Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 stycznia 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie następującym:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2022 r. w S.

sprawy D. B.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G.

o ustalenie braku podstaw do przeniesienia odpowiedzialności za zobowiązania (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

na skutek apelacji ubezpieczonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 7 czerwca 2021 r., sygn. akt VI U 1018/14

1.  oddala apelację,

2.  zasądza od D. B. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w G. kwotę 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt III AUa 367/21

UZASADNIENIE

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w S. decyzją z 09.10.2014 r. stwierdził, że ubezpieczony D. B., jako członek zarządu (...) Spółka z o.o. z siedzibą w S. (dalej jako (...)), odpowiada całym swoim majątkiem
za zobowiązania spółki z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych
w łącznej kwocie 1.218.645,07 zł w tym:

- na ubezpieczenia społeczne w kwocie 938.656,41 zł, przy czym z tytułu nieopłaconych składek za 04.2009, 10.2009, 06.2010-02.2011, 05.2011-12.2011 w kwocie 670.965,41 zł, z tytułu odsetek za zwłokę naliczonych na dzień 09.10.2014 roku w kwocie 265.333 zł i z tytułu kosztów egzekucyjnych w kwocie 2358 zł,

- na ubezpieczenie zdrowotne w kwocie 207.331,02 zł, przy czym z tytułu nieopłaconych składek za 02.2009, 07.2009-09.2009, 11.2009, 01.2010-04.2010, 07.2010-02.2011, 05.2011-12.2011, w kwocie 148.675,12 zł, z tytułu odsetek za zwłokę naliczonych na dzień 09.10.2014 roku, w kwocie 58.082 zł i z tytułu kosztów egzekucyjnych w kwocie 573,90zł,

- na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych w kwocie 72.657,64 zł, przy czym z tytułu nieopłaconych składek za 04.2010-02.2011, 05.2011-12.2011, w kwocie 52.300,74 zł, z tytułu odsetek za zwłokę naliczonych na dzień 09.10.2014 roku, w kwocie 20.149 zł i z tytułu kosztów egzekucyjnych w kwocie 207,90zł.

W odwołaniu od decyzji pełnomocnik w imieniu D. B. zaskarżył ją w całości i zarzucił:

a) obrazę prawa materialnego - przepisu art. 116 § 1 ustawy ordynacja podatkowa poprzez przyjęcie, iż egzekucja wobec spółki okazała się bezskuteczna w sytuacji gdy egzekucja ta była prowadzona tylko do części majątku spółki - tj. zajęte zostały jedynie konta bankowe oraz w nieznacznym zakresie należące do spółki ruchomości – wyposażenie biura, a nie podjęto żadnych innych czynności egzekucyjnych - nie zajęto wierzytelności spółki względem innych podmiotów - m.in. spółki (...), która to wierzytelność opiewała na kwotę ok 1.000.000 zł, F. B. na kwotę 110.000 zł, G. B. - 150.000zł,(...) -100.000 zł (...) - 100.000 zł oraz rolników indywidualnych w Polsce na kwotę około 200.000 zł, a nadto nie został zajęty (...) będący własnością spółki (...), z których możliwe było przeprowadzenie egzekucji, a tym samym w niniejszej sprawie wbrew błędnemu stanowisku organu nie zaistniała przesłanka bezskuteczności egzekucji,

b) obrazę prawa materialnego - art. 116 §1 pkt 1 ust. b ustawy ordynacja podatkowa poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie nastąpiło bez winy skarżącego albowiem:

- w czasie pełnienia przez niego funkcji prezesa zarządu, z uwagi na szeroki zakres działalności spółki oraz znaczne obroty skarżący korzystał z obsługi księgowej
oraz obsługi prawnej i w tym czasie podmioty udzielające wsparcia księgowego
oraz zapewniające doradztwo prawne, nie informowały go o tym, iż zaistniały przesłanki do złożenia wniosku do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości,

- skarżący podejmował szereg działań mających na celu poprawę sytuacji spółki
w szczególności prowadził rozmowy z prezesem holenderskiej spółki (...) - H. B., prezesem spółki F. B., K. B. w celu uzyskania dodatkowych środków na rozwój oraz spłatę zadłużenia względem ZUS, a w konsekwencji udziały w spółce zostały sprzedane innej osobie za kwotę poniżej jej wartości aby nowy właściciel mógł spłacić całość zadłużenia wobec ZUS;

c) obrazę prawa materialnego - art. 116 § 1 pkt 2 ustawy ordynacja podatkowa poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy w piśmie z dnia 08.10.2014 r. skarżący wskazuje,
iż w chwili sprzedaży udziałów w spółce nowemu właścicielowi (jest to również moment zaprzestania pełnienia przez niego funkcji prezesa zarządu), jak wynika z bilansu za 2011r. przysługiwały należności krótkoterminowe na kwotę 1.753.861,34 zł (w skład których wchodziły wierzytelności względem spółki (...), która to wierzytelność opiewała na kwotę ok 1.000.000 zł, F. B. na kwotę 110.000 zł, G. B. - 150.000zł, (...) - 100.000 zł (...) - 100.000 zł oraz rolników indywidualnych w Polsce na kwotę około 200.000 zł) oraz posiadała ona majątek ruchomy w postaci (...), z którego to majątku można było w dacie prowadzenia egzekucji przeciwko spółce jak i w chwili obecnej przeprowadzić egzekucję i zaspokoić zobowiązania względem ZUS, a nadto łączna suma należności krótkoterminowych, uwzględniając należności od podmiotów powiązanych wynosiła 3.476.254,08 zł;

d) rażące naruszenie prawa, a mianowicie obrazę przepisów postępowania:

- art. 10 k.p.a. w zw. z art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w zw. z art. 12 § 6 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa poprzez niezagwarantowanie stronie prawa czynnego udziału w postępowaniu polegające na pominięciu treści złożonego w terminie pisma zawierającego twierdzenia oraz wnioski dowodowe mające istotne znaczenie dla wyniku niniejszego postępowania i uznaniu, iż w wyznaczonym terminie pismo nie zostało złożone podczas gdy pismo zostało nadane listem poleconym w dniu 08.10.2014 r.,

- art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 k.p.a., 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wobec nie podjęcia przez organ wszelkich niezbędnych czynności koniecznych do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności ustalenia wierzytelności spółki i próby ich egzekucji prowadzącej do zaspokojenia wierzytelności publicznoprawnej przez samą spółkę bez konieczności sięgania do odpowiedzialności pomocniczej byłego prezesa spółki,

- art. 80 k.p.a. w zw. z art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych poprzez nierozważenia czy w sprawie nie zachodzą przesłanki uwalniające stronę
od odpowiedzialności za długi spółki wobec wskazania w pominiętym przez organ piśmie majątku spółki (wierzytelności wymagalnych) z którego można prowadzić postępowanie egzekucyjne;

e) nierozpoznanie istoty sprawy poprzez zaniechanie zbadania istniejących wierzytelności spółki wobec podmiotów trzecich, które to wierzytelności są wymagalne i wystarczające do zaspokojenia roszczeń publicznoprawnych dochodzonych przez organ od odpowiedzialnego subsydiarne ze spółką byłego prezesa zarządu;

f) błędne ustalenia faktyczne będące podstawą wydania zaskarżonej decyzji polegające na przyjęciu odpowiedzialności subsydiarnej strony - byłego prezesa zarządu w sytuacji gdy wymagalne wierzytelności spółki pozwalają na zaspokojenie organu, a przez to nieprawidłowe przyjęcie, że zachodzi wobec spółki bezskuteczność egzekucji.

W osobistym odwołaniu ubezpieczony, w ślad za odwołaniem pełnomocnika podtrzymał wszelkie zawarte tam zarzuty, a dodatkowo zaskarżonej decyzji zarzucił:

- nierozpoznanie przez organ I instancji istoty sprawy poprzez niewykazanie, że w chwili, w której pełnił obowiązki prezesa spółki należało zgłosić upadłość, a jedynie ogólnikowym stwierdzeniu tego faktu,

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych w wydanej decyzji polegający na uznaniu,
że powinien zgłosić upadłość, w sytuacji, gdy zatrudniona w spółce profesjonalna obsługa finansowo-księgowa i prawna nie informowała go o tym, że zgodnie z polskim prawem zaistniały podstawy do złożenia do sądu wniosku o ogłoszenie upadłości.

W odpowiedzi na odwołania organ rentowy wniósł o ich oddalenie oraz zasądzenie od ubezpieczonego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Podniósł, że ubezpieczony nie wykazał zaistnienia okoliczności uwalniających go od odpowiedzialności za zaległości składkowe spółki, wiedział o zadłużeniu spółki i o prowadzonych przez (...) Urząd Skarbowy działaniach egzekucyjnych, a nie kwestionował decyzji o umorzeniu egzekucji wobec spółki.

Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim - Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wyrokiem z 7.06.2021 roku zmienił zaskarżoną decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w G. z dnia 9 października 2014 r. numer (...) i stwierdził, że D. B. jako członek zarządu nie odpowiada za zobowiązanie (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. całym swoim majątkiem z tytułu składek na ubezpieczenie zdrowotne za luty 2009 roku (pkt I), w pozostałym zakresie oddalił odwołanie (pkt II) i zasądził od wnioskodawcy na rzecz pozwanego 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt III).

Sąd I Instancji oparł swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych. (...) sp. z o.o. z/s w K. (uprzednio z siedzibą w S.) została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 31.01.2007 r. pod numerem (...). Prowadziła działalność gospodarczą w zakresie rolnictwa, łowiectwa, leśnictwa, rybactwa, produkcji artykułów spożywczych i napojów. W okresie, w którym prezesem zarządu był wnioskodawca, spółka współpracowała z firmami holenderskimi głównie w zakresie szeroko pojętego przetwórstwa, produkcji i transportu żywności. W latach 2009-2012 roczne transakcje handlowe z poszczególnymi firmami opiewały na kwoty rzędu od kilkunastu do kilkuset tysięcy euro. Obecnie spółka nie prowadzi działalności ani nie została wykreślona z rejestru, brak też wpisów w rubrykach dotyczących likwidacji, rozwiązania i upadłości. Dnia 8.08.2012 zamieszczono w Krajowym Rejestrze Sądowym wpis o zawieszeniu wykonywania działalności spółki od 09.07.2012 roku. W okresie od 31 stycznia 2007 do lutego 2012 D. B. był jedynym członkiem zarządu, pełniącym jednocześnie funkcję prezesa zarządu. Następnie funkcję tę pełnił G. B..

Spółka (...) posiada zadłużenie za lata 2009-2011 z tytułu składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych w łącznej kwocie 1.161.356,07 zł plus odsetki liczone od 12.02.2014 r.

W roku obrachunkowym 2007, jako pierwszym roku działalności gospodarczej w/w spółki, stan bilansowy na 31 grudnia i wyniki były korzystne. Rentowność sprzedaży wyniosła 8,29%, a uzyskany wynik finansowy z całokształtu działalności wyniósł 257.000 zł. Relacje i wskaźniki ekonomiczne potwierdzają ocenę zawartą w informacji dodatkowej o braku zagrożeń w kontynuowaniu działalności oraz uzależnieniu sytuacji majątkowej i finansowej od popytu i warunków klimatycznych. Wypracowany zysk w wysokości netto 217.005,99 zł zarząd przeznaczył na rozwój spółki w roku następnym.

W roku 2008 jako drugim roku działalności gospodarczej stan finansowy
i gospodarczy wykazany w sprawozdaniu finansowym na dzień 31 grudnia uległ pogorszeniu i osiągnięte wyniki finansowe były niekorzystne. Działalność gospodarcza
w tym roku była nierentowna i wynik finansowy - strata w wysokości 412.000 zł wprowadziły spółkę w stan niewypłacalności. Wzrosły należności, a poziom zobowiązań przekroczył wartość majątku. Stan ten uległ dalszemu pogorszeniu po dniu 1 stycznia 2009 roku, ponieważ poziom należności i zobowiązań nadal wzrastał, co zostało uwidocznione w bilansie za rok 2009. W roku 2009 mimo, że został odnotowany wysoki wzrost sprzedaży w porównaniu do roku 2008 z przyrostem 4. 333 tys. zł, to jednak uzyskany wynik finansowy netto nie był korzystny i wyniósł tylko 21 zł. Relacje finansowo - ekonomiczne również nie były zadawalające, mimo że uległy niewielkiej poprawie.

Analiza bilansów za lata 2007 do 2011 wykazała, że poziom zobowiązań publiczno - prawnych przedstawiał się następująco na dzień bilansowy (31 grudnia każdego roku):

- rok 2007 zadłużenie 68 371,97 zł,

- rok 2008 zadłużenie 93 927,81 zł,

- rok 2009 zadłużenie 193 093,35 zł,

- rok 2010 zadłużenie 458 636,29 zł,

- rok 2011 zadłużenie 1 312 133,13 zł.

Zobowiązania publiczno - prawne z tytułu składek ZUS w każdym roku nie były płacone na bieżąco i narastały w każdym następnym roku.

Przesłanki do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki wystąpiły w dacie sporządzenia sprawozdania finansowego podpisanego w dniu 30 marca 2009 roku przez księgową i prezesa zarządu, przy przyjęciu, że jest to chwila kiedy wiadomo już było,
że spółka nie będzie w stanie zaspokoić wszystkich swoich zobowiązań.

Naczelnik (...) Urzędu Skarbowego w Z. postanowieniem z dnia 29.06.2012 r. znak (...) umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone przeciwko w/w spółce wobec bezskuteczności egzekucji. W uzasadnieniu organ egzekucyjny wskazał, iż dokonał zajęcia ruchomości oraz rachunku bankowego spółki. Zajęte ruchomości zostały sprzedane. Natomiast rachunek bankowy został zamknięty z dniem 15.11.2011 r. Jednocześnie ustalono, iż spółka nie posiadała nieruchomości.

Sąd Okręgowy uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wskazał, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 83 ust. 1 pkt 3, art. 31 i art. 32 ustawy z 13.10.1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U.2021.423 t.j. z 2021.03.08) dalej jako ustawa systemowa oraz art. 116 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Sąd Okręgowy wskazał, że bezspornym pozostawał fakt, iż (...) sp. z o.o. z/s w K. posiada zadłużenie z tytułu składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, a także, że w okresie od 31.01.2007 do lutego 2012 D. B. był jedynym członkiem zarządu tej spółki. Prowadzone dotychczas postępowanie egzekucyjne wobec (...) sp. z o.o. z/s w K. okazało się bezskuteczne.

Przywołując orzecznictwo, Sąd Okręgowy wskazał, że niedopuszczalne jest obciążanie osoby sprawującej funkcję członka zarządu odpowiedzialnością za zaległości spółki z tytułu składek bez przeprowadzenia formalnej egzekucji zakończonej niezaspokojeniem wierzyciela. Bezskuteczność egzekucji ma miejsce wówczas, gdy egzekucja dotyczyła całego majątku spółki, a wierzyciel wyczerpał wszelkie sposoby egzekucji. Oznacza to, że nie ma już żadnych wątpliwości co do tego, że egzekwowana wierzytelność nie może być zaspokojona z jakiegokolwiek majątku spółki. Za zasadne Sąd I instancji uznał stanowisko ubezpieczonego, że nieudana egzekucja z części majątku spółki, czy też ograniczenie się do niektórych sposobów egzekucji nie wypełnia przesłanek pozytywnych co do dopuszczalności orzeczenia w przedmiocie odpowiedzialności członka zarządu spółki za jej zaległości wobec ZUS.

