Pełny tekst orzeczenia

1Przewodniczący:

1SSO Ewa Rusin

1Protokolant:

1Marta Synowiec

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 557/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

2

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Rejonowego w Świdnicy z dnia 28 kwietnia 2021r. sygn. akt VI K 96/20

0.11.2. Podmiot wnoszący apelację

☒ obrońca

☒ inny

0.11.3. Granice zaskarżenia

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

0.11.4. Wnioski

☐

Uchylenie

☒

Zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

0.12.1. Ustalenie faktów

0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione

0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

apelacji obrońcy adw. M. S.

1. Naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. 196 § 3 k.p.k. oraz art. 201 k.p.k., poprzez błędną ocenę dowodu z opinii biegłego R. R., polegającą na uznaniu jej za niewadliwą, podczas gdy jest ona obarczona wadami, opisanymi szczegółowo we wniosku dowodowym obrońcy z dnia 7 stycznia 2021 r., oraz sprzeczna z opiniami prywatnymi i opiniami sądowymi z innych postępowań, przedłożonymi do akt przez obrońcę. Ponadto ustna opinia uzupełniająca, złożona w dniu 19 kwietnia 2021 r. potwierdziła wszystkie zastrzeżenia podniesione przez obrońcę i oskarżonego, ponieważ Biegły:

- wydał opinie bez rozegrania gier na zatrzymanych urządzeniach, jak również bez analizy oprogramowania, kodu źródłowego, a nawet ustalenia, że oprogramowanie jest identyczne, z tym, które znajdowało się na innych urządzeniach, które miał przebadać i rozegrać na nich gry;

- nie wskazał żadnych informacji z zakresu wiedzy specjalnej z dziedziny informatyki, które miałyby mu posłużyć do wydania opinii;

- nie przedstawił informacji w jakim konkretnie postępowaniu miał osobiście grać na urządzeniach Futura, pomimo że, wobec nieprzeprowadzenia żadnych badań w niniejszym postępowaniu, jego opinia opiera się wyłącznie

na tezie o tożsamości zatrzymanych niej urządzeń z tymi, z którymi Biegły miał mieć do czynienia w innej sprawie;

- stwierdził wprost, że dokonuje oceny dowodów i oceny prawnej sprawy,

czym rażąco wykracza poza swoje kompetencje;

- dał wyraz swojemu negatywnemu stosunkowi do oskarżonego, odnosząc się do kwestii zamiaru, co stanowi kolejne wykroczenie poza kompetencje biegłego;

- dał wyraz swojemu brakowi obiektywizmu oraz temu, że jego opinia jest wynikiem z góry przyjętego założenia, stwierdzając, że nawet gdyby przebadał kod źródłowy, oprogramowanie, uruchomił urządzenia i rozegrał na nich gry, jak również ustalił, że pliki programu gry są identyczne, z tymi, które stanowiły podstawę opinii innych biegłych, to i tak za to nie zmieniłby swojego stanowiska o hazardowym charakterze urządzeń;

- stwierdził, że nie wie czy w oprogramowaniu gier znajduje się generator liczb pseudolosowych lub jakiekolwiek polecenia losowe;

- przyznał, że użytkownik urządzeń Futura może wyliczyć każdy kolejny wynik gry;

- uznał, że „losowość" powinna być rozumiana zgodnie z jej słownikowym znaczeniem, a następnie, że występuje ona wtedy, gdy dany wynik jest pewny, ale nie można na niego wpłynąć, które to twierdzenia są wzajemnie sprzeczne;

- stwierdził, że gracz nie ma wpływu na wynik gry, pomimo że nie zapoznał się z jej zasadami, a tym samym nie wie co jest wynikiem gry;

- stwierdził, że gra na urządzeniach zatrzymanych w niniejszym postępowaniu odbywa się ze zdalnego serwera, co stanowi zaprzeczenie możliwości zbadania gier wyłącznie w oparciu o urządzenia, bez połączenia z tymże serwerem,

2. Rażące naruszenie art. 6 k.p.k. w zw. art. 170 k.p.k. w z zw. art..201 k.p.k.,

polegające na nieuwzględnieniu wniosku dowodowego obrońcy o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego, na okoliczność wykazania, że gry działające na uradzeniach Futura nie zawierają elementu losowości, bez wydania postanowienia o oddaleniu tego wniosku, a tym samym wskazania podstawy prawnej odmowy

przeprowadzenia dowodu, pomimo że wniosek dowodowy został złożony niezwłocznie po zapoznaniu się obrońcy z opinią biegłego R., a powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenia dla ustalenia czy został popełniony czyn zabroniony. Ponadto niedopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, pomimo że

dotychczasowa opinia jest obarczona wadami, o których mowa w art. 201 k.p,k, stanowi jego naruszenie.

