Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 października 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Andrzej Turliński
Protokolant –	sekretarz sądowy Iwona Hutnik

po rozpoznaniu 08 października 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) sp. z o.o. sp. k. w S.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów

na skutek odwołania (...) sp. z o.o. sp. k. w S. od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 22 listopada 2018 r. Nr (...)

I.  zmienia zaskarżoną decyzję w pkt IV ppkt 1 w ten sposób, że obniża wymierzoną w nim karę pieniężną do kwoty 109 531 zł (sto dziewięć tysięcy pięćset trzydzieści jeden zł),

II.  zmienia zaskarżoną decyzję w pkt IV ppkt 2 w ten sposób, że obniża wymierzoną w nim karę pieniężną do kwoty 109 531 zł (sto dziewięć tysięcy pięćset trzydzieści jeden zł),

III.  zmienia zaskarżoną decyzję w pkt IV ppkt 3 w ten sposób, że obniża wymierzoną w nim karę pieniężną do kwoty 119 945 zł (sto dziewiętnaście tysięcy dziewięćset czterdzieści pięć zł)

IV.  oddala odwołanie w pozostałej części;

V.  zasądza od (...) sp. z o.o. sp. k. w S. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia zł) tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sędzia SO Andrzej Turliński

Sygn. akt XVII AmA 6/19

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 22 listopada 2018 r. Nr (...) stosownie do art. 33 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2018 r. poz. 798 z późn. zm.), po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany) na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, działanie (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w A. (powód), polegające na promowaniu serwisu (...) za pomocą stron internetowych urządzonych w sposób wywołujący wrażenie, że po wykonaniu określonych czynności, obejmujących skorzystanie z usługi telekomunikacyjnej o podwyższonej opłacie (wysłanie SMS-a premium), konsument otrzyma prezentowaną nagrodę, podczas gdy wykonanie tych czynności było niewystarczające do uzyskania nagrody na zasadach ustalonych w serwisie (...) lub nagroda nie istniała, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 9 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. z 2017 r. poz. 2070) i godzi w zbiorowe interesy konsumentów, a przez to narusza art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

oraz stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 28 grudnia 2016 r. – pkt I decyzji.

W pkt II decyzji Prezes UOKiK na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działanie (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w A., polegające na wprowadzaniu konsumentów w błąd co do cech świadczenia oferowanego na stronach internetowych promujących serwis (...), urządzonych w sposób sugerujący możliwość przystąpienia do udziału w konkursie, a w rzeczywistości umożliwiających uzyskanie punktów w serwisie (...), poprzez przekazywanie informacji na ten temat w sposób utrudniający ich zauważenie i zapoznanie się z nimi, ze względu na zastosowany rozmiar czcionki, zestawienie kolorów lub umiejscowienie informacji na stronie, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym i godzi w zbiorowe interesy konsumentów, a przez to narusza art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

oraz stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 28 grudnia 2016 r.

W pkt III decyzji Prezes UOKiK na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działanie (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w A., polegające na zaniechaniu podawania wraz z informacją o numerze usługi telekomunikacyjnej o podwyższonej opłacie, podawaną przez przedsiębiorcę do publicznej wiadomości w formularzu wypełnianym przez konsumenta na stronach internetowych promujących serwis (...), ceny brutto oraz nazwy podmiotu realizującego dodatkowe świadczenie, co jest niezgodne z art. 64 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2018 r. poz. 1954) i godzi w zbiorowe interesy konsumentów, a przez to narusza art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

oraz stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 28 grudnia 2016 r.

W pkt IV decyzji na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK nałożył na (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w A.:

1)  w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 ww. ustawy, w zakresie opisanym w pkt I. sentencji, karę pieniężną w wysokości 257 026,00 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt siedem tysięcy dwadzieścia sześć złotych 00/100);

2)  w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 ww. ustawy, w zakresie opisanym w pkt II. sentencji, karę pieniężną w wysokości 154 215,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt cztery tysiące dwieście piętnaście złotych 00/100);

3)  w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 ww. ustawy, w zakresie opisanym w pkt III. sentencji, karę pieniężną w wysokości 205 620,00 zł (słownie: dwieście pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych 00/100),

płatne do budżetu państwa;

W pkt V decyzji na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 83 tej ustawy w zw. z art. 263 § 1 i art. 264 § 1 k.p.a. Prezes UOKiK obciążył (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w A. kosztami postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w wysokości 47,00 zł (słownie: czterdzieści siedem złotych 00/100) oraz zobowiązał do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Od ww. decyzji powód wniósł odwołanie zaskarżając decyzję w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

naruszenie prawa materialnego:

1.  art. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Konstytucja) oraz art. 7 ust. 1 , art. 6 ust. 1 i 3 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (EKPCz) oraz art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do EKPCz w zw. z art. 11 kk w zw, z art. 106 uokik oraz art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 i 3 uokik poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji:

a)  sztuczny podział jednego działania (jednej praktyki) podjętego przez powoda na trzy odrębne praktyki wskazane w punktach I do III decyzji, z których każda została uznana przez Prezesa UOKiK za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów;

b)  sztuczny podział jednego działania podjętego przez (...) na trzy odrębne praktyki wskazane w punktach I do III decyzji, z których praktyka określona w pkt II oraz w punkcie III decyzji została przez Prezesa UOKiK określona jako naruszenie obowiązków związanych z jakością komunikowania, zaś praktyka określona w punkcie I decyzji per se odwołuje się do wprowadzenia w błąd bazującego na naruszeniu obowiązków związanych z jakością komunikowania (tj. praktyka z punktu I decyzji „konsumuje” te z punktu II i III oraz

c)  nałożenie kary pieniężnej z tytułu każdej z trzech sztucznie wyodrębnionych praktyk, co doprowadziło do naruszenia zasady ne bis in idem i zasady praworządności

ewentualnie zaś do zarzutu ad 1 powyżej, w razie nie podzielenia przez Sąd meriti zarzutu ad 1, następujące naruszenie prawa materialnego

1' art. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji oraz art. 7 ust. 1, art. 6 ust. 1 i 2 EKPCz i art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do EKPCz w zw. z art. 11 kk w zw. z art. 106 uokik oraz art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji:

a)  sztuczny podział jednego działania podjętego przez (...) na dwie odrębne praktyki wskazane w punktach I oraz II decyzji, z których każda została uznana przez Prezesa UOKiK za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów;

b)  sztuczny podział jednego działania podjętego przez (...) na dwie odrębne praktyki wskazane w punktach I oraz II decyzji, z których praktyka określona w punkcie II decyzji została przez Prezesa UOKiK określona jako naruszenie obowiązków związanych z jakością komunikowania, zaś praktyka określona w punkcie I decyzji per se odwołuje się do wprowadzenia w błąd bazującego na naruszeniu obowiązków związanych z jakością komunikowania (tj. praktyka z punktu I decyzji „konsumuje” tą z punktu II oraz

c)  nałożenie kary pieniężnej z tytułu każdej z dwóch sztucznie wyodrębnionych praktyk, co doprowadziło do naruszenia zasady ne bis in idem i zasady praworządności;

ewentualnie zaś do zarzutu ad 1 i 1' powyżej, w razie nie podzielenia przez Sąd meriti tych zarzutów, następujące naruszenie prawa materialnego:

1''. art. 2 i 45 ust. 1 Konstytucji oraz art. 7 ust. 1, art. 6 ust.1 i 3 EKPCz i art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do EKPCz w zw. z art. 11 kk w zw. z art. 106 uokik oraz art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 i 3 uokik poprzez uch niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji:

a)  sztuczny podział jednego działania podjętego przez (...) na dwie odrębne praktyki wskazane w punktach II oraz III decyzji, z których każda została uznana przez Prezesa UOKiK za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów;

b)  sztuczny podział jednego działania podjętego przez (...) na dwie odrębne praktyki wskazane w punktach II oraz III decyzji, z których praktyka określona w punkcie II decyzji została przez Prezesa UOKiK określona jako naruszenie obowiązków związanych z jakością komunikowania, zaś praktyka określona w punkcie III decyzji jest ta samą praktyką, przy czym odnoszącą się do skonkretyzowanego rynku (usługi telekomunikacyjne) (tj. praktyka z punktu II decyzji jest ta samą „bardziej ogólną” praktyką z punktu III) oraz

c)  nałożenie kary pieniężnej z tytułu każdej z dwóch sztucznie wyodrębnionych praktyk, co doprowadziło do naruszenia zaady ne bis in idem i zasady praworządności

a w zaś każdym razie:

2.  art. 2 ust. 8 w zw. z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (dalej (...)) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji:

a)  nieustalenie modelu przeciętnego konsumenta dla praktyki (...) określonej w punkcie I oraz III decyzji oraz

b)  nieprzeprowadzenia (całkowite zaniechanie) oceny praktyki (...) określonej w punkcie I oraz III decyzji z punktu widzenia modelu przeciętnego konsumenta, co (w szczególności) uniemożliwia stwierdzenie, czy praktyka w ogóle miała możliwość oddziaływania na konsumentów, a jeśli tak, jak był zakres jej oddziaływania;

3.  art. 6 k.p.a. w zw z art. 64 ust. 2 ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (dalej Pt) w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 uokik poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji:

a)  uznanie art. 64 ust,. 2 Pt jako samoistnego źródła obowiązków przedsiębiorcy podlegających kontroli w postępowaniu prowadzonym przez Prezesa UOKiK, nie zaś przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) oraz nie zaś w kontekście przepisów szczegółowych regulujących obowiązki przedsiębiorcy (tu w szczególności: (...)), co stanowi nieuzasadnione rozszerzenie kompetencji Prezesa UOKiK, a także , niezależnie od lit. a,

b)  wkroczenie w kompetencje wyłączne Prezesa UKE określone w art. 209 ust. 1 pkt 14a Pt, a ty samym, zgodnie z art. 156 § 1 k.p.a.

c)  częściową, obejmującą rozstrzygnięcie Prezesa UOKiK wskazane w punkcie III decyzji, nieważność decyzji wynikającą z jej wydania bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa;

ewentualnie zaś do zarzutu 3 powyżej, w razie nie podzielenia przez Sąd meriti tego zarzutu, naruszenie prawa materialnego:

3' art. 64 ust. 2 Pt w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 uokik poprzez ich niewłaściwe zastosowanie oraz art. 5 ust. 1 UPNP i art. 4 ust. 2 UPNP poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji:

a)  wydanie decyzji w zakresie jej punktu III na błędnej podstawie prawnej (tj. art. 64 ust. 2 Pt w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 uokik), przy pominięciu elementów obligatoryjnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia w ww. zakresie (art. 5 ust. 1 UPNP oraz art. 4 ust. 2 UPNP) oraz wynikających z nich elementów proceduralnych (w szczególności okoliczności, umiejscawianie praktyki w kontekście modelu przeciętnego konsumenta wynikającego z art. 2 ust. 8 UPNP); a tym samym zgodnie z art. 156 § 1 k.p.a.

b)  częściową, obejmującą rozstrzygnięcie Prezesa UOKiK wskazane w punkcie III decyzji; nieważność decyzji wynikającą z jej wydania z rażącym naruszeniem prawa;

ewentualnie zaś do zarzutu ad 3 oraz 3' powyżej, w razie nie podzielenia przez Sąd meriti tych zarzutów, naruszenie prawa materialnego:

3'' art. 24 ust. 1 i 2 uokik w zw. z art. 42 ust. 1 oraz art. 2 Konstytuacji oraz art. 7 ust. 1 EKPCz poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji:

a)  przyjęcie, że zachowania określone w punkcie III decyzji jako niewypełniające dyspozycje art. 64 ust. 2 Pt per se stanowią naruszenie zbiorowych interesów konsumentów, podczas gdy wymierzania sankcji de facto karnej (o charakterze karnym/penalnym) może następować wyłącznie za czyny w pełni odpowiadające znamionom określonym w uokik i niedopuszczalna jest jakakolwiek wykładnia rozszerzajaca (lub utożsamienie naruszenia uokik z naruszeniem li tylko z art. 64 ust. 2 Pt);

ewentualnie zaś do zarzutu ad. 3, 3' oraz 3'' powyżej, w razie nie podzielenia przez Sąd meriti tych zarzutów, naruszenie prawa materialnego:

3'''. art. 2 i art. 32 i art. 45 ust.1 Konstytucji oraz art. 7 ust. 1 i art. 6 ust. 1 i 3 EKPCz w zw. z art. 209 ust.1 pkt 14a, art. 210 Pt oraz art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 i art. 106 uokik poprzez ich niewłaściwe zastosowania i w konsekwencji:

a)  przyjęcie, że Prezes UOKiK może nałożyć karę z tytułu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów z uwago na rzekome niewypełnienie obowiązków wynikających z art. 64 ust. 2 Pt w wymiarze przewidzianym w art. 206 uokik (do 10% przychodu), a nie w wymiarze określonym w art. 210 Pt (do 3% przychodu), co w sposób nieuzasadniony (przy obowiązywaniu zasady ne bis in idem) różnicuje sytuacje przedsiębiorców z uwagi na kryterium irrelewantne (i dyskryminujące), tj. organ, który wszczął jako pierwszy postępowanie w związku z praktyką określona w art. 64 ust. 2 Pt.

b)  pominięcie faktu szczególnego charakteru PT (lex specialis) względem regulacji uokik (lex generalis), co doprowadziło do naruszenia zasady lex specialis derogat legi generali i zasady praworządności, a tym samym, przy czyn autonomicznie od lit. a i b powyżej zgodnie z art. 156 § 1 k.p.a.

c)  częściową, obejmującą rozstrzygnięcie Prezesa UOKiK wskazane w punkcie IV.3 decyzji, nieważność decyzji wynikającą z jej wydania z rażącym naruszeniem prawa;

a zaś w każdym razie:

4.  art. 106 i art. 111 uokik poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji:

a) przyjęcia, że proporcjonalność wymierzonej kary pieniężnej powinna być oceniana w kontekście jej dolegliwości z perspektywy całości przychodu (...), a także stopnia zawinienia i szkodliwości popełnionego czynu, podczas gdy należało kierować się proporcjonalnością rozumianą w ten sposób, że kara ma pozostawać we właściwej proporcji nie tylko do potencjału ekonomicznego sprawcy (wykazywana strata w 2017 roku zagrażająca ciągłości prowadzonej działalności), ale także przychodu (obrotu) z zakwestionowanej praktyki, tudzież korzyści jakie (...) osiągnął, zaś proporcja między tymi korzyściami, a poziomem nałożonej kary oraz proporcja pomiędzy przychodem osiągniętym przez (...) z działalności niekwestionowane (j przez Prezesa UOKiK do przychodu z działalności zakwestionowanej ( - 71/29) uzasadnia odstąpienie od nałożenia kary, a co najmniej jej istotne obniżenie,

b) przyjęcie takiego wymiaru kary, który może eliminować (lub wydatnie upośledzać możliwość dalszego funkcjonowania na tym rynku, tj. usług marketingu afiliacyjnego oraz „ kondensatora” płatności) (...) z innego rynku, niż rynek, na którym doszło do rzekomego naruszenia, tj rynek reklamy internetowej lub rynek udostępniania numerów SMS Premium,

c) przyjęcie prymatu funkcji represyjnej oraz pominięcie innych funkcji kary, w tym przede wszystkim funkcji prewencyjnej,

d)

d) wybiórczość, wykraczającą poza zakres władzy dyskrecjonalnej Prezesa UOKiK, doboru przesłanek dotyczących nałożenia kary na (...),

e) nieuwzględnienie przy kalkulacji kary pieniężnej okoliczności łagodzących stwierdzonych przez Prezesa UOKiK (np. incydentalność, krótkotrwałość) przemawiających za dalszym obniżeniem kary wobec (...) jak i przypisanie faktom przemawiającym za złagodzenie kary (a stwierdzonym przez Prezesa UOKiK) mniejsze wagi (mniejszego wpływu na obniżenie nałożonej kary) , żadnego wpływu lub wpływu quasi – obciążającego (tj. np. wywodzenie z działań pro- konsumenckich działań o charakterze „zacierania śladów”)

f) przyjęcie najmniejszego z możliwych progów obniżenia kary związanych z zaprzestaniem praktyki, jako adekwatnego, pomimo faktu, że praktyka została całkowicie zaprzestana przed wszczęciem postępowania oraz przed podjęciem przez (...) wiedzy o postępowaniu toczącym się względem (...),

g) nieuwzględnienie specyfiki rynku, na którym działa (...) oraz tego, że działania (...) in genere (w kontekście tego rynku) charakteryzowały się wysokim stopniem dbałości o prawa konsumenta w porównaniu z innymi uczestnikami tego samego rynku 9wobec których zgodnie z wiedzą (...) postępowanie przez Prezesa UOKik nie było prowadzone),

h) przyjęcie zawinienia (umyślności) działania rozumianej jako zamiar ewentualny (rozumienie karne), zaś sposób organizacji działania usługi przez (...) rzekomo przasądza o winie, co prowadzi do zatarcia granicy pomiędzy posiadaniem świadomości naruszenia, a powinnością jej posiadania (w szczególności, eliminacja elementu wolicjonalnego),

i) przyjęcie okoliczności obciążającej w postaci rzekomego osiągnięcia przez (...)znacznych korzyści” uzyskanych z rzekomego naruszenia, przy czym pojęciu „znaczne korzyści” nie nadano znaczenia obiektywnego tj. znaczna korzyść powinna odnosić się do kryteriów obiektywnych (znaczna korzyść postrzegana obiektywnie) nie zaś do przychodów przedsiębiorcy lub innych kryteriów powiązanych z przymiotami przedsiębiorcy,

j) nieuwzględnienie wielokrotnego nakładania na (...) kary za to samo działanie (ten sam czyn), w tym zaś w szczególności stwierdzonego przez Prezesa UOKiK faktu, że działania określone w punktach II oraz III decyzji były „uzupełnieniem” (działaniem uzupełniającym, cyt. za Prezesem UOKiK) działania głównego (określonego w pkt I decyzji), a tym samym zbyt wysoki wymiar kary (określonej łącznie jak i w odniesieniu do działań określonych w punkcie II oraz III decyzji, przekraczający maksymalny poziom kary,

k) podwójne zastosowanie (policzenie) zasięgu praktyki przy ustalaniu wysokości kary tj. jako kryterium wpływającego na wysokość kary bazowej (duża liczba zrealizowanych SMS Premium) oraz kryterium obciążającego (podwyższenie kwoty o 20%), gdy zasięg terytorialny (okoliczność obciążająca) per se ma przełożenie na liczbę konsumentów dotkniętych lub potencjalnie dotkniętych praktyką,

l) nie wzięcie pod uwagę precedensowego charakteru sprawy dotyczącego tego konkretnego rynku (runek SMS Premium oraz, przede wszystkim, rynek reklamy afiliacyjnej),

5. art. 2 pkt 8 w zw. z art. 5 ust.1 w zw. z art. 4 ust. 2 UPNP poprzez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji:

a) objęcie konsumenta ochroną o charakterze protekcjonistyczno – paternalistycznym, która – w zakresie, w jaki konsument potwierdza zapoznanie się z regulaminem oraz w zakresie, w jakim ma świadomość o potencjalnych nadużyciach w Internecie (a tym samy wysokiej uważności i ostrożności przy korzystaniu z serwisów) - nie daje się pogodzić z wzorcem ochrony należnej „przeciętnemu konsumentowi,

b) objęcie ochroną takiego konsumenta, który działa sprzecznie z zasadą ostrożności, uważności i informacji,

c) nieuzasadnione, abstrahujące od powiązania z produktami (tu: oferowanymi przez (...) (grupa docelowa zależna od produktu, poziom uwagi konsumenta zależny od produktu)), rozszerzenie wzorca konsumenta we wszystkich konsumentów, niezależnie od wieku, płci czy statusu materialnego.