Sąd Okręgowy podkreślił, że analiza akt postępowania egzekucyjnego jednoznacznie potwierdza, iż organ egzekucyjny skierował egzekucję do wszystkich możliwych i znanych mu elementów mienia dłużnika. Organ egzekucyjny zajął, bowiem i dokonał licytacji ruchomości płatnika składek, zajął rachunek bankowy, a także dokonał ustaleń co do posiadania przez płatnika składek nieruchomości. Wobec nieposiadania nieruchomości, zamknięcia rachunku bankowego, a także sprzedaży ruchomości płatnika składek, organ egzekucyjny nie miał możliwości prowadzenia egzekucji z innych składników majątku, zaś przywoływane przez skarżącego wierzytelności, wskazane w sprawozdaniu finansowym za rok 2011, pozostawały bliżej nieokreślone, poza tym brak również podstaw do stwierdzenia, czy istniały na dzień umorzenia postępowania egzekucyjnego. W tym zakresie brak było dowodów, a wykazanie tej okoliczności spoczywało na skarżącym, zgodnie z art. 6 k.c.

Dalej Sąd I instancji wskazał, iż przedłożone w toku postępowania dokumenty
nie potwierdzały, iż egzekucja wobec płatnika składek mogła być skuteczna z uwagi na istniejące wierzytelności. W pierwszej kolejności podkreślił, że pismo procesowe z 23 września 2016 r. stanowi o tym, iż egzekucja przeciwko płatnikowi była bezskuteczna, wobec czego doszło do wszczęcia postępowania wobec tzw. trzeciodłużników (w tym odwołującego) i ono okazało się skuteczne. Tym samym do zaspokojenia roszczenia mogło dojść tylko z majątku samego wnioskodawcy. Natomiast postępowanie w sprawie V GC 504/14 zostało umorzone na skutek zapłaty kwoty 5.000 zł przez odwołującego się, realizującego ugodę sądową. Resumując odwołujący się w ten sposób nie wykazał, iż istniał majątek spółki, który organ egzekucyjny miałby pominąć i umorzyć postępowanie egzekucyjne.

Ponadto, odnosząc się do przedstawionej przez wnioskodawcę umowy kompensaty z 1.03.2012 r., Sąd Okręgowy wskazał, że do skutecznego przedstawienia tego dowodu na istnienie wierzytelności i uwolnienie się od odpowiedzialności za zaległości spółki należało wykazać, że wierzytelność była ściągalna. Samo przedstawienie takiej umowy nie może odnieść zamierzonego skutku, gdyż członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe (składkowe) spółki jedynie w sytuacji, gdy wskazane przez niego mienie spełnia warunki określone w art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, tj. jest realne (faktycznie istniejące w toku postępowania w przedmiocie odpowiedzialności członka zarządu), ale i nadające się do efektywnej egzekucji. Tym samym inne dowody w postaci kopii dokumentów (umowa o świadczenie usług z 19.02.2010 r. z aneksem oraz dołączone do odwołania faktury również nie dowodzą, że istniały ściągalne wierzytelności, a sąd nie ma obowiązku prowadzić postępowania z urzędu, tym bardziej w sytuacji korzystania przez wnioskodawcę z zawodowej pomocy prawnej. Nie uszło również uwadze Sądu I instancji, przy okazji przedstawienia tego dowodu oraz dokumentów dołączonych do odwołania, że wnioskodawca miał dostęp do dokumentów spółki, bowiem umowa ta i inne dokumenty zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem, co oznaczało, że wnioskodawca był w posiadaniu oryginału tych dokumentów.

Ponadto, co do nie skierowania egzekucji do (...) nr rej. (...) (następnie (...)) wskazanego w piśmie pełnomocnika wnioskodawcy
z dnia 08.10.2014 roku, Sąd Okręgowy wskazał, że samochód należący do spółki (...) został zajęty w trakcie postępowania egzekucyjnego dnia 18.03.2011 roku.

W ocenie Sądu Okręgowego przedstawione przez wnioskodawcę na poparcie argumentów przywołanych w odwołaniu dowody z zeznań świadków T. S., P. O., R. W., G. B., A. B. nie miały większego znaczenia dla sprawy, bowiem świadkowie przedstawiali ogólne wiadomości, które nie mogły stać się podstawą do dokonania jednoznacznych ustaleń faktycznych prowadzących do wyłączenia odpowiedzialności wnioskodawcy za zaległości składkowe spółki (...). Świadkowie nie mieli dokładnej wiedzy na temat sytuacji finansowej spółki w okresie pełnienia funkcji prezesa zarządu przez odwołującego. Świadkowie nie mieli także pełnej wiedzy na temat konkretnych wierzytelności przysługujących (...) sp. z o.o. wobec innych podmiotów. Nie byli w stanie wskazać, jakie konkretne wierzytelności posiadał płatnik składek, w jakiej wysokości, ani kto był dłużnikiem spółki, a także w jaki sposób płatnik je egzekwował. Twierdzenia wnioskodawcy, o istniejącym majątku w postaci ściągalnych wierzytelności nie zostały potwierdzone, natomiast przedstawiana wybiórczo dokumentacja nie dowiodła racji wnioskodawcy. W konsekwencji Sąd I instancji przyjął, iż obiektywny stan majątku pozwanej spółki oraz wydanie przez Naczelnika (...) Urzędu Skarbowego postanowienia o bezskuteczności egzekucji potwierdzają, że egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna.

Sąd podkreślił, że wobec wykazania przez pozwanego zadłużenia płatnika składek oraz bezskuteczności egzekucji, na wnioskodawcy spoczywał obowiązek przywołania dowodów przeciwnych. Wnioskodawca nie uczynił zadość temu obowiązkowi. Przywołując orzecznictwo Sąd I instancji podkreślił, że ciężar wykazania istnienia przesłanek egzoneracyjnych, przewidzianych w art. 116 § 1 pkt 1 i 2 Ordynacji podatkowej spoczywa na osobie, która zmierza do uwolnienia się od odpowiedzialności. Istnienie lub nieistnienie tych przesłanek nie ma charakteru okoliczności uzupełniającej, lecz jest okolicznością zasadniczą, która podlega badaniu na etapie postępowania zakończonego decyzją organu, a następnie jest w postępowaniu sądowym kontrolowana, zaś ciężar dowodu ich istnienia spoczywa wyłącznie na członku zarządu.

Przechodząc do okoliczności wyłączających odpowiedzialność ubezpieczonego jako członka zarządu Sąd Okręgowy podkreślił, iż odwołujący w toku postępowania podnosił, że istniał majątek w postaci wierzytelności, z których możliwe byłoby zaspokojenie dłużnika, a z drugiej strony wskazywał, iż w okresie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu nie zachodziły podstawy do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Wskazanie mienia spółki umożliwiającego zaspokojenie znacznej części zaległości składkowych wymaga bowiem wskazania mienia, z którego egzekucja jest faktycznie możliwa, co w praktyce oznacza, iż egzekucja ta musi być realna do przeprowadzenia skutkująca zaspokojeniem wierzyciela, a więc za majątek w powyższym rozumieniu nie można uznać wierzytelności spornych. Ponadto, dla ustalenia bezskuteczności egzekucji nie ma znaczenia rynkowa wartość podlegającego jej majątku, lecz to, czy w wyniku przeprowadzonej z niego egzekucji udało się uzyskać zaspokojenie wierzycieli. Zakład Ubezpieczeń Społecznych w ramach swoich zadań nie jest uprawniony do przejmowania na własność należących do dłużnika nieruchomości, których nie udało się sprzedać.