3. Naruszenie art. 4 i 7 k.p.k., poprzez błędną ocenę dowodu z zeznań świadka K. P., polegającą na uznaniu ich za wiarygodne, pomimo że z pozostałego materiału dowodowego w sposób oczywisty wynika, ze świadek nie mówi o urządzeniach (...)

4. Naruszenie art. 4 i 6 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. oraz 193 k.p.k. poprzez odmówienie wiary wymienionym dokumentom:

- opinii biegłego sądowego mgr. inż. Z. S. z dnia 3 czerwca 2020 r., sporządzonej w postępowaniu prowadzonym przez Sąd

Rejonowy w Łomży pod sygn. akt IIK 542/19;

- w postaci opinii biegłego sądowego Z. S. z dnia 10 grudnia 2020 r., sporządzonej w postępowaniu prowadzonym przez Sąd

Rejonowy w Piasecznie pod sygn. akt IIK 349/20;

- raportowi nr (...) - analizy kodu źródłowego i rozgrywki urządzenia na urządzeniach (...), sporządzonego przez (...);

- opinii biegłego sądowego A. W., złożonej w sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Zambrowie II Wydział Karny pod sygn.akt II K 247/19

wyłącznie z tego powodu, że zmierzały one do zakwestionowania opinii biegłego R.,

5. Naruszenie art. 7 k.p.k., poprzez błędną ocenę dowodu z wyjaśnień Oskarżonego, polegającą na braku jakiegokolwiek odniesienia się przez Sąd do jego twierdzeń o faktach i zanegowaniu wyłącznie jego oceny prawnej dot. oprogramowania

zainstalowanego na urządzeniach (...), umotywowanym ponadto wyłącznie uznaniem ich za motywowane chęcią uniknięcia odpowiedzialności karnej, co jest przecież immanentną cechą wszystkich działań oskarżonego w procesie karnym i wynika bezpośrednio z jego roli procesowej.

☒ zasadny

☒ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad. 1. Zarzut tylko częściowo zasadny. Nie sposób przyznać rację zarzutowi obarczenia opinii biegłego R. R. wadami, który to pogląd miałaby uzasadniać sprzeczność tej opinii z opiniami prywatnymi i sądowymi z innych postępowań w innych sprawach, złożonymi przez obrońcę do akt sprawy.

Okoliczności faktyczne każdej sprawy są przecież inne, zatem opinie prywatne czy opinie biegłych powołanych w innych postępowaniach nie mogą mieć bezpośredniego przełożenia na prawidłowość sądowej oceny opinii biegłego w realiach sprawy niniejszej.

Obie apelacje słusznie natomiast podnoszą lakoniczność sądowej oceny opinii biegłego R. R. ( sekcja 2.1 motywów wyroku), szczególnie wyraźną w kontekście podejmowanych przez obronę działań zmierzających do podważenia tak wiedzy jak i obiektywizmu biegłego, m. in. różnego rodzaju dokumentami ( nadmienianymi opiniami prywatnymi i dokumentami sądowymi z innych spraw).

W tym też aspekcie słusznie apelujący podnoszą brak odniesienia sądu I instancji do wniosków dowodowych obrońcy adw. D. H. – K. z dnia 7 stycznia 2021r . i z dnia 19.04.2021r. k. 423 i nast. W związku z zaplanowaną przez sąd meriti czynnością uzupełnienia dotychczasowej opinii pisemnej obrońca przedstawiła pisemnie szereg pytań do biegłego R. R.. Stronom wszak nie można odmówić prawa do pytań o przyjętą przez biegłego metodykę opiniowania czy poszerzenia uzasadnienia wniosków końcowych opinii.

