ogólnoświatowy kryzys finansowy. Informacje te był powszechnie znane i dostępne co najmniej z chwilą ogłoszenia upadłości i z pewnością przed 28.12.2013 r. Na koniec 2008 r. wartość aktywów netto Funduszu na dzień 31 grudnia 2008 r. wynosiła 443.991.000,00 zł, zaś 7 lat później (związku z decyzją (...) TFI o przedłużeniu działalności Funduszu, wbrew pierwotnemu planowi- na grudzień 2015 r.) 2.187.000,00 zł ( k. 1334, twierdzenia pozwu i brak zakwestionowania ze strony Banku – art. 3, 229 i 230 k.p.c.). Najwyższy wzrost wartości Certyfikatów osiągnięty został w marcu 2009 r. (ok. 142 zł). W 2009 r. i latach kolejnych (gdy Depozytariuszem był już Bank (...)) obserwowano na rynku pogarszającą się sytuację rynkową w sektorze nieruchomości, wzrost poziomu niewynajmowanych powierzchni, nadpodaż na rynku powierzchni biurowych oraz pogorszenie się prognoz możliwych do uzyskania przychodów z czynszów, następował też spadek wartości nieruchomości i stawek czynszowych. Istotny spadek cen nieruchomości komercyjnych (niezależny od (...) TFI) w latach 2008-2009, spadek czynszów najmu, jeśli chodzi o nieruchomości biurowe (niezależny od (...) TFI). W przyjętej strategii nie było wprost niedostatecznej dywersyfikacji, ale w zakresie realizowanej strategii występował wysoki stopień finansowania inwestycji kredytami bankowymi (Funduszu i spółek celowych). Negatywnie na wycenę certyfikatów wpływał także poziom kosztów operacyjnych spółek celowych, poziom kosztów zarządzania Funduszem, wreszcie złe zarządzania nieruchomościami inwestycyjnymi wchodzącymi w skład portfela, w szczególności w zakresie ich wynajmu, jak również w zakresie poszukiwania nabywcy nieruchomości; wśród kosztów operacyjnych relatywnie nie wielki wpływ odgrywały koszty utrzymania nieruchomości czy ich eksploatacji. Te trzy ostatnie czynniki leżały po stronie(...) TFI i dotyczyły zarządzania Funduszem w przy przyjętej strategii przez to Towarzystwo i deklarowanych prognozach. Głównym czynnikiem spadku wartości Certyfikatów było właśnie złe zarządzanie nieruchomościami, w szczególności stan nieruchomości był nieadekwatny do ich potencjału. Tymczasem (...) TFI pobierał (formalnie prawidłowo skalkulowane) wynagrodzenie za zarządzanie, które to zarządzanie było nieprawidłowe (złe) i doprowadziło do znacznego spadku wartości portfela począwszy od II połowy 2009 r. Zarazem nie były podejmowane działania ze strony Banku (...) co do zapewnienia, aby dochody Funduszu były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem Funduszu. Dotyczy to zarówno wypłacanego z dochodów wynagrodzenia dla (...) TFI za zarząd, który był zły jak i nieskorzystania z możliwości (opisane odpowiednio w Prospekcie i Statucie) dystrybucji dochodów dla uczestników Funduszu. (...) TFI analizowało taką dystrybucję, ale nigdy jej nie dokonało. J. M. (1) nie otrzymał żadnych kwot z tego tytułu. Bank zaś jako inwestor instytucjonalny (pozostawał nim o 2006 r.) Funduszu zamierzał pomnożyć zainwestowane środki, w związku z realizacją celu inwestycyjnego Funduszu polegającego na wzroście wartości spółek celowych oraz przychodów z innych instrumentów finansowych nabytych lub objętych w celu optymalizacji zwrotu z inwestycji z funduszu. Bank (...) – hak wskazano wyżej - został uczestnikiem Funduszu na żądanie uczestników instytucjonalnych, aby uwiarygodnić inwestycję Funduszu ( k. 1425 i 1426, stanowisko Pozwanego 2). (...) TFI mając odpowiednie przygotowanie i wiedzę ( jako profesjonalista zatrudniający profesjonalistów i osoby zawodowa świadczące określone usługi na rynkach finansowych, dane o osobach z Prospektu emisyjnego) o rozprzestrzeniającym się kryzysie finansowym w związku z upadłością Banku (...), o odwrocie trendów - przyjętych pierwotnie jako stabilne z umiarkowanym wzrostem popytu w prognozach z Rozdziału VII Prospektu ( nieruchomości, spadki czynszów, nadpodaż na rynku powierzchni biurowych itd.), a także o kosztach spółek celowych, jak i kosztach samego Funduszu nie podejmuje nie tylko decyzji o skróceniu okresu funkcjonowaniu Funduszu w 2008 r., ale podejmuje w 2013 r. decyzję o przedłużeniu jego funkcjonowania, przy czym samo w sobie przedłużenie, bez w.w. czynników leżących po stronie (...) TFI nie wywołałoby spadku wartości Certyfikatów; spadek przy takim kryzysie, ale przy zarazem prawidłowym zarządzie, nie powinien przekroczyć 20-30 % w stosunku do 2007 r. W Prospekcie przyjęto jednak określone zasady (przesłanki) przedłużania działalności Funduszu, które w tych okolicznościach nie zaistniały. Po pierwsze w Prospekcie przyjęto (w sensie prawnym), iż celem Funduszu był wzrost wartości Aktywów Funduszu w wyniku wzrostu wartości lokat Funduszu oraz osiąganie przychodów z lokat netto Funduszu, tak aby uzyskać stopę zwrotu z zainwestowanego kapitału na poziomie znacznie przewyższającym poziom inflacji. Nadto zapisano, iż c inwestycyjny będzie realizowany głównie w wyniku wzrostu wartości spółek celowych oraz przychodów z innych instrumentów finansowych nabytych lub objętych w celu optymalizacji zwrotu z inwestycji Funduszu. Fundusz zarządzany przez (...) TFI został utworzony na czas określony do dnia 28.12.2013 r. Przy czym okres działalności Funduszu mógł zostać skrócony o maksymalnie 2 lata albo przedłużony o maksymalnie 2 lata ze względu na uwarunkowania rynku dotyczące rynku nieruchomości. Decyzja o przedłużeniu okresu działalności Funduszu mogła zostać podjęta, gdy ze względu na istniejące uwarunkowania rynkowe zbycie portfela inwestycji dochodowych naruszałoby, w ocenie Towarzystwa interes uczestników Funduszu, w szczególności istniałaby możliwość wystąpienia lub kontynuacji trendu wzrostowego na rynku nieruchomości w okresie następującym po upływie pierwotnego okresie działalności Funduszu a także w sytuacji utrudnień zbycia portfela inwestycji docelowych w zakładanym terminie, co mogłoby prowadzić do zbycia aktywów po cenach poniżej odpowiadającej jej wartości rynkowej. Nie zachodziły więc żadne realne i konkretne przesłanki uzasadniające przedłużenie działalności do kolejne 2 lata w zaistniałej sytuacji, w szczególności wobec tak prowadzonego zarządu nieruchomościami, kosztami operacyjnymi spółek celowych i Funduszu przy danym poziomie wskaźników zadłużenia. W braku wykupu Certyfikatów czy wypłaty dochodów (w ramach ich dystrybucji na rzecz uczestników J. M. (1) nie uczestniczył w przychodach Funduszu. Czynniki zewnętrzne, takie jak kryzys finansowy spadki cen, czynszów nie został wywołany przez (...) TFI. Mimo tych znanych czynników w 2013 r. podjęto decyzję o przedłużeniu przy pozytywnej opinii Zgromadzenia. Decydując o przedłużeniu działalności wskazywano na „aktualne uwarunkowania rynku nieruchomości”, możliwości zbycia Certyfikatów poniżej wartości rynkowej, na kwestie dotyczące najmów kończących się w 2013 r., czego najwyraźniej uprzednio przy procesie inwestycji nie brano pod uwagę oraz kwestie dotyczące nowych umów, wypracowania lepszych pozycji negocjacyjnych, ewentualnej modernizacji. Nie uwzględniono poziomu kosztów operacyjnych spółek celowych i działalności samego Funduszu, sprawy wynagrodzenia, złego zarządu nieruchomościami, wysokiego stopnia finansowanie inwestycji kredytami, i uwarunkowań rynku nieruchomości w aspekcie kryzysu finansowego, spadku wartości cen nieruchomości (powierzchnie biurowe i handlowe) jak i czynszów. Jeśli, idzie o nieruchomości rzecz mogła dotyczyć tylko powierzchni biurowych czy handlowych, albowiem w ramach strategii innych nieruchomości nie było, choć sama nazwa Funduszu na to nie wskazywała. Segment nieruchomości powiązano bowiem z metodą posługiwania się spółkami celowymi nie zaś z bezpośrednim nabyciem nieruchomości także innego rodzaju niż użytkowe. Jednocześnie (...) TFI jak i osoby współpracujące, pracownicy nie dostrzegali błędów w zakresie zarządu czy finansowania oraz prognoz pod kątem zakończenia działalności Funduszu zgodnie z pierwotnie planowaną datą, wszystko miało odbywać się w sposób odpowiadający zapisom Prospektu, zarazem realne dane o stratach, złych wynikach finansowych wiązano z czynnikami zewnętrznymi, kryzysem na rynku ( tu w części w zakresie zaprezentowanych ocen czy wiedzy – protokoły przesłuchania świadków z innych spraw – art. 228 § 2 k.p.c. ). W sferze wartości, liczb, strat, efektów rzecz wyglądała następująco. W marcu 2009 r. wartość aktywów na jeden Certyfikat wynosiła 142,16 zł. W grudniu 2013 r. ( planowany czas zakończenia działalności Funduszu, zakładany przez (...) TFI i samego Nabywcę w ramach Prospektu) wartość aktywów netto na jeden Certyfikat wynosiła 115,07 zł, zaś w grudniu 2015 r. 11,42 zł przy nabyciu przez Klienta detalicznego Certyfikatów po cenie 97 zł za certyfikat w czerwcu 2005 r. Zarazem na koniec grudnia 2008 r. łączna wartość aktywów wynosiła 443.991.000 złotych, zaś na koniec grudnia 2015 r. 2.187.000,00 zł, co daje różnicę - na minus - 441.804.000 złotych. Spadek wartości ceny Certyfikatu nastąpił na poziomie ok. 88 %. Zastrzeżenia i uwagi do działalności (...) TFI, zarządzania Funduszem zgłaszała Komisja Nadzoru Finansowego w sprawie (...), która wystosowała zalecenia do (...)TFI, toczyło się też postępowanie karne przygotowawcze, ostatecznie aktualnie w 2020 r. umorzone ( kryzys finansowy – art. 228 § 1 k.p.c., twierdzenia Pozwanego 1 – co do rynku nieruchomości k. 1335, opinia biegłego art. 278 ^{( 1)} k.p.c., Prospekt – art. 245 i 308-309 k.p.c., wnioski z art. 3 k.p.c. i 210 § 2 k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c., ciężar dowodu odpowiednio do zapisów Prospektu, art. 232 k.p.c. w zw. z art. art. 6 k.c., przewidywał zasadę odpowiedzialności, chyba że wynikało to z okoliczności nieleżących po stronie Towarzystwa, art. 73 ust. 3 w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w nieznacznej części protokoły przesłuchania świadków jak wyżej – art. 228 § 2 k.p.c., w nieznacznej części protokoły przesłuchania świadków z innych spraw, art. 231, 233 k.p.c. ).

W dniu 29 grudnia 2015 roku Fundusz został postawiony w stan likwidacji. Zakończenie likwidacji Funduszu planowane było na dzień 31 grudnia 2016 r. Likwidacja Funduszu była przedłużana. W trakcie trwania likwidacji i po ogłoszeniu wartości certyfikatu inwestycyjnego w wysokości 0,64 zł - w dniu 9 września 2016 roku ukazało się ogłoszenie o „zaproszeniu” do składania ofert sprzedaży certyfikatów inwestycyjnych Funduszu przez spółkę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ( kopia zaproszenia – art. 245 k.p.c., art. 309 k.p.c. ). Zaproszenie nie stanowiło oferty zakupu oraz mogło być zmienione, odwołane i wycofane. W zaproszeniu wskazano na cenę certyfikatu na poziomie 60,92 zł. Spółka ta informowała, iż podmiotem dominującym względem niej jest (...), holenderski podmiot należący do grupy (...), do której należał (do chwili obecnej) (...) TFI po zmianie nazwy (...) S.A. z siedzibą w W.. Zrzeczenia się roszczeń oczekiwano w momencie złożenia oferty sprzedaży bez pewności czy oferta zostanie przyjęta wobec zastosowanej konstrukcji „zaproszenia’. Z takiego zaproszenia J. M. (1) nie skorzystał. Jeszcze w czerwcu zaś 2016 r. sporządzone zostało świadectwo depozytowe nr (...) przez Biuro Maklerskie (...) spółka akcyjna z siedzibą w K. z dnia 27 czerwca 2016 r. stwierdzając, że w depozycie Sponsora Emisji znajduje się 300 Certyfikatów Inwestycyjnych o cenie emisyjnej określonej w Prospekcie Emisyjnym wynoszącej 97,00 zł Funduszu działającego pod nazwą (...) Fundusz Inwestycyjny (...) w likwidacji oznaczonych kodem (...), których posiadaczem był J. M. (1). Zapisano, iż świadectwo depozytowe ważne jest do dnia 31 grudnia 2016 r. ( dokumentacja złożona przez Strony, w tym przy pozwie – art. 245 k.p.c., treść zaproszenia i opisane powiązania kapitałowe niesporne – art. 245, 309 i 230 k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c., w części dowód z przesłuchania Powódki – art. 299 k.p.c.).

W związku z inwestycją w te Certyfikaty były sporządzane opinie w postępowaniu karnym jak i prywatne. W związku z likwidacją Funduszu J. M. (1) wypłacono 17.08.2018 r. kwotę 3426 złotych tytułem wykupu certyfikatów w efekcie likwidacji rozpoczętej w końcu grudnia 2015 r.; nie licząc opłat związanych z nabyciem, J. M. (1) w 2005 r. zainwestował 29.100 złotych. W związku z ujawnioną stratą w swoim majątku po wypłacie w.w. kwoty J. M. (1) skontaktował się z Kancelaria adwokacką, udzielił pełnomocnictwa do reprezentowania jego praw – dochodzenia roszczeń. Pismami z dnia 07 marca 2018 r. wezwano Bank (...) z siedzibą w G. (jako depozytariusza) oraz z 17 marca 2018 r. (...) TFI (jako Towarzystwo zarządzające Funduszem) do zapłaty m.in. na rzecz J. M. (1) kwot wynikających z różnicy między dokonaną wpłatą w związku z nabyciem Certyfikatów a kwotą wypłaconą po likwidacji. Bank (...) jak i (...) S.A. udzielili odpowiedzi negatywnej w marcu 2018 r. W dniu 11.10.2018 r. J. M. (1) przez swego pełnomocnika nadał pozew o zapłatę przeciwko w.w. podmiotom kwoty 26.574 zł. W 2019 r. zmarł J. M. (1), jego następca prawnym jest żona G. M., co potwierdzone zostało aktem poświadczenia dziedziczenia ( k. 247-294, pisma, kopie, pocztowe dowody nadania, odbioru, poświadczone kopie poświadczenia dziedziczenia – art. 244, 245, 30 k.p.c.).