Sąd Okręgowy zaznaczył, że w okolicznościach niniejszej sprawy, jak zostało wyżej wskazane, wnioskodawca nie udowodnił jakimi wierzytelnościami, w jakiej wysokości, kiedy wymagalnymi i w stosunku do kogo przysługującymi miałby dysponować płatnik składek. Zgromadzony materiał dowodowy, również w wyniku działania Sądu z urzędu, nie pozwalał na ustalenie, iż spółka posiada jakikolwiek majątek, a co dopiero taki z którego będzie możliwa realna egzekucja, skutkująca zaspokojeniem wierzyciela. Wobec tego Sąd uznał, iż nie zachodzi ta przesłanka wyłączająca odpowiedzialność wnioskodawcy.

W ocenie Sądu I instancji wnioskodawca nie wykazał również, iż w okresie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu nie zachodziły podstawy do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Powołując art. 21 ust. 1, art. 10 i art. 11 ustawy z 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze - w brzmieniu na dzień wydania zaskarżonej decyzji - Sąd zaznaczył, iż dłużnik (a więc reprezentujący go członek zarządu) jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości, upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny, przy czym dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, zaś dłużnika będącego osobą prawną uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Spełnienie którejkolwiek z tych przesłanek obliguje do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Osoba prawna winna, bowiem zgłosić wniosek o upadłość zarówno w sytuacji jej niewypłacalności jak i w sytuacji, gdy zobowiązania przekroczą wartość jej majątku. W oparciu o orzecznictwo Sąd Okręgowy podkreślił, że sformułowanie art. 21 Prawa upadłościowego i naprawczego, dotyczące "właściwego czasu" do zgłoszenia wniosku, jak również ocena przesłanek wymienionych w art. 11 tej ustawy ("nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych" oraz "gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku") oznacza, że czasem właściwym do podjęcia tych czynności jest czas, w jakim zarząd spółki, niebędący w stanie zrealizować zobowiązań względem jej wierzycieli, winien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego, aby w ten sposób chronić zagrożone interesy wierzycieli. Celem postępowania upadłościowego jest ochrona praw wierzycieli oraz zaspokojenie roszczeń wobec upadłego w sposób przewidziany przepisami. Termin dwóch tygodni na złożenie przez zarząd dłużnika wniosku o ogłoszenie upadłości liczony od dnia, w którym majątek nie wystarcza na zaspokojenie długów, ma na celu ograniczenie do niezbędnego minimum okresu, w którym dłużnik może rozporządzać swoim majątkiem w sposób odmienny, niż czyniłby to syndyk po ogłoszeniu upadłości. Członkowie zarządu dłużnika będącego osobą prawną, nie dochowując ww. terminu i rozporządzając majątkiem przedsiębiorcy, narażają prawa wierzycieli.

Przy ustalaniu właściwego czasu na zgłoszenie wniosku o upadłość w rozumieniu tego przepisu nie należy mechanicznie przenosić terminu wskazanego w Prawie upadłościowym i naprawczym, ale w warunkach konkretnej sprawy oceniać samo zaistnienie przesłanek zgłoszenia wniosku o upadłość, jak i to, że z punktu widzenia realizacji celu postępowania upadłościowego i art. 116 o.p. wniosek o upadłość powinien być zgłoszony w takim czasie, żeby wszyscy wierzyciele mieli możliwość uzyskania równomiernego, chociażby częściowego, zaspokojenia z majątku spółki.

Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że w judykaturze jednolicie przyjmuje się,
iż nieznajomość stanu finansów spółki kapitałowej nie może uzasadniać niezłożenia przez członka zarządu w terminie wniosku o upadłość. Członkowi zarządu stan finansów spółki, a co za tym idzie możliwość zaspokojenia długów, powinien być przy tym znany na bieżąco. Stąd też bez znaczenia dla rozstrzygnięcia jest podnoszona przez wnioskodawcę niewiedza i brak uzyskania informacji od współpracowników czy prawników o konieczności złożenia wniosku o upadłość. Jednocześnie, już w odwołaniu wnioskodawca wskazał, że podejmował szereg działań mających na celu poprawę sytuacji spółki w celu uzyskania dodatkowych środków m.in. na spłatę zadłużenia ZUS, co świadczy o tym, że miał świadomość istnienia długów i problemów z ich spłatą, w czasie pełnienia funkcji prezesa zarządu. W rozpoznawanej sprawie wnioskodawca, jako prezes jednoosobowego zarządu samodzielnie zarządzał bieżącą działalnością spółki, wiedział o jej sytuacji ekonomicznej oraz zadłużeniach wobec różnych podmiotów, w tym Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i powinien prowadzić spółkę z należytą starannością oraz świadomością prawną i wiedzieć o swojej odpowiedzialności za zaległości składkowe spółki. Nie ma podstaw, aby twierdzić, że nie miał wiedzy o kondycji finansowej spółki, czy też nie miał wpływu na funkcjonowanie tego podmiotu. Subiektywne przekonanie członka zarządu, że mimo niepłacenia długów spółce uda się jeszcze poprawić kondycję, a więc przekonanie, że niespłacanie długów jest spowodowane przejściowymi trudnościami, nie ma znaczenia dla oceny przesłanki egzoneracyjnej członka zarządu w kwestii jego odpowiedzialności. To bowiem na zarządzie spoczywa obowiązek monitorowania spraw spółki i oceny, czy dochodzi do krótkotrwałego wstrzymania płacenia długów na skutek przejściowych trudności, czy też dochodzi do zaprzestania płacenia długów w sposób trwały. Brak winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość nie może polegać na samej nadziei na wpływy i zyski. Nie może też wynikać z przekonania o braku potrzeby zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości bądź wszczęcia postępowania układowego.

Celem ustalenia właściwego czasu na zgłoszenie wniosku o upadłość Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu księgowości. Biegły w pierwszej opinii wskazał,
iż okoliczności i przesłanki wskazujące na możliwość złożenia wniosku o upadłość
jak również sytuacja finansowa wskazująca na możliwość złożenia wniosku o upadłość mogły wystąpić w dacie po 8 sierpnia 2012 roku. Przy czym biegły dysponował wyłącznie ograniczoną dokumentacją finansową spółki za rok 2011 r. Dysponując uzyskaną przez Sąd z urzędu dokumentacją, w opiniach uzupełniających wskazał, iż w roku obrachunkowym 2007 jako pierwszym roku działalności gospodarczej w/w spółki stan bilansowy na 31 grudnia i wyniki były korzystne. W roku 2008 jako drugim roku działalności gospodarczej stan finansowy i gospodarczy wykazany w sprawozdaniu finansowym na dzień 31 grudnia uległ pogorszeniu i osiągnięte wyniki finansowe były niekorzystne. Stan ten uległ dalszemu pogorszeniu po dniu 1 stycznia 2009 roku ponieważ poziom należności i zobowiązań nadal wzrastał, co zostało uwidocznione w bilansie za rok 2009. Relacje finansowo - ekonomiczne również nie były zadawalające mimo, że uległy niewielkiej poprawie. Analiza bilansów za lata 2007 do 2011 wykazała, na dzień bilansowy (31.12. każdego roku) za rok 2007 zadłużenie 68 371,97 zł,, za rok 2008 zadłużenie 93.927,81 zł, za rok 2009 zadłużenie 193 093,35 zł, za rok 2010 zadłużenie 458 636,29 zł, a za rok 2011 zadłużenie 1 312 133,13 zł. Zobowiązania publiczno - prawne z tytułu składek ZUS z każdym roku nie były płacone na bieżąco i narastały w każdym następnym roku. Sąd w pełni podzielił wniosek opinii biegłego, iż przesłanki do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki wystąpiły, w dacie sporządzenia sprawozdania finansowego podpisanego w dniu 30 marca 2009 roku przez księgową i prezesa zarządu, przy przyjęciu, że jest to chwila kiedy wiadomo już było, że spółka nie będzie w stanie zaspokoić wszystkich swoich zobowiązań. Jednocześnie Sąd Okręgowy wskazał, iż z zeznań świadka I. K. wynikało, iż w 2010 r. nasilała się zła sytuacja finansowa płatnika składek. Natomiast już w 2011 r. sytuacja finansowa płatnika była zła, że wynagrodzenia pracowników były płacone w ratach, występowały zaległości wobec ZUS oraz innych podmiotów. Z kolei świadek A. S. podkreśliła, iż wnioskodawca decydował w ramach posiadanych środków, które faktury zapłacić. A w 2011 r. sytuacja płatnika składek była tak trudna, że chciała rozwiązać umowę o pracę. Podkreśliła, iż pod koniec jej zatrudnienia zajmowane były rachunki bankowe. Natomiast to wnioskodawca podejmował wszystkie decyzje w sprawach finansowych. Z kolei sam wnioskodawca nie był w stanie odnieść się szczegółowo do sytuacji finansowej spółki.