Jak to wynika z zapisu w protokole rozprawy z dnia 19 kwietnia 2021r. biegły udzielił odpowiedzi tylko na 2 spośród postawionych 63 pytań obrony, zaś sąd I instancji w pozostałym zakresie – oddalił wniosek obrony co do dalszych pytań, nie podając podstawy prawnej i nie wskazując jakichkolwiek okoliczności z art. 170 § 1 kpk czy art. 201 kpk ( ten ostatni przepis ten stanowi samoistną podstawę do dopuszczenia dowodu z opinii uzupełniającej lub do przeprowadzenia nowej opinii, o ile spełnione zostaną przesłanki przewidziane w tym przepisie, a contrario, może on stanowić samodzielną podstawę do oddalenia wniosku dowodowego o przeprowadzenie opinii uzupełniającej, bądź o dopuszczenie nowej opinii, jeżeli strona tego się domaga a przeprowadzony już dowód z opinii jest jasny, pełny, niesprzeczny oraz nie zachodzi sprzeczność między opiniami). Niestety taki sposób procedowania w zakresie opinii uzupełniającej na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2021r. , z faktycznym ograniczeniem przez sąd zakresu odpowiedzi biegłego, powoduje, że opinii tej nie można uznać za pełną.

Opinia jest niepełna, jeżeli nie udziela odpowiedzi na wszystkie postawione biegłemu pytania, na które zgodnie z zakresem posiadanych wiadomości specjalnych i udostępnionych materiałów dowodowych, może oraz powinien udzielić odpowiedzi lub jeżeli nie uwzględnia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia konkretnej kwestii okoliczności, albo też nie zawiera uzasadnienia wyrażonych w niej ocen oraz poglądów. Opinia jest niejasna, jeżeli jej sformułowanie nie pozwala na zrozumienie wyrażonych w niej ocen i poglądów, a także sposobu dochodzenia do nich albo jeżeli zawiera wewnętrzne sprzeczności, posługuje się nielogicznymi argumentami. Sprzeczność w samej opinii zachodzi wówczas, gdy co do tych samych, istotnych okoliczności, dokonane zostały odmienne ustalenia, odmienne oceny albo też z przeprowadzonych takich samych czynności sformułowane zostały odmienne wnioski. ( tak np. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 9 października 2019 r.II AKa 148/19 LEX nr 2750301 ).

Znaczna obszerność zakresu pytań do biegłego i złożoność tematyki tych pytań powinna była skłonić sąd I instancji do zasięgnięcia opinii pisemnej uzupełniającej tego biegłego w trybie art. 201 kpk, względnie do wydania postanowienia w trybie art. 170 § 1 kpk o oddaleniu wniosku z podaniem merytorycznego uzasadnienia takiej decyzji, której prawidłowość można byłoby poddać kontroli instancyjnej. O ile natomiast wydanie przez biegłego opinii uzupełniającej pisemnej nie dostarczyłoby odpowiedzi na pytania obrony, jak też gdyby zaistniały pozostałe przesłanki z art. 201 kpk, to dopiero w takich warunkach należałoby rozważyć powołanie innego biegłego.

Odnosząc się do artykułowanych w apelacji zarzutów co do merytorycznej zawartości dotychczasowej opinii biegłego wypada przypomnieć, iż zgodnie z powszechnie akceptowaną wykładnią przepisu art. 201 kpk dla dopuszczenia dowodu z opinii innych biegłych nie ma znaczenia, czy uzyskana już opinia biegłych jest przekonująca dla strony, która domaga się nowej opinii, ale czy ta opinia jest niepełna bądź niejasna dla organu procesowego. Fakt, że dowody z opinii dostarczonych w sprawie przez biegłych nie są przekonujące dla strony procesowej nie może stworzyć podstawy do stosowania przepisu art. 201 k.p.k. Zwłaszcza zaś nie może stać się podstawą do stosowania tego przepisu procesowego okoliczność, że skarżący, wdając się samodzielnie w rozważania natury specjalistycznej, dochodzi w rezultacie do przekonania, że wyprowadzone w sprawie wnioski - i to w dziedzinie, w której z natury rzeczy brakuje stronie wiadomości specjalnych - są błędne. Opinię biegłego ocenia sąd i ten organ procesowy decyduje, czy jest ona dla niego zrozumiała i przekonująca w treści, czy odpowiada na pytania zakreślające jej przedmiot i granice, czy jest wewnętrznie spójna i niesprzeczna oraz, czy nie rodzi wątpliwości co do jej merytorycznej trafności ( tak np. w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 30 marca 2021 r. III KK 82/21 LEX nr 3232206).

Podsumowując tą część rozważań wskazać finalnie należy, iż w zaistniałych okolicznościach procesowych sprawy kluczowy dowód w postaci kwestionowanej opinii został przeprowadzony wadliwie, a jego ocena przydatności dowodowej dokonana nazbyt pobieżnie, wręcz niedostatecznie, tym samym nie spełniając wymogów art. 7 kpk. Ta obraza prawa procesowego art. 7 kpk, art. 170 § 1 kpk i art. 201 kpk w opisanym tu zakresie ma charakter rażącego naruszenia prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na treść wyroku w rozumieniu art. 438 pkt. 2) kpk.

Z omawianym zarzutem łączy się w istocie zarzut 2. apelacji – zasadny w zakresie naruszenia prawa do obrony oskarżonego w rozumieniu art. 6 kpk. Nader oczywistym pozostaje, że zaniechanie rozpoznania wniosku dowodowego obrony z dnia 7 stycznia 2021r . o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu informatyki narusza prawo oskarżonego do rzetelnego procesu. Uchybienie to ma charakter rażącego naruszenia prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na treść wyroku w rozumieniu art. 438 pkt. 2) kpk.

Ad. 3 Ten zarzut okazał się niezasadny. Nie ulega wątpliwości, że świadek K. P. w dniu kontroli 2.04.2019r. był obecny w przedmiotowym lokalu w S., w złożonych zeznaniach opisywał sposób swej gry na znajdującym się tamże automacie do gry, zaś niespójność co do pierwotnego zakredytowania automatu bilonem została przez sąd właściwie oceniona, tym bardziej, że z dowodów zebranych w sprawie nie wynika, by w lokalu były zainstalowane inne automaty do gier.

Ad. 4 Zarzut zasadny wyłącznie co do obrazy art. 7 kpk – sąd I instancji nie wyraził oceny wymienionych dowodów wedle kryteriów wymienionych w tym przepisie.

Ad. 5 Zarzut zasadny. Oskarżony w ramach przysługującego mu prawa do obrony zanegował zarzucanej mu nielegalności prowadzonych gier na urządzeniach (...), które to wyjaśnienia zostały ocenione jako niewiarygodne. Niemniej oskarżony powoływał się na uzyskane opinie i ekspertyzy, do której to argumentacji sąd I instancji nie odniósł się, kwitując wyjaśnienia jako „nieudolną, pokrętną i niespójną próbę uniknięcia odpowiedzialności za popełniony czyn” . W realiach dowodowych sprawy taki sposób sądowej oceny wyjaśnień oskarżonego nie mieści się w dopuszczalnych ramach oceny wedle kryteriów art. 7 kpk .

Ponadto sąd I instancji zaniechawszy odniesienia do linii obrony oskarżonego całkowicie pominął ( także z naruszeniem art. 410 kpk ) inne dowody jej dotyczące, w tym znajdującą się w aktach sprawy decyzję Ministra Finansów z dnia (...) (...) ( k. 288- 293), wydaną na rzecz reprezentowanej przez oskarżonego Spółki z o.o. (...) w W., rozstrzygającą, że gry urządzane na (badanym w tym postępowaniu ministra) urządzeniu (...)są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W pisemnych motywach zaskarżonego wyroku niestety dowód ten nie został nawet wymieniony.

Wniosek

o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez

uniewinnienie oskarżonego od stawianego mu zarzutu.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Konieczność powtórzenia przewodu sądowego, w szczególności z poszanowaniem prawa do obrony oskarżonego przez rozpoznanie wniosków dowodowych obrony:

- co do poszerzenia opinii biegłego R. R. w trybie art. 201 kpk

- oraz powołania innego biegłego z tej samej specjalności

powoduje niemożność zajęcia merytorycznego stanowiska w kwestii sprawstwa i zawinienia oskarżonego.

3.2.

Apelacji obrońcy oskarżonego i pełnomocnika interwenienta adw. D. H. – K. :

1. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art 410 k.p.k. polegającą na dokonaniu przez Sąd I instancji wybiórczej i dowolnej oceny dowodów, poprzez:

a) całkowity brak analizy zaistnienia znamion strony podmiotowej, czyli zamiaru, oraz przedmiotowej, czyli charakteru gier na urządzeniach Futura, w szczególności w zakresie ich podlegania pod ustawę o grach hazardowych - bowiem w uzasadnieniu wyroku znalazł się tylko 1 akapit (in fine pkt 3

uzasadnienia wyroku), w którym Sąd zawarł jakąś analizę wystąpienia tychże znamion, a pozostała część uzasadnienia sprowadza się wyłącznie do przytoczenia przepisów ustawy o grach hazardowych;

b) ustalenie, iż oskarżony działał „umyślnie" - podczas gdy brak jakichkolwiek dowodów uzasadniających taką konstatację Sądu meriti, Sąd nie wskazał, jakie konkretne dowody z dokumentów, zeznań świadków czy inne miałyby przemawiać za uznaniem umyślności działania oskarżonego – a przestępstwo z art. 107 k.k.s. można popełnić wyłącznie umyślnie, w świetle

treści normy prawnej z art. 4 §1 k.k.s.

c) przyjęcie sprawstwa i winy oskarżonego na podstawie zeznań świadków A. S. i D. C. (rozprawa z dnia 27.01.2021 r.) – pracowników lokalu oraz K. P. (rozprawa z dnia 9.11.2020 r.) - mimo, iż i zeznania tych świadków nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia, z ich zeznań nie można dekodować ani wypełnienia znamion strony podmiotowej, czyli zamiaru oskarżonego, ani przedmiotowej, czyli oceny podlegania urządzeń (...)pod regulacje ustawy o grach hazardowych, ponadto św. K. P. zeznawał o jakichś innych urządzeniach, nie o (...), ponieważ

opowiadał o wrzucaniu bilonu i o tym, że „to urządzenie było na monety", podczas, gdy (...)nie posiada akceptora monet, a wyłącznie banknotów (v:

pkt 2.1 .uzasadnienia wyroku, Rubryka „2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów);

d) przyjęcie, iż protokół oględzin i protokół eksperymentu stanowią „ obiektywne dowody zaświadczonych nimi okoliczności. Sąd nie znalazł żadnych podstaw do podważenia ich wartości dowodowej" (v: pkt 2.1.uzasadnienia wyroku,Rubryka „2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów) - podczas, gdy z

wyjaśnień oskarżonego z rozprawy z dnia 9.11.2020 r. oraz wniosków dowodowych składanych w sprawie przez obrońcę w szczególności z opinii innych, niż biegły R. R., biegłych sądowych i instytucji wynika, że oskarżony i interwenient kwestionują w całości rzetelność i prawidłowość wykonania całego eksperymentu procesowego, zarzucając brak analizy części funkcjonalności urządzenia w postaci niewykorzystania funkcji (...), brak informacji o konieczności akceptacji Regulaminu, (...) sprzeczną z Regulaminem (...);

e) ustalenie, iż opinie biegłego R. R. (pisemne z dnia 23.08.2019 r. i ustna z dnia 19.04.2021 r.) zostały „wykonane w sposób rzetelny, udzielając logicznych i rzeczowych odpowiedzi na postawione pytania. Nie zawiera sprzeczności i nie wymaga uzupełnień... Jest logiczna, spójna i przekonująco uzasadniona... "(v:pkt21. Uzasadnienia wyroku)-a co za tym następuje mogą przesądzać o charakterze losowym gier na (...), iż:

opinie biegłego R. R. zostały sporządzone bez uruchomienia urządzeń, bez rozegrania jakiejkolwiek gry, bez analizy oprogramowania urządzeń, a jedynie na podstawie „ ...próby wykonania eksperymentu .... analizy zapisu video i protokołu z eksperymentu procesowego.." (v: str. 1 każdej z opinii) - czyli de facto bez badania urządzeń, z pominięciem kluczowych

cech przedmiotowych urządzeń opisanych w instrukcji wyświetlanej na ekranach urządzeń oraz w regulaminie - a wyłącznie na podstawie filmu,

- Sąd nie wskazał, dlaczego te opinie biegłego R. R. uznaje za rzetelne, spójne, przekonująco uzasadnione - podczas, gdy już niezależnie od wyjaśnień i stanowiska oskarżonego, w materiale dowodowym znajduje sie szereg innych opinii, w tym (...) (jednostka upoważniona przez Ministra Finansów do badań automatów do gier), (...) w Ż., biegłego sądowego Z. S., biegłego sadowego A. W., Raport z 30 czerwca 2020 r. Analiza kodu źródłowego i rozgrywki na urządzeniu (...)- sporządzony przez (...) a Sąd zaniechał skonfrontowania treści tych opinii, z opiniami biegłego R. R., mimo oczywistej sprzeczności pomiędzy wnioskami wszystkich tych opinii, a opiniami biegłego R. R. w kluczowym zakresie, czyli istnienia bądź nieistnienia losowości w oprogramowaniu i zasadzie działania urządzeń (...):

f) brak analizy i pominiecie - bez jakiejkolwiek merytorycznej oceny -dowodów z dokumentów złożonych przez obrońcę/pełnomocnika interwenienta w postaci: Ekspertyzy Instytutu (...) w Ż., Opinii (...) (...), 3 opinii biegłego sądowego Z. S., opinii biegłego sądowego A. W., Raportu - Analizy kodu źródłowego i rozgrywki na urządzeniu (...)-sporządzonego przez (...) - poprzestając na arbitralnym stwierdzeniu, iż zostały złożone „jedynie dla zdeprecjonowania opinii biegłego sądowego R. R." (v: pkt 2.1 uzasadnienia wyroku), bez żadnej dalszej argumentacji w tym zakresie;

2. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia tj. art. 424 § 1 pkt 2 k.p.k. polegającą na braku wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dlaczego Sąd w żaden sposób nie odniósł się do pozostałych dowodów złożonych w sprawie tj. 3 opinii biegłego sądowego mgr. inż. Z. S., opinii biegłego sądowego A. W., Raportu z dnia 30 czerwca 2020 r. Analiza

kodu źródłowego i rozgrywki na urządzeniu (...)- sporządzonego przez (...), Ekspertyzy Instytutu (...) w Ż., Opinii (...) Laboratorium (...), dlaczego Sąd uznał je za niewiarygodne lub niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia - pomimo, że wnioski wszystkich tych dokumentów sprzeczne są z opiniami biegłego R R. i należało dokonać merytorycznej oceny tychże dowodów, porównania ich treści, zasadności wzajemnie sprzecznych konstatacji — co nie nastąpiło w postępowaniu;

3. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia tj. art. 196 § 3 w zw. z art. 193 § 2 i art. 170 § 2 k.p.k. oraz art. 169 § 2 k.p.k. poprzez bezzasadne oddalenie wniosku dowodowego oskarżonego o przeprowadzenie dowodu z opinii innego, niż biegły na stałe współpracujący z Krajową Administracją Sadową R. R. , biegłego lub instytucji specjalistycznej oraz oddalenie na rozprawie w dniu 19.04.2021 r. wniosku o dalsza uzupełniającą ustaną opinię biegłego R. R. poprzez uniemożliwienie obrońcy zadawania dalszych pytań

zawartych w piśmie z dnia 19.04.2021 r. - mimo iż:

- ujawniły się powody osłabiające zaufanie do wiedzy i bezstronności biegłego R. R. w postaci 7 kontr opinii innych podmiotów, w tym jednostek akredytowanych do badań automatów do gier (w Polsce: (...) - akredytowany przez polskiego Ministra Finansów, (...) — akredytowany w 475 systemach prawnych na świecie);

- oskarżony w pismach oraz wyjaśnieniach złożył umotywowane – zarzuty wobec opinii biegłego R. R. wskazując przede wszystkim, iż biegły nie przebadał urządzeń, nie uruchomił urządzeń, bazował na nagraniu video z eksperymentu, nie badał oprogramowania urządzeń, w tym kodu źródłowego, nie zweryfikował działania wszystkich opcji urządzeń (wszystko to wynika wprost z opinii biegłego*R. R.);

- opinie biegłego R. R. - wbrew wnioskom Sądu - nie dawały odpowiedzi na szereg pytań, nie wyjaśniały sposobu badania urządzeń i zasadności

sformułowanych wniosków.

☒ zasadny

☒ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad. 1 a), b) , - zarzuty częściowo zasadne.

Istotnie, sąd I instancji nie pochylił się nad analizą strony podmiotowej przypisanego czynu, przez co nie dostrzegł m. in. potrzeby oceny, czy oskarżony gry urządzał czy też urządzał i prowadził. Każde z tych znamion ma przecież inny zakres znaczeniowy, urządzanie to szeroko rozumiane stwarzanie warunków do prowadzenia gier hazardowych, mające postać np. określania warunków, wstawiania automatów do lokalu, powierzanie obsługi itp. zaś prowadzenie to raczej bieżąca obsługa automatów.

W sekcji 3.1 motywów wyroku zawarto jednak odniesienie do przypisanej oskarżonemu umyślności działania.

Ad. 1 c) zarzut niezasadny.

Na podstawie zeznań świadków A. S., D. C. czy K. T. P. sąd I instancji czynił ustalenia faktyczne w zakresie wstawienia automatów do gier w przedmiotowym lokalu w S., procederu prowadzenia gier ale nie co do strony podmiotowej przypisanego oskarżonemu czynu.

Ad. 1 d) i e) zarzuty zasadne.

Istotnie, co już wytknięto w motywach odnoszących się do apelacji pierwszego z obrońców, w okolicznościach procesowych sprawy kluczowy dowód w postaci kwestionowanej opinii został przeprowadzony wadliwie, a jego ocena przydatności dowodowej dokonana nazbyt pobieżnie, wręcz niedostatecznie, tym samym nie spełniając wymogów art. 7 kpk.

Ad. 1 f). zarzut zasadny.

Opisane dokumenty zostały złożone do akt sprawy, ale z obrazą art. 7 i 410 kpk nie zostały należycie ocenione przez sąd I instancji, co przekłada się także na naruszenie prawa do obrony oskarżonego, skoro dowody te miały mieć charakter alibijny dla linii obrony oskarżonego.

Ad. 2. zarzut zasadny- z przyczyn wskazanych przez apelującego.

Ad. 3 zarzut zasadny w części kwestionującej prawidłowość prowadzenia opinii biegłego R. R. na rozprawie w dniu 19.04.2021r. – co omówiono w ramach zarzutu 1-go apelacji pierwszego z obrońców.

Wniosek

o zmianę wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, obciążenie Skarbu Państwa kosztami postępowania, w tym zwrotem wydatków z tytułu ustanowienia obrońcy w sprawie, a także obciążenie Skarbu Państwa kosztami postępowania apelacyjnego

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Konieczność powtórzenia przewodu sądowego, w szczególności z poszanowaniem prawa do obrony oskarżonego przez rozpoznanie wniosków dowodowych obrony:

- co do poszerzenia opinii biegłego R. R. w trybie art. 201 kpk

- oraz powołania innego biegłego z tej samej specjalności

powoduje niemożność zajęcia merytorycznego stanowiska w kwestii sprawstwa i zawinienia oskarżonego.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☒ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

Konieczność powtórzenia przewodu sądowego, w szczególności z poszanowaniem prawa do obrony oskarżonego przez rozpoznanie wniosków dowodowych obrony:

- co do poszerzenia opinii biegłego R. R. w trybie art. 201 kpk

- oraz powołania innego biegłego z tej samej specjalności

powoduje niemożność zajęcia merytorycznego stanowiska w kwestii sprawstwa i zawinienia oskarżonego.

Opisane w sekcji 3.1 i 3.2 obrazy prawa procesowego art. 6 kpk, art. 7 kpk, art. 201 kpk i art. 410 kpk mają charakter rażący, przez co które mogły mieć wpływ na treść wyroku w rozumieniu art. 438 pkt. 2) kpk.

0.15.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

Wskazane w sekcji 5.3.1.2.1. wyżej. W odniesieniu do dowodów osobowych w postaci zeznań świadków sąd może poprzestać na ich ujawnieniu ( art. 442 § 2 kpk).

Dokonanie oceny materiału dowodowego z poszanowaniem zasad z art. 410 kpk i art. 7 kpk.

0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

7.  PODPIS

SSO Ewa Rusin

0.11.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego adw. M. S.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

rozstrzygnięcie o sprawstwie i zawinieniu oskarżonego

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

0.11.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

0.11.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

2

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego adw. D. H.- K., jednocześnie pełnomocnik interwenienta

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

rozstrzygnięcie o sprawstwie i zawinieniu oskarżonego

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

0.11.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana