Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 lipca 2020 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Anna Maria Kowalik
Protokolant –	st. sekr. sąd. Joanna Preizner

po rozpoznaniu 8 lipca 2020 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Zakładu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem M. S.

o ustalenie warunków dostępu do nieruchomości

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 20 lipca 2018 r. Nr (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od Zakładu (...) sp. z o.o. z siedzibą w C. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Sygn. akt XVII AmT 153/18

UZASADNIENIE

Decyzją z 20 lipca 2018 roku Nr (...) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ( dalej: Prezes UKE, pozwany) na podstawie art. 22 ust. 1 w zw.
z art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 lit. b w związku z art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2062, z późn. zm.) ( dalej: ustawa o wruist) w związku z art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, z późn. zm.) (dalej kpa) w związku z art. 206 ust. 1 i la ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1907, z późn. Zm.) ( dalej: Pt), po rozpatrzeniu wniosku M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w C. ( dalej: M. S., Operator, zainteresowany) z 3 listopada 2016 r. uzupełnionego pismami z 22 marca i 19 maja 2017 r. o wydanie decyzji ustalającej warunki dostępu Operatora do nieruchomości gruntowych położonych w C. przy:

1.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie, IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...),

2.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie, IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...) (dalej Budynki I, Nieruchomość I),

oraz posadowionych na nich budynków stanowiących odrębny przedmiot własności oraz nieruchomości położonych w C. przy:

1.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie, IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...),

2.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie, IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...),

3.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie, IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...),

4.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie, IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...),

5.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie, IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...),

6.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie, IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...),

7.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie, IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...),

8.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie, IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...),

9.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie, IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...),

10.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie,

IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...),

11.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie,

IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...),

12.  ul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie, IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...), (dalej Budynki II i Nieruchomości II)

w tym położonych na nich budynków, gdzie budynki posadowione na nieruchomościach opisanych w pkt 1-2, 4-6, 9-10 i 12 stanowią odrębny przedmiot własności, ( dalej łącznie odpowiednio: Nieruchomości, Budynki), zarządzanych przez Zakład (...) sp. z o.o. z siedzibą w C. ( dalej: Zakład (...) w C., Udostępniający, powódka), w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach:

I.  ustalił warunki dostępu Operatora do Nieruchomości, w tym do Budynków, poprzez:

- określenie w § 1 ust. 2 przedmiotu wydanej decyzji, iż:

„Przedmiotem decyzji jest określenie warunków zapewnienia Operatorowi przez Udostępniającego dostępu do Nieruchomości i do Budynków, polegającego na umożliwieniu wykonania przez Operatora w technologii (...) (ang. (...) - światłowód do budynku) instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach I, a także doprowadzenia do Budynków przyłączy telekomunikacyjnych do punktu styku, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach, tj. w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych osobom posiadającym tytuł prawny do lokali w Budynkach (dalej „Abonenci").”;

- określenie w § 2 ust. 1 praw zainteresowanego, iż:

,,W oparciu o uzyskany mocą decyzji dostęp do Nieruchomości i do Budynków, Operator zgodnie z przepisami prawa i na zasadach określonych decyzją, uprawniony jest do:

1)  wykonania instalacji telekomunikacyjnych Budynków I poprzez:

a)  wykonanie okablowania z kabli miedzianych (skrętka E. kat. minimum 5) wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi od punktu styku do lokali Abonentów,

b)  wykonanie kanalizacji telekomunikacyjnej Budynków I, w której umieszczone zostaną kable miedziane, o których mowa w lit. a, w istniejących w Budynkach I i stanowiących ich części składowe szybach instalacyjnych i kanałach, a jeżeli brak jest takich szybów i kanałów albo ich wykorzystanie jest technicznie niemożliwe, to wykonanie tej kanalizacji natynkowo,

c)  wykonanie instalacji telekomunikacyjnych w lokalach Abonentów,

2)  wykonania przyłączy telekomunikacyjnych do Budynków, w szczególności poprzez doprowadzenie do punktów styku linii kablowych światłowodowych,