W ocenie Sądu I instancji powyższe potwierdza jednoznacznie, iż w trakcie pełnienia funkcji przez wnioskodawcę jako członka zarządu zachodziły podstawy
do zgłoszenia wniosku o upadłość spółki. Zarówno opinia biegłego jak i zeznania w/w świadków potwierdziły, iż od 2007 r. do 2011 r. płatnik składek nie spłacał długów, wysokość zadłużenia systematycznie rosła i wiadomo było, iż nie będzie on w stanie zaspokoić wszystkich długów – chociażby wobec organu rentowego. Sąd zaznaczył, iż na gruncie obowiązującego prawa nie ma podstaw do traktowania zaległości składkowych wobec ZUS jako niemających znaczenia w sytuacji finansowej spółki i przyjmowania w związku z tym, że nie doszło do trwałego zaprzestania zaspokojenia długu . Jeżeli dłużnik nie wykonuje ciążących na nim wymagalnych zobowiązań, wówczas jest niewypłacalny, co stwarza podstawę ogłoszenia w stosunku do niego upadłości. Dla określenia stanu niewypłacalności nieistotne jest, czy dłużnik nie wykonuje wszystkich swoich zobowiązań, czy też tylko niektórych z nich, jak też, jaka jest przyczyna niewykonywania zobowiązań. Niewypłacalność istnieje nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn.

Sąd w całości podzielił opinie biegłego i ocenił je jako wiarygodne, rzetelne, spójne i jasne. Zważył, że odwołujący nie sformułował pod adresem opinii biegłego żadnych rzeczowych zarzutów kwestionujących podstawy teoretyczne opinii, przedstawione dane, logikę i sposób motywowania itp., co mogłoby podważyć zaprezentowane wiadomości specjalne i ustalenia dokonane przez Sąd z pomocą tej opinii. W tej sytuacji Sąd pominął wniosek dowodowy o przesłuchanie biegłego J. R., z uwagi na to, że wszelkie niezbędne wiadomości specjalne zostały przedstawione w sporządzonych przez biegłego opiniach w sprawie i nie było konieczności prowadzenia dalszego postępowania dowodowego w tym zakresie. Wnioskodawca powoływał się wyłącznie na fakt niepełności materiału księgowego spółki, przy czym nie składał w tym zakresie wniosków dowodowych. Z kolei obowiązek dowodowy w tym zakresie spoczywał na nim, wobec czego wszelkie negatywne konsekwencje niewykazania sytuacji materialnej spółki obciążały odwołującego. Natomiast Sąd zwrócił uwagę, iż co do zasady sprawozdania finansowe, zeznania świadków oraz opinia biegłego były zbieżne. Zatem, nie sposób odmówić im przymiotu wiarygodności. Sąd pominął wniosek dowodowy z zeznań świadka G. B. w oparciu o art. 235 ^{( 2)} § 1 pkt. 4 k.p.c. albowiem z uwagi na bardzo zły stan zdrowia świadka, jego przesłuchanie nawet w drodze pomocy sądowej przez sąd holenderski nie było możliwe.

Analiza akt sprawy i akt egzekucyjnych prowadziła do wniosku, że zaprzestanie płacenia przez spółkę długów miało charakter trwały. Spółka nie dysponowała bowiem środkami pieniężnymi w kwocie wystarczającej na opłacanie należności składkowych,
jak również swoich zobowiązań wobec innych kontrahentów. W kolejnych latach kondycja finansowa spółki nie ulegała polepszeniu, lecz dalszemu pogorszeniu. W ocenie Sądu, więc koniecznym było uznanie, że co najmniej 30 marca 2009 r. istniały podstawy do złożenia wniosku o upadłość przedmiotowej spółki.

Sąd Okręgowy wskazał, że w wyroku z dnia 28.11.2018 roku II UK 365/17 SN wskazał, iż odpowiedzialność członków zarządu spółki obejmuje zobowiązania składkowe, których termin płatności upływał w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. W związku z tym odwołujący się odpowiada całym swoim majątkiem za zobowiązania składkowe spółki, których termin płatności nastąpił po tej dacie. Z tego względu wnioskodawca nie ponosi winy w nieopłaceniu składek przed dniem 30 marca 2009 roku, bowiem nie było podstaw do złożenia wniosku o upadłość. Dlatego nie odpowiada on za zaległość z tytułu składek zdrowotnych za luty 2009 roku i w tym zakresie decyzja uległa zmianie na mocy art. 477 ¹⁴ § 2 k.p.c. Za pozostałe zaległości ujęte w zaskarżonej decyzji wnioskodawca odpowiada, bowiem dotyczą okresu od kwietnia 2009 roku i na podstawie art. 477 ¹⁴ § 1 k.p.c., należało orzec o oddaleniu odwołania w pozostałym zakresie.

Apelację od wyroku złożył ubezpieczony, zaskarżając wyrok w części tj. w zakresie pkt. II i III i zarzucając:

1. obrazę prawa materialnego:

a) art. 116 § 1 ustawy ordynacja podatkowa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
i przyjęcie odpowiedzialności prezesa zarządu spółki (...) sp. z o.o. D. B. z uwagi na przyjęcie, iż egzekucja wobec spółki okazała się bezskuteczna w sytuacji
gdy egzekucja ta była prowadzona tylko do części majątku spółki – tj. zajęte zostały jedynie konta bankowe oraz w nieznacznym zakresie należące do spółki ruchomości - wyposażenie biura, a nie podjęto żadnych innych czynności egzekucyjnych - nie zajęto wierzytelności spółki względem innych podmiotów - m.in. spółki (...),
która to wierzytelność opiewała na kwotę ok 1.000.000 zł, F. B. na kwotę 110.000zł, G. B. - 150.000 zł, (...) - 100.000 zł (...) - 100.000 zł oraz rolników indywidualnych w Polsce na kwotę około 200.000 zł,
a nadto nie został zajęty (...) będący własnością spółki (...)
z których możliwe było przeprowadzenie egzekucji, o których istnieniu D. B. prawidłowo pisemne informował ZUS po otrzymaniu informacji o toczącym się postępowaniu, przed wydaniem zaskarżonej decyzji, a które to informacje nie były w ogóle przez ZUS przeanalizowane ani wzięte pod uwagę, a tym samym w niniejszej sprawie nie zaistniała przesłanka bezskuteczności egzekucji;

b) art. 116 § 1 pkt 1 ust. b ustawy ordynacja podatkowa poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie nastąpiło bez winy skarżącego albowiem:

• w czasie pełnienia przez niego funkcji prezesa zarządu, z uwagi na szeroki zakres działalności spółki oraz znaczne obroty skarżący korzystał z obsługi księgowej
oraz obsługi prawnej i w tym czasie podmioty udzielające wsparcia księgowego
oraz zapewniające doradztwo prawne, nie informowały go o tym, iż zaistniały przesłanki do złożenia wniosku do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, co do czego nawet biegły powołany przez Sąd miał uzasadnione i daleko idące wątpliwości co skutkowało koniecznością wydania kilku opinii w niniejszej sprawie,

• skarżący podejmował szereg działań mających na celu poprawę sytuacji spółki
w szczególności prowadził rozmowy z prezesem holenderskiej spółki (...) - H. B., prezesem spółki F. B., K. B. w celu uzyskania dodatkowych środków na rozwój oraz spłatę zadłużenia względem ZUS a w konsekwencji udziały w spółce zostały sprzedane innej osobie za kwotę poniżej jej wartości aby nowy właściciel mógł spłacić całość zadłużenia wobec ZUS;

c) art. 116 §1 pkt 2 ustawy ordynacja podatkowa poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy w piśmie z dnia 08.10.2014 r. skarżący wskazuje, iż w chwili sprzedaży udziałów w spółce nowemu właścicielowi (jest to również moment zaprzestania pełnienia przez niego funkcji prezesa zarządu), jak wynika z bilansu za 2011 r. przysługiwały należności krótkoterminowe na kwotę 1.753.861,34 zł (w skład których wchodziły wierzytelności względem spółki (...), która to wierzytelność opiewała na kwotę ok 1.000.000 zł, F. B. na kwotę 110.000 zł, G. B. - 150.000 zł, (...) - 100.000 zł (...) - 100.000 zł oraz rolników indywidualnych w Polsce na kwotę około 200.000 zł) oraz posiadała ona majątek ruchomy w postaci (...), z którego to majątku można było w dacie prowadzenia egzekucji przeciwko spółce przeprowadzić egzekucję i zaspokoić zobowiązania względem ZUS, a nadto łączna suma należności krótkoterminowych, uwzględniając należności od podmiotów powiązanych wynosiła 3.476.254,08 zł, co wskazuje na istnienie majątku, z którego ZUS mógłby się zaspokoić w toku egzekucji przed wydaniem zaskarżonej decyzji.

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy:

a) art. 6 k.c. w zw. art. 232 k.p.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie, iż na podstawie przeprowadzonych dowodów odwołujący nie wykazał, że nie odpowiada za zobowiązania (...) spółki z o.o. w K. całym swoim majątkiem z tytułu składek na ZUS w żadnej części, w sytuacji gdy z zeznań samego odwołującego wynika, między innymi że w chwili sprzedaży udziałów w Spółce nowemu właścicielowi. Spółka posiadała majątek, z którego ZUS mógłby się zaspokoić w toku egzekucji przed wydaniem zaskarżonej decyzji, czego Sąd I Instancji nie uwzględnił wydając zaskarżony wyrok.

Tak argumentując, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części i orzeczenie co do istoty sprawy przez uwzględnienie odwołania i uznanie, iż D. B. jako członek zarządu nie odpowiada za zobowiązania (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (poprzednio w S.) całym swoim majątkiem z tytuł składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od 02/2009 r., 04/2009 r., od 07/2009 r., do 11/2009 od 01/2010 do 02/2011, od 5/2011 do 12/2021 wynoszące ogółem 1 218 645,07 zł.

Sąd Apelacyjny rozważył sprawę i uznał, że apelacja jest niezasadna.

Sąd pierwszej instancji, ustalając stan faktyczny, oparł się na całokształcie zebranego materiału dowodowego, należycie go rozważył i wskazał jakim środkom dowodowym dał wiarę, przedstawiając prawidłową ich ocenę, którą właściwie uargumentował. Całość podjętych ustaleń tego Sądu, przedstawiona w pisemnym uzasadnieniu wyroku zasługuje na akceptację. Ustalenia Sądu, jako prawidłowe
i znajdujące oparcie w materiale dowodowym, Sąd Apelacyjny w całości podzielił i przyjął za własne. Analiza sprawy wskazuje, że nie wystąpiło również naruszenie przepisów prawa materialnego.

Skarżący w sposób ogólnikowy kwestionuje podstawy faktyczne rozstrzygnięcia przedstawiając przy tym subiektywne oceny oraz wynikające z nich ustalenia, które jednak nie znajdują oparcia ani w zgromadzonym materiale dowodowym,
ani też w obowiązującym prawie. Sąd odwoławczy nie stwierdził przy tym naruszenia przez Sąd Okręgowy prawa materialnego, w związku z czym poparł rozważania tego Sądu również w zakresie przyjętych przez niego podstaw prawnych orzeczenia. Sąd Okręgowy bardzo starannie zebrał oraz szczegółowo rozważył wszystkie dowody oraz ocenił je w sposób nienaruszający swobodnej oceny dowodów, uwzględniając w ramach tejże oceny zasady logiki i wskazania doświadczenia życiowego. Wobec tego nie sposób jest podważać adekwatności dokonanych przez Sąd pierwszej instancji ustaleń co do treści przeprowadzonych dowodów.

Mając na uwadze przedmiot sporu należy wskazać, że w niniejszej sprawie organ rentowy bezsprzecznie wykazał tzw. pozytywne przesłanki zawarte w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, wymagane do orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu,
tj. istnienie zaległości spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, pełnienie przez skarżącego funkcji członka zarządu spółki w czasie upływu terminu płatności zobowiązań objętych decyzją (poza składkami za luty 2009 r.) oraz bezskuteczność egzekucji skierowanej do majątku spółki. Sąd Najwyższy w uchwale z 13 maja 2009 r.
(sygn. akt I UZP 4/09, Biul.SN 2009/5/22) wskazał, iż bezskuteczność egzekucji z majątku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, o której mowa w art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 31 ustawy systemowej, może być stwierdzona wyłącznie w postępowaniu w sprawie egzekucji należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, poprzedzającym wydanie decyzji o odpowiedzialności członka zarządu spółki za te należności. Przesłankę bezskutecznej egzekucji rozumieć należy jako sytuację, w której nie ma jakichkolwiek wątpliwości, iż nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności z jakiejkolwiek części majątku spółki. Konieczne jest więc wszczęcie postępowania egzekucyjnego, w toku którego taka bezskuteczność zostanie stwierdzona. Bezskuteczność egzekucji należności składkowych, jako przesłanka odpowiedzialności członków zarządu za te zobowiązania spółki musi więc zostać potwierdzona przez organ ubezpieczeń społecznych przed wydaniem decyzji w tym przedmiocie.

Analiza akt sprawy wskazuje, że zaskarżona decyzja o odpowiedzialności osoby trzeciej obejmuje zaległości składkowe z różnych tytułów za okres lutego 2009 r., kwietnia 2009 r., od lipca 2009 r. do listopada 2009 r., od stycznia 2010 r. do lutego 2011r., od maja 2011 r. do grudnia 2011 r., które wraz z odsetkami za zwłokę oraz kosztami egzekucyjnymi wynoszą łącznie 1.218.645,07 zł (art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej). Jest to związane z figurującymi na koncie płatnika na dzień wydania zaskarżonej decyzji zaległościami wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z tytułu nieopłaconych składek za okresy: 04.2009, 10.2009, 06.2010-02.2011, 05.2011-12.2011 za ubezpieczenie społeczne, 02.2009, 07.2009-09.2009, 11.2009, 01.2010-04.2010, 07.2010-02.2011, 05.2011-12.2011 za ubezpieczenie zdrowotne i 04.2010-02.2011, 05.2011-12.2011 – za Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych – w kwocie 1.218.645,07 zł (w tym należność główna - 871.941,27 zł, odsetki wyliczone na dzień 09.10.2014 r. - 343.564 zł, koszty egzekucyjne w kwocie 3.139,80 zł). W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie prawidłowo zaś ustalił, że dłużna spółka nie opłacała składek i - poza lutym 2009 r. - w spornym okresie, kiedy powstał stan niewypłacalności, ubezpieczony był jej jedynym członkiem zarządu, a tym samym odpowiedzialność solidarna ubezpieczonego ze spółką nie obejmowała innych osób. Zarazem, ubezpieczony jako członek zarządu spółki z o.o., nie ma podstaw prawnych do przerzucania na wierzyciela (ZUS) ryzyka i skutków swoich własnych zaniechań, z których wynikły zaległości składkowe (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2012r., sygn. akt I UK 303/11, LEX nr 1157548). To na członku zarządu spoczywał obowiązek należytego prowadzenia spraw spółki, w tym regulowania zobowiązań składkowych.

Nadto, właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości jest przesłanką obiektywną, ustalaną w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy, dla określenia której nie ma znaczenia subiektywne przekonanie członków zarządu spółki (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2012 r., sygn. akt II UK 109/11, LEX nr 1130391).
Tym samym nie można poprzestać, jak to uczynił ubezpieczony, tylko na twierdzeniach, stanowiących polemikę z ustaleniami co do konieczności złożenia wniosku o upadłość zamiast sprzedawania spółki, czy z treścią opinii biegłego sądowego
i wywodzić w oparciu o własne tylko przekonania, że zarówno egzekucja
jak i postępowanie ZUS było nieprawidłowe, a podstaw do ogłoszenia upadłości nie było podczas kierowania spółką przez ubezpieczonego.

Należy wyjaśnić, iż polemiczne stanowisko, bez wykazania zasadności zgłaszanych zastrzeżeń, nie zastępuje dowodu w sprawie. To po stronie skarżącego leżała powinność udowodnienia swoich twierdzeń, z których wywodził skutki prawne. Zarzuty skarżącego zmierzały natomiast jedynie do przedłużenia postępowania, gdyż odnosiły się do kwestii postępowania organu rentowego pod koniec postępowania w przedmiocie przeniesienia odpowiedzialności za zadłużenie spółki na byłego członka jej zarządu
oraz nieprawidłowego, ograniczonego prowadzenia egzekucji administracyjnej przez Naczelnika (...) Urzędu Skarbowego i ZUS, a przez to nieustalenie wierzytelności, jakie zdaniem ubezpieczonego miały przysługiwać spółce. Podkreślić więc trzeba, że tego rodzaju zarzuty trzeba było podnosić w okresie rozliczania składek (a zatem, kiedy ubezpieczony był członkiem zarządu płatnika), względnie jeszcze w toku postępowania w związku z zawiadomieniem pismem z 30 lipca 2014 r. o wszczęciu postępowania w przedmiocie ustalenia odpowiedzialności ubezpieczonego za zaległe zobowiązania składkowe płatnika. Zupełnie nieuzasadnione jest przekonanie, że skoro ubezpieczony nie podał adresu, pod którym odbiera korespondencję (a także korespondencji sądowej nie odbierał pod adresem w Polsce, choć jak wynika z pism jego pełnomocników - często do Polski przyjeżdża prowadząc kolejną działalność gospodarczą), za niebyłe należy traktować kierowane do niego (i nieodebrane) pisma. Bardzo późna reakcja na prowadzone wobec niego postępowanie i złożenie przez pełnomocnika pisma we wrześniu 2014 r., a następnie w ostatnim dniu przedłużonego terminu do ustosunkowania się do ustaleń organu, nie uzasadnia w żaden sposób oceny, iż postępowanie prowadzone przez organ rentowy w sprawie obciążenia D. B. odpowiedzialnością za długi jego spółki zostało zakończone niezgodnie z rzeczywistymi możliwościami egzekucyjnymi.

Ubezpieczony, pomimo ciężaru dowodu, nie udowodnił zaistnienia przesłanek zwalniających go z odpowiedzialności, jak też nie przedstawił dowodów wskazujących na istnienie majątku spółki, z którego można byłoby zaspokoić organ rentowy w znacznej części (w stosunku do zadłużenia spółki). Deklarowane przez ubezpieczonego wierzytelności nie tylko zostały zakwestionowane przez jego holenderskich kontrahentów, którzy zeznali, że należności regulowali terminowo, ale przede wszystkim ich uregulowanie w razie faktycznych dobrych intencji ubezpieczonego w zakresie uregulowana zadłużenia wobec ZUS, nie mogło się objawiać inaczej jak przez przelewy na konto zadłużonej spółki. A konto to zostało zajęte przez organ egzekucyjny. Deklarowanie bowiem, że w okresie jego zarządu i nawet jeszcze w toku procesu sądowego przysługiwały spółce wierzytelności, które były spłacane, gdy jedyne ustalone konto tej spółki zostało zamknięte 15 listopada 2011 r. (tj. ok. 2 miesięcy przed sprzedażą udziałów i rezygnacją przez D. B. ze stanowiska członka zarządu) jest wyraźnym sugerowaniem, że ubezpieczony ukrywał spodziewane dochody spółki przed wierzycielami przez to, że oczekiwał nie przelewania ich na objęte egzekucją konto i zakładał, że podobnie postępuje jego następca.

Podobne działania ubezpieczonego należy dostrzec - w świetle postanowienia
o umorzeniu śledztwa z 13 czerwca 2012 r. - w stosunku do zajętego na poczet egzekucji administracyjnej samochodu V., który ubezpieczony, mimo zabezpieczenia formalnie chciał sprzedać spółce kierowanej przez jego kuzyna, i dopiero ten nabywca wycofał się z transakcji gdy dowiedział się o obciążeniu, co nie powstrzymało przerejestrowania auta na spółkę (...) sp. z o.o. i skutecznie wyłączyło je spod egzekucji. Także, analogicznie co do przedłożonej umowy kompensaty z 1 marca 2012, która była zawarta pomiędzy już zadłużoną na rzecz ZUS spółką (...), którą niedługo wcześniej ubezpieczony kierował oraz (jak wynika z zeznań księgowej I. K.) powiązaną z nim spółką (...), (kierowaną przez A. B.) którą już uprzednio angażował w poprawianie sytuacji finansowej spółki (...), gdyż to z F. V. przelewano wynagrodzenia dla pracowników zadłużonej spółki (...).

Należy wskazać, że w przypadku kwestionowania decyzji przez członka zarządu spółki, to on winien był również wykazać istnienie przesłanki uwalniającej
od odpowiedzialności. To na nim spoczywał ciężar dowodzenia braku odpowiedzialności na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej (m.in. wyrok NSA z 14.09.2005 r., sygn. FSK 2062/04, LEX nr 173087). W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, istotnym w sprawie okazał się dowód z wiarygodnej opinii biegłego sądowego, z której jednoznacznie wynika, iż majątek spółki nie był w stanie pokryć istniejących już zobowiązań w dniu 31 marca 2009 r., a mimo, że spółka funkcjonowała przez następne lata, powiększało się tylko jej zadłużenie i nie doszło do zaspokojenia zaległości składkowych. Zarazem ubezpieczony nie regulował systematycznie należności ze środków pochodzących ze spłat wierzytelności. Nie ujawnił też żadnego majątku, z którego organ ten mógłby zaspokoić się w zakresie określonym zaskarżoną decyzją z 9 października 2014 r. Nie wskazują, bowiem na niego nawet przedstawione szczątkowo faktury, które mają poświadczać liczne umowy zawarte także z polskimi rolnikami, które jednak w żaden sposób nie potwierdzają, że widniejące w nich należności nie zostały uregulowane. Ujawnianie ich zaś dopiero na etapie postępowania sądowego jest znacznie spóźnione, bowiem (pod warunkiem wykazania zdatności do egzekucji roszczeń, na które opiewają faktury) mogłyby pomniejszyć wartość dochodzonych od ubezpieczonego kwot co najwyżej w toku postępowania prowadzonego przez ZUS lub Urząd Skarbowy. Zasadnie Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na zaskakujące możliwości uzyskiwania części materiałów z dokumentacji firmy przez ubezpieczonego pomimo deklaracji, że nie ma do nich dostępu.

Oderwane od realiów sprawy są zarzuty apelacji co do rzekomych wątpliwości biegłego sądowego co do zasadności złożenia wniosku o upadłość przez ubezpieczonego, bowiem kolejne wersje opinii wynikały nie z jego niepewności, a ze zbyt skąpego materiału dowodowego, za który odpowiada m.in. ubezpieczony, bowiem świadkowie zajmujący się obsługą finansową i prawną jego spółki wskazali wprost, że po zakończeniu zatrudnienia/współpracy dokumentację pozostawili w spółce bądź przekazali właśnie D. B. (zeznania pracownic I. K. i A. S. oraz prowadzącego po nich sprawy księgowo-prawne R. W.).

Trzeba podkreślić, że prezentowanie przez skarżącego własnej wizji sprawy
i własnych ustaleń - oderwanych od obiektywnie przyjętych w oparciu o prawidłowo oceniony materiał dowodów - nie czyni apelacji zasadnej, ani też nie stanowi podstawy
do zmiany wyroku. Zrozumiałe jest, że pełnienie funkcji członka zarządu spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością nie oznacza braku odpowiedzialności po stronie tego członka. Do uwolnienia się od odpowiedzialności członka zarządu spółki kapitałowej
za jej zobowiązania z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne nie jest wystarczające wskazanie jako mienia spółki jej wierzytelności wobec kontrahentów,
lecz konieczne jest wykazanie, że wierzytelności są wymagalne, a dłużnicy wypłacalni (wyrok SN z 5.10.2007 r., II UK 40/07, OSNP 2008, nr 23–24, poz. 357). Tymczasem wierzytelności były regulowane przez dłużników spółki na bieżąco, a ta mimo to
pod rządami ubezpieczonego przynosiła od 2008 r. coraz większe zadłużenie. W żadnym więc razie nie można mówić o nieustaleniu przez organ rentowy składników majątku, które mogłyby zaspokoić znaczną część zadłużenia wobec ZUS. Takich składników po prostu nie przedstawił sam zainteresowany.

Należy przypomnieć, że przesłanka ekskulpującą w postaci wskazania mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki
w znacznej części, jest spełniona wówczas, gdy mienie wskazane przez członka zarządu musi, po pierwsze, faktycznie istnieć, mieć realną wartość finansową, nadawać się
do egzekucji pozytywnie rokującej wyegzekwowanie kwot i wskazanie to musi wystąpić po stwierdzeniu bezskuteczności egzekucji. Nie powinno więc to być mienie:

1) do którego zgłoszono roszczenie wzajemne, a więc tylko potencjalnie nadające się do egzekucji (wyrok NSA z 16.10.2014 r., I FSK 1575/13 , LEX nr 1598116);

2) które nie było przedmiotem zainteresowania w postępowaniu egzekucyjnym (wyrok SN z 23.09.2014 r., II UK 560/13 , OSNP 2016/2, poz. 25);

3) co do którego wskazano, że istnieje, lecz nie przedstawiono jednoznacznych dowodów świadczących o jego faktycznym istnieniu i wymagalności (wyrok WSA w Łodzi z 11.03.2014 r., I SA/Łd 1375/13 , LEX nr 1522381);

4) w postaci niewskazanych konkretnie z nazwy ruchomości i miejsca ich położenia, tak by było możliwe jego zidentyfikowanie i określenie wartości (wyrok NSA z 7.12.2011 r., I FSK 39/11 , LEX nr 1134237);

5) wskazane przez podanie spisu należności przysługujących spółce od dłużników (wyrok WSA w Poznaniu z 23.01.2009 r., I SA/Po 1203/08, LEX nr 481566);

6) nieistniejące w okresie prowadzenia postępowania o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej (wyrok WSA w Krakowie z 15.07.2008 r., I SA/Kr 1249/07, LEX nr 418169);

7) wskazane przez samo zgłoszenie wniosków dowodowych, które dopiero mają wykazać, że takie mienie istnieje (wyrok NSA z 7.02.2017 r., I FSK 1032/15 , LEX nr 2252675);

8) którego faktycznie członek zarządu nie wskazał nawet z przyczyn usprawiedliwionych obiektywnie (wyrok SN z 5.10.2016 r., II UK 343/15 , LEX nr 2155196).

Oceniając powyższe przesłanki, Naczelny Sąd Administracyjny trafnie wskazał,
że w orzeczeniu o odpowiedzialności członka zarządu spółki z o.o. organ podatkowy
(w niniejszej sprawie – rentowy) jest zobowiązany wskazać jedynie okoliczności pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie terminu płatności zobowiązania podatkowego, które przerodziło się w dochodzoną zaległość podatkową spółki, oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce, gdyż ciężar wykazania którejkolwiek okoliczności uwalniającej od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu (wyrok NSA z 6.03.2003 r., SA/Bd 85/03, POP 2003/4, poz. 93; S. Babiarz [w:] B. Dauter, R. Hauser, A.Kabat, M. Niezgódka-Medek, J. Rudowski, S. Babiarz, Ordynacja podatkowa. Komentarz, wyd. XI, Warszawa 2019, art. 116).

Odnosząc się zaś do powtarzanego w toku całego postępowania twierdzenia,
że ubezpieczony nie musiał orientować się w swoich obowiązkach związanych
ze zgłoszeniem upadłości, należy podzielić stanowisko, że winę członka zarządu spółki prawa handlowego należy oceniać wg kryteriów podwyższonej staranności uwzględniającej podwyższone ryzyko gospodarcze związane z prowadzeniem tej działalności (wyrok NSA z 10.04.2018 r., I FSK 2048/15, LEX nr 2494679). Ze względu na brak zdefiniowania pojęcia winy w ordynacji podatkowej należy w tym zakresie sięgać do wzorców wypracowanych w prawie cywilnym. Przyjąć zatem należy,
że w komentowanym przepisie chodzi o każdą postać winy, a nie tylko o winę umyślną (wyrok NSA z 30.06.2017 r., I FSK 1990/15, LEX nr 2342673). Przesłanka braku winy dotyczy więc zarówno winy umyślnej, jak i nieumyślnej, a tej ostatniej zarówno w postaci lekkomyślności, jak i niedbalstwa (wyrok NSA z 28.03.2018 r., II FSK 817/16, LEX nr 2482525). W wyroku z 12.02.2002 r. (III SA 2544/00, Prz. Pod. 2002, nr 9, s. 63) NSA, rozważając kryterium braku winy, stwierdził, że jako kryterium w tym zakresie powinno się przyjąć obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy. Na brak winy można się więc powoływać jedynie w sytuacji, gdy członek zarządu nie miał żadnych możliwości prowadzenia spraw spółki, a brak tych możliwości wynikał z przyczyn od niego całkowicie niezależnych (np. obłożna choroba) - wyrok NSA z 28.03.2018 r., II FSK 817/16, LEX nr 2482525). Osoba zainteresowana (w tym członek zarządu) winna wykazać brak winy, czyli udowodnić stosowną argumentacją swoją staranność oraz fakt, że uchybienie określonemu obowiązkowi było od niej niezależne. W tym kontekście niezgłoszenie upadłości we właściwym czasie na skutek błędnie udzielonej pomocy prawnej nie zwalnia członka zarządu od odpowiedzialności za zaległości spółki na podstawie przesłanki braku zawinienia, o której mowa w art. 116 § 1 o.p. (R. Dowgier [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L. Etel, LEX/el. 2021, art. 116).

Podsumowując, w rozpatrywanej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki pozytywne warunkujące odpowiedzialność ubezpieczonego z tytułu pełnionej funkcji członka zarządu za zaległości spółki. Jednocześnie skarżący nie wykazał, aby wystąpiła którakolwiek z przesłanek negatywnych pozwalających na wyłączenie jego odpowiedzialności.

Mając na uwadze przedstawioną ocenę prawną, Sąd Apelacyjny na podstawie
art. 385 k.p.c. oddalił apelację, jako niezasadną. Na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw.
z art. 98 § 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. i § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat
za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 265, ze zm.) zasądził
od ubezpieczonego na rzecz organu rentowego zwrot kosztów zastępstwa procesowego
za postępowanie apelacyjne.

Urszula Iwanowska Jolanta Hawryszko Beata Górska