Fakty, dowody, ocena dowodowa, oddalone wnioski.

Niektóre okoliczności faktyczne nie były sporne (art. 229, 230 k.p.c. w zw. z art. 210 § 2 k.p.c.), albowiem istota sporu dotyczyła w przeważającej mierze sfery ocen danych zdarzeń i oceny prawnej. Np. nikt nie kwestionował treści Prospektu, Statutu, wezwań do zapłaty, zapisów w opisywanych sprawozdaniach finansowych, kwot wpłaconych przez J. M., i kwoty mu wypłaconej, poziomu spadku wartości Certyfikatów, wezwań do zapłaty, następstwa prawnego po stronie Powoda. Brak sporu Sąd przyjął także na podstawie wniosków z analizy ostatnich pism; niektóre z tych odpowiedzi były bardzo istotne, a czasami szczególne (np. sprawa finansowania spółek celowych, jakie kwoty uzyskał Bank tytułem wynagrodzenia jako depozytariusz, powiązania finansowe). Pozwani inaczej opisywali sprawę powiązań kapitałowych, które w ówczesnym czasie (działalności Funduszu) istniały; inaczej opisano finansowanie Spółek Celowych. Za zaniechanie Sąd był zmuszony uznać brak odpowiedzi Banku w zakresie otrzymanego wynagrodzenia. Sąd zdaje sobie sprawy, iż termin odpowiedzi nie był relatywnie znaczny, jednak odesłanie sądu przez Bank do świadków, nie jest realizacją obowiązków z art. 3 i 210 § 2 k.p.c. W ocenie Sądu Pozwany 2 z całą pewnością takimi informacjami o własnym wynagrodzeniu dysponował. Niektóre okoliczności, były okolicznościami powszechnie znanymi, w tym sprawa kryzysu finansowego mającego swój początek we wrześniu 2008 r.

Jeśli idzie środki dowodowe, to powyższe fakty ustalono nadto na podstawie:

a)  dowodu z dokumentów prywatnych, urzędowych, ich kopii, odpowiednich wydruków, w szczególności Prospekt, Statut, dane o wartości, wyceny, potwierdzenia zapłaty, wydruki z KRS – art. 244, 245, 308-309 k.p.c. (język urzędowy postępowania),

b)  dowodu z opinii w trybie art. 278 ¹ k.p.c.,

c)  w części na podstawie dowodu z przesłuchania Powódki – art. 299 k.p.c. - w związku z uprzednim informacyjnym przesłuchaniem Powoda,

d)  w nieznacznej części na podstawie protokołów przesłuchania świadków przesłuchanych w innych sprawach, a zgłoszonych także w niniejszym postępowaniu, na co zwrócono uwagę – art. 244 i 228 § 2 k.p.c.,

e)  wnioski z art. 231 k.p.c., a także wnioski z zasad rozkładu ciężaru dowodu z at. 232 k.p.c., 6 k.c. i 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych w aspekcie także opisanej zasady odpowiedzialności w Prospekcie (art. 231, 233 i przyjęte domniemania, rozkład ciężaru dowodu),

f)  analizy całokształtu okoliczności z uwzględnieniem art. 3 k.p.c., 205 ³ k.p.c., art. 210 § 2 k.p.c. i oceny z art. 233 k.p.c., w szczególności co do odpowiedzi w ramach ostatniej wymiany pism.

W szczególności z powyższego materiału, analizy wnikała wysokość straty w majątku Nabywcy Certyfikatów na kwotę 25.674 złote (29.100 zł – 3426 zł), status J. M. jak i jego żony – cele po ich stronie inwestycji, zakres udzielonych i nieudzielony informacji na temat inwestycji J. M., charakter, kształt spadek od marca 2009 r. ( niecały rok po upadłości amerykańskiego Banku z września 2008 r.), spadek cen nieruchomości i czynszów, poziom kosztów spółek celowych, Funduszu, wynagrodzenia Pozwanych, wysoki stopień finansowania inwestycji kredytami, złe zarządzanie po stronie Pozwanego 1 i wypłata wynagrodzenia z tego tytułu, brak decyzji o dystrybucji dochodów na rzecz uczestników Funduszu, brak działań w tym przedmiocie, jeśli idzie o dochody Funduszu po stronie Banku, powiązania kapitałowe i osobowe między Pozwanymi (ówczesne, co oczywiste), potrójny status Pozwanego 2 jako w danym czasie depozytariusza, kredytodawcy, wreszcie inwestora instytucjonalnego o celach opisanych przez sam Bank w ostatnim piśmie, sytuacja Funduszu i otoczenia ekonomicznego na rynku w okresie od czerwca 2005 do grudnia 2015, w szczególności grudzień 2008, 2013 r. i grudzień 2015 r., treść „zaproszenia” spółki (...) powiązanej z Pozwanym 1 ( (...)) z zapisem o zrzeczeniu się roszczeń ( zrzec można się tylko istniejącego roszczenia), okoliczności ujawnienia straty, wezwania, następstwo prawne.

Jeśli idzie o dowód z przesłuchania Powódki, sąd uwzględnił, iż uprzednio Powód był słuchany informacyjnie. Dowód z przesłuchania Powódki został uwzględniony w części, z pominięciem własnych ocen Powódki, a z uwzględnieniem stwierdzanych faktów mającymi potwierdzenie w innych dowodach i zarazem nie stających z innymi dowodami w sprzeczności.

Oddalono wnioski dowodowe odpowiednio w trybie art. 235 ² 1 pkt 2, 3 i 5 k.p.c., jak na ostatnim terminie rozprawy mając na uwadze ocenę z art. 227 k.p.c., 232 k.p.c. i 6 § 1 k.p.c. Zdaniem Sądu zebrany materiał w samej sprawie był wystarczający do wydania rozstrzygnięcia, także co do wniosków Strony Powodowej o zobowiązanie. Po pierwsze ustalenia faktyczne nie mają dotyczyć wszystkich okoliczności, ale tylko faktów istotnych, niezbędnych do rozstrzygnięcia. Dowody winny dotyczyć faktów, nie zaś prezentacji ocen innych podmiotów czy osób przesłuchiwanych w charakterze świadków; inwestycja tego rodzaju czy sprawy finansowe w swych istotnych szczegółach wynikają z dokumentów. Prowadzenie dowodu z zeznań wskazanych świadków nie było celowe (przesłuchanie świadków w tej sprawie). Załączone i znane Sądowi protokoły przesłuchania świadków w innych sprawach wskazują, iż ten materiał nie prowadzi do wyjaśnienia sprawy i wywołuje skutek raczej odwrotny; protokoły zeznań mają charakter relacji z ocenami, ogólnej charakterystyki inwestycji i nie zawsze pozostawały precyzyjne co do okoliczności rzeczywiście istotnych w sprawie. Jedynym możliwym – pewnym ustaleniem – na podstawie tych protokołów było ustalenie faktów wynikających z dokumentów zebranych w sprawie co do np. zapisów Prospektu, czy z innych dokumentów co do inwestycji, wreszcie istnienia własnej oceny tych zdarzeń. Ocena braku albo istnienia należytej staranności pozostawała sferą ocen prawnych. Z materiałów tych wynikała, okoliczność powszechnie znana tj. kryzys finansowy. Wszelka dokumentacja w języku obcym została pominięta, albowiem nie zostały przedstawione odpowiednie tłumaczenia, na co sąd uprzednio zwracał uwagę; brak było też podstaw, aby dotyczyła ona istotnych ustaleń faktycznych z punktu widzenia rozstrzygnięcia. Ponieważ ostatecznie w innej sprawie przekazanej tutejszemu Sądowi uzyskano opinię biegłego, Sąd zastosował nowo obowiązujący art. 278 ¹ k.p.c., choć pierwotnie przyjmował, iż także ten dowód nie jest niezbędny do wydania rozstrzygnięcia (art. 240 k.p.c.). Wnioski opinii przedstawiono w sposób zrozumiały i rzeczowy i w istocie potwierdzały wnioski logicznie płynące z dokumentacji. Sąd zwraca uwagę, iż w zakresie ocen prawnych i zaistnienie przesłanek np. do danej decyzji o przedłużeniu z Prospektu Sąd dokonał ich we własnym zakresie. Opinia biegłego nie mogła bowiem dotyczyć sfery prawa, ale faktycznej sfery ekonomicznej, inwestycyjnej (at. 278 k.p.c.). Zdaniem Sądu nie zaistniały przesłanki uzupełnienia opinii z art. 286 k.p.c. Należy podkreślić, iż podobnie jak przy dokumentacji czy zeznaniach Powódki, przy ustaleniach faktów nie chodzi o odtworzenie treści całej opinii, która podobnie jak dokumenty znajduje się w aktach sądowych.