3)  utrzymywania, eksploatacji, konserwacji, remontu i usuwania awarii elementów instalacji telekomunikacyjnych, o których mowa w pkt 1 oraz przyłączy telekomunikacyjnych, o których mowa w pkt 2 (dalej „Infrastruktura"), w zakresie niezbędnym do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

4)  korzystania z energii elektrycznej, w celu wykonywania uprawnień opisanych w niniejszym ustępie oraz w § 4 ust. 9, przy czym zasilanie Infrastruktury Operator może zapewnić poprzez:

a)  wykorzystanie istniejących na Nieruchomościach przyłączy i instalacji elektrycznych po zamontowaniu oddzielnych urządzeń pomiarowych albo

b)  wykonanie nowych instalacji elektrycznych, które Operator będzie uprawniony i zobowiązany utrzymać, eksploatować, konserwować i remontować,

5)  wstępu lub wjazdu na teren Nieruchomości i do Budynków, w celu wykonania czynności, o których mowa w pkt 1-4.”

- określenie w § 3 ust. 1 obowiązku Udostępniającego zapewnienia zainteresowanemu możliwości skorzystania z jego uprawnień, iż:

,,Udostępniający jest zobowiązany do zapewnienia Operatorowi możliwości wykonywania uprawnień określonych w § 2 ust. 1, a także do współdziałania z Operatorem w zakresie niezbędnym do należytego i prawidłowego wykonania decyzji.”.

Nadto, na podstawie art. 105 § 1 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt, Prezes UKE:

II.  umorzył postępowanie w części dotyczącej zapewnienia dostępu do instalacji telekomunikacyjnej stanowiącej własność Operatora znajdującej się na Nieruchomościach II i w Budynkach II.

Na podstawie art. 206 ust. 2a w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 Pt Prezes UKE nadał Decyzji w pkt I rygor natychmiastowej wykonalności.

Od ww. Decyzji Zakład (...) w C. wniósł odwołanie zaskarżając ją w zakresie punktu I tj. w zakresie ustalenia warunków dostępu do Nieruchomości i Budynków. Zaskarżonej Decyzji powódka zarzuciła:

1.  naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, a w szczególności:

1)  art. 21 ust. 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez:

- bezpodstawne przyjęcie, że zainteresowany przeprowadził z powodem negocjacje w przedmiocie dostępu do Nieruchomości i Budynków, uprawniających Prezesa UKE do wszczęcia postępowania i wydania rozstrzygnięcia w formie decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej;

- bezpodstawne wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie dostępu do nieruchomości w celu wykonania przyłączy telekomunikacyjnych do budynków, podczas gdy zainteresowany zwrócił się o dostęp w celu wykonania sieci wewnątrzbudynkowej, nie zaś w celu doprowadzenia sieci do budynku, co potwierdza treść wniosków zainteresowanego oraz treść zaproponowanej przez niego umowy;

2)  art. 22 ust. 1 w zw. z art. 30 ust 5 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i orzeczenie o dostępie do nieruchomości i budynków, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, iż w nieruchomościach i budynkach objętych decyzją została wykonana instalacja światłowodowa przez innego operatora, zatem w ocenie powódki, zainteresowany powinien był zwrócić się do tegoż operatora o dostęp do instalacji w pożądanym zakresie, nie zaś domagać się udostępnienia Nieruchomości i dokonania samodzielnie tego rodzaju przyłączy;

3)  art. 30 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 oraz art. 22 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez jego błędne zastosowanie i orzeczenie o dostępie do nieruchomości i budynków oraz umożliwieniu zainteresowanemu wykonania przyłącza telekomunikacyjnego do budynków poprzez doprowadzenie do punktu styku telekomunikacyjnej linii kablowej światłowodowej, w sytuacji gdy do budynków doprowadzone zostało uprzednio przyłącze telekomunikacyjne przez innego operatora telekomunikacyjnego;