6. art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dalej (...)) (obowiązującej w chwili rzekomego naruszenia) poprzez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji:

a) nałożenie na przedsiębiorców niewystępujących w prawie ograniczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej (tj. de facto wprowadzony przez Prezesa UOKiK w decyzji zakaz współpracy, w kontekście zakwestionowanej praktyki, z osobami nieprowadzącymi działalności gospodarczej oraz zakaz współpracy z osobami małoletnimi) oraz uwzględnienie tych (błędnych0 ograniczeń przy ustalaniu podstawowego wymiaru kary,

7. art. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 uokik poprzez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji:

a) nieuzasadnione wykluczenie z zakresu swojej kognicji działań akwizycyjnych dokonywanych przez partnerów (...) związanych z pozyskiwaniem przekierowań konsumentów na strony (...),

b) zaprzeczenie działaniu w interesie publicznym, w spektrum którego pozostaje nie tylko ocena działań (...), ale tajże ocena działań partnerów (...) (jako podmiotów odpowiadających za akwizycję, reklamę i etap przedkontraktowy),

c) zapewnienie o bezkarności działań podmiotów odpowiadających za akwizycję , reklamę i etap przedkontraktowy, co sprzeczne jest z podejmowaniem przez Prezesa UOKiK działań w interesie publicznym

następujące naruszenia przepisów postępowania:

8. art. 2 oraz 7 Konstytucji w związku z art. 6 k.p.a. w zw. z 83 uokik w zw. z art. 33 ust. 4, 5 i uokik w związku z § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Rozporządzenie o Właściwości) i w konsekwencji prowadzenie postępowania, w tym jego wszczęcia oraz wydania decyzji, bez posiadania podstawy prawnej (upoważnienia) tj. podejmowanie działań przez Prezesa UOKiK na podstawie pełnomocnictwa (przekazania sprawy) upoważniającego do badania praktyk ograniczających konkurencję (§ 4 ust. 2 Rozporządzenia o Właściwości), a nie do badania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (§ 5 ust. 2 Rozporządzenia o Właściwości),

ewentualnie zaś do zarzutu 8 powyżej, w razie nie podzielenia przez Sąd meriti tego zarzutu, naruszenie przepisów postępowania:

8' art. 2 oraz art. 7 Konstytucji w zw. z art. 6 k.p.a. w zw z 83 uokik w zw. z art. 33 ust. 5 i 6 uokik w konsekwencji prowadzenie postępowania, w tym jego wszczęcia oraz wydania decyzji, na niekonkretnej treściowo podstawie tj. przekazaniu sprawy z dnia 8 maja 2017 r., zawierającej liczne błędy oraz wymagającej wykładni innej niż językowa do odkodowania (m.in. niekonkretność upoważnienia, brak istnienia „uzasadnionego przypadku”, błędy uniemożliwiające precyzyjne określenie umocowania W. J. – Dyrektora Delegatury w K.),

a zaś w każdym razie:

9. art., 6 ust, 1 i 3 EKPCz w zw, z art. 7, art. 8 §1, art. 9 oraz art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik i w konsekwecnji:

a) uniemożliwienie czynngo udziału (...) w postępowaniu oraz obronę praw (...) w zakresie (w szczególności):

(i) przypisania (i pierwszego poinformowania o) umyślności rzekomych naruszeń dopiero na etapie wydania decyzji, podczas gdy owa umyślność nigdy nie była przedmiotem informowania przez Prezesa UOKiK (tj. (...) o kwestii umyślności „dowiedział się” dopiero z decyzji),

(ii) objęcia kwestii walidacji oraz samego modelu działania rynku reklamy afiliacyjnej, gdy owe elementy nigdy nie były przedmiotem informowania przez Prezesa UOKiK,

a tym samym (...) nigdy ww. kwestii nie objął prowadzoną obroną,

b)  uniemożliwienie czynnego udziału (...) w postępowaniu oraz obronę praw poprzez wyznaczenie terminu 3 dni. Wydanie decyzji pierwszego dnia po upłynięciu ww. terminu oraz w konsekwencji wyłączeniu możliwości zgłoszenia wniosków dowodowych oraz ustosunkowania się ewidentnie błędnych kwestii ustalonych przez Prezesa UOKiK,

10. art. 7, art. 77§ 1, art., 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik oraz art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik, polegające na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności stanu faktycznego w sprawie oraz (częściowo) wadliwym i lakonicznym uzasadnieniu decyzji, braku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału oraz ocenie wiarygodności i mocy dowodów w sposób sprzeczny z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, skutkujące błędnym i dowolnym ustaleniem stanu faktycznego sprawy, w szczególności:

a) błędnym ustaleniu wzorca konsumenta (praktyka określona w punkcie II decyzji) oraz brak ustalenia tego wzorca (praktyka określona w punkcie I i III decyzji),

b) błędnym ustaleniu możliwości potencjalnego oddziaływania praktyk na konsumenta,

c) błędnym ustaleniu treści praktyk tj. kontaminację elementów (legalnego) marketingu z praktyką wprowadzającą w błąd lub praktyką agresywną,

d) braku ustalenia zakresu praktyk (a przy tym przyjęcia, że miała ona znaczny zakres terytorialny) oraz błędnym określeniu zasięgu praktyki,

e) błędnym określeniu zakresu podmiotów zaangażowanych, w tym rzekomego „współdziałania” z osobami młodymi, rzekomego stosowania zachęt względem podwykonawców oraz uznania działań „poleć przyjaciela” (ang. refer a friend) za potencjalne świadczenie usług przez użytkowników na rzecz (...),

f) odesłaniu do:

(i) „płyty CD” jako do dowodu uzasadniającego daną okoliczność, tj. bez konkretnego wskazania na dokument znajdujący się na płycie co nie stanowi środka dowodowego (tj. przyrównać to można do – błędnego – uznania za dowód „akt postępowania”, bez wskazania konkretnych kart/stron),

(ii) „niektórych przypadków” oraz „przykładowych rozwiązań” (bez konkretyzacji określonych działań) jako dowodu uzasadniającego daną okoliczność tj. bez precyzyjnego określenia zakresu i formy praktyki,

g) rzekomym występowaniu praktyki także na etapie przedkontraktowym:

(i) gdy etap przedkontraktowy tj. reklamę stron ((...)) dostarczanych przez (...), świadczyły podmioty zewnętrzne, co Prezes UOKiK przyznał w decyzji,

(ii) gdy sam model biznesowy zakłada, że strona internetowa, na której dochodzi do sprzedaży jest stroną, na którą użytkownik trafia w wyniku działań akwizycyjnych (tj. działań przedkontraktowych) osób trzecich (innych niż (...)),

(iii) nie doszło do zbadania etapu akwizycyjnego, co Prezes UOKiK przyznał w decyzji,

h) założeniu, że usługi „integratora” płatności SMS są usługami wymagającymi wpisu do rejestru lub innego zezwolenia,

i) braku ustalenia czasu trwania praktyki lub błędnym ustaleniu tego czasu,

j) błędnym ustaleniu, że cała działalność związana z portalem oraz powiązanymi z nim stronami ((...)) była działalnością wadliwą, gdy Prezes UOKiK faktycznie przeanalizował (lub oparł na nich decyzję, co i tak stanowi o tożsamości zarzutu) jedynie opisem (8) z ponad stu (100) stron (landung page) wykorzystanych przez (...),

k) rzekomym „maskowaniu” rzeczywistych adresów linków udostępnianych przez (...), co jakoby miało pozwalać na obchodzenie ograniczeń możliwości wklejania linków stosowanych przez niektórych administratorów serwisów,

l) rzekomym braku (nieistnienie) „nagród” w serwisie prowadzonym przez (...),

m) błędnym uznaniu opłaty weryfikacyjnej (zapobiegającej tworzeniu kont multi – user) jako elementu nieistotnego dla sprawy (tj. marginalizowanie interesu ekonomicznego przedsiębiorcy),

n) założeniu o nieczytelności treści dostarczanych na stronach przez (...) z uwagi na (w szczególności) niski kontrast, gdy elementy te były kolorystycznie odpowiadające innym treściom na tych stronach (ergo, podzielając to rozumowanie wszystkie treści na stronach były nieczytelne, w tym także np. treści rzekomo stanowiące agresywną praktykę rynkową),

o) rzekomym dostępie do regulaminu dla użytkowników dopiero po poniesieniu kosztów wiadomości SMS Premium,

p) niewłaściwym zinterpretowaniu (rekonstrukcji znaczenia) treści stron internetowych dostarczanych przez (...), abstrahującej od wykładni literalnej (dot.: treści stopki strony, (...)) czy treści komunikacji marketingowej (która in genere jest komunikacją hasłową i krótką),

q) błędnym ustaleniu kwestii związanych z kosztem alternatywnym dla punktów płatnych,

r) błędnym założeniu, że (...) o postępowaniu wiedział,

s) błędnym ustaleniu zawinienia w zakresie przypisania umyślności (...) w dalszym ni z rzeczywistość zakresie (błąd przewidywania, a tym samym ki tylko – w najdalej uprawnionym zakresie – wina nieumyślna niemogąca oddziaływać na wysokość kary lub która nie powinna oddziaływać na wysokość kary),

11. art. 6 ust. 2 EKPCz i art. 7 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik przez naruszenie zasady stania na straży praworządności przejawiającej się w niewykazaniu w oparciu o dowody naruszenia przepisów powołanych w decyzji, a także naruszenie zasady domniemania niewinności i nakazu rozstrzygania nie dających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego ( (...)) w szczególności:

a) przyjęcia założenia (bez przeprowadzenia dowodów w tym zakresie), że określony sposób działania per se przekłada się na zawinienie,

b) przyjęcia założenia (bez przeprowadzenia dowodów w tym zakresie), że działania dokonywane w Internecie, zwłaszcza zaś w portalach społecznościowych , per se przesądza o znacznym zasięgu oddziaływania,

c) rozszerzenie grupy konsumentów rzekomo objętej praktyką na podstawie kryteriów nieadekwatnych (tj. posiadania telefonu komórkowego oraz dostępu do Internetu) do praktyki,

d) przypisania działaniom związanym z walidacją działań podwykonawców innego znaczenia niż miało ono w rzeczywistości,

e) przypisania działaniom polegającym na przesunięciu informacji o cenie wiadomości SMS do stopki strony potwierdzenia zawinienia praktyki (gdy było to wynikiem żądań klientów (...) oraz kształtu i specyfiki rynku, zaś (...) nie miał świadomości bezprawności tego działania), a także przyjęcie (bez przeprowadzenia dowodów w tym zakresie), że owe przesunięcie per se wiązało się ze wzroste, ilości osób wysyłających SMSy Premium,

f) całkowitego pominięcia działań (...) objętych akcją (...), a tym samym pominięcia ograniczenia wpływu praktyki na interes ekonomiczny konsumentów (częściowe usunięcie skutków naruszenia lub podjęcie starań w tym kierunku (brak zawinienia praktyki)) przy analizie praktyk, za wyjątkiem wypowiedzenia z tej akcji okoliczności negatywnych (rzekomego „zamaskowania śladów”),

12. art. 6 EKPCz w zw. z art. 231 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik przez zastosowanie domniemania faktycznego o:

a) zawinionym charakterze praktyki,

b) świadomości spoczywających obowiązków na (...) (w tym obowiązków informacyjnych),

c) dążeniu (...) do „zacierania śladów” swojej działalności,

d) dążeniu (...) do „ukrycia praktyki” poprzez pozytywne rozpatrywanie reklamacji zgłaszanych przez konsumentów,

13. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik i art. 227 oraz art. 233 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez nieprzeprowadzenie z urzędu dowodu ze słuchania świadka związanego z praktyką objętą decyzją M. P. oraz osoby działającej za stronę K. K. (1), a także nie przeprowadzenia dowodu ze szczegółowej listy partnerów (...) korzystających z poszczególnych usług (a w miejsce dowodów, bazowanie na domysłach oraz nieuzasadnionych domniemaniach, przekładających się na inne zarzuty określone w petitum),

14. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik i art. 233 i art. 278 k.p.c.w zw. z art. 84 uokik poprzez nieprzeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego z zakresu reklamy i historii rynku reklamowego, biegłego z zakresu komunikacji, biegłego z zakresu telekomunikacji oraz biegłego z zakresu informatyki, odpowiednio (w szczególności):

a) celem ustalenia warunków rynkowych, w których funkcjonowało (...), sposobu działania podmiotów z branży afiliacyjnej, kształtu rynku reklamy afiliacyjnej czy zasad komunikacji marketingowej,

b) celem ustalenie ewentualnego wpływu przesunięcia informacji o cenie do stopki strony, zakresu wpływu prowadzonej komunikacji na zachowania konsumentów czy percepcji informacji przekazywanych przez (...) (w stopce strony, (...)) o wysokim kontraście (biało – czarny tekst),

c) celem ustalenia zakresu zabezpieczeń stosowanych w telefonach z systemem Android zabezpieczających przed wysłaniem wiadomości SMS Premium (okoliczność tę powinien także potwierdzić biegły z zakresu informatyki),

d) celem ustalenia istnienia oraz zasad działania rozwiązań umożliwiających zautomatyzowany dostęp do portali internetowych (np. logowanie) oraz wykonywania na tych portalach zautomatyzowanych akcji (np. pobierania plików) jak i zabezpieczeń systemów Android związanych z blokadą wysyłki SMS Premium

oraz samodzielne (a przy tym błędne) ustalenie ww. elementów albo nie ustalenie w ogóle, wbrew konieczności skorzystania z wiadomości specjalistycznych.

Wobec podniesionych powyżej zarzutów powód na podstawie art. 479 ^31a § 3 k.p.c. wniósł o:

⚫

uchylenie decyzji w całości

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku ad 1 wniósł o:

⚫

zmianę decyzji poprzez umorzenie postępowania w stosunku do (...) w całości

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku ad 1 oraz 2 wniósł o;

⚫

zmianę decyzji w pkt II poprzez umorzenie postępowania w stosunku do (...),

⚫

zmianę decyzji w pkt III poprzez umorzenie postępowania w stosunku do (...),

a także

⚫

zmianę decyzji w pkt IV poprzez nienakładanie na (...) kary pieniężnej

a w razie nieuwzględnienia wszystkich powyższych wniosków wniósł o

⚫

zmianę decyzji w pkt IV poprzez zmniejszenie wysokości nałożonej kary na (...), przy uwzględnieniu zasady ne bis in idem, wszystkich okoliczności łagodzących oraz zastosowania zasady celowości, proporcjonalności, indywidualizacji kary lub nienakładanie kary w ogóle.

Powód wniósł również o zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Powód wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:

1.  przesłuchania w charakterze świadka M. P.

2.  przesłuchania w charakterze świadka K. K. (1)

obaj w szczególności na okoliczność:

a)  charakteru praktyki, w tym zaś wiedzy o zasadach funkcjonowania reklamy oraz ograniczeń prawnych związanych z tą reklamą,

b)  charakteru współpracy z osobami prowadzącymi reklamy afiliacyjne dla (...), rodzajem (w tym, wiekiem) osób prowadzących reklamy afiliacyjne dla (...) oraz charakteru rynku reklam afiliacyjnych,

c)  grupy docelowej reklam (tu zwłaszcza: afiliacyjnych) w tym zaś w szczególności ograniczeń związanych z potencjalnymi odbiorcami reklam,

d)  założeń i sposobu działania programu „poleć przyjaciela” (ang. refer a friend) za potencjalne świadczenie usług przez użytkowników na rzecz (...),

e)  zasada działania serwisu prowadzonego przez (...) (w tym ograniczeń przed tworzeniem kont multi – user), dostępności „nagród” w serwisie prowadzonym przez (...),

f)  zasad przygotowywania kreacji (...) (w tym wzorowaniu się na innych niekwestionowanych przez Prezesa UOKiK działaniach reklamowych),

g)  podstaw i przyczyn dla komunikacji związanej z walidacją, przeniesieniem części informacji (np. o koszcie usługi) do stopki stron, prowadzenia walidacji, współpracy z organami ścigania,

h)  podstaw i zasad przeprowadzenia akcji (...),

i)  zasad ustalania grup docelowych dla kreacji,

j)  „podziału” przychodów wygenerowanych przez (...) na zakwestionowanych kreacjach, na portalu oraz ogólnie na działalności (w ty, działalności „integratora” płatności,

k)  praktyk innych podmiotów działających na rynku, na którym działał (...),

l)  oraz na inne okoliczności wynikające z uzasadnienia niniejszego pisma,

3.  przesłuchania w charakterze świadka P. Ż.

w szczególności na okoliczność:

a)  charakteru współpracy z osobami prowadzącymi reklamy afiliacyjne dla (...), rodzajem (w tym, wiekiem) osób prowadzących reklamy afiliacyjne dla (...) oraz charakteru rynku reklam afiliacyjnych,

b)  grupy docelowej reklam (tu zwłaszcza: afiliacyjnych) w tym zaś w szczególności ograniczeń związanych z potencjalnymi odbiorcami reklam,

c)  założeń i sposobu działania programu „poleć przyjaciela” (ang. refer a friend) za potencjalne świadczenie usług przez użytkowników na rzecz (...),

d)  zasada działania serwisu prowadzonego przez (...) (w tym ograniczeń przed tworzeniem kont multi – user), dostępności „nagród” w serwisie prowadzonym przez (...),

e)  zasad przygotowywania kreacji (...) (w tym wzorowaniu się na innych niekwestionowanych przez Prezesa UOKiK działaniach reklamowych),

f)  praktyk innych podmiotów działających na rynku, na którym działał (...),

g)  oraz inne okoliczności wynikające z uzasadnienia niniejszego pisma,

4.  przesłuchania w charakterze świadka K. F.

