Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: XXIII Zs 87/21

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 listopada 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych

w składzie:

Przewodniczący :

SSO Alicja Dziekańska

Protokolant :

protokolant Sylwia Budek-Kudła

po rozpoznaniu w dniu 3 listopada 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

ze skargi (...) Spółki Akcyjnej w W.

z udziałem zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. (działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w R.)

przy uczestnictwie wykonawców (...) Spółki Akcyjnej B.

oraz L. K.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 1 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 736/21, KIO 836/21

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. 12500zł (dwanaście tysięcy pięćset) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Zs 87/21

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygnęła osiem odwołań od decyzji zamawiającego - Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W., podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p.n. ”Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w R. wraz ze wszystkimi elementami z podziałałem na dwie części (…)” .

Odwołania wniesione przez (...) S.A. w W. w sprawach, którym nadano sygnaturę akt KIO 736/21 (od decyzji zamawiającego o odtajnieniu wyjaśnień tego wykonawcy - z wyłączeniem nazw kontrahentów i dostawców - w zakresie wyliczenia oferowanej ceny i załączonych do nich dowodów) oraz KIO 836/21 (od decyzji zamawiającego o uznaniu oferty tego wykonawcy jako oferty z rażąco niską ceną ) zostały przez Krajowa Izbę Odwoławczą oddalone.

Rozpoznając odwołanie w sprawie KIO 736/21 Krajowa Izba Odwoławcza w szczególności wskazała, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), a w związku z powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek i jako taki winien być on być stosowany ściśle, w ściśle określonych sytuacjach wskazanych przez ustawodawcę. Jako wyjątek Izba wskazała art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła tu uwagę na to, że w dotychczasowym orzecznictwie sądowym na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Uznk) formułuje się tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy : materialny (informacja o określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje się też "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Izba tu podkreśliła, iż oba te elementy mają charakter obiektywny, wymagający odwołania się do obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, stąd stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy.

Izba wskazała też, że pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych. Izba zwróciła tu uwagę, iż z powyższych względów w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym, czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że obiektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa względem określonych informacji, nie sposób bowiem uznać za wykazanie spełnienia tej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej oceny informacji. Zastrzegana informacja ma mieć natomiast charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość gospodarczą.

W ocenie Izby, analiza decyzji zamawiającego odnośnie zakresu odtajnienia wyjaśnień odwołującego pozwoliła na przyjęcie, że zamawiający dokonał prawidłowej oceny stanowiska odwołującego odnośnie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby bowiem odwołujący zastrzegł całą treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazując, że wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż spełniają ustawowe wymogi ochrony wynikające z UZNK. Zdaniem Izby możliwość powoływania się na ochronę określonych informacji związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga jednak precyzyjnego wskazania przez wykonawcę informacji jakie winny zostać objęte ochroną i wykazania w stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji przesłanek koniecznych do ochrony – co nie miało miesca. Izba podkreśliła, że ustawodawca w art. 11 ust. 2 UZNK wskazał, że ochronie podlega bowiem informacja mająca wartość gospodarczą, stąd posługiwanie się przez odwołującego twierdzeniami, że ochronie podlegają wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach wymagało od odwołującego wykazania w stosunku do wszystkich informacji ustawowych przesłanek ochrony, w tym wykazania ich obiektywnej wartości gospodarczej.

Jednocześnie Izba wskazała, że jeżeli celem odwołującego było zastrzeżenie wyjaśnień jako autorskiego zestawienia informacji służących wycenie przedmiotu zamówienia, to obowiązkiem wykonawcy było wykazania obiektywnej wartości gospodarczej zestawienia informacji pod nazwą „Wyjaśnienia wykonawcy”, czy określonego elementu tych wyjaśnień, tj. wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania - co nie miało miejsca.

Odnosząc się do opisu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji Izba zauważyła, że odwołujący wskazał, iż zastrzeżone dane precyzyjnie obrazują sposób działania wykonawcy na rynku, a zatem ich ujawnienie konkurentom dałoby im nieuzasadnione korzyści gospodarcze. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała tu, że fakt, iż odwołujący jest spółką wchodzącą w skład grupy (...) jest okolicznością powszechną znaną. To, że podmioty w grupie kapitałowej współpracują ze sobą i - o ile to możliwe - korzystają ze wzajemnych doświadczeń i wiedzy, jest również wiedzą powszechną. Po drugie Izba zauważyła, iż opisywane przez odwołującego korzyści wynikające ze współpracy w grupie kapitałowej są tak ogólne, że trudno uznać, że mogą one być wykorzystane z jakąś stratą ekonomiczną dla tego wykonawcy. Izba zauważyła też, iż sam odwołujący nie identyfikuje w jaki konkretnie sposób takie informacje mogą być wykorzystane przez konkurentów. Izba podkreśliła też, że założenia odwołującego co do kosztów pracy czy sprzętu zostały przyjęte przez wykonawcę nieprawidłowo, więc trudno byłoby uznać, że mają one obiektywną wartość gospodarczą i jakikolwiek konkurent chciałaby w przyszłych postępowaniach wykorzystywać takie błędne założenia.

Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że ujawnienie konkurentom przewidywanego przez odwołującego poziomu cen ułatwi im przewidywanie, jakie poziomy cen wykonawca będzie oferował w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i kalkulowanie na tej podstawie cen na poziomach odpowiednio niższych. Zdaniem Izby cena jednostkowa za paliwo czy średni koszt roboczogodziny przyjęte przez wykonawcę jest wyliczana w oparciu o konkretne warunki danego zamówienia i wymagania określone przez zamawiającego. Izba wskazała też, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby materiałów, sprzętu czy pracowników, przy czym nie jest informacją poufną, że również każdy z wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby ostatecznie uzyskać zamówienie. Trudno zatem uznać za racjonalne, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Zdaniem Izby ceny zaproponowane przez odwołującego są wyłącznie jego projekcjami i przewidywaniami oraz nie mają charakteru pewnego i obiektywnego. W ocenie Izby trudno zatem przypisać im obiektywną wartość gospodarczą.

Odnosząc się do argumentu odwołującego, że wiedza o zasadach współpracy wykonawcy z podwykonawcami i dostawcami (w szczególności o warunkach składanych przez nich ofert) pozwoliłaby konkurentom wykonawcy z jednej strony bez własnej pracy wzbogacić własną bazę dostawców i podwykonawców i nawiązać z nimi współpracę, z drugiej zaś ułatwiałaby pozyskanie analogicznych zasad współpracy (i korzystnych cen) - Izba wskazała, że zamawiający odtajnił wyjaśnienia z wyłączaniem nazw firm i danych pozwalających na zidentyfikowanie kontrahentów wykonawcy wpisanych w wyjaśnieniach oraz w załączonych dowodach.

Izba nie podzieliła też stanowiska odwołującego, że wartość informacji zawartych w wyjaśnieniach nie jest ograniczona do jednostkowego postępowania przetargowego, jest bowiem rzeczą oczywistą, że ujawnienie wiedzy odnośnie sposobu przez danego wykonawcę kalkulowania ceny ofertowej, przyjmowanych założeń, ocenianych ryzyk, warunków współpracy z poszczególnymi kontrahentami i wszystkich innych zawartych w wyjaśnieniach informacji prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów znaczącej i przy tym nieuzasadnionej przewagi - tego rodzaju dane stanowią bowiem podstawę kalkulowania cen również w innych postępowaniach, w szczególności (choć niewyłącznie) w postępowaniach dotyczących zamówień na usługi tożsame z tymi, które są udzielane w niniejszym postępowaniu - wykonawca bowiem w analogiczny sposób, biorąc pod uwagę tożsame czynniki generujące koszty, kalkuluje ceny ofertowe dla wszystkich (bądź zdecydowanej większości) zamówień o zbliżonym przedmiocie, a w przypadku zamówień realizowanych w tym samym regionie geograficznym wykonawca korzysta wielokrotnie ze współpracy z tymi samymi podwykonawcami i dostawcami, oferującymi co do zasady swe usługi i dostawy na podobnym poziomie cenowym – przy czym z uwagi na długotrwałą współpracę warunki te są w większości znacznie bardziej atrakcyjne, niż proponowane konkurentom wykonawcy. Mając powyższe na uwadze Izba podkreśliła, że kalkulacja ceny ofertowej odbywa się zawsze na potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym OPZ. Odwołujący nie wykazał natomiast zdaniem Izby, iż w treści jego wyjaśnień zawarta jest jakaś unikalna, uniwersalna metodyka wyceny kosztów realizacji zamówienia, która ujawniona konkurentom odwołującego mogłaby być wykorzystana przez nich w innych postępowaniach. Izba wskazała, iż czynniki generujące koszty realizacji zamówienia wynikają z uwarunkowań OPZ w konkretnym postępowaniu, a analiza treści złożonych wyjaśnień wskazuje, że ryzyka i założenia na jakie odwołujący powołuje się w tychże wyjaśnieniach, które rzekomo, w przypadku ich ujawnienia „spowodowałyby uzyskanie przez konkurentów znaczącej nieuzasadnionej przewagi” są powszechnie znane przedsiębiorcom prowadzącym działalność w obszarze objętym spornym zamówieniem, co potwierdzają wyjaśnienia złożone przez pozostałych trzech wykonawców. Zdaniem też Izby odwołujący nie wykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie owych indywidualnych założeń wyceny narazi wykonawcę na utratę pozycji rynkowej, nie przedstawił bowiem żadnej analizy pomiędzy założeniami wykonawcy, a rzekomym ryzkiem straty pozycji rynkowej czy szkód finansowych. Co więcej, odwołujący nie wykazał, iż założenia czy ryzyka mają obiektywną wartość gospodarczą i jako takie mogą być wykorzystanie przez wykonawców konkurencyjnych. Izba nie odnalazła też żadnych „innowacyjnych” ryzyk, których ujawnianie narażałoby odwołującego na utratę pozycji rynkowej czy określoną, identyfikowalną stratę ekonomiczną. W ocenie Izby odwołujący w żaden sposób nie wykazał też związku pomiędzy odtajaniem wskazanych przez niego ryzyk, a możliwością utraty pozycji rynkowej. W ocenie Izby sama też treść umowy, czy oferty handlowej, bez nazwy dostawcy czy producenta nie może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zdaniem Izby nie mogą stanowić dowodu na wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej twierdzenia odwołującego, że poznanie zasad, według których poszczególni wykonawcy kalkulują ceny ofertowe i według których obniżają koszty realizacji zamówień stwarza potencjalnego ryzyko znaczącego pogorszenia skuteczności w ubieganiu się o zamówienia publiczne i tym samym może mieć zasadnicze przełożenie na wynik finansowy przedsiębiorstwa. Tego rodzaju informacje są zdaniem odwołującego informacjami bardzo „wrażliwymi”. W ocenie natomiast Izby odwołujący poza ogólnymi opisami ryzyk i kosztów realizacji zamówienia (które zdaniem Izby są powszechnie znane wśród profesjonalnych podmiotów), nie zawarł w wyjaśnieniach szczegółowych zasad dotyczących wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, przyjętej liczby roboczogodzin, kosztów pracy, co zresztą w sposób prawidłowy zostało wykazany przez zamawiającego. Zdaniem Izby, twierdzenia odwołującego o czynnikach wypływających na obniżenia ceny są ogólne, odwołujący nie wykazał, że rzeczywiście te czynniki wypływają na obniżenie ceny, odnoszą się one do rzekomych korzyści wynikających z synergii w ramach grupy (...), ich treść nie zawiera jednak żadnych specyficznych metod współpracy, szczególnych rozwiązań biznesowych stosowanych w grupie kapitałowej, skutkujących obniżeniem np. kosztów pracy czy sprzętu. Jest wiedzą powszechną, że w ramach grupy kapitałowej odbywa się wymiana doświadczeń czy wspólne zakupy sprzętu, materiałów. W ocenie Izby poziom szczegółowości wyjaśnień odwołującego nie pozwala też na uznanie, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazała, że odwołujący nie zidentyfikował też, w jaki sposób mogłaby powstać potencjalna szkoda po jego stronie w związku z odtajnieniem twierdzeń wykonawcy dotyczących współpracy w ramach grupy kapitałowej, co tym bardziej uzasadniało słuszność oceny dokonanej przez zamawiającego.

Odnosząc się do braku wcześniejszego ujawniania informacji oraz podjęcia działań mających na celu zachowanie ich w poufności, Izba wskazała, że ogólność twierdzeń odwołującego nie pozwala na przyjęcie, iż odwołujący wykazał spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. Zdaniem Izby odwołujący powinien też bowiem określić i zidentyfikować, które informacje w wyjaśnieniach są poufne, a które tajne.

Zdaniem Izby o tym, czy mamy do czynienia z informacją zasługującą na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania ich w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli odwołujący chciał zastrzec wyjaśnienia jako autorskie zestawienie określonych informacji (na co powołuje się w odwołaniu), to takich okoliczności nie wskazał w piśmie z dnia 14 października 2020 r. i nie wykazał na czym owe autorskie rozwiązanie miałoby się wyrażać. Wykonawca musi wykazać bowiem, iż takie zestawienie ma obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w sposób nieuprawniony skorzystać inni wykonawcy, poza ramami przedmiotowego postępowania przetargowego.

Ponadto zdaniem Izby w oparciu o ogólne uzasadnienie zastrzeżenia całości wyjaśnień, nie można wywieść, które z informacji zawartych w treści wyjaśnień miałyby być chronione przy użyciu przywołanych środków ochrony. Wątpliwości tych nie rozwiewają załączone do uzasadnienia zastrzeżenia dokumenty. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał też podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia. Odwołujący zaniechał chociażby zidentyfikowania grupy osób mających dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie wykazał jakie środki bezpieczeństwa zostały podjęte w stosunku do tej grupy osób w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.

Izba podkreśliła, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z jednej strony jest to prawo wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji zamówienia, z drugiej zaś strony prawo ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienie może narazić wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne, przy czym ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy je interpretować ściśle.

Od wyroku KIO w zakresie rozpoznania odwołania, któremu nadano sygnaturę akt KIO 736/21 skargę wniósł odwołujący – (...) S.A. w W., zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) poprzez niezasadne uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego tj. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz dowodów przedstawionych na ich poparcie i przyjęcie, że:

- informacje te nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa;

- odwołujący rzekomo nie wykazał, aby ww. informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, podczas gdy zastrzeżone informacje są informacjami technicznymi, organizacyjnymi oraz innymi posiadającymi wartość gospodarczą, które jako całość, w tym szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne osobom zajmującym się tym rodzajem informacji (w szczególności konkurentom odwołującego), a odwołujący podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu zachowania ich w poufności, a nadto jednocześnie z przekazaniem tych informacji wykazał ww. okoliczności, a tym samym zamawiający zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy PZP nie powinien ww. informacji ujawniać konkurentom odwołującego.

Odnośnie kwestii jawności skarżący zarzucił też naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 61 Konstytucji rzeczypospolitej Polskiej wskazując, iż zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma charakteru nadrzędnego w stosunku do zasady ochrony tajemnic przedsiębiorstwa.

Rozpoznając odwołanie w sprawie KIO 836/21 Krajowa Izba Odwoławcza w szczególności wskazała, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, złożone bowiem przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia, wbrew ciążącemu na wykonawcy obowiązkowi, nie zawierały informacji koniecznych do weryfikacji prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia, zaś z informacji zawartych w wyjaśnieniach zamawiający prawidłowo ustalił szereg pozycji, których koszty zostały istotnie zaniżone.

Odnosząc się do zarzutów odwołującego w zakresie nieprawidłowej oceny doświadczenia odwołującego uzyskanego przy realizacji analogicznych umów, nieprawidłowej oceny wartość grupy kapitałowej odwołującego, nieprawidłowej oceny kosztów soli drogowej, zaniechanie ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, Izba uznała zarzuty odwołującego za niezasadne. Izba w szczególności wskazała tu, iż przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami muszą być merytoryczne i nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się w składanych wyjaśnieniach żądanych odpowiedzi. O wyczerpującym charakterze wyjaśnień nie świadczy tez liczba stron udzielonych wyjaśnień.

Odnosząc się do argumentacji odwołującego w zakresie istoty wynagrodzenia wykonawcy Izba wskazała, że okoliczność, iż w części 2 zamówienia zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe w zakresie utrzymania rutynowego nie zwalnia zamawiającego z obowiązku weryfikacji czy w ramach określonej przez wykonawcę ceny ryczałtowej zostały uwzględnione przez wykonawcę wszystkie zakresy prac określone w SIWZ, gdyż istotą takiego wynagrodzenia jest, iż wykonawca nie może żądać dodatkowego wynagrodzenia nawet w sytuacji, gdy nie można było przewidzieć rozmiaru czy kosztu pracy. Oznacza to, że wykonawca winien dokonać prawidłowej kalkulacji i wyceny prac jak i określić sposób w jaki dokonał takiej wyceny, zamawiający zaś uprawniony jest ocenić sporządzoną przez wykonawcę wycenę.

W ocenie Izby nie można było uznać za prawidłowe wyliczenie prostego rozbicia ceny jednostkowej czy wartości pozycji rozliczeniowej na składowe: koszt robocizny, sprzętu i materiałów i kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę poszczególnych pozycji, jeżeli jednocześnie odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób owe rozbicie zostało dokonane (według jakich założeń i w oparciu o jakie koszty szczegółowe). Zdaniem Izby, odwołujący nie ujmując wszystkich kosztów w „Wartości jednostkowej netto miesięcznego cyklicznego wynagrodzenia za utrzymanie elementu zgodnie z wymaganiami OPZ” w istotnym stopniu nie doszacował kosztów realizacji zamówienia., co zostało prawidłowe ustalone przez zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący nie przedstawił również opisu, jakie zakresy i jakie działania założył wykonawca w ramach realizacji danej pozycji, a w uwagach do przedstawionego rozbicia kosztów poprzestał na takim samym stwierdzeniu przy każdej pozycji. Z tych też względów w ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez odwołującego nie spełniły wymagań wskazanych piśmie zamawiającego z dnia 30 lipca 2020 r.

Odnosząc się do zarzutów związanych z kosztami pracy Izba wskazała, że błędne było ustalenie zamawiającego co do niezgodności stawki wynagrodzenia za pracę z przepisami Rozporządzenia. Zdaniem Izby zamawiający nieprawidłowo ocenił też niezgodność oferty wykonawcy w zakresie liczby osób do wykonania ZUD, liczba pracowników tj. 78 nie została bowiem nigdzie sprecyzowana w SIWZ, odwołujący nie wykazał jednak w jaki sposób będzie realizował zamówienia przy pomocy 40 pracowników i w tym zakresie Izba w całości przychyliła się do argumentacji zamawiającego o niedoszacowaniu kosztów pracy.

Odnosząc się do niedoszacowania kosztów soli, w ocenie Izby zamawiający wykazał nieprawidłowość założeń odwołującego co do kosztów i ilości soli w okresie trwania umowy.

Odnosząc się do zarzutów związanych z nieprawidłową oceną wyjaśnień odwołującego w zakresie kosztów sprzętu, zdaniem Izby zarzuty te były bezpodstawne, gdyż zamawiający dokonał tu oceny wyjaśnień wykonawcy biorąc pod uwagę zapisy OPZ oraz oświadczenia odwołującego. Oceny tej zamawiający dokonał też biorąc pod uwagę dowody złożone przez samego wykonawcę, czy to w zakresie kosztów nabycia nośnika czy osprzętu. Zdaniem Izby nieuprawnione było też twierdzenie odwołującego, że zamawiający nie mając informacji winien był zapytać wykonawcę w jaki sposób wyceniał koszt danej pozycji. Izba podkreśliła, że odwołujący nie kwestionował zapisów OPZ co do wymaganego przez zamawiającego sprzętu, nie podnosił też takich niejasności również w odwołaniu. Wobec tego zasadnym było przyjęcie, że jako profesjonalista zapoznał się z wymaganiami zamawiającego z tym zakresie. Zdaniem Izby można tez było oczekiwać od wykonawcy, aby w wyjaśnieniach w sposób jasny określił jaki sprzęt wyceniał (nowy czy używany), co zamierza nabyć, za jaką cenę.