4)  art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b w zw. z art. 30 ust. 5 oraz art. 22 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez jego błędne zastosowanie i orzeczenie o dostępie M. S. do nieruchomości i budynków przy ul. (...) w celu wykonania instalacji telekomunikacyjnych podczas gdy w budynkach tych została wykonana instalacja światłowodowa przez innego operatora telekomunikacyjnego, a w konsekwencji możliwe i zasadne jest zwrócenie się przez M. S. do właściwego operatora z wnioskiem o możliwość jej wykorzystania przez zainteresowanego;

5)  art. 9 ust. 2 ustawy z 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 30 ust. 4 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez ustalenie dostępu do nieruchomości i budynków na rzecz M. S., podczas gdy w ocenie powódki zasadne jest umożliwienie jej swobodnego wyboru operatora telekomunikacyjnego, który wykonać miał instalację telekomunikacyjną w sposób bezpieczny i rodzący najmniejsze ryzyko spowodowania szkód w nieruchomościach, a przede wszystkim w konsultacji z właścicielami poszczególnych nieruchomości i za ich zgodą, albowiem powódka jest zarządcą przedmiotowych nieruchomości.

Powyższe, zdaniem powódki, doprowadziło do naruszenia art. 140 kodeksu cywilnego, poprzez bezpodstawne ograniczenie prawa własności poszczególnych nieruchomości oraz naruszenia podstawowych interesów powódki i poszczególnych właścicieli nieruchomości.

Nadto, powódka zarzuciła również zaskarżonej Decyzji naruszenie przepisów postępowania, które miały mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, a w szczególności:

1)  art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. a także art. 85 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 § 1 PT poprzez:

a)  niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w sposób niebudzący wątpliwości;

b)  niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, w tym nieprzeprowadzenie dowodu z oględzin przedmiotowych nieruchomości na okoliczność istnienia w budynkach światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej oraz przyłączy telekomunikacyjnych do budynków;

c)  niewyczerpujące i błędne rozpatrzenie materiału dowodowego,

d)  dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego, które dorowadziły do błędnych i sprzecznych z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ustaleń, a w szczególności, iż zasadne jest wydanie decyzji o udostępnieniu M. S. nieruchomości i budynków, które zostały uprzednio udostępnione innemu operatorowi telekomunikacyjnemu, a następnie do nieruchomości dorowadzono światłowodową instalację telekomunikacyjną, a w budynkach wykonano odpowiednią instalację, co doprowadziło w konsekwencji do naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego, w szczególności: zasady prawdy obiektywnej, zasady uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli oraz pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej, a nadto odstąpienia bez uzasadnionej przyczyny od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, co potwierdzają okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania.

Dodatkowo powódka wskazała, że na skutek Decyzji Prezesa UKE doszło do niegodnej z Konstytucją RP ingerencji w prawo własności poprzez umożliwienie zainteresowanemu dostępu do znacznej części powierzchni należącej do Powódki w celu wykonania przyłącza telekomunikacyjnego do Budynków i tym samym ograniczając prawo Udostępniającego do swobodnego wyboru operatora telekomunikacyjnego.

Mając na uwadze powyższe zarzuty powódka wniosła o zmianę zaskarżonej Decyzji w zakresie punktu I co do ustalenia warunków dostępu do Nieruchomości i Budynków poprzez odmowę udostępnienia zainteresowanemu dostępu do Nieruchomości i Budynków, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej Decyzji w części tj. w zakresie punktu I i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Pozwany w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości, o oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonalności Decyzji oraz wniosków dowodowych. Ponadto, pozwany wniósł o zasądzenie od powódki na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 2-krotności stawki minimalnej. Jednakże ten ostatni wniosek został zmodyfikowany na rozprawie i ostatecznie pozwany wnosił o zwrot kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zainteresowany również wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonalności Decyzji.