w szczególności na okoliczność:

a)  charakteru współpracy z osobami prowadzącymi reklamy afiliacyjne dla (...), rodzajem (w tym, wiekiem) osób prowadzących reklamy afiliacyjne dla (...) oraz charakteru rynku reklam afiliacyjnych,

b)  grupy docelowej reklam (tu zwłaszcza: afiliacyjnych) w tym zaś w szczególności ograniczeń związanych z potencjalnymi odbiorcami reklam,

c)  zasada działania serwisu prowadzonego przez (...) (w tym, ograniczeń przed tworzeniem kont multi – user), dostępności „nagród” w serwisie prowadzonym przez (...),

d)  zasad przygotowywania kreacji (...) (w tym wzorowaniu się na innych niekwestionowanych przez Prezesa UOKiK działaniach reklamowych),

e)  zasad ustalania grup docelowych dla kreacji,

f)  praktyk innych podmiotów działających na rynku, na którym działał (...),

g)  oraz na inne okoliczności wynikające z uzasadnienia niniejszego pisma,

5.  dowodu z opinii biegłego z zakresu reklamy oraz historii rynku reklamowego

w szczególności na okoliczność:

a)  warunków bytowych, w których funkcjonowało (...),

b)  sposobu działania podmiotów z branży afiliacyjnej,

c)  kształtu rynku reklamy afiliacyjnej oraz zasad komunikacji marketingowej, w tym zaś zasad i założeń dla komunikacji reklamowej w Internecie,

d)  zasad działania rynku reklamy internetowej w kontekście grup docelowych, w tym założeń dotyczących percepcji reklam w Internecie,

e)  możliwości i zakresu działań, które podmiot reklamujący może dokonać w kontekście ustalenia odbiorców reklam prezentowanych w mediach społecznościowych,

f)  stosowanych powszechnie rozwiązań lojalnościowych dla konsumentów (np. refer a friend) oraz zasad działania takich rozwiązań

g)  oraz na inne okoliczności wynikające z uzasadnienia niniejszego pisma,

6.  dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki (wniosek warunkowy, na wypadek twierdzeń przeciwnych przez Prezesa UOKiK

w szczególności na okoliczność:

a)  stosowania w systemach Android zabezpieczeń przed wysłaniem wiadomości SMS Premium (tzw. domyślnej blokady systemowej dla numerów SMS Premium)

b)  zasięgu (tj, odsetka osób korzystających z tego systemu) stosowania systemu Android w 2016 r.

c)  zasad działania rozwiązań umożliwiających zautomatyzowany dostęp do portali internetowych (np. logowanie) oraz wykonywania na tych portalach zautomatyzowanych akcji (np. pobierania plików),

7.  dowodu ze szczegółowej listy partnerów strony, którzy korzystali z usługi (...)

na okoliczność pochodzenia środków z poszczególnych usług (tu: usługi (...)) oraz ich podziału (z działalności podstawowej „integratora” płatności oraz z działalności serwisu (...)), a tym samym faktycznego przychodu (...) z zakwestionowanej praktyki,

8.  dowodu z wniosku o dostęp do informacji publicznej wraz z odpowiedzią (i „szablonami” umocowań)

na okoliczność treści, w tym zaś stosowania przez Prezesa UOKiK „schematów” umocowań do prowadzenia poszczególnych kategorii spraw

9.  dowodu z artykułów prasowych:

a)  „(...)” ( (...)

b)  „(...)” ( (...)

c)  „(...)” ( (...) (...)),

d)  „(...) ( (...)

e)  „(...)((...)/),

(data dostępu dla wszystkich stron: 3 stycznia 2019 r) w szczególności na okoliczność:

a)  praktyk innych podmiotów działających na rynku, na których działał (...),

b)  charakteru praktyki (...) w kontekście rynku reklamy afiliacyjnej,

c)  oraz na inne okoliczności wynikające z uzasadnienia niniejszego pisma,

10.  dowodu z nagranych na płytę CD kreacji ((...)) stosowanych przez inne (w tym, wiodące) podmioty prowadzące działalność tożsamą do działalności (...) (tj. konkurentów (...)) zakwestionowanej w niniejszym postępowaniu (płyta zawiera krótkie opisy, na które elementy kreacji należy zwrócić uwagę) oraz wydruków tych kreacji (bez opisów);

wszystkie kreacje (Afilianci, (...), (...), (...), (...), (...))

na okoliczność kształtu rynku, otoczenia biznesowego (...), wzorców naśladowniczych dla podmiotów wchodzących na rynek usług afiliacyjnych, usług oferowanych na tym rynki, zakresu nadużyć (których (...) nie popełniał).

W odpowiedzi powód wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

Wniósł również o oddalenie wniosków dowodowych powoda.

Wniósł także o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie z akt administracyjnych postępowania znak (...) oraz prawomocnej decyzji z dnia 22 listopada 2018 r. Nr (...).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny.

(...) jest podmiotem prawa handlowego działającym w formie spółki komandytowej, wpisanej do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Krakowa-Śródmieścia w Krakowie XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...). Spółka została zarejestrowana w dniu 4 marca 2016 r. Wspólnikami spółki są: (...) sp. z o.o. z siedzibą w A. (dalej: (...) sp. z o.o.”) - komplementariusz posiadający prawo reprezentacji (...), oraz K. K. (1) - komandytariusz. (...) sp. z o.o. jest podmiotem prawa handlowego wpisanym do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Krakowa-Śródmieścia w Krakowie XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...). Spółka została zarejestrowana w dniu 26 lutego 2016 r. Wspólnikiem oraz prezesem zarządu posiadającym prawo reprezentacji (...) sp. z o.o. jest K. K. (1). Obydwie spółki były zarejestrowane początkowo z siedzibą w K., w późniejszym okresie zmieniły siedzibę na A.. Obecnie siedzibą powoda jest S..

K. K. (1) w okresie od dnia 1 stycznia 2013 r. do dnia 8 września 2017 r. prowadził działalność gospodarczą pod firmą (...) w S. (dalej: „przedsiębiorca K. K. (1)”), na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. W ramach tej działalności od maja 2014 r. do kwietnia 2016 r. prowadził serwisy internetowe: (...) w domenie (...) oraz (...) w domenie (...). Z dniem 1 maja 2016 r. serwisy te zostały przejęte przez założoną i kontrolowaną przez przedsiębiorcę K. K. (1) spółkę (...), która zakończyła działanie serwisu (...), a następnie, po przeprowadzeniu w czerwcu 2016 r. „akcji (...)” związanej z rozdaniem nagród wśród użytkowników serwisu (...) zakończyła działanie tego serwisu. Na bazie tych serwisów powodowa spółka (...) utworzyła i prowadziła podobnie zorganizowane serwisy: (...) w domenie (...) oraz (...) w domenie (...).

Przedsiębiorca K. K. (1) prowadził komunikację z partnerami i potencjalnymi partnerami serwisu (...) m.in. na ogólnodostępnych stronach forów internetowych poświęconych zarabianiu w internecie –(...)czy(...), kierując do nich informacje za pomocą założonych w tych serwisach kont, tak konta „oficjalnego”, „firmowego” - pod nazwą (...), jak i osobistego ( (...)). Po przejęciu działalności serwisów prowadzonych przez przedsiębiorcę K. K. (1) przez (...) nazwa i logo konta firmowego wykorzystywanego przy prowadzeniu tych serwisów zostały następnie odpowiednio zmienione na nazwę i logo (...).

dowód: k. nr 476-478 - pismo przedsiębiorcy z dn. 6 czerwca 2017 r.

W świetle informacji skierowanych do partnerów za pomocą „konta firmowego” serwisy prowadzone przez (...) stanowiły w praktyce kontynuację działalności serwisów prowadzonych uprzednio przez przedsiębiorcę K. K. (1). Instruktaże, w tym w postaci wideo, objaśniające partnerom zasady korzystania z serwisu (...), wykorzystywane były również na potrzeby funkcjonowania serwisu (...).

dowód: k. nr 343, 348 - wydruki zrzutów z forum internetowego

Funkcjonowanie serwisów (...) w okresie do dnia 30 kwietnia 2016 r., prowadzonych przez przedsiębiorcę K. K. (1) w ramach działalności wykonywanej przez niego osobiście, jest przedmiotem osobnych zarzutów sformułowanych w odrębnym postępowaniu, znak (...).

Głównym eksponowanym przez przedsiębiorcę przedmiotem działania serwisu (...) było umożliwianie jego użytkownikom uzyskiwania różnych świadczeń, prezentowanych w zamieszczonym w tym serwisie katalogu nagród. Serwis ten określany był jako „serwis z nagrodami” - m.in. strony internetowe serwisu (...) opatrzone były tytułem o treści: „(...) – serwis z nagrodami!”, wyświetlanym m.in. w belce tytułowej okna i w tytułach kart przeglądarki. Z serwisem (...) związany był szereg stron internetowych prowadzonych w różnych domenach, określanych jako "strony typu (...) (będące częścią usługi (...))". Zarejestrowanie się w serwisie możliwe było bezpośrednio na stronie głównej serwisu lub na promujących go stronach (...). Strony te stanowiły element serwisu (...) i zawierały odnośniki do regulaminu tego serwisu. Na stronach (...) prezentowane były informacje o możliwości uzyskania np. doładowania telefonu, bonów na paliwo, kosmetyków, odzieży, markowych butów, tabletów i laptopów, telefonów, konsoli do gier oraz innych urządzeń (np. grill, skuter, zegarek). Na stronach tych konsumenci mieli możliwość wykonania czynności umożliwiających im uzyskanie dostępu do serwisu (...) oraz uzyskanie punktów naliczanych w tym serwisie.

W serwisie (...) spółka oferowała użytkownikom serwisu uczestnictwo w "programach partnerskich", polegających na nakłanianiu, za wynagrodzeniem, innych użytkowników internetu do odwiedzania stron (...) serwisu (...) i dokonywania określonych na tych stronach czynności, obejmujących m.in. skorzystanie z usługi telekomunikacyjnej o podwyższonej opłacie. W ramach programów partnerskich stosowane były strony (...) umożliwiające korzystanie z usług o podwyższonej opłacie zarówno w modelu (...) ((...)) jak i w modelu (...) ((...)). W przypadku usług w modelu (...) abonent wysyła wiadomość SMS w celu nabycia dodatkowego świadczenia składającego się na całość usługi o podwyższonej opłacie. W tym przypadku abonent ponosi jednorazowy koszt - uzależniony od kombinacji cyfr składających się na numer przyporządkowany przez dostawcę usług do danej usługi premium. Kwoty te rozlicza dostawca usług telekomunikacyjnych w ramach umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawieranych ze swoimi abonentami. W przypadku usług w modelu (...) abonent wysyłając wiadomość SMS składa żądanie uruchomienia cyklicznie realizowanej usługi subskrypcji. Na podstawie stosownego zgłoszenia dostawca usług o podwyższonej opłacie wysyła abonentowi komunikaty SMS zawierające treść świadczenia dodatkowego. Każda otrzymana wiadomość w ramach modelu (...) rozliczana jest przez dostawcę usług telekomunikacyjnych w ramach umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Na potrzeby niniejszego postępowania wiadomości SMS wysyłane przez abonenta, skutkujące skorzystaniem z usługi o podwyższonej opłacie, zarówno w modelu (...) jak i (...), będą określane jako "SMS premium". Wysłanie SMS-a premium na wskazany na stronie (...) numer umożliwiało konsumentowi uzyskanie dostępu do serwisu (...) oraz naliczenie uzyskanych w związku z tym punktów w serwisie.

Przykładowe programy partnerskie serwisu (...) to m.in.:

- "Konkurs: (...)", (...)

- "Konkurs: (...)", (...)

- "Konkurs: (...)", (...)

- "Konkurs: (...) (...)

- (...) , (...)

- "Konkurs: (...)", (...)

dowód - akta postępowania administracyjnego:

- płyta CD nr C i D - zrzuty ekranowe i nagrania wideo prezentujące działanie przykładowych stron (...)

Regulamin serwisu (...) ("Regulamin sieci (...)") zawierał m.in. następujące definicje i postanowienia (§ 2):

- Reklamodawca - podmiot gospodarczy, który za pośrednictwem sieci (...) udostępnia swój program partnerski,

- Program Partnerski – inaczej także program afiliacyjny, jest to całokształt połączeń pomiędzy Wydawcą a Reklamodawcą, udostępniany przez (...), w ramach którego znajduje się ogół informacji dotyczących danego Programu Partnerskiego (linki docelowe, stawka oraz sposób naliczania i wypłacania wynagrodzenia, reguły walidacji, wytyczne dot. promocji) oraz system informatyczny umożliwiający sprawną współpracę pomiędzy tymi dwoma podmiotami (dedykowane linki partnerskie dla każdego Wydawcy, automatyczny system naliczania prowizji wraz z systemem statystyk oraz wypłaty prowizji); w innym znaczeniu rozumiany jako strona internetowa Reklamodawcy, na którą kierują udostępnione Wydawcy materiały reklamowe,

- Kampania Reklamowa – zespół czynności po stronie Wydawcy mające na celu promocję strony typu (...) należącej do danego Reklamodawcy w ramach Programu Partnerskiego,

- (...) – strona docelowa, na którą trafia odwiedzający pozyskany wskutek podejmowanych przez Wydawcę działań promocyjnych danego Programu Partnerskiego,

- Walidacja – zespół reguł i czynności po stronie Reklamodawcy umożliwiające mu uzasadnione odrzucanie prowizji naliczonych Wydawcy.

dowód: karty nr 286-293 – regulamin serwisu (...)

W świetle powyższego pojęcie "program partnerski" obejmowało stosowaną w tym programie stronę (...), jak i odpowiadającą jej podstronę (zakładkę) w serwisie (...), zawierającą ogół informacji dla danego programu partnerskiego oraz odnośniki do stron (...). W serwisie (...) dostępnych było 88 programów partnerskich promujących serwis (...), oprócz tego 15 programów umożliwiających partnerom udostępnianie własnych treści (plików, materiałów wideo, artykułów) oraz opcjonalną „integrację” z serwisem (...) i promocję tego serwisu, a także 7 programów promujących inne serwisy/usługi. W odniesieniu do programów partnerskich promujących serwis (...) spółka występowała zarówno w roli właściciela/operatora serwisu (...), jak i w roli "reklamodawcy" – właściciela serwisu (...).

dowód: k. nr 445, pismo przedsiębiorcy z dn. 6 czerwca 2017 r.

Wykorzystywane w programach partnerskich strony (...) promujące serwis (...) były tożsame co do treści i sposobu urządzenia ze stronami wykorzystywanymi uprzednio do promocji serwisu (...).

dowód: płyty CD nr A i C, nagrania wideo działania przykładowych stron (...) obydwu serwisów

Odnośniki do urządzonych przez przedsiębiorcę stron (...) mogły być rozpowszechniane przez użytkowników serwisu (...) w ramach działań promujących serwis przedsiębiorcy (...) – np. przez zamieszczanie ich w internecie z dodatkowymi informacjami zachęcającymi do kliknięcia odnośnika przekierowującego do strony (...). Serwis (...) umożliwiał również uzyskiwanie linków do stron (...) w sposób maskujący ich rzeczywisty adres, co pozwalało obchodzić ograniczenia możliwości wklejania linków, stosowane przez administratorów niektórych serwisów, w których miały być one propagowane (np. F.).

Rejestracja w serwisie (...) wymagała podania loginu oraz adresu e-mail użytkownika i akceptacji i była równoznaczna (w świetle zastrzeżenia na stronie formularza rejestracji) z akceptacją dokumentu pn. „Regulamin sieci (...) (...). Po dokonaniu rejestracji użytkownik serwisu otrzymywał dostęp w serwisie do linków partnerskich do stron (...), które mógł zamieszczać w internecie, otrzymując prowizję od SMS-ów premium wysłanych przez osoby, które trafiły na stronę (...) na podstawie danego odnośnika. Przedsiębiorca zapewniał partnerom wypłatę w każdym czasie zarobionych przez nich środków (§ 6 ust. 1 i 3 regulaminu) oraz możliwość likwidacji w każdym czasie swojego konta (§ 3 ust. 3 regulaminu). Przedsiębiorca zastrzegał również dla siebie prawo natychmiastowego rozwiązania umowy z partnerem w każdym czasie bez podania przyczyny (§ 3 ust. 4 regulaminu) oraz pomniejszenia wynagrodzenia partnera o należności zakwestionowane w wyniku walidacji (§ 6 ust. 7 regulaminu).

dowód: k. nr 287-291 - regulamin serwisu (...)

Korzystanie z powyższej funkcjonalności serwisu, to jest zarabianie w programach partnerskich, nie wymagało od jego użytkowników posiadania własnej strony internetowej, odbywało się przy użyciu stron prowadzonych w tym celu przez przedsiębiorcę. Praktyki stwierdzone w niniejszym postępowaniu dotyczą tego zakresu działania serwisu. Należy od tego odróżnić dodatkowe funkcjonalności udostępniane osobom posiadającym własne strony internetowe. Osoby te mogły również korzystać z udostępnianych im w serwisie przez przedsiębiorcę narzędzi umożliwiających zamieszczenie na ich własnych stronach internetowych okienka płatności („gateway”) umożliwiającego odblokowanie określonej treści strony po wpisaniu w formularzu okienka kodu otrzymywanego zwrotnie po wysłaniu SMS-a. W przypadku integracji takiej strony z serwisem (...) również funkcjonowała ona w charakterze strony (...) serwisu, niemniej zakresem niniejszego postępowania, dokonanych w jego ramach ustaleń oraz sformułowanych zarzutów były tylko strony (...) prowadzone bezpośrednio przez (...).

Po przejęciu serwisów prowadzonych przez przedsiębiorcę K. K. (1) przez powoda informacje zamieszczone w wątkach dotyczących funkcjonowania serwisu (...) (np. „Wasze pytania do ekipy serwisu”) zostały przemianowane na wątki dotyczące serwisu (...), a informacje zamieszczone z konta (...) prezentowane są z konta (...).