Mając na uwadze powyższe Sąd Rejonowy dokonał ustaleń faktycznych jak wyżej.

Sąd Rejonowy dokonał następującej oceny prawnej.

(I)

Przepisy prawne, jakie Sąd Rejonowy uwzględniał przy ocenie prawnej

Z powodu złożonego prawnie charakteru sprawy należało odwołać się nie tylko do ogólnych przepisów prawa cywilnego, ale także przepisów szczególnych mając także na uwadze zmieniający się stan prawny, w tym w aspekcie przepisów krajowych i europejskich ( nabycie Certyfikatów miało miejsce w czerwcu 2005 r., po przystąpieniu Polski do Unii).

Wśród przepisów Kodeksu cywilnego , Sąd Rejonowy uwzględniał, w szczególności:

a)  art. 361 § 1. Zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła.§ 2. W powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.;

b)  art. 415 Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia.;

c)  art. 471 Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.;

d)  art. 355 § 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.;

e)  art. 22 ¹ Za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.;

f)  art. 43 ¹ Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33 ¹ § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową;

g)  art. 441 § 1. Jeżeli kilka osób ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną czynem niedozwolonym, ich odpowiedzialność jest solidarna § 2. Jeżeli szkoda była wynikiem działania lub zaniechania kilku osób, ten, kto szkodę naprawił, może żądać od pozostałych zwrotu odpowiedniej części zależnie od okoliczności, a zwłaszcza od winy danej osoby oraz od stopnia, w jakim przyczyniła się do powstania szkody § 3. Ten, kto naprawił szkodę, za którą jest odpowiedzialny mimo braku winy, ma zwrotne roszczenie do sprawcy, jeżeli szkoda powstała z winy sprawcy.;

h)  art. 362 Jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron;

i)  także art. 117-118, 442 ¹ k.c., art. 5 k.c.

Z przepisów ustaw krajowych szczególnych i europejskich Sąd Rejonowy uwzględniał m.in.:

a)  ustawa z 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (dalej także UFI): art. 1, 6, 9, 10, 72, 73, 75:

Art. 1. Ustawa określa zasady tworzenia i działania funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zasady prowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalności przez fundusze zagraniczne i spółki zarządzające.

Art. 2 pkt 23) bliskich powiązaniach - rozumie się przez to posiadanie bezpośrednio lub pośrednio ponad 20 % kapitału innego podmiotu lub prawa do wykonywania co najmniej 20 % głosów w organach innego podmiotu, lub sprawowanie przez podmiot kontroli, lub współkontroli nad innym podmiotem w zakresie określonym w art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy o rachunkowości, pkt 24 grupie kapitałowej - rozumie się przez to podmiot dominujący wraz z podmiotami od niego zależnymi, pkt 25, podmiocie dominującym - rozumie się przez to podmiot dominujący w rozumieniu prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi; pk 26 podmiocie zależnym - rozumie się przez to podmiot zależny w rozumieniu prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi;

art. 6. 1. Uczestnikami funduszu inwestycyjnego są osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej: 1) na rzecz których w rejestrze uczestników funduszu są zapisane jednostki uczestnictwa lub ich ułamkowe części albo 2) będące posiadaczami rachunku papierów wartościowych, na którym są zapisane certyfikaty inwestycyjne dopuszczone do publicznego obrotu, albo 3) w przypadku niepodlegających wprowadzeniu do publicznego obrotu certyfikatów inwestycyjnych funduszu inwestycyjnego zamkniętego: a) osoby uprawnione z certyfikatów inwestycyjnych w formie dokumentu, b)osoby wskazane w ewidencji uczestników funduszu jako posiadacze certyfikatów inwestycyjnych, które nie mają formy dokumentu. art. 6 ust. 3 Uczestnicy funduszu nie odpowiadają za zobowiązania funduszu.;

Art. 8. 1. Fundusz inwestycyjny dokonuje wyceny aktywów funduszu, ustalenia wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny.2. Wartość aktywów netto funduszu ustala się pomniejszając wartość aktywów funduszu o jego zobowiązania;

Art. 9. Depozytariusz wykonuje obowiązki określone w ustawie, w szczególności polegające na prowadzeniu rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego;

Art. 10. Towarzystwo i depozytariusz działają niezależnie i w interesie uczestników funduszu inwestycyjnego.;

Art. 72. 1. Obowiązki depozytariusza wynikające z umowy o prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego obejmują:1) prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego, w tym aktywów zapisywanych na właściwych rachunkach oraz przechowywanych przez depozytariusza i inne podmioty na mocy odrębnych przepisów lub na podstawie umów zawartych na polecenie funduszu przez depozytariusza; 2) zapewnienie, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa lub emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego; 3) zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu; 4) zapewnienie, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego; 5) zapewnienie, aby dochody funduszu inwestycyjnego były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem funduszu; 6) wykonywanie poleceń funduszu inwestycyjnego, chyba że są sprzeczne z prawem lub statutem funduszu inwestycyjnego. Art. 72 ust. 4 Depozytariusz zapewnia zgodne z prawem i statutem wykonywanie obowiązków funduszu, o których mowa w ust. 1 pkt 2-5, co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu. Art. 72 ust. 5 Depozytariusz jest obowiązany do występowania, w imieniu uczestników, z powództwem przeciwko towarzystwu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji.;

art. 73 ust. 3 Jeżeli uczestnicy funduszu inwestycyjnego ponieśli szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków towarzystwa w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji, domniemywa się, że depozytariusz, będący podmiotem z grupy kapitałowej towarzystwa, świadomie zaniechał wykonywania swoich obowiązków wynikających z ustawy oraz umowy o prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego.;

Art. 75. 1. Depozytariusz odpowiada za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonywaniem obowiązków określonych w art. 72 ust. 1 i 5.

b)  ustawa z 15.12.2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej także UOKK) art. 1 i 23a ust. 1 i 2:

art. 1 ust. 1 Ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów, a także antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli te praktyki lub koncentracje wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

art. 23a. 1. Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów 2. Za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 ⁴⁵ Kodeksu postępowania cywilnego, naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, nieuczciwą lub wprowadzającą w błąd reklamę i inne czyny nieuczciwej konkurencji godzące w zbiorowe interesy konsumentów.

c)  przepisy europejskie: dyrektywa Rady 85/611/EWG, i 93/6/EWG, dyrektywa 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i także dyrektywa 93/13/EWG w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich ( nabywania towarów i usług, zatem także usług inwestycyjnych, okoliczności dotyczące transakcji, wymagania prostego i zrozumiałego języka, z interpretacją na korzyść konsumenta w przypadku wątpliwości).