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) posiada status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego i jest wpisany do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod numerem(...) (okoliczność niesporna).

Wobec zamiaru dokonania przyłącza telekomunikacyjnego do Budynków oraz instalacji telekomunikacyjnej w Budynkach I, zainteresowany pismami z 30 sierpnia 2016 r. oraz 3 października 2016 r. zwrócił się do Zakładu (...) w C. o zawarcie umowy o udostępnienie Nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji. Wnioski wpłynęły do (...) w C. odpowiednio 30 sierpnia 3 października 2016 roku (pisma k. 9-25 akt adm. oraz prezentaty znajdujące się na tych pismach). Do wniosków dołączono projekt Umowy udostepnienia nieruchomości ( dalej Umowa, k. 26-28 akt adm.).

Na powyższe wnioski powódka nie udzieliła żadnej odpowiedzi. Wobec tego, M. S., pismem z 3 listopada 2016 r., wystąpił do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w sprawie warunków dostępu do Nieruchomości, w tym posadowionych na niej Budynków, w celu zapewnienia telekomunikacji (wniosek k.7-8 akt adm.).

Pismem z 28 listopada 2016 roku Prezes UKE zawiadomił M. S. i (...) w C. o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wniosku (zawiadomienie k.38-39 akt adm.).

W odpowiedzi (...) w C. wniósł o oddalenie wniosku (pismo z 15/12/2016 r. k. 42-44 akt adm.).

Pismem z 22 marca 2017 roku M. S. wyjaśnił, że w budynkach położonych w C. przy ulicy (...); Alei (...); ulicach: (...) (...), J. – (...) oraz (...) posiada własne instalacje telekomunikacyjne, a wniosek dotyczy umożliwienia doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego w formie kabla światłowodowego oraz umożliwienia odtworzenia instalacji telekomunikacyjnej budynku wykonanej w technologii parowych kabli symetrycznych (...) kategorii 5 lub wyższej, które wymagają modernizacji lub przebudowy (pismo k.153 akt adm.).

Następnie Prezes UKE zwrócił się do operatorów telekomunikacyjnych: (...) S.A. w W. (k.154-155 akt adm.), (...) S.A. w W. (k.156-157 akt adm.), (...) sp. z o.o. w W. (k.158-159 akt adm.), (...) S.A. w W. (k.160-161 akt adm.), A. K. (k.163-164 akt adm.), J. P. i K. P. (k.166-167 akt adm.) z zapytaniem, czy posiadają instalacje telekomunikacyjną w Budynkach przystosowaną do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s , a jeśli tak, to do wskazania w jakiej technologii jest ona wykonana ? A w przypadku udzielenia pozytywnej odpowiedzi, do wskazania, czy istnieje możliwość skorzystania przez M. S. z instalacji telekomunikacyjnej Budynków należącej do operatora, w zakresie wykorzystania kabli, kanalizacji telekomunikacyjnej oraz punktu styku?

W odpowiedzi na powyższe wezwanie:

a)  (...) sp. z o.o. wyjaśniła, że w przedmiotowych Budynkach nie posiada instalacji telekomunikacyjnych przystosowanych do świadczenia usług szerokopasmowego dostępu do internetu (pismo z 29/05/2017 r. k. 173 akt adm.);

b)  J. P. wyjaśnił, że nie posiada instalacji o którym mowa w wezwaniu (pismo z 30/05/2017 r. k. 179 akt adm.);

c)  (...) S.A. wyjaśniła, że w wymienionych w wezwaniu Budynkach, nie posiada własnych instalacji telekomunikacyjnych przystosowanych do świadczenia usług szerokopasmowego dostępu do internetu (pismo z 05/06/2017 r. k.178 akt adm.);

d)  (...) S.A., że posiada w przedmiotowych Budynkach instalacje telekomunikacyjne przystosowane do świadczenia usług szerokopasmowego dostępu do internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s w technologii miedzianej, ale nie posiada aktualnej informacji w systemie ewidencyjnym na temat dostępności kabli wewnątrzbudynkowych (pismo z 08/06/2017 r. wraz załącznikami k.179-180 akt adm.).

W między czasie M. S. na wezwanie Prezesa UKE wyjaśnił, że do budynków położonych w C. przy ulicy (...); Alei (...); ulicach: (...); (...), J. – (...) oraz (...) planuje wykonać przyłącze kablem światłowodowym poprowadzonym w kanalizacji należącej do Gminy Miasto C.. Dodatkowo wskazał, że w tych budynkach posiada również instalacje telekomunikacyjne, które zamierza zmodernizować. Natomiast w budynkach przy ulicy (...) nie posiada ani przyłącza ani instalacji budynkowej, w związku z tym jego wniosek w tej części dotyczy umożliwienia doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego w formie kabla światłowodowego oraz wykonania wewnątrzbudynkowej instalacji telekomunikacyjnej w technologii kabla miedzianego (...) kategorii 5 lub wyższej (pismo z 19 maja 2017 roku k.168-169 akt adm. oraz 30/06/2017 r. k. 181 akt adm.).

Pismem z 20 kwietnia 2018 roku Prezes UKE poinformował strony o rozpoczęciu postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu Decyzji (k.218 akt adm.).

W odpowiedzi, Udostępniający przedstawił stanowisko, w którym zgłosił uwagi do konsultowanego projektu decyzji (pismo z 15 maja 2018 r. k.241-242 akt adm.). W szczególności podniósł, że w budynkach przy ulicy (...); Alei (...); ulicach: (...) (...), (...) oraz (...) inny operator wykonał już instalację światłowodową, zatem Zainteresowany powinien zwrócić się do tego operatora z wnioskiem o dostęp do nieruchomości na zasadach określonych w ustawie o wspieraniu rozwoju. Dla budynków przy ulicy (...) została już podpisana umowa o dostępie do nieruchomości z innym operatorem, zatem Zainteresowany powinien zwrócić się do tego operatora z wnioskiem o dostęp do nieruchomości na zasadach określonych w ustawie o wspieraniu rozwoju. Zatem w ocenie powódki, postępowanie w sprawie powinno być umorzone albo wniosek oddalony.

Powódka zwróciła również uwagę na fakt, że w odniesieniu do możliwości skorzystania przez M. S. z instalacji światłowodowej wykonanej przez innego operatora, Prezes UKE oparł się na piśmie tegoż operatora z 8 czerwca w 2017 roku, z którego wynika, iż brak jest możliwości skorzystania z instalacji z uwagi na jej niedostępność, zaś tego rodzaju działanie jest chybione. Organ bowiem oparł się na stanowisku operatora z okresu poprzedzającego o blisko rok datę sporządzenia projektu decyzji. Natomiast wydając rozstrzygnięcie powinien był opierać się na aktualnych ustaleniach. Nie może ujść bowiem uwadze, że od daty udzielenia poprzedniej informacji stan w zakresie możliwości udostępnienia nieruchomości mógł ulec zmianie, albowiem przedmiotowe instalacje zostały przez innego operatora wykonane.

Na wypadek nieuwzględnienia powyższego stanowiska, powódka przedstawiła swoje propozycje zmian poszczególnych zapisów przyszłej Decyzji.

Z kolei Prezes UOKiK nie zgłosił uwag do projektu decyzji (pismo z 18/05/2018 r. k. 244-245 akt adm.).

Pismem z 22 maja 2018 r. Prezes UKE zawiadomił powoda oraz zainteresowanego o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym oraz wypowiedzeniem się w sprawie (Zawiadomienie k.247 akt adm.).