Izba podkreśliła, że na odwołującym ciążył też obowiązek wykazania, że proponowana przez niego cena jest rynkowa. W konsekwencji, jeśli odwołujący posiadał jakiekolwiek inne dokumenty niż załączone do treści wyjaśnień, poświadczające opisywane okoliczności, to winien je był załączyć, by zamawiający miał pełen obraz konkretnych czynników wpływających na oferowaną cenę. W związku z powyższym zamawiający uprawniony był przyjąć przy badaniu treści oferty i jej załączników, że stanowią one komplet, z których wynika różnica w cenach.

Zamawiający żądając też wyjaśnienia poszczególnych działań przyjętych dla danych pozycji zawartych w formularzu ofertowym nie oczekiwał przedstawienia np. kwot, za jakie odwołujący nabywa paliwo, a wykazania ile planuje zużyć paliwa i za jaką kwotę w związku z wykonywaniem robót składających się na przedmiot zamówienia.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących ofert podwykonawców, w ocenie Izby ustalenia zamawiającego zawarte w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego były prawidłowe. Z samego bowiem wskazania, że dana kwota w ofercie dotyczy ZUD nie wynika, jakie czynniki wpłynęły na tę kwotę, a nie można – jak twierdził wykonawca – domniemywać, że oferent posiadał pełne informacje odnośnie do stosownych wymagań dla tych usług i na ich podstawie wycenił swoje doświadczenie na rzecz odwołującego. Odwołujący był bowiem zobowiązany złożyć jasne wyjaśnienia, a zamawiający był uprawniony do ich badania pod kątem podstaw do odrzucenia oferty, nie zaś domyślać się, co wie podwykonawca czy kontrahent odwołującego.

Dodatkowo Izba wskazał, iż wykonawca na potwierdzenie możliwości pozyskania zasobów sprzętowych w ramach grupy (...) przedstawił ofertę sprzedaży sprzętów z rynku hiszpańskim, przy czym była to oferta z lipca 2015r. Zdaniem Izby trudno było tu przyjąć, że oferta ta, w tym podane w niej ceny, są nadal aktualne. Nadto, z uwagi na zawarte w OPZ wymogi odnośnie do wieku sprzętu używanego do realizacji zamówienia, sprzęty wskazane w tej ofercie, nawet jeśli zostały nabyte przez wykonawcę i są w jego posiadaniu (co jednoznacznie nie wynika z przedstawionego przez wykonawcę zestawienia sprzętu własnego) nie będą mogły być wykorzystane do wykonywania niniejszego zamówienia w całym jego okresie.

W ocenie Izby za dowód potwierdzający należyte skalkulowanie ceny ofertowej w tym postępowaniu nie można również uznać oświadczenia wykonawcy co do tego, że kalkulował on cenę posiłkując się doświadczeniem i zasobami (place i bazy magazynowe oraz pojazdy) Spółki (...) specjalizującej się w odbiorze odpadów. Także w tym przypadku mamy do czynienia z ogólną deklaracją wykonawcy, która nie pozwala na stwierdzenie, jakie dokładnie koszty - dzięki takiej współpracy - wykonawca obniżył. Samo zaś założenie, że pojazdy wykorzystywane do świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych będą czekały „w gotowości” by świadczyć usługę utrzymania na terenie Rejonu K. jest, zdaniem Izby, mało wiarygodne. Zdaniem Izby złożone przez odwołującego ww. dowody oraz jego własne oświadczenia nie stanowią wiarygodnych dowodów, na podstawie których można ustalić w jaki sposób odwołujący szacował koszty realizacji tego konkretnego zamówienia, w okresie jego 6-letniej realizacji.

Od wyroku w zakresie rozpoznania odwołania, któremu nadano sygnaturę akt KIO 836/21 odwołujący – (...) S.A. w W. we wniesionej skardze zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 2 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a także, że skarżący nie udzielił wyjaśnień lub dokonana przez zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy skarżący udzielił zamawiającemu wyjaśnień, które jednoznacznie potwierdzają, że jego cena zaoferowana w części 2 postępowania ma charakter rynkowy i jako taka nie stanowi ceny rażąco niskiej, a zamawiający pominął lub wybiórczo ocenił okoliczności, które przemawiały za uznaniem, że zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska;

2) art. 90 ust 1 Pzp przez jego błędną wykładnię wyrażającą się przyjęciem, że dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej wystarczające było uznanie przez zamawiającego zaniżenia chociażby niektórych cen jednostkowych, niezależnie od wartości takiego zaniżenia, podczas gdy powołany przepis odnosi się do ceny całkowitej lub jej istotnej części, zaś z uwagi na przyjęty model wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca niezależnie od faktycznych nakładów będzie pokrywał koszt realizacji wszystkich usług ;

3) art. 90 ust 1 Pzp przez jego błędną wykładnię wyrażającą się przyjęciem, że przewidziane w tym przepisie wykazanie prawidłowości ceny wymaga przekazania kalkulacji w formie kosztorysu, niezależnie od metody jaką wykonawca kalkulował cenę, nawet w sytuacji gdy metoda kosztorysowa nie była metodą narzuconą dokumentami przetargowymi - podczas gdy powołany przepis nie obliguje wykonawcy do przedstawienia kosztorysu, co oznacza, że forma i treść wyjaśnień mogą mieć inną postać, zgodną z wezwaniem zamawiającego i umożliwiającą weryfikację wątpliwości wyartykułowanych w wezwaniu;

4) z ostrożności procesowej – art. 90 ust.1 Pap poprzez zaniechanie wystosowania przez zamawiającego wezwania do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień ;

5) dodatkowo skarżący zarzucił sprzeczność ustaleń Izby z treścią zebranego w sprawie materiału wskutek naruszenia art. 190 ust 7 Pzp poprzez przekroczenie wyrażonej w tym przepisie zasady swobodnej oceny dowodów i błędną ocenę dowodów w postaci : wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla Części 1. oraz 2.

Mając na względzie powyższe zarzuty zawarte we wniesionej skardze – skarżący (...) S.A. w W. wniósł o zmianę przez Sąd Okręgowy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w sprawach KIO 736/21 i KIO 836/21 oraz nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia decyzji o uznaniu za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie pism złożonych 14 października 2020r. oraz 8 stycznia 2021r. w zakresie wyliczenia ceny ,

- unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty skarżącego w zakresie części 2. zamówienia oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania odwoławczego i skargowego.

Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. wniósł o oddalenie skargi w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.

Wykonawcy – (...) S.A. w B. oraz L. K. wnieśli o oddalenie skargi oraz zasądzenie od skarżącego na ich rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Rozpoznając skargi od wyroku KIO w sprawie KIO 736/21 oraz KIO 836/21 Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należało, iż na podstawie art. 15zzs 1 pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021r., sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przed przystąpieniem do uzasadnienia oceny skargi konieczne było też wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPzp), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dawnePzp), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nowePzp). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPzp, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPzp, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPzp do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPzp, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPzp. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPzp. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPzp, do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu stosuje się przepisy postępowania ustawy nPzp.

Zaznaczyć tu następnie należało, iż ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą - na podstawie art. 387 § 2 1 k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. nPzp znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Wyjaśniając motywy swojego rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy na wstępie wskazuje, iż w całości podziela i przyjmuje jako własne ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy, co przejawiało się też w oparciu zarzutów skargi głównie na zarzucie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie zaoferowane dowody. Ocena materiału dowodowego została też dokonana w sposób bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej i była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Z tychże względów Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania, iż miało miejsce naruszenie art.190 ust.7 dPzp (art. 542 ust.1 nPzp) stanowiącego, iż Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

Wskazać tu następnie należy, że zgodnie z art. 582 nPzp w zw. z art. 583 nPzp Sąd jest związany zakresem żądań odwołania od decyzji zamawiającego, stąd granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty oparte na konkretnej podstawie faktycznej. O ile więc w skardze skarżący może ograniczyć zarzuty postawione w odwołaniu, to nie jest uprawniony do ich rozszerzenia. Przedmiotowa skarga w sprawie KIO 736/21 została oparta o zarzut niezasadnego ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica , a skarga odnosząca się do sprawy KIO 836/21 sprowadzała się do zarzutu niezasadności przyjęcia, iż skarżący nie złożył pełnych wyjaśnień co do zaoferowanej w ofercie ceny.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do skargi dotyczącej odwołania KIO sygn. 736/21. Wskazać należy, że art. 8 ust. 1 dPzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu w postępowaniu o udzielenie zamówienia można jednak ograniczyć dostęp do pewnych informacji – ale następuje to co do zasady na warunkach wyjątku i w sposób wskazany w ustawie. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu. W ocenie Sądu Okręgowego zgodzić należało się tu zatem z Izbą, że przyjęcie innego rozwiązania doprowadziłoby do tego, że tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna.

Podkreślenia wymaga, że wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zabezpieczenia został wskazany w art. 8 ust. 3 dPzp. Zgodnie z powołanym przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zauważyć należy, że art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r. poz. 1913) wskazuje natomiast, iż ochronie podlega informacja mająca wartość gospodarczą. Przepis ten wskazuje też, iż na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się dwa elementy: materialny, czyli sama informacja oraz formalny, czyli wola utajnienia i podjęte czynności w celu jej realizacji. Reasumując, aby można było zatem zastrzec pewne informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być spełnione – (w drodze wyjątku od art. 8 dPzp) wskazane w tychże przepisach warunki, tj. należy zastrzec te informacje, czyli podjąć działania (rozsądne działania) w kierunku osiągnięcia celu w postaci zachowania stanu ich poufności oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą, czyli spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wskazać następnie należy, iż termin „wykazanie”, który jest zawarty w art. 8 dPzp oznacza natomiast nic innego, jak obowiązek udowodnienia, iż dane informacje spełniają warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższych względów, zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący winien był udowodnić, tj. przedstawić dowody, że konkretne informacje mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd nie było wystarczającym samo twierdzenie skarżącego o spełnieniu przez zastrzegane przez niego informacje warunków utajnienia. Obowiązkowi wskazania i wykazania odpowiada więc uprawnienie, a nawet obowiązek zamawiającego, na który ciąży nakaz prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą jawności (art. 8 ust.1 dPzp ) do zbadania, czy dane informacje spełniają wymóg objęcia ich tajemnicą. Zatem aby zamawiający mógł dokonać takiego ustalenia winien wiedzieć jakie to konkretnie informacje oraz w jaki sposób są chronione i czy tę ochronę można uznać za wystarczającą. Nie jest zatem w ocenie Sądu Okręgowego wystarczającym samo wskazanie przez skarżącego, iż „wszystkie informacje” przekazane zamawiającemu w procesie wyjaśniania ceny pod kątem, czy nie jest ona rażąco niska – stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że już z samego faktu, iż informacje składające się na całość, którą skarżący chciał objąć tajemnicą były różnego rodzaju - wymagały zatem już choćby z tej przyczyny różnych form działań mających na celu spełnienie faktycznych warunków uniemożliwiających swobodny do nich dostęp przez osoby nieuprawnione i zachowanie ich poufności. Zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący winien był zatem wykazać (udowodnić) co do jakich informacji podjął jakie działania mające na celu zachowania poufności. W ocenie Sądu Okręgowego wykazanie, o którym mówi art. 8 dPzp nie miało w rozpoznawanej sprawie miejsca. Powyższe nie wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a nie jest rzeczą sądu domaganie się od skarżącego dowodów. Inną kwestią jest ocena, czy informacje, które skarżący chciał objąć tajemnicą posiadały wartość gospodarczą, a zatem czy w ogóle mogły spełniać przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Okoliczność ta również podlegała „wykazaniu”, a warunkach tej sprawy w ocenie Sądu Krajowa Izba w sposób logiczny, nie przekraczając zasady swobodnej oceny dowodów dokonała rozważań w tym zakresie i rozważania te Sąd podziela. Zauważyć tu następnie należy, iż już sam brak wykazania jednej z przesłanek objęcia danych informacji tajemnicą skutkuje zgodnie z mającym tu zastosowaniem przepisu art. 11 ust.2 ustawy Uznk brakiem skuteczności zastrzeżenia ich jako tajemnica.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 61 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej – również nie zasługiwał on na uznanie. Umknęło bowiem skarżącemu, iż co do zasady ani zamawiający, ani KIO nie negowały uprawnienia skarżącego do skorzystania z dobrodziejstwa instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa. Podstawą nie uwzględnienia wniosku o objęcie danych informacji tajemnicą było natomiast tu nie wykazanie przesłanek sprecyzowanych w powyżej powołanych przepisach ustawy Pzp oraz Uznk.

Zauważyć tu też należy, iż skarżący powołał art. 61 Konstytucji, który aczkolwiek w ust.1 odnosi się głównie do organów władzy publicznej oraz podmiotów wykonujących zadania władzy publicznej gospodarujących mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa (a skarżący takim organem nie jest), to przepis ten stanowi właśnie o jawności informacji stanowiąc w ust.2, iż "prawo do uzyskiwania informacji obejmuje dostęp do dokumentów oraz wstęp na posiedzenia kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów, z możliwością rejestracji dźwięku lub obrazu". Art. 61 ust. 3 Konstytucji wskazuje natomiast, iż ograniczenie do dostępu do informacji sprecyzowane będzie w ustawach stanowiąc, iż „ograniczenie prawa, o którym mowa w ust. 1 i 2 może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa”. Niezależnie zatem od obowiązujących obecnie rozwiązań prawnych dotyczących ograniczeń dostępu do pewnych informacji, w tym stanie faktycznym skuteczność zastrzeżenia poufności informacji można było oceniać jedynie na podstawie przesłanek sprecyzowanych w przepisach art. 8 ust 2 Prawo zamówień publicznych oraz art. 11 ust 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec jednak nie wykazania uzasadnienia do zajścia ograniczeń dostępu do zastrzeżonych przez skarżącego ograniczeń – brak było podstaw do uznania skuteczności zastrzeżenia ich poufności .

Odnosząc się zaś do skargi dotyczącej odwołania KIO sygn. 836/21, Sąd Okręgowy również uznał ją za niezasadną. Wskazać należy, że skarżący był kilkukrotnie wzywany do wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Miało to miejsce w pismach zamawiającego z 30 lipca 2020r., 5 sierpnia 2020 r., 11 sierpnia 2020 r., 30 października 2020 r.. W pismach tych zamawiający wyraźnie wskazywał, że wymaga spełnienia wyszczególnionych tam wymogów, sprowadzających się do wypełnienia formularzy 2.1.1, 2.1.1a, 2.1.1b i do przedstawienia dowodów ( którymi co do zasady nie są same twierdzenia). Zamawiający uznał, że przedstawienie tych dowodów, wypełnienie tych formularzy nie nastąpiło natomiast w sposób prawidłowy i wyczerpujący i z tych względów oferta została odrzucona.

Wskazać należy, że skarga skarżącego opierała się w m.in. o zarzut, że niezasadne było sporządzenie kosztorysów w sytuacji, gdy wynagrodzenie miało być wynagrodzeniem ryczałtowym. Zdaniem Sądu Okręgowego zarzut ten należało uznać za niezasadny, gdyż okoliczność, że zgodnie SIWZ cena w przypadku jednej z części zamówienia miała być ceną ryczałtową, nie zwalniało wykonawcy z obowiązku wypełnienia żądania zamawiającego, w tym w szczególności z wypełnienia ww. formularzy i do przedstawienia dowodów. Zauważyć tu należało, że formularze stanowiły załączniki do SIWZ, a ich istnienie i treść musiały być znane każdemu z wykonawców, którzy przystępowali do tego zamówienia. Zatem opieranie przez skarżącego swojego stanowiska na twierdzeniu, że nie ma podstaw do przedstawiania tak szczegółowego wyliczenia cen składających się na całą cenę oferty było zdaniem Sądu Okręgowego wręcz niezrozumiałe. Jeżeli też skarżący kwestionował sam obowiązek wypełnienia przedmiotowych formularzy, to negował tym samym treść SIWZ. Zdaniem Sądu Okręgowego powyższe kwestionowanie powinno jednak mieć miejsce na wcześniejszym etapie postępowania, a nie już po dokonaniu wyboru wykonawcy. Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd Okręgowy uznał omawiany zarzut za niezasadny.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 dPzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 90 ust. 2 dPzp, to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Również w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (tak: Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wyd. IV). Wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym powinien zatem wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku natomiast niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione było przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Nie można też tu zapominać, iż skarżący był wzywany do przedstawienia dowodów. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Z tych względów wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć bowiem możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie, zgodnie ze stanowiskiem Izby, nie było to możliwe z uwagi na brak wystarczającej inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Mając na względzie dosłowne brzmienie art. 90 ust. 1 Pzp należy przyjąć, że przy ocenie, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną winno się uwzględnić zarówno cenę całej oferty, jak i jej części składowych, przy czym wyłącznie tych, które z punktu widzenia całej oferty można uznać za istotne.

Istotna część składowa ceny to natomiast część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp należy wykazać, że jej zaniżenie ma (lub nie) istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty (wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2020 r., KIO 1453/20).

W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przykładem oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie zatem oferta z ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena. Złożenie oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia może być konsekwencją świadomego działania wykonawcy albo braku staranności wykonawcy w obliczeniu ceny oferty zgodnie z przyjętym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny (vide: Komentarz do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. J.E. Nowicki – Lex; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 maja 2018 r., XXIII Ga 209/18).

Reasumując, przepisy ustawy dPzp stanowią zatem, że w pewnych warunkach zamawiający ma obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o złożenie szczegółowych wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących prawidłowości wyliczenia podanej ceny i nie wyłączają, ani nie uzależniają tego obowiązku od tego, czy cena ma być ceną ryczałtową, czy kosztorysową. Ponadto przepisy dPzp dają zamawiającemu też uprawnienie do zwrócenia się o takie wyjaśnienie, gdy cena lub jej elementy wydają się być zaniżone. Zdaniem Sądu Okręgowego, nie ma więc racji skarżący, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający postępował niezgodnie z art. 90 ust. 1 dPzp, gdyż zmawiający był uprawniony do żądania od wykonawców konkretnego sposobu wyliczenia ceny.

Sąd Okręgowy w pełni zgadza się też ze stanowiskiem Izby, że to na skarżącym ciążył obowiązek wykazania, że proponowana przez niego cena jest rynkowa. W konsekwencji, jeśli skarżący posiadał jakiekolwiek inne dokumenty niż załączone do treści wyjaśnień, poświadczające opisywane okoliczności, to winien je wówczas załączyć, by zamawiający miał pełen obraz konkretnych czynników wpływających na oferowaną cenę.

Mając powyższe na względzie zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w pełni odpowiadał przepisom prawa procesowego i materialnego, a podniesione w skardze zarzuty nie zdołały obalić trafnego rozstrzygnięcia Izby w jakimkolwiek zakresie. Powyższe zaś stanowiło o bezzasadności skargi, co było podstawą jej oddalenia w oparciu o art. 588 ust. 1 nPzp.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.1 nPzp. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez skarżącego, to zasadnym było zasądzenie kosztów od skarżacego na rzecz przeciwnika skargi. Na koszty poniesione przez przeciwnika skargi w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone odpowiednio na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi. Odnośnie stawki wynagrodzenia pełnomocnika, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej niniejszej uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO w sytuacji gdy tylko ww. rozporządzenie określa stawki przed organami wymiaru sprawiedliwości. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być wartość przedmiotu zamówienia – zaskarżenia.

Na marginesie należy dodać, że nie było podstaw do zasądzania kosztów na rzecz L. K. oraz (...) S.A., gdyż wykonawcy ci nie byli stronami postępowania skargowego, lecz jedynie uczestnikami postępowania. Umocowanie wykonawcy przystępującego nawet do strony jest natomiast zbliżone do funkcji interwenienta ubocznego w procesie. Zgodnie jednak z art. 589 ust.1 nPzp koszty postępowania - stosowanie do wyniku postępowania - ponoszą wyłącznie strony. Materia ta jest w inny sposób uregulowana niż w art. 107 k.p.c. i ma pierwszeństwo przed unormowaniem kodeksu postępowania cywilnego jako lex specialis.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.

Alicja Dziekańska

Kontakt: saos_malpka_saos_kropka_org_kropka_pl | Wersja SAOS: 0.9.13