Powyższe zapisy obowiązywały już w czerwcu 2005 r. (stan na czas Nabycia Certyfikatów), natomiast w trakcie realizacji inwestycji zaczęły obowiązywać kolejne przepisy i wchodziły w życie przepisy europejskie po czerwcu 2005 r.:

a)  ustawa z 23.08.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, ustawa o zwalczaniu nieuczciwej:

b)  dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG (dalej także MIFID I); m.in. pojęcie klienta detalicznego, art. 19, 21;

c)  Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2014/65 z dnia 15 maja 2014 roku w sprawie rynków instrumentów finansowych (dalej także MIFID II) wraz z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014 z dnia 15 maja 2014 roku w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 638/2012 (art. 4 ust. 1 pkt 11, art. 23 , 24).

(II)

Analiza prawna w aspekcie ustalonych faktów: odpowiedzialność odszkodowawcza Pozwanych

Okoliczność, iż w przepisach późniejszych w stosunku do nabycie Certyfikatów przez Powoda ( J. M. (1) jako pierwotny powód w procesie) określono wprost literalnie, wręcz kazuistycznie pewne pojęcia czy zasady w aspekcie potrzeby ochrony inwestorów na tego rodzaju finansowym rynku inwestycji nie oznacza, iż w chwili tego nabycia nie istniała żadna ochrona w tym przedmiocie. Po prostu wynikała ona z bardziej ogólnych zasad prawa prywatnego: przepisy powołane wyżej, jak i klauzul generalnych czy wynikających z dobrych obyczajów kontraktowych, zasad współżycia społecznego, potrzeby ochrony konsumenta w sytuacji relacji kontraktowych z przedsiębiorcą posługującym się określonymi wzorami dokumentów, klasycznych zasad odpowiedzialności odszkodowawczej lub kontraktowej. Powołane przepisy nowe po czerwcu 2005 r. – w ocenie Sądu Rejonowego – jedyne wzmacniają ocenę i wnioski prawne płynące z przepisów wedle stanu prawnego z czerwca 2005 r. ( mniej pewnie kazuistycznego czy szczegółowego w definicjach). Dyrektywa MIFID I obowiązywała natomiast na chwilę decyzji Pozwanego 1 z 2013 r. – przedłużenie Funduszu jak i na chwilę objęcia funkcji Depozytariusza przez Pozwanego 2.

W aspekcie przepisów prawa europejskiego należy pamiętać w pierwszej kolejności o dyrektywach już obowiązujących w czerwcu 2004 r., a powołanych wyżej, w szczególności tej co do ochrony konsumentów. W tym aspekcie pozostawały i pozostają ważne obowiązki informacyjne dla inwestora mającego status konsumenta – obowiązki po stronie przedsiębiorcy ( art. 384, 385 k.c., zasady współżycia społecznego, obowiązki informacyjne – język kontraktu Dyrektywa 93/13/EWG). Także dość szczegółowe wymagania dla prospektów emisyjnych przemawiają za taką wykładnią w przypadku inwestora będącego konsumentem oraz art. 23a ust. 2 UOKK, gdzie Ustawodawca przyjął jako praktykę rynkową naruszającą zbiorowe interesy konsumentów naruszenie obowiązku udzielenia konsumentowi rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, nieuczciwą lub wprowadzającą w błąd reklamę i inne czyny nieuczciwej konkurencji godzące w zbiorowe interesy konsumentów. W MIFID I i II zostało to bardziej literalnie opisane w sferze inwestycji na rynkach finansowych pod kątem ochrony klienta detalicznego (a nie profesjonalnego). Z ustaleń w sprawie wynika jednoznacznie, iż Powód miał status konsumenta w rozumieniu art. 22 ¹ k.c. w relacji do Pozwanych 1 i 2 jako przedsiębiorców. Sprawa obowiązków informacyjnych dotyczyła w okolicznościach tej sprawy okoliczności transakcji, Prospektu emisyjnego (jego język), relacji między Powodem a Pozwanym 1, ale także kwestii związanych z okolicznościami przedłużenia działalności Funduszu (opisywanych przyczyn) i jak przyczyn inwestycji jako inwestora instytucjonalnego po stronie Pozwanego 2 (uwiarygodnienie działalności Funduszu).

Obowiązki informacyjne nie zostały dopełnione wobec Powoda. Po pierwsze język Prospektu nie jest jasny, przejrzysty i zrozumiały dla przeciętnego konsumenta. Jest to język prawny, prawniczy, ekonomiczny na wyspecjalizowanym poziomie. Powód nie był ekonomistą, nie wykonywał pracy w instytucjach finansowych, bankowych. Była to jego pierwsza inwestycja, a swoje wnioski opierał na tym co przeczytał sam lub sam wywnioskował. Skoncentrował się na rozmowach w rodzinie, bez profesjonalnego doradztwa, na danych o pozytywnych prognozach, informacji o sektorze nieruchomości. Nie ma dowodów, które pozwalałyby ustalić, iż przyjętą dźwignię, kwestie instrumentów dłużnych, poziom kosztów operacyjnych z Powodem ktokolwiek, na jakimkolwiek etapie omawiał. Prospekt w swym wydźwięku końcowym ma w istocie prognozy pozytywne, ryzyko niekorzystnej zmiany stóp procesowych także de facto jest opisane jako mało prawdopodobne. Niwelowana jest także informacja o ryzyku niewypłacalności w ostatnim zdaniu. Nie ma żadnej prognozy czy negatywnego scenariusza, choć formalnie wymieniono w Rozdziale I wyliczono i nazwano cały szereg ryzyk. To jednak w gąszczu zapisów 50- stronnicowego Prospektu giną one (w braku bardziej konkretnej informacji o wymiarze ryzyka czy prognozy) w podsumowującym przekazie i w krótszych prezentacjach internetowych. Nazwa Funduszu też w istocie nie jest trafiona. Mowa w niej o sektorze nieruchomości, a tymczasem rzecz nie dotyczy ich bezpośrednio, ale pośrednio przez przepływ środków, w tym do spółek celowych. Poza tym, nazwa nic nie mówi o wykorzystaniu dźwigni, o instrumentach dłużnych, zastosowanej metodzie. Nazwa Funduszu wskazywałaby przy jej przeciętnym odbiorze na inwestycje wprost w nieruchomości, na ich zakup i wynajem.

Nie ma podstaw do uznania, iż z przejrzystym przekazem czy rzetelną informacją mamy do czynienia w 2013 r., kiedy (...) TFI decyduje o przedłużeniu działalności Funduszu czy aby wówczas uwzględniono wówczas znane okoliczności (kryzys i czynniki opisane przez biegłego i nawet przyznane przez Pozwanego 1, nadpodaż, spadki cen, czynszów itd.). Nie sposób uznać, iż wobec konsumenta takiego jak Powód wystarczające są sprawozdania finansowe. Sprawozdania to specyficzny dokument ekonomiczno – księgowy, zatem nie może być mowy o prostym języku. W pośrednim jedynie zakresie w aspekcie obowiązków informacyjnych można powołać tu sprawę uwiarygodnienia działalności Funduszu własną inwestycją przez Pozwanego 2, z zastrzeżeniem, iż miało to miejsce przed statusem Depozytariusza. Oczywiście m.in. z Prospektu, okoliczności spawy wynika prawo do udziału w Zgromadzeniu, rozpatrywaniu sprawozdań, nie ma te z zakazu kierowania pytań. Trzeba jednak zwrócić uwagę, iż Powód nie występuje tu jako profesjonalny inwestor, ale jako konsument, który wpłaca oszczędności rodzinne. Nie ma ani wykształcenia, ani rzeczywistej wiedzy czy doświadczeń przy tego rodzaju inwestycjach. Nie sposób oczekiwać więc od niego analiz, jakich dokonał biegły w opinii, specjaliści zatrudniani przez Pozwanych czy organy UE, które przyjęły dyrektywy MIFID I i MIFID II. Co więcej, gdyby nastąpiła likwidacja w grudniu 2013 r.- tak jak zakładał Prospekt i tak jak akceptował to Powód - to przecież straty by nie było. Swoich zaś środków Powód nie powierzył przypadkowemu podmiotowi, ale instytucji działającej legalnie w oparciu o odpowiednie wpisy do KRS i zezwolenia. Teoretycznie, gdyby Powód dysponował taką wiedza, wykształceniem czy doświadczeniem jako osoby tworzące (...) TFI, to dość logicznym jest wniosek, że prawdopodobnie nie musiałby inwestować 30.000 zł w Fundusz, albowiem samodzielnie takie inwestycje mógłby zrealizować czy przeprowadzić na rynku inwestycji finansowych bez pośredników. Zdaniem Sądu w przypadku Powoda nie można więc czynić mu zarzutów z tego, iż miał zaufanie to prognoz z Prospektu i opierał się na decyzjach, analizach Pozwanego 1. Zarazem nie ma podstaw do zwolnienia Pozwanego 1 z obowiązków w tym przedmiocie, skoro Pozwany 1 w głównej mierze przygotowuje Prospekt, a zarazem w przyszłości w związku z daną inwestycją i zarządem Funduszem ma otrzymywać wynagrodzenie.

Jeśli chodzi o sprawę konfliktu interesów, to istotnie w aktualnie obowiązującym stanie prawnym jest to już bardzo szczegółowo, opisane prawie z definicją legalną w przepisach przede wszystkim europejskich (art. 23 MIFID II). Przed tymi zmianami zagadnienie należało w okolicznościach tej sprawy rozważyć na gruncie art. 10 UFI. Pojęcie konfliktu interesów istniało także przed w.w. art. 23 MIFID II w języku prawniczym i w ekonomii, w szczególności w zakresie generalnych zasad kontraktowania, uczciwości czy transparentności postępowania w obrocie prawno-ekonomicznym, w tym wobec inwestora, który powierza (swoje oszczędności w okolicznościach tej sprawy) podmiotowi inwestycyjnemu. Ma to swój oczywisty szczególny wymiar właśnie na gruncie w.w. art. 10 UFI. Tę niezależność opisaną w art. 10 UFI trzeba wiązać z potrzebą zapewnienia prawidłowego zarządzania środkami z Funduszu w interesie uczestników Funduszu, nie zaś w interesie spółek celowych, depozytariusza, kredytodawcy, towarzystwa zarządzającego otrzymującego corocznie wynagrodzenia, a powiązanego kapitałowo na pewnym etapie z depozytariuszem. Trzeba też pamiętać o nadzorczym charakterze obowiązków depozytariusza w takim przypadku. Owszem mamy zachowaną odrębność instytucjonalną między Pozwanymi, status depozytariusza po stronie Pozwanego 2 ma miejsce od stycznia 2009r. Nie było wówczas formalnego wyraźnego zakazu dla istnienia powiązań kapitałowych między Pozwanymi, kiedy Pozwany 2 oczywiście pełnił funkcję Depozytariusza Funduszu. KNF udzieliła zgody. Zgoda taka nie oznacza zwolnienia z ewentualnej odpowiedzialności za naruszenie art. 10 UFI. Proces realizacji strategii inwestycyjnej powinien być wolny od takiego konfliktu interesów, gdzie Depozytariusz od stycznia 2009 r. ma 3 - rodzajowy status: depozytariusz, kredytodawca, inwestor instytucjonalny. Co więcej wprost ze stanowiska Pozwanego 2 wynika, iż jako inwestor instytucjonalny zamierzał pomnożyć swoje zainwestowane środki i chciał uwiarygodnić inwestycję w Fundusz. Taka pozycja co najmniej rozmija się, z celami opisanymi w art. 10 UFI. Pozostaje wreszcie sprawa kredytów - Pozwany 2 jako kredytodawca. Bank – co przecież naturalne - ma interes majątkowy i zgodny z celami działalności bankowej co do zwrotu udzielonego kredytu, ma też interes w udzielaniu kredytów pod kątem przyszłego zysku. Zatem tu też jest konflikt interesów i staje to w sprzeczności z celami z art. 10 UFI. Ma to swój szczególny wymiar w aspekcie przede wszystkim skrócenia albo przedłużenia działalności Funduszu. Jeśli działania towarzystwa i depozytariusza mają być niezależne, to aby zachować transparentność w tym przedmiocie powinny być co do zasady wolne od tego rodzaju konfliktów interesów, jak ujawniony w tej sprawie. Zauważyć też wypada, iż po styczniu 2009 r. ten potrójny status nie ulega zmianie. Brak wyraźnego nakazu czy zakazu nie podważa normy z art. 10 UFI.

W obu opisanych wyżej przypadkach zasady odpowiedzialności kontraktowej (także uwagi poniżej) jak i deliktowej zbiegają się w okolicznościach tej sprawy. Zdaniem Sądu Rejonowego bardziej będzie tu właściwa odpowiedzialność deliktowa, gdyż lepiej oddaje naturę naruszenia - działanie wbrew przepisom prawa w związku z Nabyciem przez Powoda Certyfikatów. W ocenie Sądu oba elementy naruszeń prawa, zatem także czynu niedozwolonego z art. 415 k.c., dotyczą w pełnym zakresie Pozwanego 1. Pozwanego 2 zaś przede wszystkim naruszenie art. 10 UFI i w związku tylko z tym naruszeniem pośrednio także sprawa obowiązków informacyjnych (kwestia uwiarygodnienia działalności Funduszu – cel Pozwanego 2 jako inwestora). Naruszenie jest tu zawinione. Pozwani podejmujący tego rodzaju działalność na rynku profesjonalnym nie mogą się zasłaniać niewiedzą o przepisach regulujących tę działalność. Z kolei zaniechanie w zakresie obowiązków informacyjnych i sprawa naruszenia art. 10 UFI przekłada się bezpośrednio na inwestycje, brak decyzji o sprzedaży nabytych Certyfikatów w danym czasie, wreszcie na decyzję o przedłużeniu Funduszu, która ostatecznie prowadzi do straty (normalne następstwo w ciągu następujących po sobie zdarzeń) dla inwestora na tak nadzwyczajnym poziomie (ok. 88 % wartość Certyfikatu). Zatem istnieje też normalny związek między tymi czynami, a stratą w majątku Powoda. Trzeba też wskazać, iż powyższe naruszenia wiążą się z naruszeniami w ramach odpowiedzialności bliższej odpowiedzialności kontraktowej (o czym poniżej), co również i łącznie uzasadnia wnioski o ocenie co do istnienia związku przyczynowego w rozumieniu art. 361 k.c.

Jak ustalono Prospekt przewidywał taką odpowiedzialność odszkodowawczą po stronie Pozwanego 1, chyba że nie wynikałoby to z okoliczności leżących po jego stronie. Zatem mamy do czynienia ze zbliżoną konstrukcją z at. 471 k.c. Strata w majątku Powoda jest oczywista i dotyczy nadzwyczajnego spadku wartości zakupionych Certyfikatów (art. 361 k.c.). Poziom tej straty, okoliczności straty po przedłużeniu Funduszu jak i wnioski opinii co do oceny ekonomicznej podważają, aby przyjąć, iż jest to jedynie strata inwestycyjna nie będącą szkodą z art. 361 k.c. Istnienie ryzyk, ich opisanie w prospekcie samo w sobie nie oznacza, iż strata jest stratą inwestycyjną. Wszystko bowiem zależy od indywidualnej oceny. Co do Pozwanego 2 poza Prospektem należało powołać w.w. art. 73 ust. 3 UFI przewidujące domniemanie, że także depozytariusz, będący podmiotem z grupy kapitałowej towarzystwa, świadomie zaniechał wykonywania swoich obowiązków. Układ zasad odpowiedzialności na gruncie tych postawień oznacza odpowiednie przesunięcie ciężaru dowodu.

Nienależyte wykonanie obowiązków po stronie Pozwanego 1 wynika:

a)  z niedopełnienie obowiązków informacyjnych, działanie w konflikcie interesów z Pozwanym 2, a później także z konflikcie interesów w 2016 r. ze Spółką (...) (w szczególności klauzula o zrzeczeniu się roszczeń, ta sama wówczas grupa kapitałowa),

b)  z decyzji o przedłużeniu Funduszu w 2013 r. do grudnia 2015 r. w sytuacji znanego kryzysu finansowego, znanych negatywnych zmian pod kątem inwestycji w trendach na rynku, zatem w sytuacji, zbyt wysokiego stopnia finansowania inwestycji kredytami bankowymi,, kosztów operacyjnych spółek celowych i zarządzania Funduszem- niespełnienia przesłanek z Prospektu,

c)  ze złego zarządzania nieruchomościami inwestycyjnymi.

Spadek wartości Certyfikatów był obserwowany od marca 2009 r. Następował spadek cen nieruchomości, czynszów, nadpodaż itd. Co oczywiste (...) TFI czy Depozytariusz sami nie spowodowali kryzysu ekonomicznego mającego swój początek we wrześniu 2008 r., nie gwarantowali też wzrostu wartości Certyfikatów. Przy planowanym zakończeniu na grudzień 2013 r. wykup odbyłby się z niewielkim, ale jednak zyskiem, co odpowiadałoby celom z Prospektu jak i charakterowi inwestycji, jaka miała wiązać się z umiarkowanym wzrostem przy niewielkim ryzyku. W końcu grudnia stan aktywów jest na znacznym poziomie ok. 440.000.000 zł. W 2013 r. mimo znanego kryzysu jest decyzja o przedłużeniu, zaś w grudniu 2015 r. stan aktywów, to ok. 2.200.000 zł. Nie sposób nie uznać tych efektów za następstwo w.w. zachowań, w tym decyzji o przedłużeniu (art. 361 k.c.). Wnioski komiczne w tym przedmiocie potwierdza opinia. Trzeba tu zwrócić uwagę, iż za zły zarząd nieruchomościami Pozwany 1 otrzymywał wynagrodzenie; zasadą zaś jest, iż wynagrodzenie należne jest za należyte wykonanie zobowiązania, także zobowiązania tylko należytej staranności, a nie rezultatu.

Zgodnie z art. 73 ust. 3 UFI, powyższe oznacza de facto domniemanie odpowiedzialności Pozwanego 2. Tą ocenę należy tu powiązać z art. 75 ust. 1 w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 5 UFI. Wypłata z dochodów Funduszu wynagrodzenia dla Pozwanego 1 za m.in. zły zarząd nieruchomościami nie odpowiada zapisom Prospektu ani w.w. ustawy. Dochody trafiały także do spółek celowych, a koszty operacyjne tych spółek również były za duże. Nie było żadnych decyzji o możliwości dystrybucji środków z dochodu do inwestorów i działań Banku w tym przedmiocie. Bank nie kierował powództwa z art. 73 ust. 5 UFI. Działania zaś Pozwanego 1 w aspekcie zapisanego w Prospekcie celu nie zostały dostosowane do zarządu dochodami, który to zarząd winien mieć na celu ochronę inwestorów. W aspekcie konfliktu interesów i decyzji o przedłużeniu Funduszu (lata od 2009 , w tym 2013r.), nie sposób uznać, iż Bank mógł zrealizować swoje obowiązki nadzorcze w tym przedmiocie czy z art. 72 ust. 5 (powództwa o odszkodowanie). Istotnie pozycja Pozwanego 2 w tej sprawie była inna niż Pozwanego 1, z uwagi na status depozytariusza, ale w tej właśnie sprawie z uwagi na kwestie dotyczące art. 10 UFI, 73 ust. 3 UFI Sąd nie znalazł podstaw faktycznych i prawnych do uznania, iż nie zostały spełnione przesłanki odpowiedzialności po stronie Banku, w szczególności wobec domniemania z art. 73 ust. 3. Przy czy istotnie zakres naruszeń po stronie Banku ma inny wymiar niż w przypadku Towarzystwa, a to z uwagi na inny zakres obowiązków. W szerszym zakresie na gruncie prawa nie było podstaw faktycznych i dowodowych do przypisania w sposób jednoznaczny odpowiedzialności Pozwanym w powiązaniu z opisaną w pozwie szkodą.

Podsumowując zarazem Sąd Rejonowy po analizie dość szczególnych okoliczności sprawy i prawa przyjmuje, iż na gruncie prawa inna wykładnia z pominięciem wykładni celowościowej, a zastosowaniem zawężającej wykładni literalnej, prowadziłaby do w istocie zniesienia (w wymiarze realnej szkody) odpowiedzialności odszkodowawczej poprzez zastosowanie konstrukcji straty inwestycyjnej przy zobowiązaniach należytej staranności. Z okoliczności spawy nie wnikało, aby Powód przystąpił do inwestycji o charakterze czysto spekulacyjnym czy loteryjnym. Inwestycje miały dotyczyć sektora nieruchomości.

W sprawie o odszkodowanie szkoda, jej wysokość winna zostać udowodniona przez dochodzącego zapłaty (art. 361 i 6 k.c.). Szkoda wyniosła w tej sprawie 25.674 zł. Kwota ta wynika z różnicy między środkami zainwestowanymi w zakup Certyfikatów 29.100 zł, a kwotą, jaka została wypłacona Powodowi – 3426 zł. Zdaniem Sądu Rejonowego nie było podstaw do uwzględnienia kwoty 900 zł tj. kosztów poniesionych opłat. Te koszty nie podlegały zwrotowi w ramach inwestycji, były kosztami dokonanej inwestycji. Zatem nie są wyrazem szkody związanej ze spadkiem wartości Certyfikatów. Ponadto w sprawie nie mamy do czynienia ze zwrotem nienależnego świadczenia, ale ze sprawą o odszkodowanie. Należy podkreślić, iż jeśli Fundusz zostałby zlikwidowany zgodnie z planem w 2013 r. do straty by nie doszło, zaś ewentualna niekorzystna różnica mogłaby zachować charakter tzw. straty inwestycyjnej, nie zaś wywołanej czynami niedozwolonymi, nienależytym wykonaniem mówiąc ogólnie umowy. Nie sposób też uznać, iż odszkodowanie nie mieści się w ramach art. 322 k.p.c., gdyby uznać, iż dokładne wyliczenie nie jest możliwe.

Z uwagi na wspomniane nałożenie się odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej na gruncie art. 442 k.c. były podstawy do przypisania Pozwanym odpowiedzialności solidarnej. W ocenie Sądu Rejonowego w okolicznościach tej sprawy charakter tej odpowiedzialności jest nawet bliższy odpowiedzialności deliktowej z uwagi na charakter naruszeń – zachowania/zaniechania opisane w stanie faktycznym. Zresztą bardzo często reżim odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej nakładają się; w szerszym wymiarze teoretycznym zasady odpowiedzialności w prawie prywatnym mogłyby zostać sprowadzone do przepisów art. 405 i 415 k.c. Niewykonanie kontraktu jest w istocie także czynem niedozwolonym. W tej sytuacji o żądaniu ewentualnym z odpowiedzialnością in solidum Sąd nie orzekał.

Od kwoty zasądzonego odszkodowania (art. 361 k.c.) należne były ustawowe odsetki za opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia pieniężnego – art. 481 i 455 k.c. Pozwani byli przed wniesieniem pozwu wzywani do zapłaty. Świadczenia pieniężnego nie spełnili, zatem co najmniej od dnia wniesienia pozwu 11.10.2018 r., znajdowali się w opóźnieniu i zgodnie z art. 321 k.p.c. należało zasądzić odsetki z art. 481 k.c. Zarzut w aspekcie pełnomocnictwa i skuteczności wezwania miałby swoje uzasadnienia, jeśli Pozwani spełniliby swoje świadczenie po otrzymaniu odpisu pozwu lub korespondencja w ogóle do Pozwanych by nie trafiła. Tak zaś nie było, zatem odsetki należało zasądzić zgodnie z żądaniem pozwu – żądanie główne.

W niniejszej sprawie należy odnieść się dodatkowo do kwestii art. 362 k.c. czy zarzutu przedawnienia. Po pierwsze zarzuty przedawnienia, przyczynienia się (czy potrącenia) ze swej natury zarzutu prawa materialnego w ramach oświadczenia woli zawierają de facto przyznanie wierzytelności, roszczenia drugiej strony. Przedawnić może się bowiem jedynie istniejące roszczenia, podobnie musi powstać szkoda, aby poszkodowany mógł się do niej przyczynić. Trzeba też zwrócić uwagę, iż konstrukcje tzw. zarzutu z ostrożności procesowej nie powinny dotyczyć kwestii prawnomaterialnych. Niezależnie od tego, oba zarzuty w ocenie Sądu Rejonowego nie są zasadne.

Nie ma podstaw do uznania, iż Powód przyczynił się do spadku wartość certyfikatów, a z tego wynika poniesiona przez niego szkoda. Brak sprzedaży certyfikatów w 2009 r. przez Powoda nie oznacza, iż przyczynił się do szkody. Strata Powoda nie wynika z różnicy 97 zł – 142 zł i nie wyraża się w utraconych korzyściach w ramach inwestycji. Powód nabył Certyfikaty na podstawie Prospektu zakładającego likwidację w 2013 r. Skoro Pozwany 1 nie był w stanie dokonać właściwej oceny rynku negatywnych trendów na rynku, w tym po kryzysie finansowym, to nie sposób uznać, iż Powód w marcu 2009 r., miał przewidzieć decyzję Pozwanego 1 o przedłużeniu Funduszu i spadek wartości certyfikatów poniżej 97 zł o 88 %. Należyty zarząd nieruchomościami Funduszu miał sprawować Pozwany 1, nie zaś Powód. Powód nie uzyskiwał z tego tytułu wynagrodzenia. Z Prospektu płyną zaś wnioski, iż Pozwany 1 był przygotowany osobowo do właściwej analizy zaistniałej i znanej sytuacji rynkowej. Co do „zaproszenia” spółki (...), to takie zaproszenie narusza prawa każdego kontrahenta, nie tylko konsumenta konsumentów, nie odpowiada uczciwym zasadom kontraktowania w związku z zapisem „wiązanym” o zrzeczeniu się roszczeń i powiązaniach kapitałowych już wówczas Pozwanego 1 i tej spółki.

Niezasadny jest też zarzut przedawnienia. Roszczenia odszkodowawcze, w szczególności z czynów niedozwolonych podlegają przedawnieniu co do zasady 3 letniemu (art. 117-118, art. 442 ¹ k.c.). Pozew złożono w październiku 2018 r. Likwidacja Funduszu miała swój początek w grudniu 2015 r. Wypłata pozwalająca na ustalenie szkody miała miejsce w sierpniu 2018 r. Zatem na chwilę wniesienia pozwu roszczenie nie uległo przedawnieniu.

W ramach istotnych okoliczności sprawy, z punktu widzenia przypisanej Pozwanym odpowiedzialności nie zostały udowodnione podstawy, które na gruncie prawa znosiłyby odpowiedzialność Pozwanych wobec Powoda, Powódki jako jego następczyni. Nie ma podstaw do uznania, iż strona powodowa nadużywa prawa z art. 5 k.c. Nie znosili odpowiedzialności cywilnoprawnej decyzja organu ścigania o umorzeniu postępowania karnego. Po pierwsze sąd pozostaje związany jedynie wyrokiem skazującym w sposób opisany art. 11 k.p.c. Po drugie natura odpowiedzialności karnej i cywilnej jest istotnie różna, mówić w pewnym uproszczeniu semantycznym odpowiedzialność karna jest „węższa”. W niniejszej sprawie Sąd nie dokonywał ocen prawnokarnych. Ocena prawna w zakresie zaś spraw cywilnych pozostaje powierzona sądom powszechnym, oczywiście z zastrzeżeniem art. 11 k.p.c. w przypadku wyroku skazującego naturalnie. Przepisy prawne, w tym Kodeks cywilny czy UFI nie wyłączając odpowiedzialności odszkodowawczej w sytuacji działania Komitetu Doradczego czy nadzoru KNF. Nie jest też zniesieniem odpowiedzialności sama tylko analiza innej dystrybucji dochodów, która uwzględniałaby interesy majątkowe inwestorów (art. 10 UFI) pod kątem ich uczestnictwa w dochodach Funduszu.

(III)

Oddalenie powództwa w pozostałym zakresie

W punkcie II powództwo oddalono w nieznacznej części kwoty głównej i odsetek w tym przedmiocie. Powódka dochodziła zapłaty kwoty 26.574 zł, zaś szkodę wykazano (w rozumieniu ar. 361 k.c.) do kwoty 25.674 zł. Stąd w pozostałym zakresie powództwo należało oddalić jako niezasadne na gruncie art. 361 k.c. (sprawa wyżej poruszonych kosztów, opłat związanych z nabyciem Certyfikatów).

(IV)

Koszty procesu

W punkcie III Sąd Rejonowy orzekł o kosztach procesu na gruncie art. 100 i 98 k.p.c. uznając, iż Powódce – jako wygrywającej prawie w całości – należny jest pełny zwrot kosztów procesu solidarnie od Pozwanych. Wyniosły one łącznie 4946,00 zł (3600 zł koszty zastępstwa procesowego, 1329 zł opłata sądowa, 17 zł oplata skarbowa).

Sędzia

Sądu Rejonowego dla Warszawy - Śródmieścia

w Warszawie

Milena Dutkowska

ZARZĄDZENIE

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)