Dnia 20 lipca 2018 r. Przez UKE wydał Decyzję, w której określił warunki dostępu zainteresowanego do Nieruchomości, w tym posadowionych na nich Budynków, w celu zapewnienia telekomunikacji (k.220-240 akt adm.).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych powyżej dowodów, które uznał za wiarygodne, gdyż żadna ze stron nie podnosiła wątpliwości co do ich wiarygodności.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona Decyzja jest słuszna i ma oparcie w przepisach prawa a podnoszone przez powódkę zarzuty nie są trafne, stąd nie mogą skutkować uchyleniem lub zmianą Decyzji.

Podstawą prawną do wydania Decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej był przepis art. 22 ust. 1 ustawy o wruist zgodnie z którym Prezes UKE wydaje decyzję w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o jej wydanie, biorąc pod uwagę w szczególności konieczność zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu. Podstawą do złożenia przedmiotowego wniosku do Prezesa UKE, zgodnie z art. 21 ustawy jest zaś odmowa udzielenia dostępu do infrastruktury technicznej przez operatora sieci lub nie zawarcie umowy o dostępie do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o taki dostęp. Do tegoż wniosku dołącza się wniosek w sprawie zawarcia umowy o dostępie do infrastruktury technicznej, potwierdzenie doręczenia go drugiej stronie, dokumenty z negocjacji prowadzonych z drugą stroną (o ile druga strona podjęła negocjacje) oraz projekt umowy o dostępie do infrastruktury technicznej, z zaznaczeniem tych części umowy, co do których strony nie doszły do porozumienia. W rozpoznawanej sprawie wszystkie powyższe warunki zostały spełnione, a zatem Prezes UKE był uprawniony do merytorycznego rozpoznania wniosku.

Zgodnie z przepisem art. 30 ust 1 ustawy o wspieraniu rozwoju: „ 1. Właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający w szczególności na:

1) zapewnieniu możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

2) umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku,

3) umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:

a)  nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub

b)  istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,(…)

- w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku.”.

Wniosek M. S. dotyczył wydania decyzji ustalającej warunki doprowadzenia do Budynków przyłączy telekomunikacyjnych wykonanych w technologii światłowodowej, a odnośnie nieruchomości położonych w C. przy ulicy (...) i ul. (...), także wykonania instalacji wewnątrzbudynkowej w technologii miedzianej kategorii co najmniej 5 (pismo k.181 akt adm.).

Odnośnie doprowadzenia do Budynków przyłączy telekomunikacyjnych, to z brzmienia art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy o wruist jednoznacznie wynika, że dostęp do nieruchomości w celu wykonania przyłącza telekomunikacyjnego nie jest uzależniony od braku możliwości skorzystania z przyłącza innego przedsiębiorcy. Zatem okoliczność, iż inni przedsiębiorcy wykonali już przyłącze telekomunikacyjne do danej nieruchomości nie ma znaczenia. Dlatego też dowody dołączone przez powódkę do odwołania świadczące o tym, iż do nieruchomości objętych wnioskiem zainteresowanego przyłącza telekomunikacyjne wykonał inny przedsiębiorca, nie miały znaczenia w sprawie i nie mogły przyczynić się do zmiany Decyzji.

Natomiast zgodnie przepisem art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o wruist na Udostępniającym ciąży obowiązek zapewnienia możliwości wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Zatem Prezes UKE wydając decyzję w niniejszej sprawie musiał przede wszystkim ustalić, czy w Budynkach Udostępniającego istnieje taka instalacja oraz czy jest ona dostępna dla zainteresowanego lub odpowiada jego zapotrzebowaniu.

Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, w toku postępowania administracyjnego ustalono, że w Budynkach zarządzanych przez Zakład (...) w C. istnieje instalacja telekomunikacyjna należąca do (...) S.A. z siedzibą w W. wykonana w technologii miedzianej. Zainteresowany nie mógł z niej jednak skorzystać, gdyż nie były one dostępne w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b (pismo (...) S.A. k.179 akt adm.). Ponadto należy wskazać, że poza tą instalacją, nie istnieje żadna inna instalacja miedziana, z której zainteresowany mógłby skorzystać. Istnienie w tychże budynkach instalacji światłowodowej pozostaje bez znaczenia dla sprawy, w świetle żądania zainteresowanego, który domagał się zapewnienia mu dostępu do Budynków w celu wykonania i świadczenia usług w oparciu o kable miedziane. Instalacja światłowodowa stanowi bowiem odrębną technologię od tej, w której zainteresowany zamierzał wykonać wewnątrzbudynkową instalację telekomunikacyjną, a zatem nie odpowiada ona zapotrzebowaniu zainteresowanego.