Informacje przekazywane partnerom serwisu w ten sposób wskazują na dodatkowe aspekty dotyczące faktycznych okoliczności działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę. Wynika z nich między innymi, że „ekipa” prowadząca ww. serwisy:

- deklarowała wobec partnerów, że nie prowadzi przewidzianej regulaminem serwisu (...) ich działań, to jest ich kontroli pod kątem przestrzegania obowiązków zastrzeżonych w regulaminie serwisu, obejmujących m.in. zakaz wprowadzania w błąd odbiorców działań reklamowych,

- dopuszczała promowanie stron (...) przez osoby nieletnie,

- zapewniała partnerów o zgodności z prawem oraz realności usług oferowanych na stronach (...).

dowód: k. nr 405, 451, 452, 443, 439-440, 444-45, 447, wydruki zrzutów z forum internetowego

W grudniu 2016 r. powód przeprowadził akcję rozdania nagród pod nazwą (...). Zasady akcji zostały określone przez przedsiębiorcę wpisem w serwisie (...) oraz na forum internetowym, o treści: „ Z radością informujemy, że dnia 06.12.2016 r. o godzinie 16:00 odbędzie się rozdanie nagród w serwisie (...).pl. Rozdanie odbędzie się na zasadach poprzedniego restocku. Pula nagród będzie posortowana od najbardziej do najmniej wartościowej (w ujęciu czysto materialnym - sentymentalnie nagrody ułożyłyby się znacznie inaczej). Kto pierwszy ten lepszy! Nie ma żadnych progów punktowych! Aby wziąć udział w rozdaniu i mieć szansę zgarnąć jakąkolwiek nagrodę wystarczy posiadać konto w serwisie. Wszystko co musicie zrobić, aby mieć szansę na wygraną to wypełnić formularz z danymi adresowymi. UWAGA! Po restocku, mimo iż w formularzu podajecie dane adresowe, wysyłamy do każdego szczęśliwca mejla, gdzie prosimy o potwierdzenie danych. Brak odpowiedzi na naszą wiadomość będzie równoznaczny z brakiem wysyłki nagrody, warto zatem sprawdzać również folder (...). (...) Istnieje możliwość zamiany nagród rzeczowych na ekwiwalent pieniężny. Odpowiedni wniosek zostanie udostępniony zwycięzcom.”

dowód: k. nr 338-339, 450, wydruk zrzutów ekranowych forum

W toku postępowania powód z własnej inicjatywy przedłożył wykaz nagród przyznanych użytkownikom w ramach obydwu akcji restock (tj. akcji (...), o której mowa powyżej, oraz przeprowadzonej w czerwcu 2016 r., na zakończenie działania serwisu (...)). Jedną czwartą pozycji z wykazu nagród stanowią nalepki („vlepki”), które razem z nagrodami w rodzaju: „gadżety firmowe”, koszulki, pendrive’y, płyty, książki, słuchawki, kody do gry, doładowania na kwotę 30 złotych, stanowiły 85 % pozycji z wykazu nagród. Wraz z wykazem Spółka przedłożyła szereg przykładowych „wniosków o wymianę nagrody na ekwiwalent pieniężny” złożonych na opracowanym przez powoda formularzu.

Z dniem 28 grudnia 2016 r. powód zawiesił działanie serwisu (...) i jego stron (...). Na stronie głównej serwisu od tego dnia zamieszczony był komunikat o treści: „Serwis zamknięty. Dziękujemy. Działalność portalu została zakończona. Rozdaliśmy wam kilkaset nagród. Dziękujemy wszystkim za wspólne tworzenie serwisu. Jeśli byłeś razem z nami i mimo to nie udało ci się zdobyć nagród, napisz na adres: (...) – coś wymyślimy :)”.

dowód: k. nr 340 - wydruk zrzutu ekranu, k. 445-446 – pismo przedsiębiorcy z dn. 06 czerwca 2017 r.

W 2016 roku powód zrealizował obrót w wysokości(...) zł, odnotowując zysk netto w wysokości (...) zł. W roku 2017 zrealizował obrót w wysokości (...) zł odnotowując stratę netto w wysokości 216 384,18 zł.

dowód: k. nr 562-567, pismo przedsiębiorcy z dn. 9 lipca 2018 r., rachunki zysków i strat

Ustalenia dotyczące praktyki, o której mowa w pkt I. sentencji

Treść i forma stron (...) serwisu (...) opracowana była w sposób mogący wywierać na odwiedzających je osobach wrażenie, że mają one możliwość uzyskania prezentowanych na nich nagród. Zamieszczane były na nich informacje sugerujące, że przyznanie prezentowanego na stronie świadczenia następuje w ramach konkursu. Sugestia taka była przekazywana poprzez używanie zwrotów charakterystycznych dla konkursu, w szczególności "wygraj" (np. "wygraj (...)") oraz urządzenie strony w sposób symulujący przeprowadzenie jakiejś aktywności konkursowej, w rodzaju gry zręcznościowej lub udzielenia prawidłowej odpowiedzi na pytane konkursowe. Na stronie zamieszczane były dodatkowo informacje o treści np.: "Wystarczy kilka minut!" lub "Wystarczy że odpowiesz na jedno pytanie!". Po rozwiązaniu zadania konkursowego na niektórych stronach (...) wyświetlany był komunikat o treści w rodzaju: "Gratulacje! Udało ci się!". W następnym etapie wyświetlany był formularz zawierający komunikat o treści: "To już ostatni krok! Uzupełnij swoje dane. Wyślij sms'a o treści (……) pod numer (…)". W wyświetlanym na tym etapie formularzu podany był numer służący do realizacji usługi telekomunikacyjnej o podwyższonej opłacie, w rozumieniu art. 64 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne (dalej: "numer premium"). Formularz posiadał pole umożliwiające wprowadzenie kodu otrzymanego zwrotnie SMS'em po wysłaniu SMS'a na wskazany numer premium. Formularz posiadał również pole "Podaj swój adres e-mail" oraz pole do zaznaczenia oświadczenia "Akceptuję regulamin usługi", gdzie słowo "regulamin" było linkiem (odnośnikiem) do regulaminu serwisu (...).pl.

Typowymi dla serwisu (...) przykładami stron (...) były strony oferujące możliwość "wygrania" telefonów komórkowych, konsoli do gier lub bonów (poniżej zamieszczono wybrane przykładowe elementy urządzenia takich stron).

Konkurs: (...)
Konkurs: (...) v.2
Konkurs: (...) v.3
Konkurs: Bon 200 PLN na paliwo
Konkurs: (...)

dowód: akta postępowania administracyjnego, płyta CD nr C - zrzuty ekranowe i nagrania wideo

Powyższy sposób urządzenia stron mógł sugerować korzystającym z nich konsumentom, że po wykonaniu wskazanych na nich czynności, to jest m.in.:

- wysłaniu SMS-a na wskazany numer premium, oraz

- wprowadzeniu do zamieszczonego na stronie formularza otrzymanego zwrotnie kodu,

a następnie zatwierdzeniu formularza przyciskiem "rozpocznij" otrzymają prezentowane na stronie świadczenie (nagrodę) lub wezmą udział w konkursie z szansą na zdobycie nagrody.

Podanie danych w postaci adresu e-mail i numeru telefonu mogło w tej sytuacji wyglądać na obiektywnie uzasadnione potrzebą zapewnienia kontaktu („Uzupełnij swoje dane”) celem uzgodnienia przebiegu czynności przekazania nagrody. Pole wyboru zamieszczone przy oświadczeniu o akceptacji regulaminu było domyślnie zaznaczone i nie wymagało osobnego kliknięcia.

Na forach internetowych, w których uczestniczył przedsiębiorca zamieszczane były informacje dotyczące programów partnerskich, wykorzystywanych do promocji serwisu (...), a następnie (...).

- informacja o udostępnieniu partnerom strony (...):

- gra zamieszczona na ww. (...):

- informacja o udostępnieniu partnerom strony (...):

- treści zamieszczone na ww. stronie (...), w formie wypowiedzi konsumentów:

„K., która nam swoją osobę przedstawiła poniżej była tak miła i przygotowała dla nas zdjęcie swojej wygranej. Obok znajduje się nowiutki (...) zaraz po odebraniu do z rąk kuriera. K. wybrała biała wersję, niemniej mamy również te złote. Po potwierdzeniu wygranej można wybrać odpowiedni kolor drogą mejlową. Mamy nadzieję, że dowód przedstawiony obok rozwieje wątpliwości, które są niestety uzasadnione biorąc pod uwagę ilość serwisów które oszukują.

- K.: Ten telefon jest po prostu świetny, zresztą tak samo jak ta strona, która umożliwiła mi zdobycie tego cuda. W zamian za szybką wysyłkę postanowiłam przesłać zdjęcie, które możecie podziwiać wyżej. Chciałabym, aby jak najwięcej osób skorzystało ze swojej szansy i zdobyło telefon. Ja jestem bardzo szczęśliwa, mimo początkowych obaw. Polecam gorąco.

(kolejne wypowiedzi, zmieniające się naprzemiennie)

- J.: Dzięki wielkie! To mój pierwszy produkt A., ale na pewno nie ostatni. To po prostu cudowne urządzenie. Tak płynnego telefonu nie miałem od dawna. Jeszcze raz dzięki za to, że mogłem doświadczyć takich wrażeń płynących z korzystania ze smartfona A. (...),

- N.: Super strona, polecam. Wygrałam telefon i to jeszcze w najbardziej odjechanym kolorze świata. Znajomi nie mogą uwierzyć, a ja nie mogę się nacieszyć nowym gadżetem. Niedługo na moim instagramie fotki zrobione nowym (...), liczę na opinie!”

- „D.: Świetna inicjatywa, no i telefon! Jestem zaskoczona jakością obsługi i błyskawiczną wysyłką mojej wygranej. Dziękuję wszystkim organizatorom, a także osobom zaangażowanym w ten konkurs.”

dowód: k. nr 454, wydruk zrzutu forum, płyta CD nr C - nagrania wideo stron „Konkurs: (...)” v.2, v.3

Wypełnienie formularza na stronie (...), w tym poprzez wpisanie kodu uzyskanego zwrotnie po wysłaniu SMS-a premium, umożliwiało użytkownikowi uzyskanie dostępu do serwisu (...) oraz powodowało naliczenie na jego koncie w tym serwisie punktów, w liczbie stanowiącej znikomy ułamek liczby punktów wymaganej do uzyskania nagrody.

Użytkownik serwisu (...) mógł uzyskać w nim punkty wysyłając SMS-y na numery premium:

- (...) - koszt SMS-a 1,23 zł brutto - 1 punkt;

- (...) - koszt SMS-a 6,15 zł brutto - 5 punktów;

- (...) - koszt SMS-a 11,07 zł brutto - 10 punktów;

- (...) - koszt SMS-a 17,22 zł brutto - 15 punktów;

- (...) - koszt SMS-a 23,37 zł, - 20 punktów;

- (...) - koszt SMS-a netto 23,37 zł - 20 punktów;

- (...) - koszt SMS-a 30,75 zł - 25 punktów;

- (...) - usługa subskrypcyjna – użytkownik otrzymywał 3 razy w tygodniu SMS-y, koszt SMS‑a 6,15 zł brutto - każdy SMS doliczał 1 punkt.

Serwis pozwalał również na uzyskiwanie punktów w wyniku innej aktywności użytkownika, to jest poprzez:

- pobieranie zasobów tapet i dzwonków - 1 punkt za pobranie unikalnego pliku;

- codzienne logowanie do serwisu - 1 punkt za zalogowanie każdego dnia;

- polecanie serwisu innym użytkownikom - od 1 do 25 punktów za pojedynczą rejestrację oraz 10% punktów tego użytkownika uzyskanych za cenę SMS'ów premium;

- polecanie serwisu innym osobom poprzez promocje stron (...) – od 5 do 25 punktów za poprawne wypełnienie formularza.

Regulamin serwisu nie zawierał żadnych postanowień dotyczących „akcji (...)” ani nie przewidywał rozdawnictwa nagród na takich zasadach, jakie zostały zastosowane przez przedsiębiorcę w ramach akcji (...).

dowód: k. nr 32, regulamin serwisu (...)

Koszt uzyskania punktów za pomocą SMS-ów premium, niezbędnych do nabycia prawa do nagród (ich "odblokowania") w serwisie (...).pl, przekraczał znacznie wartość tych nagród. Informacja o ilości wymaganych punktów wyświetlana była w formie okna wyskakującego po kliknięciu ikony reprezentującej dana nagrodę, w części serwisu (...), dostępnej jedynie dla użytkowników którzy już ponieśli koszt SMS-a premium.

dowód: k. nr 451-453, załącznik do pisma przedsiębiorcy, płyta CD nr C - zrzuty i nagrania wideo stron serwisu

Treść strony (...) oferującej możliwość wygrania np. (...) sugerowała konsumentowi, że wykonanie wskazanych na niej czynności, w tym wysłanie SMS'a pod wskazany numer (kosztującego 30,75 zł brutto) stanowi "ostatni krok" do otrzymania tego urządzenia, podczas gdy uzyskanie w serwisie (...) liczby punktów, wymaganych do uzyskania prawa do otrzymania tego urządzenia (20 000 pkt), wymagałoby wysłania ośmiuset takich SMS'ów (czyli poniesienia kosztu w wysokości ponad 24 tys. zł).

Powód wezwany do przedłożenia informacji na temat tego, czy dysponował świadczeniami prezentowanymi w charakterze nagród konkursowych na stronach (...) serwisu, wyjaśnił, że:

- nie był w posiadaniu nagród rzeczowych w postaci urządzeń typu (...), (...), grill, skuter, jak i nie dokonywał zakupu takich nagród w celu ich przekazania za punkty uzyskane przez użytkowników serwisu (...),

- nie był w posiadaniu bonów odzieżowych, bonów na paliwo, bonów uprawniających do nabycia urządzeń elektronicznych lub udziału w koncercie, ani nie miał zawartych żadnych umów z wystawcami takich bonów.

Powód wyjaśnił natomiast, że zamiast nagród posiadał na każdym etapie funkcjonowania serwisu (...) środki pieniężne pozwalające na zakup świadczenia lub wypłatę ekwiwalentu pieniężnego, gdyby doszło do ewentualnego zamówienia nagrody przez użytkownika.

dowód: k. nr 437-441, pismo powoda,

W regulaminie serwisu powód zastrzegł dla siebie uprawnienie do jednostronnej zamiany nagrody na ekwiwalent pieniężny. Regulamin serwisu zawierał również zastrzeżenia, że świadczenia w postaci nagród prezentowanych na stronach (...) mogą być niedostępne dla użytkownika, który zdecydował się przystąpić do konkursu:

- „Punkty ze wszystkich nagradzanych akcji w serwisie sumują się i mogą zostać wymienione na dowolną nagrodę w momencie, jeżeli suma zebranych Punktów jest wystarczająca do jej zamówienia. W przypadku zamówienia nagrody, która widnieje w katalogu, ale na dany moment nieuwzględniony na stronie nie jest dostępna, (...) zastrzega sobie prawo do wysłania innej nagrody z Katalogu o zbliżonej wartości rynkowej (+/- 30%) lub wysłania jej równowartości w formie przelewu do zamawiającego Użytkownika.” (§ 2 ust. 10 regulaminu),

- „(...) nie gwarantuje dostępności wszystkich Nagród i w każdym momencie zastrzega sobie prawo do wycofania danej nagrody oraz anulowania zamówienia zwracając ekwiwalent punktowy na konto Użytkownika lub czyniąc inną rekompensatę ustalaną indywidualnie.” (§ 2 ust. 11 regulaminu).

W regulaminie serwisu powód zamieścił także zastrzeżenie (§ 4 ust. 2) o treści: „ Reklamacje związane z pobranymi opłatami za wysłany SMS wiązać się mogą ze zwrotem środków w kwocie nie wyższej niż koszt wysłanego SMS.”

dowód: k. nr 236-240, regulamin serwisu (...)

Na stronach (...) brak było informacji o liczbie punktów, jakie konsument uzyskiwał wysyłając SMS-a na wskazany numer premium. Informacja ta była zamieszczona dopiero w regulaminie serwisu (...). W regulaminie serwisu ani w żadnej ogólnodostępnej części serwisu nie była również dostępna informacja o nagrodach i ilości punktów wymaganej do ich uzyskania.

Ustalenia dotyczące praktyki o której mowa w pkt II. sentencji

Strony (...) serwisu były opatrywane komunikatem, notą prawną (dalej: "(...)") o treści (tożsamej z treścią (...) zamieszczanego uprzednio na stronach (...) serwisu (...), z wyjątkiem zaktualizowanego adresu domeny oraz email serwisu): „ Niniejszy serwis jest stroną typu (...) (będącą częścią usługi (...)), która umożliwia zdobycie określonej ilości punktów oraz odblokowanie przydzielonych jej nagród szczegółowo określonych w zakładce "Zbieraj punkty" na stronie w/w usługi. Niniejszy (...) jest usługą (...) dostępną w sieciach (...), (...), (...) oraz (...). Koszt wysłania SMS wynosi 25,00 zł (30,75 zł brutto). Użytkownik wysyłając SMS pod podany na stronie numer oświadcza, że akceptuje Regulamin naszej usługi dostępny pod tym adresem. W przypadku jakichkolwiek pytań lub problemów prosimy o kontakt pod adres emailowy: (...) Życzymy przyjemnego korzystania ze strony i wielu zdobytych nagród!".

dowód: k. nr 136, 141, 144, 146 - wydruki zrzutów przykładowych stron (...)

W toku postępowania wyjaśniającego, powód zmodyfikował treść (...), nadając mu brzmienie w rodzaju: „ Strona (...)/jest częścią multimedialno-rozrywkowego serwisu (...).pl, która to odblokowuje dostęp do niniejszego serwisu przydzielając określoną w regulaminie ilość punktów. Niniejszy landing-page jest usługą (...) dostępną w sieciach (...), (...), (...) oraz (...). Koszt wysłania SMS wynosi 25,00 zł (30,75 zł brutto). Użytkownik wysyłając SMS pod podany na stronie numer oświadcza, że akceptuje Regulamin naszej usługi dostępny pod tym adresem. W przypadku jakichkolwiek pytań lub problemów prosimy o kontakt pod adres emailowy: (...) Obsługę płatności P. (...) zapewnia serwis (...).pl - regulamin płatności sms. Życzymy przyjemnego korzystania ze strony i wielu zdobytych nagród!”

dowód: k. nr 250, płyta CD nr C - zrzuty przykładowych stron (...)

Wskazany w treści zmodyfikowanego (...) serwis (...).pl, jako „serwis zapewniający obsługę płatności premium SMS”, był również serwisem prowadzonym przez powoda.

dowód: k. nr 391 – regulamin serwisu

D. zawierał informacje, że strona (...) „umożliwia uzyskanie punktów” oraz zawierał odesłanie do regulaminu określającego (częściowo) zasady funkcjonowania serwisu (...) i uzyskiwania w nim nagród, a także dostarczał informacji o podwyższonym koszcie SMS-a i kontaktowy adres e-mail przedsiębiorcy. Treść (...) nie zawierała pełnej informacji na temat cech oferowanego na stronie (...) świadczenia, polegającego na umożliwieniu konsumentowi dostępu do serwisu (...) oraz naliczeniu mu w tym serwisie punktów. W szczególności nie pozwalała konsumentowi na ustalenie, że uzyskiwana w ten sposób liczba punktów jest nie wystarczająca do uzyskania prawa do prezentowanej na stronie nagrody.

W (...) stosowane były między innymi rozwiązania graficzne polegające na:

- stosowaniu czcionki w mniejszym rozmiarze niż w przypadku pozostałych treści zamieszczonych na stronie,

- stosowaniu zestawień kolorów czcionki i tła, ograniczających czytelność tekstu (mało kontrastowe lub zbliżone kolory) – np. w przypadku strony (...) konkursu „(...)” tekst (...) i tło na którym został zamieszczony zostały sporządzone w różnych odcieniach jasnego brązu,,

Przytoczone rozwiązania nie były stosowane w sposób jednolity na wszystkich stronach (...), lecz również pojedynczo lub w różnych kombinacjach na różnych stronach. W niektórych przypadkach nieczytelność tekstu wzmacniana była też przez krój zastosowanego fontu (np. czcionka pochylona).

Konkurs: (...)

Konkurs: (...)

Konkurs: Bon 200 PLN na Paliwo!

Konkurs: (...)

dowód: płyta CD nr C – nagrania wideo stron (...), k. nr 241, 248-250 – wydruki stron langing page

w niektórych przypadkach (...) umieszczany był w dolnych częściach strony, niewidocznych bez znacznego przewinięcia strony. Lokalizacja (...) była w takich przypadkach oddalona od lokalizacji na stronie elementów wymagających działania użytkownika, takich jak rozwiązywany quiz, lub gra lub wypełniany przez użytkownika formularz i oddzielona od nich treściami w rodzaju pochwał na temat zalet nagrody lub konkursu.

Poniżej zaprezentowano przykładowe rozwiązania dotyczące lokalizacji (...), zastosowane na stronach (...) programów: „Konkurs: (...)” oraz „Konkurs (...)”, używanych do promocji serwisu (...) a następnie (...). Obwiedzeniami w kolorze żółtym zaznaczono lokalizację (...) oraz lokalizację formularzy wypełnianych przez osobę korzystającą ze strony.

Konkurs: (...)	Konkurs: (...)
dowody: płyta CD nr C, nagrania i zrzuty dotyczące programów (...) i (...)

Ustalenia dotyczące praktyki, o której mowa w pkt III. sentencji

Zgodnie z art. 64 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne podmiot podający do publicznej wiadomości informację o usłudze o podwyższonej opłacie jest obowiązany podawać wraz z numerem tej usługi cenę za jednostkę rozliczeniową usługi albo cenę za połączenie, w przypadku usługi taryfikowanej za całe połączenie, ze wskazaniem ceny brutto oraz nazwę podmiotu realizującego dodatkowe świadczenie.

Skorzystanie z usługi telekomunikacyjnej o podwyższonej opłacie w związku z korzystaniem ze strony (...) polegało na wysłaniu SMS-a o określonej treści (tzw. prefiks) na wskazany na stronie numer premium. Numer usługi oraz prefiks podawany był w oknie zamieszczonego na stronie formularza, w którym konsument powinien wpisać w odpowiednich polach swój adres e-mail oraz kod otrzymany zwrotnie po wysłaniu SMS-a premium. W świetle przywołanego przepisu, cena brutto SMS-a premium oraz nazwa podmiotu realizującego świadczenie dodatkowe powinna być podawana wraz z informacją o numerze premium – w tym przypadku w oknie formularza, w którym prezentowany był numer premium usługi.

Przykładowe formularze zamieszczane na stronach (...), ilustrują, że przedsiębiorca nie zamieszczał w nich informacji o cenie brutto SMS-a premium, jak i o nazwie podmiotu realizującego świadczenie dodatkowe. Informacja o cenie SMS-a podawana była w (...) zamieszczanym na dole strony, co nie spełniało wymogu podania tej informacji "wraz" z numerem usługi premium, to jest w formularzu, w którym prezentowany był ten numer. W przypadku niektórych stron okno formularza, w którym wyświetlany był numer premium, miało charakter okna wyskakującego na pierwszy plan (pop-up), podczas gdy informacja o koszcie SMS’a znajdowała się tylko w (...) na dole strony, znajdującej się w tym czasie na drugim planie, w tle i zaciemnionej. Dodatkowo czytelność informacji zawartych w (...) mogła być też utrudniana w wyniku rozwiązań wskazanych w pkt II decyzji.

dowód: płyta CD nr C – nagranie wideo strony (...) „Konkurs: (...)”

W poradniku dla partnerów (...) zamieszczona była następująca informacja: „wychodząc naprzeciw użytkownikom wprowadziliśmy możliwość usunięcia kosztów SMS-a z okienka, pod warunkiem, że znajdzie się ona w stopce strony. Sprawia to, że konwersja generowana przez naszą bramkę diametralnie wzrasta.”

Zgodnie z terminologią zdefiniowaną w słowniczku poradnika „konwersja”, to w tym przypadku wskaźnik stanowiący odsetek odwiedzin strony (...), które wiązały się z wysłaniem przez odwiedzającego stronę SMS-a na prezentowany na stronie numer premium rate:

Konwersja – ilość leadów wygenerowanych przez daną liczbę wyświetleń wyrażona w procentach. Jeśli masz 100 wyświetleń i w ramach tych wyświetleń zdobędziesz 10 leadów, to wynikiem jest konwersja na poziomie 10%.

Lead – oczekiwana przez nas aktywność użytkownika, za której realizację dostajesz pieniądze. W przypadku promocji programów powiązanych z SMS Premium, lead to każdy wysłany z Twojego linku partnerskiego SMS.

dowód: k. nr 420-432, poradnik „Jak zacząć pasjonującą przygodę z (...)”

Powyższe wyjaśnienie dotyczyło rozwiązania, które przedsiębiorca umożliwiał osobom korzystającym z usługi zamieszczenia na ich własnych stronach internetowych okienka płatności SMS-premium obsługiwanych przez przedsiębiorcę. Takie samo rozwiązanie stosowane było też przez (...) na prowadzonych przez nią stronach (...) serwisu (...).

Stanowisko przedsiębiorcy

W piśmie z dn. 6 czerwca 2017 r. przedsiębiorca podniósł m.in. że:

- zasadą był płatny dostęp do serwisu (...), a nie płatne zdobywanie punktów, odpłatność stosowana przy rejestracji była barierą wejścia do serwisu „co miało zapobiegać tworzeniu przez użytkowników kont (...)”,

- podstawową funkcjonalnością serwisu o płatnym dostępie było uzyskiwanie przez użytkowników serwisu ekskluzywnych zawartości – dzwonków, tapet itp. Drugą funkcjonalnością serwisu było umożliwianie zbierania darmowych punktów celem ich dalszej wymiany na przedmioty. Trzecią funkcjonalnością serwisu było umożliwianie odpłatnego zbierania punktów celem ich dalszej wymiany na przedmioty. Czwartą funkcjonalnością serwisu było prowadzenie akcji (...),

- nie prowadził samodzielnie działalności reklamowej a tylko zlecał jej prowadzenie podmiotom zewnętrznym. Tym samym to partnerzy, a nie przedsiębiorca, byli podmiotami prowadzącymi działalność reklamową. Kontrola tej działalności była przez przedsiębiorcę dokonywana w sposób następczy i nie mogła zapobiec naruszeniom,

- serwis był ukierunkowany na osoby młode (na co wskazuje dobór nagród), a reklama była umieszczana wyłącznie w internecie, w związku z czym w ocenie przedsiębiorcy nie była kierowana do wszystkich możliwych odbiorców usług powszechnych, ale do osób wykształconych, dobrze poinformowanych. W ocenie przedsiębiorcy adresatami serwisu były osoby dobrze poinformowane, „które znają sytuacje naruszeń w internecie, (tj. wyłudzenia „na nigeryjski spadek”, phishing czy typosquating)”, w związku z czym nie ufają witrynom internetowym bez ich dokładnego zbadania,

- skoro użytkownicy przystępowali do serwisu, a następnie nie składali reklamacji, to znaczy, że musieli znać treść serwisu, w tym (...) i regulaminu, oraz opłat wiążących się z jego użytkowaniem,

- stosowanie małych czcionek nie narusza interesu konsumentów, o ile są one czytelne oraz nie utrudnia to czytelnikowi zapoznanie się z treścią,

- w sposób wyraźny informował o związaniu użytkownika regulaminem poprzez check-box wraz z linkiem odsyłającym do treści regulaminu,

- zgodnie z badaniami opinii publicznej duży odsetek konsumentów nie czyta w ogóle umów, które dotyczą często ich żywotnych interesów. Przedsiębiorca podniósł w związku z tym, że zaniechanie użytkowników nie powinno przekładać się na negatywne konsekwencje dla przedsiębiorców,

- konsumenci mogli uzyskiwać punkty również bezpłatnie, poprzez codzienne logowanie się w serwisie lub polecanie serwisu innym znajomym,

- zawarte w regulaminie serwisu postanowienia zawierające zastrzeżenie, że serwis nie gwarantuje dostępności wszystkich nagród „dotyczyło oraz stosowane było wyłącznie w ramach akcji (...)”,

- użytkownicy serwisu nie byli zainteresowani powracaniem do serwisu celem zdobywania większej ilości punktów wymaganych do uzyskania przedmiotów znacznej wartości (wskazanych w wezwaniu organu, takich jak iphone, ipad, skuter, grill) z uwagi na konieczność bardzo długiego zbierania punktów,

- działalność przedsiębiorcy związana z prowadzeniem serwisu (...) stanowiła tylko jeden z rodzajów jego działalności, oprócz tego pełnił on rolę integratora płatności SMS premium, a także udostępniał przestrzeń na stronach internetowych dla celów reklamowych,

- strona (...) nie była podstawą reklamy, a jedynie stanowiła jej element, do którego reklama odsyłała. Podstawą działalności reklamowej była działalność partnerów, którzy odsyłali do stron (...), tym samym działalność reklamowa była wykonywana wyłącznie przez partnerów.

k. nr 433-449, pismo przedsiębiorcy

W piśmie z dnia 21 czerwca 2017 r. powód:

- podniósł, że przychody generowane w związku z działalnością serwisu (...) stanowiły jedynie część jego przychodu (...), co powinno zostać uwzględnione przy wymiarze kar pieniężnych ewentualnie nakładanych w postępowaniu,

- podkreślił, że pomimo iż posługiwał się słowem „konkurs” konstruując strony (...) w korelacji ze słowami „wygraj”, „ustrzel”, „zabawa”, usługa”, na żadnej ze stron nie miało miejsca zastosowanie terminów „loteria” czy „losowanie”,

- przeprowadził wywód na temat słownikowego pojęcia „konkurs”, przywołując definicję, w świetle której jest to „przedsięwzięcie artystyczne, rozrywkowe, sportowe edukacyjne lub biznesowe, którego uczestnicy rywalizują o pierwszeństwo wyróżniane nagrodami”, uzupełniony rozważaniami na temat regulacji prawnych dotyczących przyrzeczenia publicznego (art. 919 i n. k.c.), konkludując wywód stwierdzeniem, że konkursy przeprowadzane na stronach (...) to nie były „konkursy per se”, lecz „ konkursy lojalnościowe”,

- ponowił argument oparty na przesłance, że konsumenci nie czytają treści regulaminów, które mogą mieć wpływ na ich prawa oraz obowiązki i powołał na tą okoliczność dalsze badania, wskazujące że znaczny odsetek użytkowników internetu nie czyta regulaminów,

- użytkownicy dokonujący zapisu poprzez stronę (...) składali oświadczenie o zapoznaniu się z regulaminem usługi,

- podniósł że komunikacja marketingowa z uwagi na swój cel niemal zawsze jest komunikacją ubogą w treść, odwołując się do przykładów innych kampanii marketingowych,

- podniósł, że w reakcji na treści prezentowane na stronie (...) użytkownik nie musiał wyjść z domu i udać się do salonu, lecz mógł „’jednym kliknięciem’ poznać całość praw i obowiązków wiążących się z partycypacją w serwisie”,

- podniósł, że wbrew ocenie organu ochrony konsumentów strony (...) nie zostały przygotowane w sposób, który symulował aktywność konkursową, lecz stanowiły element kampanii z rodzaju „engagement ads – reklamy budującej zaangażowanie ”,

- podniósł, że wzorzec przeciętnego konsumenta powinien być skorygowany, poprzez usunięcie z niego osób niepełnoletnich, gdyż w zgodnie z regulaminem serwisu był on przeznaczony wyłącznie dla osób pełnoletnich,

- podniósł, że konsument ma świadomość że w reklamie dopuszczalne jest stosowanie przesady i nie przyjmuje bezrefleksyjnie każdego komunikatu,

- podniósł że w świetle orzecznictwa europejskiego zadaniem państw członkowskich jest takie kształtowanie prawa, które sprzyja uzyskiwaniu przez konsumentów informacji, lecz prawo to nie ma podejmować za konsumentów wyborów,

- z ostrożności, kwestionując zasadność postawionych zarzutów, wskazał na szereg okoliczności, które powinny być w jego ocenie uwzględnione jako łagodzące przy wymiarze ewentualnych kar pieniężnych,

- zadeklarował gotowość dobrowolnego przyjęcia zobowiązania w postaci zorganizowania loterii (po uzyskaniu zezwolenia właściwego organu celno-skarbowego) w trakcie której rozdane byłyby nagrody prezentowane w serwisie, o równowartości ok. 5 % przychodu zrealizowanego przez (...) w związku z działalnością serwisu (...).

k. nr 370-387, pismo przedsiębiorcy

Przedłożył ponadto, z własnej inicjatywy, wyjaśnienia i dane dotyczące struktury przychodów zrealizowanych w ramach prowadzonej przez nią działalności w obszarze SMS-ów premium, mające na celu wykazanie, że przychód „wygenerowany przy wsparciu serwisu ((...)) stanowił jedynie niewielką część” zrealizowanego przez nią w 2016 roku przychodu. Według wyjaśnień spółki w związku z działaniem serwisu wygenerowała ona w 2016 roku przychód netto w wysokości (...) zł, w związku z czym tylko ten przychód powinien stanowić podstawę naliczenia ewentualnych kar pieniężnych. Koszt SMS-ów poniesiony przez konsumentów, z tytułu których został wygenerowany ten przychód, był większy, biorąc pod uwagę, że jest to kwota już pomniejszona o podatek od towarów i usług oraz część wpływów z tytułu SMS-ów zatrzymaną przez operatorów telekomunikacyjnych (ok. 50 %) i podmioty pośredniczące w udostępnieniu usług SMS-premium. Podniósł, że znaczna część jego przychodu została wygenerowana w związku z pełnieniem przez niego roli „integratora płatności”, pośredniczącego w rozliczeniu płatności na rzecz podmiotów, które zawarły z nim umowy o świadczenie na ich rzecz usług w zakresie SMS premium. Według wyjaśnień (...) działalność ta, polegająca na udostępnianiu usług SMS premium innym podmiotom, stanowiła „całkowicie odmienną” działalność od działalności związanej z prowadzeniem serwisu (...) i zrealizowanych w związku z nią przychodów. Wskazał także, że działalność tego rodzaju prowadzona jest również przez inne, przykładowo wymienione przez niego, działające na rynku podmioty.

dowód: k. nr 372-376, pismo powoda z 21 czerwca 2017 r. wraz z załącznikami

W świetle sporządzonego i przedłożonego przez powoda z własnej inicjatywy raportu dotyczącego usług SMS premium rozliczonych przez nią w 2016 roku, bezpośrednio w związku z działaniem serwisu (...), w ciągu 7 miesięcy jego działania, wysłanych zostało ponad 108.000 SMS-ów premium. Łączny koszt netto tych SMS-ów poniesiony przez konsumentów wyniósł ponad 2.1 mln zł (tj. około 2.6 mln zł brutto). Zrealizowana przez powoda prowizja z tytułu SMS-ów uzyskanych w związku z działaniem serwisu (...) miała ok. 29 % udział w łącznej prowizji zrealizowanej przez przedsiębiorcę z tytułu działalności w obszarze SMS-ów premium. Kolejne 46 % stanowiła prowizja z tytułu SMS-ów rozliczonych w związku z udostępnianą partnerom funkcją „gateway”, realizowaną na ich stronach internetowych. Spółka umożliwiała „integrację” z serwisem (...) stron internetowych partnerów, na których wykorzystywana była ta funkcja, w wyniku czego strony partnerów również mogły funkcjonować w charakterze stron (...), promujących serwis. Znaczący udział w prowizji osiągniętej przez (...), w wysokości 18 %, miała również prowizja osiągnięta z tytułu SMS-ów określonych przez niego jako „ leady niesklasyfikowane, odrzucenia, blokady usług”. Natomiast prowizja uzyskana w związku działalnością związaną z udostępnieniem usług SMS premium wskazanym przez spółkę podmiotom, stanowiła tylko ok. 6 % prowizji ogółem.

dowód: k. nr 568-569 - zestawienie danych z raportu, płyta CD - załącznik nr 4 do pisma powoda z 21 czerwca 2017 r.

Cały przychód osiągnięty przez (...) w trakcie trwania praktyki zrealizowany był jako jego wynagrodzenie, wypłacone na podstawie faktur wystawionych z tytułu świadczonych usług określonych w fakturach jako „promocja usług (...)” oraz „sprzedaż i dostarczenie treści do serwisów multimedialnych”. Przychód z tytułu działalności w roli „integratora płatności”, , nie był w żaden sposób wyodrębniony na fakturach dokumentujących przychody powoda.

dowód: k. nr 411-425 - załącznik nr 6 do pisma spółki z dn. 21 czerwca 2017 r., faktury z 2016 r.

Na rozprawie w dniu 30 lipca 2021 r. świadek M. P. zeznał, że zajmował się ogólną koordynacją działania firmy, w tym rozpatrywał reklamacje, dodawał nowe kampanie afiliacyjne. Na ten moment jego rola się zmieniła, rozszerzyła się, bo jego kompetencje wzrosły. Obecnie głównie realizuje działania związane z instytucją płatniczą, realizuje działania z zakresu (...), przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy i finansowaniu terrorystów.

Serwis hot line zaczął działać w czerwcu 2016 r., a w grudniu 2016 r. nastąpiło jego wyłączenie. W magazynie nagród fizycznie nie było, jednak wszystkie nagrody obejmowały produkty, które były na rynku bardzo łatwo dostępne, spółka w każdym czasie miała środki na ich zakup. Konsumenci po wybraniu produktu z katalogu mogli ewentualnie zażyczyć sobie równowartość finansową. Nie było sytuacji, że klient nagrody nie dostał. Nagrody były tak dobrane np. telefony najnowsze, jakie są możliwe na rynku, i te produkty były zawsze dostępne u producenta tych sprzętów i powód kupował i wysyłał do konsumenta.

We wrześniu 2016 r. kampanie zostały wygaszone przez firmę. Powód tych kampanii nie wymyślał. Wzorował się na konkurentach. Liczba kampanii była zmienna np. w sierpniu 2016 r. było około 100 kampanii.

Źródła mocnej inspiracji dla uruchamiania kampanii były dwa – konkurencja, która wówczas działała oraz afilianci czyli te osoby, które miały za zadanie promować te kampanie. Kampanie zostały wyłączone we wrześniu 2016 r. po pierwszym spotkaniu z prawnikiem panem P., który poinformował, że te kampanie mogą być problematyczne i mogą naruszać dobra konsumentów.

To spotkanie miało miejsce na początku albo w połowie września. Dowiedziawszy się, że to, co powód robi, jedna z jego odnóg działalności jest problematyczna prawnie, nad czym się wcześniej nie zastanawiał, to padła decyzja, iż jest to mała część biznesu powoda i nie ma sensu tego dalej ciągnąć i następstwem było wyłączenie tych kampanii. Powód usunął je.

Te kampanie, które w pierwszej kolejności zostały wyłączone to dotyczyły wygrywania telefonów, bonów odzieżowych, kampanie dotyczące grilla, portalu F., doładowań.

Pierwsze z tych kampanii uruchamiane były w drugiej połowie czerwca 2016 r.

To były zupełnie różne kampanie, te które zostały i one oferowały dodatkowe świadczenia np. dostęp do artykułu, dostęp do jakiegoś filmu, to były dodatkowe świadczenia cyfrowe. Jeżeli klient wysyłał sms-a to otrzymywał natychmiast np. poradnik różnej treści oraz dostęp do programu partnerskiego.

Spółka (...) jest kontynuacją działalności p. K., jednak wniosła udoskonalenia w swoją działalność.

(...) to był serwis udoskonalony przez powoda, zawierający program partnerski, który miałby uatrakcyjnić ten serwis na rynku, zrobić coś lepiej niż robiła to konkurencja w tamtym czasie na rynku jeżeli chodzi o podobne serwisy.

(...) to produkt kupiony od innego podmiotu, produkt surowy, nie wnosił żadnej wartości, która byłaby atrakcyjna dla klientów.

Dalej świadek zeznał, że powód wzorował się na konkurencji, która działała w Polsce, sam kod działalności to była kopia konkurencji, która w tamtym momencie dyktowała warunki, natomiast programy partnerskie to była dodatkowa również kopia, bo programy partnerskie były stosowane i są nadal stosowane w świecie marketingu, jednakże konkurencja nie oferowała nic za te wysyłane sms-y. Programy konkurencji z perspektywy powoda były mniej atrakcyjne dla klienta, który chciałby później powracać.

Żeby uzyskać numer premium do wykorzystania trzeba było kupić usługę, która będzie spełniała wymogi operatorów i dystrybutorów numerów, których zadaniem jest weryfikacja serwisów, które przyłączają się do operatorów GSM, żeby wypowiedzieć się, czy dana działalność może być uruchomiona.

W kampanii z doborem cyfrowym np. z artykułem albo z poradnikiem to klient, który dokonywał wysłania sms-a to natychmiast otrzymywał dobro, to był zautomatyzowany system informatyczny, który jeśli stwierdził, że klient poprawnie wysłał sms-a, to udostępnił ten materiał. Z kolei w kampanii dotyczącej np. telefonów konsument miał do wyboru albo uczestniczenie w takiej akcji albo zbieranie punktów.

We wrześniu wyłączono dużo kampanii, zostały kampanie z dobrem cyfrowym, świadek nie pamiętał dokładnej liczby.

A. nie spodobały się zmiany, które zostały wprowadzone po konsultacji z prawnikiem, część kampanii została wyłączona, część została zmodyfikowana i mając do wyboru powoda i mając do wyboru konkurencję, która nie przejmowała się aspektami prawnymi swojej działalności poszli po prostu do konkurencji , która w tamtym momencie działała już inaczej niż powód, ich kreacje były bardziej agresywne i marketing coraz mniej zważał na informację kierowaną do klientów np. zmniejszali ceny sms-ów, ukrywali drogi do kontaktów, klient nie miał informacji z kim mógłby się skontaktować w razie konieczności złożenia reklamacji i to podbijało wśród afiliantów atrakcyjność oferty. Dlatego wygasili te kampanie,.

Akcja (...) polegała na tym, że obok codziennego zbierania przez klientów punktów powód robił akcję, że liczba punktów w ramach konta danego klienta w programie partnerskim nie miała znaczenia. Klient mógł sobie wybrać nagrodę jakąkolwiek chce, niezależnie ile punktów ona miała przypisanych w katalogu i niezależnie ile klient miał punktów na koncie, ale wszyscy klienci powoda w ramach (...) konkurowali o tę nagrodę i zadaniem klienta, który chciał wygrać nagrodę, musiał jak najszybciej wypełnić formularz do wysyłki czyli adresu, imienia i nazwiska, danych kontaktowych.

Akcja (...) była inspiracją z dużego serwisu zagranicznego o nazwie (...),

Były dwie akcje (...), pierwsza w czerwcu 2016 r., a druga akcja była realizowana w grudniu 2016 r.

Te kampanie to nie była inwencja twórcza powoda, techniczne zmiany w samych stronach ograniczały się do zmiany kolorystyki, do zmiany kosmetycznej. Jeżeli chodzi o sens wypowiedzi, strukturę strony, to one wszystkie mniej więcej były takie same. Powód dostosowywał się do rynku.

Gdy pojawiał się moment, w którym nagrodę trzeba kupić to nagroda była kupowana i gdy konsument chciał zamienić nagrodę na pieniądze, to powód wysyłał formularz konwersji nagrody na pieniądze i wysyłał przelew.

Regulamin w części był przejęty po poprzednim właścicielu, a w części był dostosowany przez powoda, który nie przywiązywał do niego tak dużej wagi, nie byliśmy prawnikami. Kontakt z konsumentem był dla powoda bardzo ważny. Regulamin był dla powoda kwestią czysto techniczną, treść nie była przez powoda bardzo rozważana, powód wychodził z założenia, że z każdym klientem można się dogadać. O klauzulach niedozwolonych powód dowiedział się po spotkaniu z prawnikiem panem P..

Te strony, które powód pokazał prawnikowi i które on wskazał, że wiążą się z naruszeniami potencjalnie, to te strony były wyłączane praktycznie z dnia na dzień, powód nie zastanawiał się nad nimi. Po wrześniu pozostały te kampanie, które miały dobro cyfrowe natychmiast świadczone. Jeżeli ktoś w programie partnerskim wygrał, to nagroda była wysyłana. Każdy klient miał swoje konto i to, że program dla afilianta został wyłączony nie wpływało na to, że usługa dla klienta nie była świadczona. Powód wykonywał zobowiązania z zaszłości. Wiodącymi kampaniami dóbr rzeczowych były telefony, bony odzieżowe, bony paliwowe. Wiodące kampanie dotyczące dóbr cyfrowych to udostępnianie plików, artykułów.

Świadek P. Ż. zeznał, iż pracował w firmie (...) Sp. z o.o. sp. k. w A.. Pracował tam w roku 2016. Pracował w firmie od początku

Nie wie, czy jednym z segmentów działalności firmy była możliwość wzięcia udziału w przedsięwzięciach organizowanych on-line, gdzie można było wygrywać nagrody. On zajmował się tym od strony programistycznej. On tylko tworzył te aplikacje, żeby działały tak jak mają działać tj. zarówno od strony wizualnej jak i od strony technicznej.

Wiedział, że można było np. jak był (...) to ten kto pierwszy kliknął to, co chce wygrać, to miał szansę tę nagrodę zdobyć. Ale jakie to nagrody i skąd pochodziły to już nie wiedział.

Niektóre programy polegały na tym, że po wysłaniu sms-a użytkownik mógł pobrać jakąś płatną zawartość np. plik film czy też artykuł. W momencie wysłania tego sms-a automatycznie od razu mógł pobrać tę zawartość, a dodatkowo uzyskiwał punkty, które potem mógł wymieniać na różne przedmioty.

Najczęściej nagrodami były same punkty, na innej części były np. od razu dane zawartości, czy to plik, czy to artykuł.

Spółka zaczęła się wycofywać z tych kampanii w okolicach sierpnia, września, a pod koniec roku serwis został praktycznie zamknięty, całkowicie zamknięty.

M. P. zajmował się wyłączeniami programów

Użytkownik mógł uzyskać punkty w sposób zarówno darmowy jak i płatny, np. poprzez sms-a. Z darmowych to przez codzienne logowania, pobieranie obrazków, pobieranie dzwonków na telefon. Punkty przyznawane były za aktywność. Były to darmowe punkty za różne aktywności.

Świadek zeznał, że tylko przyjmował ogólną wizję kampanii/programu przeważnie od K. K. (1), M. P. lub K. F..

W okresie od maja/czerwca do grudnia 2016 r. (...) miał tych programów/kampanii bardzo dużo.

Świadek właściwie tworzył same schematy, czyli same bramki płatności. To można było powielać. Wytyczne, co jak ma działać dostawał od p. K., p. K.. Tworzył uniwersalną formę, którą można było powielać w różnych alternatywach czy opcjach.

Świadek zeznał, że o ile dobrze pamięta, to w okolicach września 2016 r. (...) przestał się zwracać do niego o nowe kampanie. Wyłączenie serwisów (...) to była końcówka roku 2016, początek stycznia 2017.

Samego maskowania linków nie było, ale było samo skracanie linków, aby link nie był mega długi i zajmował tylko łatwych parę znaków. Taka praktyka jest ogólnie stosowana. Przykładowo, jeśli ma się link z długim ciągiem znaków to łatwo się tego nie zapamięta i brzydko to wygląda. Można taki link skrócić i zachować ten sam skutek. Skróty ułatwiają zapamiętanie stron internetowych. Zdobyte punkty można było wymieniać na różne rzeczy.

Dostawał wytyczne jak to ma wyglądać. Nie decydował o grafice. Z tego co wie, to na tamtym etapie konkurencyjne serwisy miały praktycznie identyczne programy. Same sms-y podpięte na stronie musiały być dodatkowo zatwierdzone przez Operatorów.

Dostawał te wszystkie wytyczne tj. jakie mają być czcionki, ich wielkość, kolor, kolory tła dostawał. Ogólnie schemat strony, jak to ma wyglądać.

To za co świadek odpowiadał to tylko forma. Wszystko inne dawało się zmieniać.

Uruchomienie usługi sms na stronie wymagało zatwierdzenia Operatora. Jeżeli strona nie była zgodna z tym co chce Operator, to taka usługa mogła nawet nie być uruchomiona.

Landing page polega na tym, aby zachęcić. Musi być miły dla oka, bo jeśli ktoś zobaczy jakąś brzydką stronę, to nawet na nią nie wejdzie, bo pomyśli, że to jakiś wirus czy coś takiego. Dobrze jest, kiedy strona dobrze wygląda.

Samych szczegółów świadek nie pamięta czy np. były wytyczne dotyczące kontrastów. Z tego co pamięta, to wydaje mu się, że wszystkie teksty były widoczne.

Na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2021 r. świadek K. F. zeznał, że jest (...) Managerem. Zajmuje się głównie kontaktem z wydawcami w firmie u K. K. (1). Jest to jego główny obowiązek w pracy. W powodowej firmie pracował w 2016 r. Były tam prowadzone różne kampanie. Jeżeli chodzi o przedmioty, które były dostępne na kampaniach, to też było wszystko różne. Głównie zależało to od afiliantów, po jakie kampanie się do nas jako firmy zgłaszali. Świadek, jako osoba odpowiedzialna za kontakt z osobami, które promują dane kampanie, kontaktował się z przełożonymi i informował ich o tym jakie jest zapotrzebowanie na rynku afiliantów na konkretne programy.

W 2016 r. to były programy z różnymi bonami, programy do social mediów takich jak F., też programy oferujące e-booki i filmy wideo. Pojawiały się kampanie z nagrodami w postaci nagród rzeczowych.

Większość kampanii stanowiły usługi cyfrowe, zdygitalizowane, które posiadały pliki do pobrania, czy filmy i one cieszyły się największym zainteresowaniem. Mniejszość stanowiły programy oferujące różne przedmioty. Programy te rotowały cały czas, nie była to cały czas jednolita kampania.

Wszystkie przedmioty, które były dostępne na kampaniach wydawców dla swoich klientów były dostępne na zamówienie. Przedmioty te były ogólnodostępne na rynku. W momencie, kiedy dany klient miał możliwość odbioru przedmiotu, firma miała prawo się z nim skontaktować z pytaniem, czy nie chciałby wymienić danego przedmiotu na równowartość pieniężną albo np. wybór innego koloru.

Nagrodę rzeczową można było zmienić na pieniądze.

Możliwość wygrywania nagród wyłączono w drugiej połowie września, co dotyczy programów z przedmiotami fizycznymi. Reszta programów była wyłączana do końca roku.

Powód kopiował głównie od konkurencji działania i programy. Wzorował się na programach konkurencji.

Pan P. dostawał informacje ze strony świadka jakie jest zapotrzebowanie afiliantów i wykonywał kopie takich programów. W kolor, czcionkę powód nie ingerował. Było to wszystko kopiowane od konkurencji,.

Świadek nie ma wiedzy, czy były takie sytuacje, że po zebraniu odpowiedniej liczbypunktów okazywało się, że nie ma nagrody. On się tym w firmie nie zajmował.

Były takie strony konkurencji, które stanowiły wzór dla przygotowania kampanii. Ten wzór był przesyłany do programisty funkcjonującego w firmie.

Zgłaszały się do ich firmy afilianci z zapotrzebowaniem na programy. Afilianci informowali powoda o zapotrzebowaniu tj. jakie programy wg nich są potrzebne, co znaleźć się ma w ofercie.

Spółka (...) zaczęła realizować kampanie w drugiej połowie czerwca 2016 r. Kampanie dotyczące rzeczy fizycznych zostały wyłączone mniej więcej w drugiej połowie września 2016 r. Później zostały wyłączone treści cyfrowe. Finalnie wszystko stanęło w grudniu 2016 r.

Klient korzystający z takiej oferty otrzymywał produkt, za który zapłacił sms-em i dodatkowo dostawał bonus jako punkty. Tak jak przykładowo odbywa się to na stacjach (...) czy (...).

W szczytowym momencie było ok. 100 kampanii. Nie była to jednolita liczba kampanii. Ich ilość się zmieniała, rotowała. Z fizycznych kampanii to były np. bony odzieżowe, chyba też telefony się pojawiły.

Zdarzało się, że konto na forum zostawało przejęte.

Treści z forum nie były modyfikowane.

Sposób reklamowania się afiliantów nie był przez powoda kontrolowany. Nie było takiej możliwości chociażby dlatego, że afiliantów w pewnym momencie było nawet kilka tysięcy. Monitorowanie promocji miało miejsce przede wszystkim, kiedy pojawiała się reklamacja np. w momencie zgłaszania jakiejś niestosownej reklamy taki afiliant był blokowany i musiał wyjaśnić dlaczego tak działał. Jeżeli ktoś działał wbrew prawu to zgłaszane takie sytuacje były nawet na policję.

Na rozprawie w dniu 8 października 2021 r. K. K. (1) Prezes Zarządu komplementariusza powodowej spółki, która zmieniła siedzibę z A. na S. zeznał, iż już nie prowadzi firmy na swoje nazwisko . Przenosił wiedzę do tej nowej powodowej firmy, gdy już to przenieśliśmy, to wówczas to, co zostało przeniesione zostało mocno przebudowane, spersonalizowane.

Zanim Spółka (...) zaczęła korzystać z tego, to powód musiał to przebudować, ulepszyć dla użytkowników, którzy będą z tego korzystać. To było przeniesienie, aby można było otworzyć nowy rozdział.

Otwarcie tej nowej firmy w formie spółki nie było nagłe, to było płynne i równoległe w czasie. Jak powód prowadził tę działalność to nie było jeszcze żadnego postępowania przed Prezesem UOKiK i powód zaprzestał tej działalności przed rozpoczęciem tego postępowania.

Powód był pewien, że po złożeniu wyjaśnień sprawa jest już zamknięta. Przypuszczał, że jeżeli będą jakieś uwagi, co do jego wyjaśnień, to Prezes UOKiK powróci z zaleceniami, co się powinno zmienić, bo wcześniej miał do czynienia tylko z Urzędem Skarbowym i tam były zalecenia pokontrolne lub informacje, że coś jest nie tak. Tutaj po wyjaśnieniach powód nie dostał już żadnej informacji zwrotnej. Sądził więc, że temat jest wyczerpany i zamknięty.

Był katalog przedmiotów, które można było sobie zamówić za zdobyte punkty w ramach serwisu (...), powód nie miał tego na magazynie, ale to były produkty łatwo dostępne. Powód miał zabezpieczone na to środki, zawsze dawał możliwość wyboru np. koloru i przede wszystkim pozwalał na ekwiwalent pieniężny w zamian za konkretną nagrodę.

Cały serwis (...) działał na zasadzie zbierania punktów. Każdy człowiek wie, że jeżeli wyśle sms-a za 1 zł czy za 30 zł to nie kupuje przez tego sms-a przedmiotu, bo to jest logiczne. Nie było takich sytuacji, bo 1 pkt odpowiadał 1 złotówce i była osoba, która zamówiła telefon (...) wysyłając sms-y i zaoszczędziła na tym ok. 200 – 300 zł.

Punkty można było też zdobywać w sposób darmowy, to była kluczowa funkcjonalność pominięta całkowicie w tym postępowaniu i mnóstwo osób zamawiało sobie różne rzeczy, wykonując darmowe akcje i nie musiało codziennie sms-ów wysyłać, samo zalogowanie się codziennie do serwisu powodowało przydzielenie jednego punktu, więc po miesiącu, jeśli ktoś codziennie odwiedzał stronę, to mógł zamówić np. doładowanie do telefonu.

Ponadto były też wykonane akcje (...). To była kopia akcji, którą wykonywał kiedyś międzynarodowy serwis działający podobnie jak (...) i tam wystarczyło mieć tylko 1 punkt, żeby móc zdobyć wartościowe rzeczy.

To nie był jednorazowy konkurs ten (...), to była ciągłą akcja, tam w każdej chwili można było sobie zamówić dany przedmiot. Powód nigdy nie wiedział nawet, kiedy ktoś zamówi nagrodę. Powód miał podejście prokonsumenckie, nie ograniczał użytkowników w ramach czasowych.

Patrząc, że użytkownicy praktycznie codziennie wchodzili na stronę (...), brali udział w akcjach (...), świadczy o tym, że to byli użytkownicy raczej młodzi i świadomi jak działa internet, ponieważ oni korzystali z (...).

Nigdzie w komunikacji na 6-ciu czy 8-miu stronach dotyczących wyłącznie przedmiotów nie było informacji, że „wyślij sms-a i otrzymasz ten przedmiot”, a jeżeli tak było to ze względu na to, że konkurencja, od której powód skopiował bądź operator GSM, którego podwykonawcą powód był taką kreację zatwierdził, iż jest ona w porządku. Powód nie kreował rynku, tylko opierał się na tym, co już funkcjonowało na nim. Serwis (...) stanowił ok. 15 – 17% całego obrotu firmy, to był powoda poboczny projekt.

Zawsze na dole strony w stopce i to nie małą czcionką, była informacja jaki charakter ma strona i nigdy nie było ani razu sytuacji, że treść była niewidoczna. Ta rzecz wyświetlała się z reguły w taki sposób, że w momencie, gdy wysyłało się sms to ta informacja się wyświetlała, nie było możliwości scrollowania strony, to nie było ukryte w dziwny sposób. To było widoczne przy każdej, a na pewno w większości kreacji.

Młodzi, świadomi użytkownicy korzystali z serwisu powoda.

Cena sms-a była zawsze wyświetlana na stronie. Z tego co powód kojarzy w sąsiedztwie numeru sms zawsze była podana cena netto i cena brutto. Wchodząc na rynek powód był bardzo młodym człowiekiem, nie doświadczonym, nie znał się na biznesie. Każdą stronę powód wysyłał do operatorów GSM, którzy teoretycznie ustawę o prawie telekomunikacyjnym powinni mieć „w małym palcu”, a mimo to oni te strony zatwierdzali, więc powód nie miał wtedy zupełnie pojęcia, że coś jest nie tak. Nikt nie zgłaszał zastrzeżeń, cały rynek działał w ten sposób od wielu lat. Powód był pewien, że wszystko robi dobrze.

Na rynku powód uruchomił nową wersję (...) pod koniec czerwca, tam było łącznie ok. 100 kreacji, z czego ponad 90 to kreacje z dobrem cyfrowym. W okolicach drugiej połowy września po rozmowie z prawnikiem powód wyłączył z dnia na dzień część tych kampanii, a wraz z końcem roku całkowicie wyłączył je, zrobił jeszcze akcję (...).

Nie było żadnej osoby, która zamówiłaby jakikolwiek przedmiot płacąc za niego więcej niż on kosztował. Były sytuacje, że ktoś wysłał sms-a za złotówkę i otrzymywał nowy telefon prosto ze sklepu.

Afiliacja polegała na tym, że powód jako firma oferował pewien produkt, tutaj nazywał się (...), natomiast afilianci to są influencerzy, twórcy internetowi, właściciele stron i blogów, którzy mają dostęp do określonych społeczności i oni promują dane strony i kampanie wśród internautów stron internetowych. Afilianci otrzymywali od sieci afiliacyjnej wynagrodzenie pieniężne, prowizję za promocję tego serwisu.

Te wszystkie firmy, które działały w branży zamknęły się i uniknęły kary ze strony UOKiK. Powód czuje się poszkodowany, dostał rykoszetem za wszystkich.

Zanim kampanie zostały uruchomione to wysyłane były do operatorów GSM, którzy udostępniali numery premium. Formalnie to operatorzy rozliczali się z klientami.

Kampanie dotyczące dóbr materialnych to było niecałe 10%. Obrót firmy dotyczący kampanii z przedmiotami stanowił 1,7% . Prezes UOKiK w decyzji przyjął, że działalność, która wg Prezesa naruszała stanowiła 30% obrotu, co wywnioskował z faktury wystawionej przez powoda do jednego z jego dostawców usług sms premium rate. Natomiast w decyzji nie uwzględniono, że powód miał decyzję gateway, czyli bramkę płatności sms, która generowała ok. połowy ruchu na tych sms-ach. Stąd też rozbieżność, że w decyzji jest 30%, a w praktyce 17%. Z tych 17% natomiast około 90% to i tak są kampanie z dobrami cyfrowymi.

Odnośnie do przychodu związanego z kampaniami afiliacyjnymi dotyczącymi dóbr fizycznych powód zeznał, że miał raczej stratę, zysk był raczej po stronie konsumentów. 15 – 17% to ogólnie działalność serwisu (...), a kreacje wątpliwe, gdzie nie było dóbr cyfrowych, to one stanowiły mniej niż 10% wszystkich tych kampanii.

Zdecydowanie strony były kierowane do młodych osób. Oferowane były rzeczy dla młodych odbiorców i później internauci korzystali z platformy (...), więc rozumieli o co chodzi i byli świadomi z czego korzystali. Powód skopiował to, co na rynku było. Był przekonany, że skoro dana firma działa na rynku ileś lat to znaczy, że ona działała zgodnie z planem. Poza tym, skoro operatorzy GSM normalnie to przyjmowali, to dla niego opinia praktyki rynkowej była najbardziej wartościową opinią.

Dopiero po pierwszej styczności z prawnikiem, który powiedział, że nie można robić tak, że powód z czegoś kopiuje i uważa, że to działa i tak może być, ponieważ nie jest powiedziane, że nawet jeśli ktoś długo działa na rynku, to na pewno robi to zgodnie z planem, bo może korzysta z tego, że prawo jest bierne względem tych firm i wtedy dopiero zapaliła się powodowi lampka, bo mimo, że jest to dla niego nieprawdopodobne, ale skoro mówi to prawnik to tak ma być i dlatego we wrześniu wyłączył dużo kampanii, a z końcem grudnia zamknął całkiem tę część i skupił się na tej działalności, którą robił i robi do dzisiaj, a tamten serwis to był krótki epizod.

Powód zeznał, że mając obecną wiedzę na pewno podszedłby do tego inaczej. W pierwszej kolejności by się skontaktował z prawnikiem . W chwili obecnej prowadzi 2 spółki bezpośrednio nadzorowane przez Komisję Nadzoru Finansowego, ponieważ ma licencję instytucji płatniczej, powód ma stałą współpracę z 2 kancelariami i jest to dla niego oczywiste i niczego nie wypuszcza na rynek bez kontaktu z wyspecjalizowanymi w danej branży prawnikami.

To był incydent, bo otwierając działalność nie miał o tym pojęcia, wiedział, że trzeba mieć księgową więc ją znalazł i wydawało mu się, że ma już dosyć sformalizowaną działalność. Powód przejął konto na forum, bo miało ono duży staż i przy nazwie użytkownika było widać, że jest to użytkownik wiarygodny, bo było bardzo dużo postów.

Regulamin powód skopiował od kogoś z konkurencji, w regulaminie nie było chyba nic odnośnie cen, natomiast powód kojarzy, że tam był zapis, że może wydać coś 30% taniej lub drożej. Nie było takiej sytuacji, że ktoś zamówił sobie u niego telefon, dostał w gotówce mniejszą kwotę niż ten telefon był warty lub dostał przedmiot o mniejszej wartości. Takiej sytuacji nie było. Powodowi zależało, żeby internauci byli zadowoleni, bo wiedział, że pewnie też nie czytają regulaminu.

O tym, że Prezes UOKiK prowadzi postępowanie przeciwko (...) powód dowiedział się ponad rok po tym jak zamknął tę działalność.

W przedstawionym stanie faktycznym Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Odwołanie okazało się uzasadnione jedynie w odniesieniu do wysokości wymierzonych kar pieniężnych, a w pozostałej części było bezzasadne.

W pierwszej kolejności należało wskazać, że materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu administracyjnym i sądowym dawał podstawę do przyjęcia stosowania przez powoda wszystkich trzech praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów określonych w zaskarżonej decyzji. Tego rodzaju praktyki zostały zakazane w unormowaniu art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2018 r poz. 798 z późn. zm.) w brzmieniu „Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów”. Z kolei stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 uokik przez praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie przedsiębiorcy, w tym naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, o czym stanowi zapis art. 24 ust. 2 pkt 2 uokik.

Nie potwierdziły się zarzuty odwołania natury ogólnej dotyczące wszystkich trzech zabronionych praktyk.

Niezasadny okazał się zarzut odwołania, w świetle jakiego w sprawie doszło do sztucznego podzielenia działania powoda na trzy odrębne praktyki, co wiązało się z nałożeniem trzech kar pieniężnych oddzielnie za każdą z nich.

W szczególności praktyka punktu pierwszego decyzji (określana dalej jako „praktyka I”) nie pochłania swoim zakresem praktyk z drugiego i trzeciego punktu decyzji (określanych dalej jako „praktyka II” i „praktyka III). Gdyby tak było wszystkie trzy praktyki wyczerpywałyby przesłanki określone w jednej podstawie prawnej. Tymczasem konkretne czyny niedozwolone określone w każdej z nich oparte są na innej podstawie prawnej. I tak dla praktyki I Prezes UOKiK wskazał jako podstawę prawną art. 9 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. z 2017 r. poz. 2070) powoływanej dalej jako upnpr, który to przepis definiujący tzw. agresywną praktykę rynkową pozostaje w sprawie w związku z art. 24 ust. 1 i 2 uokik. Przy określeniu praktyki II pozwany wskazał jako podstawę prawną art. 5 ust. 1 pozostający w związku z art. 4 ust.2 upnpr, definiującym praktykę wprowadzającą konsumenta błąd. Oba te przepisy znajdują się w sprawie w związku z art. 24ust. 1 i 2 pkt 3 uokik. Natomiast jako podstawę prawną praktyki III Prezes Urzędu podał naruszenie art. 64 ust. 2 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. (Dz.U. z 2018 r. poz.1954) w związku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 uokik. Każda z tych praktyk oparta na odrębnej podstawie prawnej wyczerpuje określone w niej przesłanki naruszeni prawa. Zatem byt każdego czynów zabronionych jest odrębny i niezależny od pozostałych. Niewątpliwie każda ze stwierdzonych praktyk stanowiąca konkretny oddzielny delikt prawa administracyjnego mogłaby być przedmiotem oddzielnego postepowania i decyzji i nałożonej kary pieniężnej. Jednak oddzielne procedowanie byłoby z pewnością nieefektywne czasowo i pozostawałoby w sprzeczności z zasadą koncentracji materiału. Prowadziłoby też, biorąc pod uwagę wynik sprawy w postepowaniu sądowym, do obciążenia powoda kosztami w trzech procesach, a nie w jednym.

Wszystkie trzy zidentyfikowane przez Prezesa UOKiK naruszenia wiązały się urządzeniem przez powoda stron internetowych landing pages. Służyło to jednemu celowi, którym było maksymalizowanie osiąganych przez niego korzyści, co odbywało się kosztem konsumentów. Ustalenie jednego celu nie dowodzi jednak, że naruszenia stanowiły jedna praktykę.

W świetle powyższych rozważań nie potwierdził się zarzut odwołania o sztucznym podziale zachowania powoda na trzy praktyki i w konsekwencji nałożenia na niego nie jednej, ale trzech kar pieniężnych.

Jeśli chodzi o kolejny z zarzutów postawionych pozwanemu w odwołaniu –nieustalenia modelu przeciętnego konsumenta i nieprowadzenia oceny praktyk pod jego kątem w odniesieniu do praktyk I i III, trzeba się zgodzić z ze stanowiskiem przedstawionym na ten temat w odpowiedzi pozwanego na odwołanie. Praktyka I jest agresywną praktyką kwalifikowaną jako czarna praktyka rynkowa, która jest nieuczciwa w każdych okolicznościach. Wynika to wprost ze znowelizowanego ustawą z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta(Dz.U. z 2014 r. poz. 827) unormowania art. 4 ust. 2 upnpr w brzmieniu: „za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także zastosowanie sprzecznego z kodeksu dobrych praktyk. Praktyki te nie podlegają ocenie w świetle przesłanek wymienionych w ust. 1”. Z kolei według przepisu art. 4 ust. 1 upnpr „Praktyka rynkowa (…) jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu”. W związku z tym rację ma pozwany uznając, że praktyka I wyczerpująca definicję agresywnej praktyki rynkowej z art. 9 pkt 8 upnpr nie podlega badaniu uwzględniającym model przeciętnego konsumenta. Jeśli zaś chodzi o praktykę III, to została ona zakwalifikowana jako naruszenie, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2, a nie w art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik. Jej bezprawność została w decyzji wywiedziona ze sprzeczności z regulacją Prawa telekomunikacyjnego (Pt) co oznacza, że nie wymagała ona oceny pod kątem dojścia do skutku przesłanek określonych w upnpr, w tym przesłanki wpływu naruszenia na zachowanie przeciętnego konsumenta.

Nie potwierdził się również zarzut dotyczący praktyki III, wkroczenia przez Prezesa UOKiK w kompetencje Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w wyniku przeprowadzenia kontroli zgodności zachowania powoda z obowiązkami nałożonymi w art. 64 ust. 2 Pt. Przede wszystkim ww. przepis nie ma charakteru szczególnego wobec przepisów uokik, co wyłączałoby zastosowanie tych ostatnich. Taki wniosek wynika z unormowania art. 1 ust. 3 Pt, w świetle którego przepisy Pt nie naruszają przepisów uokik. Zatem okoliczność, że Prezes UKE w ramach przysługujących mu kompetencji nie przeprowadził interwencji w stosunku do powoda w żadnym stopniu nie przesądza o braku możliwości jej podjęcia przez Prezesa Urzędu w ramach jego ustawowych uprawnień. Tak więc dokonana przez pozwanego ocena działań powoda na gruncie przepisów uokik i upnpr pod kątem naruszenia art. 64 ust. 2 Pt była w pełni dopuszczalna.

Bezzasadny okazał się także zarzut nieobjęcia zakresem postępowania działań partnerów powoda. Dla jego odparcia wystarczy stwierdzić, że Prezes UOKiK z urzędu decyduje przeciwko komu będzie prowadził postępowanie administracyjne i pod jakimi zarzutami. Uprawnienie to służy do realizowania pozostającej w jego kompetencji polityki Państwa w zakresie ochrony konkurencji i konsumentów. W związku z tym argument powoda, iż inni przedsiębiorcy konkurenci i afilianci w tym samym czasie postępowali podobnie jak on i nie zostali ukarani, nie mógł być uwzględniony.

Naruszenia zbiorowych interesów konsumentów związane z treścią stron (...) utworzonych przez powoda w celu promocji jego serwisu mają charakter autonomiczny i niezależny od ewentualnych naruszeń, których mogli dopuszczać się jego partnerzy biznesowi oraz konkurenci.

Jak wynika ze spójnych i potwierdzających się zeznań świadków M. P., P. Ż. i K. F. którym Sąd dał wiarę, serwis (...) zaczął działać w czerwcu 2016 r. Został wprowadzony przez powoda na rynek w celu prowadzenia dwojakiego rodzaju kampanii:

1)  Zdigitalizowanych usług cyfrowych, w których nagrodą były pliki do natychmiastowego

pobrania oraz

2)  Programów z nagrodami rzeczowymi do odbioru lub punktami, których zgromadzenie w odpowiedniej liczbie uprawniało do odebrania nagrody rzeczowej.

WW. świadkowie zeznali, że kampanie te nie były wymyślone przez powoda (k 256, 258 akt sąd.) jednak o ogólnej ich wizji decydował Prezes Zarządu K. K. (1) bądź M. P. lub K. F.. (...) miał tych programów bardzo dużo, w pewnych okresach do 100 (k 266 akt sąd). Rozpoznania zapotrzebowania na rynku afiliantów dokonywał świadek F., który przekazywał swoje wnioski na ten temat do wykorzystania przez kierownictwo powoda. „ Afilianci informowali nas o zapotrzebowaniu tj. jakie programy według nich są potrzebne, co znaleźć się ma w ofercie (k 267v. akt sąd.). Przedstawione zeznania dały podstawę do przyjęcia, że strony landing pages należące do powoda nie stanowiły narzędzia, którego sposób wykorzystania zależał od afilianta. Pełną odpowiedzialność za treść i formę tych stron ponosi powód. Świadczy o tym również fakt, że to powód podjął decyzję o ich zamknięciu, a po dokonaniu tego afilianci nie mogli już korzystać z usługi. Z tego względu postępowanie powoda, a nie jego afiliantów, było więc przedmiotem oceny pozwanego Prezesa Urzędu.

Nie zostały przez Sąd uwzględnione zarzuty powoda wskazujące na naruszenie przez pozwanego zasad postępowania administracyjnego w wyniku jego wadliwego przeprowadzenia, albowiem skuteczne złożenie odwołania spowodowało rozpoznanie sprawy od nowa przez pierwszoinstancyjny Sąd OKiK w trybie procesu cywilnego, w którego toku powód wykazując inicjatywę dowodową doprowadził do przeprowadzenia szeregu dowodów w celu uzupełnienia elementów stanu faktycznego, których jego zdaniem zabrakło w postępowaniu administracyjnym. Należy podkreślić, że Sąd OKiK bierze pod uwagę tylko te uchybienia postępowania administracyjnego, które wskazują na nieistnienie albo nieważność zaskarżonej decyzji. Jednak zarzuty powoda nie miały tego charakteru. Prezes UOKiK prawidłowo wszczął i przeprowadził postępowanie administracyjne, a fakt, iż oceny Sadu częściowo różnią się od przedstawionych w decyzji nie jest powodem do uznania naruszenia przez pozwanego prawa do obrony adresata decyzji z powołaniem się przez niego na art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

Nie potwierdził się zarzut odwołania o istotnej wadzie przekazania sprawy administracyjnej do załatwienia Delegaturze UOKiK w K.. Dokument przekazania sprawy z dnia 8 maja 2017 r. faktycznie zawiera omyłkę polegającą na wskazaniu w treści podstawy prawnej tej czynności przepisu § 4 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 107, poz. 887), który dotyczy praktyk ograniczających konkurencję, zamiast § 5 ust. 2 tego rozporządzenia dotyczącego praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Jednakże rację ma pozwany, ż eta usterka nie ma istotnego charakteru i nie wpływa na przeprowadzone w Delegaturze postępowanie. Istotne jest natomiast to, że wola Prezesa UOKiK przekazania sprawy o stosowanie przez powoda praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów została jednoznacznie wyrażona w samej treści dokumentu przekazania. Podstawą omawianej czynności techniczno-prawnej oraz upoważnienia Dyrektora Delegatury w K. do wydawania postanowień i decyzji w toku postępowania stanowiły przepisy art. 33 ust. 4, 5 i 6 uokik, prawidłowo powołane w dokumencie przekazania. Z tych przepisów wynika jednoznacznie, że Prezes UOKiK ma możliwość przekazania sprawy do załatwienia swojej Delegaturze. Stanowią one wystarczającą podstawę prawną do prawidłowego dokonania przekazania, bez powoływania się na pozostające z nimi w związku, wskazane wyżej przepisy rozporządzenia. Treść dokumentu przekazującego z dnia 8 maja 2017 r. wskazuje więc, że Prezes UOKiK prawidłowo przekazał sprawę powoda do załatwienia Delegaturze Urzędu.

W odniesieniu do naruszeń zbiorowych interesów konsumentów skonkretyzowanych w punktach I, II i III decyzji Sąd zważył, co następuje.

Przedmiotem oceny tak w postępowaniu administracyjnym, jak i sądowym były naruszenia leżące bezpośrednio po stronie powoda, związane z treścią i sposobem urządzenia prowadzonych przez niego stron landing pages, a nie działania jego partnerów (afiliantów).

Co do praktyki I ustalenia stanu faktycznego potwierdziły ocenę pozwanego, zgodnie z którą powód dopuścił się naruszenia zbiorowych interesów konsumentów promując swój serwis (...) za pomocą stron internetowych urządzonych w sposób wywołujący u korzystających wrażenie, że po wykonaniu określonej czynności polegającej na wysłaniu SMS-a premium (o podwyższonej opłacie) otrzymają prezentowaną w serwisie nagrodę rzeczową, podczas gdy wykonanie tej czynności było niewystarczające do uzyskania nagrody lub nagroda nie istniała. Istotne było, że powód urządził strony landing pages w sposób sugerujący niezgodnie z prawdą wchodzącym na nie, że po wysłaniu SMS-a premium na podany na stronach numer otrzymają prezentowaną nagrodę rzeczową lub inną porównywalną korzyść. Sugestia ta była budowana przy użyciu zwrotów w rodzaju: „wygraj”, „wystarczy kilka minut”, „wystarczy, że odpowiesz na jedno pytanie”, „gratulacje, udało ci się”, „to już ostatni krok! Uzupełnij swoje dane. Wyślij SMS-a o treści (…) pod numer”. Wynikające z użytych zwrotów wrażenie pewności wygranej wzmacniane było zamieszczanymi na stronach wypowiedziami potwierdzającymi bezwarunkowe i szybkie otrzymanie wygranej przez innch konsumentów, którzy zdecydowali się wcześnie na wysłanie SMS-a.

Jednakże w kampaniach z nagrodami rzeczowymi wysłanie płatnego SMS-a premium nie było wystarczające do uzyskania obiecanej nagrody. Osiągnięcie tego celu wymagało poniesienia ze strony klienta dalszych kosztów, o których nie był on informowany na stronach przed wysłaniem SMS-a. Aby otrzymać wygraną należało podjąć dalsze czynności, z którymi związane były kolejne wydatki. Sprowadzały się one do wysyłania dalszych SMS-ów premium albo przystąpienia do czasochłonnego zbierania punktów na zasadach podanych w regulaminie. Co więcej oświadczenie klienta o akceptacji regulaminu mogło być złożone dopiero po wysłaniu SMS-a, ponieważ zatwierdzenie formularza zawierającego między innymi wymagane oświadczenie wymagało wprowadzenia do formularza kodu, który był odbierany po wysłaniu SMS-a premium, a więc po poniesieniu wydatku związanego przystąpieniem do konkursu. Niezależnie od tego na stronach landing pages brakowało informacji o liczbie punktów uzyskanych przez klienta w wyniku wysłania pierwszego SMS-a. Informacja ta była dostępna w regulaminie serwisu (...). Ten zaś był dostępny na innej stronie, do której otwarcia trzeba było użyć podanego linku. Niezależnie od tego ani w regulaminie ani w dostępnej części serwisu nie było informacji o nagrodach i liczbie punktów wymaganej do ich uzyskania.

Na stronie (...) znajdował się (...), tj. komunikat z podstawowymi informacjami dla klienta (vide k 241, 242, 250 tom II akt adm.), jednak zarówno jego treść jak i forma prezentacji na stronie pozostawiała wiele do życzenia, czego wyrazem są naruszenia przedstawione w praktyce II. W tym miejscu należy wskazać, że treść (...), podobnie jak innych informacji na stronie, nie podawała klientowi wiadomości, że wykonanie określonych czynności nie gwarantuje otrzymania prezentowanej nagrody.

Drugim, niezależnym od już przedstawionego, działaniem określonym w praktyce I było wywołanie za pomocą treści stron landing pages wrażenia u klienta, że po wysłaniu SMS-a premium otrzyma prezentowaną nagrodę, podczas gdy nagroda ta nie istniała, gdyż powód jej nie zakupił, co sam przyznał z złożonym w postepowaniu administracyjnym piśmie z 6 czerwca 2017 r. (k 438-440 tom III akt adm.). W szczególności w tym piśmie wyjaśnił, że nie był wystawcą bonów ani nie miał” na stanie” nagród rzeczowych. W miejsce tego dysponował środkami pieniężnymi na zakup tych nagród lub wypłatę ekwiwalentu pieniężnego. Powyższy fakt potwierdziły zeznania świadków P. i F. (k 256 i 267 akt sąd).

W tym stanie rzeczy , wbrew stanowisku powoda, Prezes UOKiK stwierdzając w decyzji praktykę I nie przepisu art. 24 ust. 1 i ust. 2 uokik ani pozostających w związku z nim przepisów upnpr.

Przechodząc do praktyki II Prezes Urzędu zasadnie uznał, że forma graficzna stron landing pages , którymi posługiwał się powód wprowadzała odwiedzających je w błąd co do cech oferowanego świadczenia. Urządzenie tych stron sugerowało możliwość udziału w konkursie z nagrodami, a w rzeczywistości w takim konkursie wygranymi były w praktyce tylko punkty. Dopiero uzbieranie odpowiedniej ich liczby uprawniało klienta do otrzymania nagrody. Jednakże ta istotna z punktu widzenia klienta informacja była mu przekazywana w sposób wysoce utrudniający jej zauważenie i zapoznanie się z nią, a to ze względu na zastosowany na stronie rozmiar czcionki, zestawienie kolorów lub umiejscowienie informacji na stronie. Schemat wyglądu strony, w tym w odniesieniu do czcionki i kolorów zajmujący się jej aranżacją świadek Ż. otrzymywał od decydentów powoda (k 266v. akt sąd.). Zebrany w sprawie materiał graficzny wyglądu stron landing pages funkcjonujących u powoda uprawniał pozwanego do stwierdzenia stosowania praktyki II.

Zapoznanie się z przekazywanymi, w szczególności w (...), informacjami istotnymi z punktu widzenia klienta było utrudnione w wyniku stosowania w nim czcionki o znacznie mniejszym rozmiarze, niż w przypadku pozostałych treści umieszczonych na stronie oraz, w niektórych przypadkach, małej czcionki o pochylonym kroju. Ten sam skutek wywoływały zestawienia kolorów czcionki i tła ograniczających czytelność tekstu w wyniku zastosowania niekontrastowych lub zbliżonych kolorów (vide wydruki stron k 241, 248 - 250 tom II akt adm.) oraz płyta CD nr C w dodatkowej teczce akt adm.). Identyczny skutek wywoływała sama lokalizacja (...) zastosowana przykładowo na stronach dotyczących kampanii: „Konkurs (...)” i „Konkurs (...)” (k 241 i 242 – powiększenie, k 248 i 249 – powiększenie tom III akt adm. oraz płyta CD nr C w dodatkowej teczce akt adm.). Umieszczenie (...) na końcu strony, w dużym oddaleniu od lokalizacji innych informacji wymagających skupienia się na nich klienta, takich jak quiz do rozwiązania, gra, czy formularz do wypełnienia, mogło niewątpliwie utrudniać zapoznanie się z jego treścią, bądź wręcz go zignorować. Wszystko to mogło wpływać na decyzję w kierunku przystąpienia do konkursu i wysłania SMS-a, której to decyzji klient nie podjąłby, gdyby nie został wprowadzony w błąd przez przedstawione rozwiązania graficzne stron. Takie postępowanie wyczerpywało przesłanki wprowadzającej w błąd praktyki rynkowej zdefiniowanej w art. 5 ust. 1 upnpr w związku z jej art. 4 ust. 2.

Przeciętnym konsumentem w niniejszej sprawie mógł być każdy, kto wszedł na poddane analizie strony internetowe powoda, ze wskazaniem na osoby nie będące w podeszłym wieku. Spośród przeciętnych konsumentów znaczna część mogła być wprowadzona w błąd co do zasad funkcjonowania konkursu z powodu skierowania się ich uwagi na wyeksponowane elementy kierowanego do nich przekazu i konsekwencji pominąć lub niewłaściwie zrozumieć zmanipulowaną graficznie tę część przekazu, która powinna mieć wpływ na decyzję odwiedzającego stronę o uczestnictwie w konkursie. Nie można żądać od przeciętnego konsumenta, posiadającego standardową wiedzę o konkursach internetowych, aby pokonywał utrudnienia w percepcji przekazywanych mu na stronie (...) wiadomości o konkursie, które to utrudnienia wynikają z graficznej aranżacji strony.

Z tych względów Sąd zgodził się z pozwanym, że działania określone w pkt II decyzji wyczerpują przesłanki określonej w nim niedozwolonej praktyki rynkowej.

Również postępowanie stwierdzone w pkt III decyzji naruszało te interesy, z uwagi na niedostosowanie się powoda do treści bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 64 ust. 2 Pt. Według tego unormowania podmiot podający do publicznej wiadomości informację o usłudze o podwyższonej opłacie jest obowiązany podawać wraz numerem tej usługi cenę za jednostkę rozliczeniową usługi albo cenę za połączenie w przypadku usługi taryfikowanej za całe połączenie, ze wskazaniem ceny brutto oraz nazwy podmiotu realizującego dodatkowe świadczenie. W przypadku powoda oba te wymogi nie zostały dopełnione. Informacja o cenie SMS-a premium nie była przekazywana wraz z informacją o numerze premium, tylko poza formularzem przygotowanym do wypełnienia przez klienta, najczęściej w (...) na samym dole strony, a więc wizualnie w dużej odległości od informacji o tym numerze. Niezależnie od tego , wbrew ustawowemu wymogowi, na stronach (...) w ogóle nie była podawana informacja o nazwie podmiotu realizującego dodatkowe świadczenie. Rację ma pozwany wskazując, że skutkiem usunięcia z okna formularza wiadomości o numerze premium musiało być zwiększenie liczby SMS-ów wysyłanych przez klientów wchodzących na strony powoda. Przedstawione postępowanie było niedopełnieniem ciążącego na powodzie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji usłudze. Narażało to ich na uszczerbek majątkowy w postaci opłat za SMS-y premium, których mogliby uniknąć nie przystępując do konkursu, po bezproblemowym odczytaniu informacji o cenie. Z kolei niewskazanie podmiotu realizującego świadczenie dodatkowe mogło stwarzać klientom utrudnienia na etapie ewentualnego dochodzenia praw związanych z przystąpieniem do konkursu. Przedstawiona sytuacja naruszała treść przepisu art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 uokik.

Wszystkie trzy praktyki godziły w zbiorowe interesy konsumentów narażając ich na poczucie rozczarowania postępowaniem silniejszej strony kontraktu i uszczerbek majątkowy. Naruszały zbiorowy interes konsumentów, którym jest w sprawie zabezpieczony prawnie obowiązek przedsiębiorcy należytego respektowania uprawnień wszystkich, także potencjalnych, adresatów ofert powoda.

Przechodząc do oceny wymierzonych w pkt IV decyzji kar pieniężnych Sąd uznał, że są one zbyt surowe.

Kara nałożona w pkt IV.1 decyzji, jako sankcja za stosowanie praktyki I uwzględniała fakt, że była to praktyka agresywna przypisana w doktrynie do praktyk czarnych, to jest zachowań uznawanych z każdych okolicznościach za niedozwoloną praktykę rynkową i dlatego, o czym była już mowa, nie podlegających badaniu pod kątem istnienia przesłanek z art. 4 ust. 1 upnpr, zawierającego klauzulę generalną tego rodzaju praktyki.. W praktyce czarnej zawsze występuje istotne zniekształcenie zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta. Skutek ten następuje w wyniku działań przedsiębiorcy podjętych w tym celu. Do takiej wykładni prowadzi również treść art. 2e dyrektywy 2005/29/WE. W myśl tego unormowania „istotne zniekształcenie zachowania gospodarczego konsumentów oznacza wykorzystanie pozycji rynkowej w celu znacznego ograniczenia zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął”. Celowość, a więc kierunkowość zawsze oznacza jego umyślność (por. wyrok z dnia 8 marca 2018 r. sygn.. akt VII AGa 1356/18 niepublikowany). Na umyślność praktyki zasadnie powołał się Prezes Urzędu przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej za jej stosowanie. Ponadto praktyka ta:

1)  Była stosowana na etapie przedkontraktowym (zapoznania się z treścią strony (...)) i przenosiła się na etap zawarcia kontraktu (wysłania pierwszego SMS-a premium.

2)  Była realizowana kosztem konsumenta, który narażony był lub ponosił uszczerbek majątkowy będąc słabszą stroną kontraktu.

3)  Miała charakter ogólnokrajowy z uwagi na pokrycie całego kraju dostępem do internetu, a jej skutek rynkowy był znaczny z uwagi na ok. 100 kampanii prowadzonych przez powoda.

4)  Czas trwania kampanii z nagrodami rzeczowymi określony przez Prezesa Urzędu na 7 miesięcy (od maja do grudnia 2016 r.) okazał się świetle postępowania dowodowego przed Sadem znacznie krótszy. Sąd dał wiarę jednobrzmiącym zeznaniom świadków, w świetle których powód odstąpił od tego typu kampanii w końcu września 2016 r., więc 3 miesiące wcześniej.

Kwotę bazową kary pieniężnej za praktykę I pozwany wyliczył na podstawie podanych w decyzji faktów na (...) obrotu powoda w 2017 r., tj. na kwotę 142.791, 96 zł. Okoliczności łagodzące przełożył na (...) kwoty bazowej, natomiast Sąd na (...) tej kwoty uznając na postawie zeznań świadka M. P. (k 256 akt sąd) oraz wyjaśnień K. K. (1) (k 290 akt sąd.), że niezgodne z prawem działania zostały wychwycone przez prawnika powoda, po czym bardzo szybko powód podjął decyzję o wycofaniu się ze wszystkich kampanii z nagrodami rzeczowymi. Tak więc to nie wszczęcie przeciwko powodowi postępowania administracyjnego, tylko jego wewnętrzne działania doprowadziły do zaniechania stosowania praktyki I.

W zakresie wpływu okoliczności łagodzących na wysokość omawianej kary Sąd zgodził się z argumentacją pozwanego, że wina umyślna w stosowaniu praktyki I powoduje zwiększenie kary o 50% kwoty bazowej. Podobnie aprobatę Sądu uzyskało zwiększenie w decyzji kwoty bazowej kary o 20% za uzyskanie przez powoda kosztem konsumentów znacznych korzyści majątkowych w postaci udziału we wpływach finansowych z tytułu uiszczanych przez nich opłat za SMSD-y premium. Natomiast duży zasięg terytorialny i podmiotowy praktyki I nie mógł skutkować podniesieniem w decyzji kwoty bazowej kary o 20%, ponieważ oba te czynniki zostały już uwzględnione w ustalonej przez pozwanego kwocie bazowej kary.

Jako dodatkową, nie wziętą w decyzji pod uwagę, okoliczność łagodzącą Sąd przyjął bardzo niski udział przychodu z działalności gospodarczej powoda objętej treścią decyzji w stosunku do jego całego przychodu. Do otrzymanych od powoda danych (k 447 tom II akt adm.) Prezes Urzędu nie ustosunkował się, a Sąd uznał je za udowodnione wyjaśnieniami K. K. (1) (k 289 – 290 tom II akt sąd.). Kampanie dotyczące dóbr materialnych stanowiły jedynie 10% przychodu powoda, jego obrót z kampanii z nagrodami rzeczowymi stanowił tylko (...)% całego obrotu. Z tego powodu Sąd obniżył kwotę bazową kary o 20%. Podsumowanie ustalenia wysokości kary pieniężnej za praktykę I przedstawia się następująco. Kwota bazowa, którą sąd zdecydował się obniżyć do (...) przychodu powoda za 2017 r. wyniosła (...) zł. Okoliczności obciążające powiększyły karę łącznie o 70%, a okoliczności łagodzące zmniejszyły ją o 45%. Ostatecznie więc kwota bazowa kary została zwiększona o (...) ((...)) co końcowo dało karę pieniężną w wysokości 109.531 zł.

Kara pieniężna wymierzona za stosowanie praktyki II została przez Sąd wyliczona na kwotę 109.531 zł na takich samych zasadach jak kara za stosowanie praktyki I.

Karę pieniężną za stosowanie praktyki III Sąd wyliczył zmniejszając kwotę bazową ustaloną dla niej w decyzji z (...) do (...) przychodu z 2017 r. Przyjął umyślność praktyki z powodu ewidentnych korzyści wynikających dla powoda z graficznego rozdzielenia informacji o numerze usługi telekomunikacyjnej o podwyższonej opłacie (SMS premium) od informacji o wysokości opłaty za taki SMS oraz z zachowania anonimowości podmiotu realizującego dodatkowe świadczenie. Korzyści te omówiono w rozważaniach na temat praktyki III. Ze względu na celowość działań powoda kwota bazowa kary została powiększona o 50%. Duży zasięg terytorialny i podmiotowy praktyki nie mógł skutkować podniesieniem w decyzji kwoty bazowej o 20%, gdyż oba te czynniki były już uwzględnione przy ustalaniu przez pozwanego kwoty bazowej. Nie uwzględniono jako okoliczności łagodzącej odstąpienia od praktyki , gdyż nie czynność ta nie wynikała z ustaleń przeprowadzonej kontroli wewnętrznej zapisów stron landing pages, ale z ogólnej decyzji biznesowej o zakończeniu działania serwisu w końcu 2016 r. Dlatego Sąd uznał za uzasadnione obniżenie z tego tytułu kwoty bazowej o 10%. Z kolei odniesienie znacznych korzyści ze stosowania praktyki było okolicznością obciążającą, powiększającą kwotę bazową kary o 20%. Natomiast niski udział przychodu ze wszystkich prowadzonych kampanii w stosunku do ogólnego obrotu powoda został uznany przez Sąd za okoliczność łagodzącą wymiar kary przez obniżenie kwoty bazowej o 20%. Ogółem okoliczności obciążające podniosły wysokość kary o 70% kwoty bazowej, a okoliczności łagodzące obniżyły ją o 30%. Zatem ostatecznie kara pieniężna za praktykę II wyniosła 140% kwoty bazowej, tj. 119.945 zł.

W tym stanie rzeczy Sąd działając na podstawie art. 479 (31a) § 3 k.p.c. orzekł jak w punktach I, II i III sentencji wyroku oraz na podstawie art. 479(31a) § 1 k.p.c. jak w punkcie IV sentencji wyroku.

O kosztach procesu orzeczono w punkcie V sentencji na podstawie art. 100 zdanie drugie k.p.c. obciążając nimi w całości powoda, albowiem uznano, że pozwany uległ tylko co do nieznacznej części swojego żądania zgłoszonego w odpowiedzi na odwołanie, oraz na podstawie art. 98 § 3 i art. 99 k.p.c.

Sędzia SO Andrzej Turliński