W tym stanie rzeczy Prezes UKE prawidłowo ustalił, że M. S. nie ma możliwości skorzystania z istniejących instalacji telekomunikacyjnych Budynków, albowiem istniejące w Budynkach instalacje telekomunikacyjne „nie są dostępne lub nie odpowiadają zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego" (art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wspieraniu rozwoju). Tym samym, w świetle art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o wruist na Spółdzielni spoczywał obowiązek zapewnienia Operatorowi Dostępu do Budynków polegającego na umożliwieniu wykonania Infrastruktury.

W odwołaniu powódka podnosiła, iż Prezes UKE powinien przeprowadzić oględziny w celu ustalenia, czy rzeczywiście miedziana instalacja telekomunikacyjna należąca do (...) S.A. jest niedostępna. Jednakże w ocenie Sądu, powyższy wniosek był spóźniony, ponieważ powódka mogła go zgłosić już w piśmie z 18 maja 2018 roku, w którym zajęła ostateczne stanowisko w sprawie przed wydaniem Decyzji. Wówczas powódka nie zgłaszała takich wniosków, wskazywała jedynie na potrzebę ponownego ustalenia tej okoliczności, twierdząc jedynie, że sporządzenia pisma przez (...) S.A. do chwili obecnej minął już jakiś okres i być może sytuacja uległa zmianie. Nie przedstawiła jednak dowodów na poparcie swojej tezy. Co więcej powódka wspominała wówczas o wykonaniu instalacji (...) przez innego operatora, a nie instalacji (...). W tym stanie rzeczy, Prezes UKE prawidłowo przyjął w zaskarżonej Decyzji, że zainteresowany nie może skorzystać z już istniejącej sieci.

Nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym, twierdzenia powódki, jakoby nie został zachowany termin do przeprowadzenia negocjacji. Bowiem jak wynika z informacji umieszczonych na pismach skierowanych przez M. S. do poszczególnych wspólnot, zostały one złożone w Kancelarii powódki w dniach 30 sierpnia 2016 roku (k. 9-10 akt adm.) i 3 października 2016 roku (k.11-25 akt adm.). Tymczasem wniosek M. S. o wydanie decyzji ustalającej warunki dostępu wpłynął do Kancelarii UKE 7 listopada 2016 roku, a zatem 30-dniowy termin na zawarcie przez powódkę i zainteresowanego umowy określony w art. 30 ust. 5 ustawy o wruist został zachowany.

Nie można również zgodzić się zarzutami powódki jakoby działanie Prezesa UKE było niekonstytucyjne. Jej zdaniem na skutek wydanej Decyzji ingerującej w prawo własności poprzez umożliwienie zainteresowanemu dostępu do znacznej części powierzchni należącej do powódki w celu wykonania przyłącza telekomunikacyjnego do Budynków i tym samym ograniczając prawo Udostępniającego do swobodnego wyboru operatora telekomunikacyjnego.

Przede wszystkim, powódka na skutek wydania zaskarżonej Decyzji nie została pozbawiona w jakiejkolwiek części prawa własności, a jedynie została zobowiązana do nieodpłatnego udostępnienia jej w celu telekomunikacyjnym na podstawie ustawy o wspieraniu rozwoju. Takie działanie zgodnie z przepisami art. 21 Konstytucji jest w pełni dopuszczalne. Ponadto w Decyzji na Operatora zostało nałożonych szereg obowiązków ograniczających możliwość swobodnego dysponowania przez niego mieniem Zakładu (...) w C.. Na przykład Operator może wykonać tylko instalacje telekomunikacyjne szczegółowo opisane w § 2 a nie dowolne; po zakończeniu prac musi doprowadzić Budynki i Nieruchomości do stanu poprzedniego (§ 2 ust. 3), musi również usunąć szkody wynikające bezpośrednio z wykonywanych prac (§ 2 ust. 11), zwrócić powódce równowartość zużytej energii elektrycznej (§ 2 ust. 12 i 13) oraz wpłacić kaucję z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania prac (§ 4 ust. 12). W tej sytuacji trudno mówić, aby doszło do wywłaszczenia powódki.

Wbrew twierdzeniom powódki w sprawie nie mogło dojść do naruszenia przepisu art. art. 9 ust. 2 ustawy z 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 30 ust. 4 ustawy o wruist. Przede wszystkim należy podnieść, że przepis art. 9 u.o.k.i.k dotyczy zakazu nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W rozpoznawanej sprawie ani powódka ani zainteresowany nie mają pozycji dominującej na rynku telekomunikacyjnym, a zatem przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania. Poza tym, należy dodać, że projekt Decyzji został przekazany do konsultacji Prezesowi UOKiK a ten nie zgłosił do niego żadnych uwag.

Nie potwierdził się również zarzut dotyczący naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej przewidującej, że „Organy administracji bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym”. W ocenie powódki, do naruszenia tej zasady doszło, ponieważ Prezes UKE w innych analogicznych postępowania administracyjnych, zajął odmienne stanowisko od tego prezentowanego w zaskarżonej Decyzji, a mianowicie, że „ustalenie czy zostały zawarte umowy na dostęp do Nieruchomości, a także, czy instalacje telekomunikacyjne spełniające warunku wskazane w ustawie z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu (…) zostały wybudowane w Budynkach i na terenie Nieruchomości, są konieczne do prawidłowego rozpoznania sprawy przez Prezesa UKE.”. Tymczasem w zaskarżonej Decyzji Prezes stwierdził, że „ na Udostępniającym ciąży obowiązek zapewnienia Dostępu w zakresie umożliwienia doprowadzenia przyłączy telekomunikacyjnych aż do punktu styku bez konieczności badania, czy możliwe jest wykorzystanie istniejących przyłączy telekomunikacyjnych doprowadzonych do Nieruchomości i Budynków.”.

W odpowiedzi na odwołanie Prezes UKE wyjaśnił, że przytoczone przez powódkę fragmenty uzasadnienia zaskarżonej Decyzji ora uzasadnień wydanych w innych sprawach na podstawie art. 30 ustawy o wruist dotyczą odmiennych kwestii. Fragment o braku konieczności badania, czy możliwe jest wykorzystanie istniejących przyłączy telekomunikacyjnych doprowadzonych do nieruchomości i budynków dotyczy uzasadnienia dostępu celem doprowadzenia do budynków PRZYŁĄCZY telekomunikacyjnych, które zgodnie z ustawą o wruist nie jest obwarowane żadnymi przesłankami.

Powyższe stanowisko pozwanego jest słuszne i prawdziwe, bowiem rozpoznając inne sprawy dotyczące odwołań od decyzji Prezesa UKE ustalających dostęp do nieruchomości i budynków na podstawie art. 30 ustawy o wruist, Sąd nie zaobserwował niekonsekwencji w postępowaniu pozwanego. Wręcz przeciwnie w podobnych stanach faktycznych zapadają podobne rozstrzygnięcia, co jest wyrazem poszanowania przez Prezesa UKE zasady zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu.

Z tych względów, nie podzielając zarzutów odwołania, nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia, Sąd oddalił je na podstawie na podstawie art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c.

O kosztach procesu Sąd orzekł zgodnie z wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu i przyjął, że powódka jako przegrywająca sprawę zobowiązana jest do zwrotu Prezesowi UKE, kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 720 zł, ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik