Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 kwietnia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi (...) spółki akcyjnej w K.

(...) spółki akcyjnej w K.

przy udziale (...) spółki akcyjnej w R.

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

ze skargi (...) spółki akcyjnej w K., (...) spółki akcyjnej w K. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 22 października 2021 r., sygn. akt KIO 1389/21

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w K., (...) spółki akcyjnej w K. na rzecz (...) spółki akcyjnej w R. 12.500 złotych (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postepowania,

III.  oddala wniosek Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o zwrot kosztów postępowania.

SSO Renata Puchalska

Sygn. akt XXIII Zs 140/21

UZASADNIENIE

Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, którego przedmiotem jest „zawarcie umów ramowych na rozwój kompleksowego systemu informatycznego ZUS” nr ref. (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 października 2020 r., nr (...).

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 10 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca (...) S.A. w R.. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 8 ust. 1 – 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwana dalej „UoZNK”) poprzez:

1.  zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. oraz (...) S.A. (zwanych dalej Konsorcjum (...)) dokumentów:

1.  całości Wykazu wykonanych usług (wersja jawna) wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie;

2.  całości Wykazu osób,

3.  pisma z 29 marca 2021 r.,

4.  całości „Oświadczenia o zastrzeżeniu informacji” wraz z załącznikami,

2.  pisma Zamawiającego z 19 marca 2021 r. „Wezwanie do złożenia wyjaśnień”, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności oceny i badania ofert; powtórzenie czynności oceny i badania ofert, zgodnie z przepisami ustawy Pzp; odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez Konsorcjum (...): całości Wykazu wykonanych usług (wersja jawna) wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; całości Wykazu osób, pisma z 29 marca 2021 r., części „Oświadczenia o zastrzeżeniu informacji” wraz z załącznikami oraz pisma Zamawiającego z 19 marca 2021 r. „Wezwanie do złożenia wyjaśnień”.

Zamawiający w dniu 7 października 2021 r. złożył, w postaci elektronicznej, odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w K. i (...) S.A. w K. (zwane dalej Konsorcjum (...) lub przystępującym).

W dniu 12 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie Izby, Konsorcjum (...), na podstawie art. 523 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości oraz wnioskowało o rozpoznanie odwołania, a następnie jego oddalenie z uwagi na bezzasadność przedstawionych w nim zarzutów.

Przed rozpoczęciem rozprawy Konsorcjum (...) wniosło „odpowiedź Przystępującego na odwołanie”.

Wyrokiem z 22 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach: a) „wykaz wykonanych usług (wersja jawna)” wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi tam wskazane zostały wykonane należycie złożonymi przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w K. i (...) S.A. z siedzibą w K., b) „wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia na spełnienie warunku udziału w postępowaniu” złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w K. i (...) S.A. z siedzibą w K., c) piśmie z dn. 19 marca 2021 r. stanowiącym wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowanym przez zamawiającego do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w K. i (...) S.A. z siedzibą w K., d) piśmie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w K. i (...) S.A. z siedzibą w K. z dnia 29 marca 2021 r. stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie zamawiającego, e) „oświadczeniu o zastrzeżeniu informacji” wraz z załącznikami złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w K. i (...) S.A. z siedzibą w K.; w pkt 2. kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w K. i (...) S.A. z siedzibą w K. i: w pkt 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawcę (...) S.A. w R. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawcę (...) S.A. w R. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, w pkt 2.2. zasądziła od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w K. i (...) S.A. z siedzibą w K. na rzecz wykonawcy (...) S.A. w R. kwotę 18 600 zł stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego po-stępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na od-wołanie, zgłoszeniu przystąpienia, odpowiedzi przystępującego na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba wskazała, że do postępowania znajdą zastosowanie przepisy Pzp z 2019 r. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Izba ustaliła, że Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy Pzp, którego przedmiotem jest „zawarcie umów ramowych na rozwój kompleksowego systemu informatycznego ZUS” nr ref. (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 października 2020 r., nr (...).

Ofertę w postępowaniu złożył m.in. przystępujący.

W dniu 1 lutego 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W treści wezwania Zamawiający odwołując się do treści pkt 4.4.3. SIWZ, skonkretyzował oczekiwane oświadczenia i dokumenty. Jednocześnie w ww. piśmie zamawiający pouczył wykonawcę, że „W przypadku uznania przez Wykonawcę informacji zawartych w ww. dokumentach za „tajemnicę przedsiębiorstwa" Zamawiający przypomina, że nie będzie występował o uzupełnienie lub wyjaśnienie złożonego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz jego uzasadnienia. Zamawiający oceni zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz jego uzasadnienie. W przypadku uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca nie wykazał, że informacje i dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający uzna to zastrzeżenie za bezskuteczne. W takim przypadku złożone informacje i dokumenty będą jawne również w zakresie nieskutecznie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę.”

W dniu 12 lutego 2021 r. przystępujący przekazał zamawiającemu żądane oświadczenia i dokumenty wraz z oświadczeniem o zastrzeżeniu informacji. W przedmiotowym oświadczeniu Konsorcjum (...) oświadczyło, iż ubiegając się o zamówienie publiczne na: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Zawarcie umów ramowych na rozwój Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, numer referencyjny: (...) zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) „informacje zawarte w następujących dokumentach składanych w odpowiedzi na Wezwanie do złożenia dokumentów, wystosowane do nas na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp:

1) Informacja z Banku;

2) „Wykaz usług – Tajemnica Przedsiębiorstwa” wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi tam wskazane zostały wykonane należycie;

3) „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”;

4) Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami, w zakresie opatrzonym klauzulami poufności.

W pozostałym zakresie dokumenty są jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.”

Uzasadniając prawidłowość dokonanego zastrzeżenia Konsorcjum (...) przedstawiło szerokie rozważania wraz z przytoczeniem wybranego orzecznictwa w zakresie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz informacji jakie taką tajemnicę mogą stanowić. Ponadto podkreślono, iż „zakres informacji zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszych dokumentach, składanych w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, był poddany ze strony Konsorcjum starannej analizie.”. Dalej odnosząc się szczegółowo do zastrzeżonych informacji i dokumentów objętych klauzulą tajności jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, odnośnie dokumentu pn. „Wykaz usług – Tajemnica Przedsiębiorstwa” wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi tam wskazane zostały wykonane należycie (plik: „I.4B Zal_10_do_SIWZ_Wykaz_uslug_CA tajemnica przedsiębiorstwa”), Konsorcjum (...) wskazało że: „Przedmiotowe dokumenty zawierają wyłącznie informacje dotyczące zamówień zrealizowanych lub realizowanych na rzecz podmiotów niezobowiązanych do stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, ani przepisów innych aktów normatywnych przewidujących jawność procedury zamówieniowej. Wykonawca informuje, że zamówienia zrealizowane na rzecz ZUS, jako podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp, zostały przedstawione w odrębnym wykazie z usługami, który pozostaje jawny.

Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 8 marca 2021 r. Zamawiający poinformował przystępującego, że po zbadaniu i ocenie spełnienia warunków zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych, dokonuje częściowego odtajnienia Wykazu usług w zakresie szczegółowo wskazanym w załączniku do pisma.

W dniu 19 marca 2021 r. zamawiający wystosował do Konsorcjum (...) wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, treści jego częściowo obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum (...) w dniu 29 marca 2021 r. złożyło wyjaśnienia również częściowo objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Dalej Izba ustaliła, ze w dniu 27 kwietnia 2021 r., Zamawiający poinformował Konsorcjum (...), że po zbadaniu i ocenie spełnienia warunków zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych, dokonuje częściowego odtajnienia Wykazu osób w zakresie szczegółowo wskazanym w załączniku do pisma. Zamawiający, wskazał, że pozostawi utajnionymi fragmenty, które zostały zanonimizowane w załączniku przesłanym wraz z pismem.

W dniu 6 maja 2021 r. zamawiający, w odpowiedzi na wniosek odwołującego wyrażony w mailu z 30.04.2021 r. oraz działając na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, przekazał dokumenty postępowania, w części niezastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Ponadto w dniu 10 maja 2021 r. Zamawiający, w nawiązaniu do udostępnionego odwołującemu aktualnego protokołu ZP-PN wraz z załącznikami za pismem znak: (...) z dnia 06.05.2021 r., przekazał załącznik do pisma znak: (...), tj. wykaz osób w wersji zanonimizowanej złożony przez Konsorcjum (...)S.A. oraz (...) S.A. Zamawiający poinformował odwołującego, iż ww. zanonimizowany wykaz osób z upływem terminu 07.05.2021r. stał się jawny i podlega udostępnieniu.

Dalej Izba ustaliła, iż w aktach sprawy znajduje się wniosek zamawiającego z dn. 8 czerwca 2021 r. o odroczenie terminu posiedzenia Izby w niniejszej sprawie do dnia wydania przez Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, wyroku w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, zainicjowanej skargą wniesioną przez Konsorcjum (...) w dniu 22 kwietnia 2021 r.

Odnośnie tego wniosku, w piśmie kierowanym do Izby, złożonym w postaci elektronicznej w dn. 8 czerwca 2021 r., Konsorcjum (...) oświadczyło, że „Przystępujący – Konsorcjum (...) popiera wniosek ZUS sformułowany w piśmie z dnia 8 czerwca 2021 r. o odroczenie posiedzenia w sprawie odwołania (...) S.A. oraz w pełni podziela stanowisko i poglądy ZUS przedstawione w wymienionym piśmie.”.

W dniu 1 października 2021 r. zamawiający złożył do Izby wniosek o wyznaczenie terminu rozprawy w przedmiotowej sprawie w związku z ogłoszeniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, zainicjowanej skargą wniesioną przez Konsorcjum (...). Zamawiający poinformował, że w dniu 1 października 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok, w którym oddalił skargę Konsorcjum (...), a tym samym odpadła przyczyna, która uzasadniała odroczenie terminu posiedzenia. Jednocześnie zamawiający wskazał, że odpowiedź na odwołanie, uwzględniającą wnioski wypływające z wydanego wyroku Sądu Okręgowego, złoży niezwłocznie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

2.  art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, tj.

a)  postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

b)  zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

c)  zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania.

d)  nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.

3.  art. 11 ust. 2 UoZNK, tj. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W ocenie Izby, odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba nie zgodziła się z przystępującym, że odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa miałoby wpływ na utrzymanie konkurencyjności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż niezależnie od tego czy zastrzeżone przez przystępującego informacje zostaną ujawnione czy też nie, jeśli ich treść potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu to pozycja przystępującego jest niezagrożona. Ponadto w ocenie Izby, złożenie odwołania przez odwołującego nie stanowi nadużycia prawa podmiotowego na co wskazywał przystępujący. Samo powołanie się przez odwołującego na podobne okoliczności w zastrzeżeniu przez niego informacji nie może powodować automatycznego postrzegania złożenia odwołania jako nadużycia prawa podmiotowego.

Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iż w zakresie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa obowiązywać powinna zasada symetryczności, tj. za zastrzeżone powinny być uznane tożsame informacje w wykazie osób złożonym przez przystępującego i odwołującego. Jak już zostało podkreślone w kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być mowy o automatyzmie oceny, gdyż każdorazowo zastrzeganie informacji i wykazanie zasadności ich zastrzeżenia podlega odrębnej ocenie w oparciu o określone w UoZNK przesłanki.

Jednocześnie Izba wskazała, iż przedmiotu niniejszego postępowania odwoławczego nie stanowiło spełnienie przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu, gdyż Izba orzekała tylko co do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu, stosownie do art. 555 ustawy nPzp. Z tych samych względów Izba nie oceniała prawidłowości i zasadności, zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego.

W ocenie Izby przystępujący nie sprostał wymaganiom wykazania przez tego wykonawcę zasadności dokonanych zastrzeżeń informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w przedstawionym uzasadnieniu nie wykazał wystąpienia wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 UoZNK, a tym samym zamawiający odmawiając dostępu do tych informacji dokonał ich niewłaściwej oceny. Izba wzięła pod uwagę wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 500/21 i wskazała, że wykonawca przedstawił w jego toku identyczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W wyroku z dn. 1 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt 500/21 Izba nakazała uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa m.in. w zakresie wykazu usług i wykazu osób. Wyrok ten został zaskarżony przez przystępującego do Sądu Okręgowego w Warszawie, który wyrokiem z dn. 1 października 2021 r. (sprawa o sygn.. akt XXIII Zs 53/21) utrzymał je w mocy. W związku z powyższym część dokumentów zastrzeżonych w niniejszej sprawie tj. załączniki powołane w treści uzasadnienia oświadczenia o zastrzeżeniu informacji stały się jawne i podlegają udostępnieniu. Niemniej jednak Izba stwierdziła, że przystępujący nie przedstawił praktycznie jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia fragmentów samego uzasadnienia. Powyższe nie wypełniało wszystkich elementów definicji legalnej „tajemnicy przedsiębiorstwa” z art. 11 ust. 2 UoZNK.

Z uwagi na objęcie szczegółowych danych tajemnicą przedsiębiorstwa Izba odniosła się do nich w sposób ogólny. Izba podniosła, że w uzasadnieniu wykonawca powinien wykazać, iż w tym konkretnym przypadku wystąpiły przesłanki uzasadniające zastrzeżenie przedstawionych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji wskazywała, że ma ono charakter zwykłej szablonowej deklaracji, zapewnienia, które można stosować każdorazowo do wykazu wykonanych usług, czy też wykazu osób w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca nie wykazał przy tym wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.

Skład orzekający podzielił stanowisko Izby wyrażone w wyroku o sygn. akt KIO 500/21 i uznał je za własne. I tak odnośnie wykazu wykonanych usług Izba stwierdziła, że zamawiający bezzasadnie zaniechał czynności odtajnienia dokumentu wykaz wykonanych usług (wersja jawna)” wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi tam wskazane zostały wykonane należycie, złożonymi przez przystępującego. Izba stwierdza, że argumentacja przedstawiona przez przystępującego nie wykazuje zasadności dokonanego zastrzeżenia. Nietrafny okazał się też argument, że w oparciu o wykaz wykonanych usług konkurenci mogliby ustalić rodzaj klienta, a mianowicie czy jest to administracja rządowa czy samorządowa. Izba uznała za bezzasadny również wskazany przez wykonawcę powód utajnienia ww. dokumentów określany jako chęć ukrycia aktywności gospodarczej, zapobieżeniu przejęcia klientów i utracie źródeł zbytu. Izba stwierdziła, że tak sformułowany powód utajnienia jest nietrafny z uwagi na wskazanych klientów, kategorie informacji zawartych w tym wykazie i sposób ich przedstawienia, który jest na tyle ogólny, że w ocenie Izby nie może stanowić podstawy do zagrożenia pozycji rynkowej przystępującego.

W uzasadnieniu zastrzeżenia spornych dokumentów była również mowa o chęci utajnienia „wielu aspektów działalności wykonawcy”. Izba jednakże nie znalazła wytłumaczenia o jakie „aspekty” chodzi. Ponadto Izba wskazała, że wbrew stanowisku przystępującego z wykazu nie można wnioskować też o poziomie przychodów.

Izba stwierdziła, że zamawiający bezzasadnie zaniechał również czynności odtajnienia dokumentu wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, złożonego przez przystępującego. Uzasadnienie zastrzeżenia ww. wykazu osób okazało się szablonowe. Na okoliczność swych twierdzeń zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia, że konkurenci podejmują aktywne działania mające na celu „wyciągnięcie” z firmy potrzebnych specjalistów wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów. Izba uznała, iż nie zasługuje na uwzględnienie wniosek przystępującego, który stosownie do art. 533 ust. 1 ustawy nPzp wnosił o uznanie za fakt przyznany, że „branża IT mierzy się z procederem podkupywania pracowników”, gdyż budziło to wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.

Ponadto, Izba wskazała, że przystępujący podkreślał w toku rozprawy, iż przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa były informacje odmienne od informacji co do których odnosił się wyrok Izby w sprawie KIO 500/21, jednakże Izba stwierdziła, iż owa odmienność nie znalazła żadnego wyrazu w oświadczeniu o zastrzeżeniu tych informacji przedłożonym zamawiającemu przez przystępującego.

Co do pism z dn. 19 marca 2021 r. oraz 29 marca 2021 r. podlegały one ujawnieniu, gdyż dotyczyły wyjaśnienia informacji zastrzeżonych przez przystępującego pierwotnie w osób. Tym samym zastrzeżenie informacji w nich zawartych dokonane zostało niejako skutkowo wobec zastrzeżenia pierwotnego. Dlatego też odtajnienie wykazu osób pociągało za sobą odtajnienie zastrzeżonej treści tych pism.

Izba stwierdziła, iż złożenie informacji uzupełniających zasadność dokonanego zastrzeżenia w piśmie procesowym jest czynnością spóźnioną, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Tak więc, przedstawiona przez przystępującego argumentacja w piśmie pn. „odpowiedź przystępującego na odwołanie”, w szczególności w zakresie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogła by wzięta przez Izbę po uwagę.

Wobec powyższego, Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu, a informacje których dotyczyło udostępnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.

Skargę na powyższe złożył przystępujący, czyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. i (...) S.A., zaskarżając rozstrzygnięcie w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1.  naruszenie przepisów postępowania odwoławczego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1.1.  art. 542 list. 1 Pzp poprzez błędną oraz sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego, w szczególności Wykazu osób i Wykazu usług, jak również przedłożonego uzasadnienia objęcia wymienionych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa wraz z załącznikami - w skutek czego błędnie ustalono, że dokonane przez skarżącego zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest nieskuteczne;

1.2.  art. 532 ust. 1 Pzp, poprzez niewzięcie pod uwagę przy wyrokowaniu faktów powszechnie znanych, dotyczących podstawowych procesów ekonomicznych i podstawowych mechanizmów rynkowych, w szczególności z zakresu konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami, w efekcie czego błędnie przyjęto, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;

co doprowadziło do niezasadnego nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia badania i oceny ofert, w sytuacji gdy nie było ku temu podstaw,

1.3.  art. 559 ust. 2 Pzp, poprzez niewskazanie w sposób precyzyjny w uzasadnieniu wyroku podstawy faktycznej rozstrzygnięcia oraz przytaczanie sprzecznych argumentów przemawiających za uwzględnieniem odwołania;

2.  naruszenie prawa materialnego, to jest:

2.1.  art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp2004"), poprzez dokonanie błędnej wykładni oświadczeń zawartych w uzasadnieniach zastrzeżeń, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dokumentów (...), w szczególności poprzez nieuwzględnienie kontekstu sytuacyjnego, pełnej treści dokumentów oraz faktu kto był adresatem składanych oświadczeń;

2.2.  art. 8 ust. 3 Pzp2004 w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „Uznk"), polegające na dokonaniu błędnej wykładni wymienionych przepisów poprzez ustalenie nieprawidłowego zakresu obowiązków związanych z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;

2.3.  art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy działanie Przeciwnika skargi (Odwołującego) polegające na zastrzeżeniu przez niego, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji zawartych w Wykazie osób oraz jednoczesne wniesienie odwołania z żądaniem odtajnienia takiego samego dokumentu Skarżącego, było działaniem niezasługującym na ochronę prawną. 

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność, a także zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pismem z 21 lutego 2022 r. uczestnik wniósł o odrzucenie skargi.

Pismem z 2 marca 2022 r. skarżący złożył wniosek dowodowy w postaci pisma procesowego zamawiającego z dnia 18 października 2021 r. na okoliczność, jak w pkt 8 przedmiotowego pisma, tj. czy przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art. 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Na wstępie podkreślić należy, że w niniejszym postępowaniu bez znaczenia dla rozpoznania sprawy miała okoliczność wykonania przez Zamawiającego zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w kontekście zarzutu braku interesu skarżącego. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że informacje zawarte w odtajnionych oświadczeniach i dokumentach straciły przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, w niniejszej sprawie rozróżnić należy problematykę ujawnienia informacji stanowiących pierwotnie tajemnicę przedsiębiorstwa a możliwość ich legalnego wykorzystywania. Zauważyć bowiem należy, że nie w każdej sytuacji odtajnione informacje mogą zostać legalnie wykorzystane. Przykładowo, w sytuacji w której doszło do zmiany zaskarżonego wyroku KIO, dany wykonawca, mimo że pozyskał informacje stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa innego wykonawcy, nie mógłby ich zgodnie z przepisami wykorzystać w celu pozyskania dla siebie określonych korzyści. Powyższe pozwoliłoby zaś skarżącemu na ochronę swoich praw i interesów. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu Okręgowego, skarżący miał zatem interes w zaskarżeniu przedmiotowego wyroku Izby, zaś wydanie w tym zakresie wyroku nie było bezprzedmiotowe, pozbawiałoby w istocie rzeczy skarżącego instancyjności.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, wykonawca (...) jako odwołujący spełniał przesłanki uprawniające go do występowania w sprawie. Zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Sądu Okręgowego, interes wykonawcy (odwołującego) pozostaje oczywisty, ponieważ w sytuacji uwzględnienia odwołania i podtrzymania go przez sąd, a następnie skutecznego zakwestionowania oferty przystępującego, pozostanie on jedynym wykonawcą, z którym zamawiający związany będzie umową ramową, a tym samym który będzie pozyskiwał udzielane na jej podstawie zamówienia. Istnieją zatem podstawy, aby twierdzić, iż zawarcie umowy ramowej z podmiotem konkurencyjnym doprowadzi do poniesienia szkody przez odwołującego. Przyjęcie argumentacji skarżącego co do braku legitymacji odwołującego, do wniesienia odwołania prowadziłoby do uniemożliwienia wykonawcom korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach, których przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej, do której zawarcia wykonawcy ci zostali już zakwalifikowani, niezależnie od treści ofert wykonawców konkurencyjnych i ich zgodności z prawem lub dokumentami zamówienia. Odnoszą się również do argumentacji skarżącego, należy za Izbą powtórzyć, iż przedmiotu niniejszego postępowania odwoławczego, nie stanowiło spełnienie przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu, albowiem Izba orzekała tylko co do zarzutów objętych odwołaniem, li tylko skupionych na kwestii skuteczności zastrzeżenia określonych informacji w konkretnym przetargu.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga Zamawiającego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do uwzględnienia odwołania w części. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze okazał się zasadny.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy nPzp). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 21.5.2008 r., I ACa 953/07, niepubl.). Skarżący tymczasem nie wykazał, na czym miałyby w kontekście powyższego polegać naruszenia Izby, czy jej wadliwe rozumowanie. W szczególności, Izba prawidłowo uznała na podstawie całokształtu materiału dowodowego, że skarżący nie zastrzegł skutecznie tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Przy czym, konieczność wystąpienia trzeciej przesłanki objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa potwierdził wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). W uzasadnieniu powołanego orzeczenia Sąd Najwyższy podkreślił, że informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", dopiero kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.

Powyższego nie można interpretować w oderwaniu regulacji przepisów Pzp. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 8 ust. 1 dPzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ustawa wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert, uczynił jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 dPzp). W takim przypadku, wykonawca musi jednak zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w określonym terminie (nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), a także wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wskutek powyższego, w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego oprócz spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, do ich skutecznego zastrzeżenia niezbędne jest także wykazanie tego przez wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest zatem wykazać, iż zostały podjęte przez niego działania mające na celu zachowanie objętych przez niego tajemnicą przedsiębiorstwa informacji w tajemnicy, tj. iż objęte nią informacje nie były dostępne osobom trzecim w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W szczególności, w celu wykazania, o którym stanowi art. 8 ust. 3 dPzp wykonawca winien opisać środki, jakie zastosował celem zagwarantowania tejże tajemnicy, a w miarę potrzeby przedstawić również dowody potwierdzające wdrożenie systemu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Samo opisanie powyższych środków rozumieć natomiast należy jako konieczność rzeczowego, a nie ogólnikowego ich powołania (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 czerwca 2019 r., XXIII Ga 148/19). Dodać też należy, iż oświadczenie takie może stanowić w danym stanie faktycznym środek dowodowy - o ile zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji (Komentarz PZP J.E. N., W. K. Polska 2019).

Istotność tej przesłanki potwierdza również uzasadnienie do projektu nowelizacji ustawy z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232), gdzie stwierdzono, że zmiana przepisu art. 8 ust. 3 dPzp ma przeciwdziałać patologicznemu nadużywaniu przez wykonawców instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec czego, niewątpliwie w ocenie Sądu Okręgowego, ogólnikowe twierdzenia wykonawcy nie stanowią „wykazania” i nie są wystarczające do tego, by uznać, że dane informacje stanowiły i stanowią wciąż tajemnicę przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe, należało zaaprobować ustalenia KIO, że informacje przedstawione przez skarżącego nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, ponieważ wykonawca Konsorcjum (...) nie wykazał twierdzeń podnoszonych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności z zakresu istnienia konkurencji między przedsiębiorcami oraz możliwości podkupywaniu pracowników skarżącego, stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem Sądu tak profesjonalny i znaczący na rynku zamówień publicznych podmiot, jak konsorcjum (...), z pewnością ma wystarczającą wiedzę, umiejętności i doświadczenie, ażeby przy składaniu wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa sformułować je w sensie metodologicznym w taki sposób, ażeby umieć skutecznie zastrzec tylko te informacje, które rzeczywiście powinny pozostać poufne. Powinien także mieć środki, możliwości i wiedzę, aby zastrzeżenie tajemnicy skutecznie wykazać. Tymczasem, w niniejszej sprawie, skarżący w istocie nie wykazywał swoich twierdzeń, powołując się m.in. jedynie na fakty powszechnie znane. W tym zakresie Sąd nie podziela zaś stanowiska (...), ażeby powoływane przez niego fakty dotyczące wartości gospodarczej spornych informacji miały być przez KIO traktowane jako fakty powszechnie znane. Zdaniem Sądu żaden ze wskazywanych w tym zakresie przez skarżącego faktów nie jest faktem powszechnie znanym. Co do granic opisywanego pojęcia można odwołać się do orzeczenia SN z dnia 20 marca 2013 roku, sygn. akt II KK 230/12, gdzie SN wskazał, iż fakty powszechnie znane są to fakty znane bez mała każdemu poprawnie rozumującemu człowiekowi, funkcjonującemu w danej społeczności, w czasie procesu. Fakty te stanowią części składowe podstawowej wiedzy ogólnej, także historycznej. Chodzi przy tym o rzeczywiste, prawdziwe fakty, a nie o powszechne nawet, ale jedynie niepotwierdzone przekonania o ich istnieniu. W stosunku do niektórych faktów powszechnie znanych można przy tym mówić o ich oczywistości, ich znajomość jest bowiem bezsporna i powszechna. Zakres pojęcia faktów powszechnie znanych odnosi się więc jedynie do faktów znanych każdemu przeciętnemu człowiekowi, zaś podnoszone przez skarżącego pojęcia z zakresu finansów i ekonomii do takich nie należą. Wobec powyższego twierdzenia skarżącego, że Izba pominęła przy orzekaniu fakty rzekomo powszechnie znane są bezpodstawne, bowiem nie należą do nich specjalistyczne kwestie dotyczące wartości gospodarczej informacji.

W orzecznictwie przyjmuje się, że „informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, to znaczy - ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające”- tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2014 r. w sprawie o sygn. II PK 49/14. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy zgodzić się należy z wyrokiem Izby, że skarżący nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji przedstawionych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a ocena skuteczności zastrzeżenia dokonana przez Zamawiającego była nieprawidłowa, choćby z tego względu, że w żadnym miejscu w treści oświadczenia skarżącego nie sposób znaleźć wskazania na to, jaką obiektywnie wartość ekonomiczną dla skarżącego mają informacje zawarte w dokumentach zawierających określone wykazy. Skarżący w swoich wyjaśnieniach odwołuje się do możliwości przejęcia pracowników, współpracowników przez konkurencję - tj. wskazywał na praktyki podkupowania pracowników, niemniej, ani w wyjaśnieniach, ani także na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą skarżący nie przywołał choćby jednego konkretnego przypadku, w którym do próby realizacji takich praktyk by doszło. Wszelkie zatem dywagacje skarżącego w tej kwestii pozostają zatem gołosłowne. Sąd nie zaprzecza fluktuacji kadr, która jest zjawiskiem normalnym na rynku pracy. Jednakże zwrócić należy uwagę, iż na gruncie prawnym „podkupywanie pracowników” w pewnych szczególnych okolicznościach należy rozpatrywać jako czyn nieuczciwej konkurencji, który musi zostać udowodniony. Skarżący zaś takiemu ciężarowi dowodu nie sprostał. Ponadto wykonawca (skarżący) nie wskazał również jak zamierza chronić dane swoich pracowników podczas realizacji umowy, więc nie było podstaw by przyjąć, że podejmie jakiekolwiek czynności w tym zakresie. Tym samym, bezzasadne okazały się zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego w tym zakresie.

W ocenie Sądu Okręgowego, na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty naruszenia prawa materialnego odnoszące się do powyższej materii. Bezzasadny okazał się zarzut naruszenia art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 dPzp. Zdaniem Sądu wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 dPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c.

W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 dPzp. Podkreślić jednak należy, że samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej za spełniony. Przy czym wartość a musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakakolwiek wartość dla innych podmiotów. Niewystarczające jest zatem powołanie się przez skarżącego na kontekst sytuacyjny składanych oświadczeń woli w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczności będące podstawą zastrzeżenia tajemnicy muszą być bowiem każdorazowo wykazane, co zostało omówione powyżej. Zwłaszcza, że skarżący w istocie nie wyjaśnił dokładnie i w sposób przekonujący, jakich sytuacji, czy dokumentów Izba nie wzięła pod uwagę oceniając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynione przez skarżącego.

Za bezzasadny Sąd uznał też zarzut skargi dotyczący art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 dPzp. Sąd nie dopatruje się bowiem w działaniach (...) (polegających na złożeniu odwołania) żadnych przejawów nadużycia prawa. Należy podkreślić, że w ramach niniejszego postępowania Sąd nie zajmuje się oceną „całokształtu” współpracy na linii: ZUS-(...)-(...), lecz jedynie dokonuje oceny indywidualnej sytuacji, która miała miejsce w niniejszym postępowaniu. Sąd nie ma więc podstaw do dokonywania ocen w zakresie zachowań (...), które w ogóle nie są objęte przedmiotem tego postępowania. W konsekwencji Sąd nie odnajduje też żadnych okoliczności, które pozwoliłyby zakwalifikować działanie (...) jako spełniające przesłanki nadużycia prawa. Z tych względów opisywany zarzut nie mógł mieć wpływu na treść wyroku. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy bez znaczenia pozostawało zachowanie (...) w innych postępowaniach.

Sąd nie stwierdził również naruszenia przez KIO art. 559 ust. 2 nPzp, bowiem zdaniem Sądu uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest jasne i precyzyjne, Sąd nie odnajduje w nim żadnych mankamentów, które uzasadniałyby przedmiotowy zarzut. Zdaniem Sądu Okręgowego, Izba w sposób dostateczny i wyczerpujący wyjaśniła przedmiotową sprawę, co omówiła w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie Izby w pełni podawało się kontroli instancyjnej.

Na marginesie należy dodać, że rozpoznając niniejszą sprawę Sąd Okręgowy nie mógł pominąć wyroku wydanego przez tut. Sąd dnia 1 października 2021 r. w sprawie Zs 53/21, którym oddalono skargę konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w K., (...) S.A. w K. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2021 r. w sprawie KIO 500/21. Z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy istotne są nie tylko rozważania i argumentacja przedstawiona najpierw przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia i zaakceptowane następnie przez tut. Sąd, ale również konsekwencje praktyczne tego wyroku polegając na ujawnieniu przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w postepowaniu, którego przedmiotem jest świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 lutego 2020 r., nr (...)). Otóż w wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r. Izba po przeprowadzeniu dogłębnej i wnikliwej analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum (...) stwierdziła, że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, która na podstawie art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. może być skutecznie zastrzeżona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nakazała odtajnienie wykazu osób, wykazu usług oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Stanowisko to podzielił następnie tut. Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 1 października 2021 r. oddalając skargę (...).

Co prawda wyrok tut. Sądu z dnia 1 października 2021 r. nie wiąże Sądu w sprawie niniejszej na podstawie art. 365 § 1 k.p.c., ani tym bardziej nie rodzi stanu powagi rzeczy osądzonej, o której mowa w art. 366 k.p.c., niemniej jednak z uwagi na tożsamą, a na pewno zbliżoną konstrukcję uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, argumentacja przedstawiona w jego uzasadnieniu i ostateczne konkluzje muszą zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznaniu sprawy niniejszej, przez co stanowią dodatkowy argument przemawiający za prawidłowością rozstrzygnięcia KIO w niniejszej sprawie.

Dodatkowym argumentem przemawiającym za oddaleniem skargi jest fakt wykonania przez zamawiającego w dniu 8 października 2021 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2021 r. wydanego w sprawie KIO 500/21 i odtajnił w całości wyjaśnienia złożone w postepowaniu dotyczącym systemu (...). Należało zatem przyjąć, że od tego dnia odpadła przesłanka uznania informacji, których dotyczy niniejsze postępowania za tajemnice przedsiębiorstwa, trudno bowiem obronić tezę, że informacje te „nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”.

Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Skarga podlegała zatem oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt I. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 nPZP oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 nPZP, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący – Konsorcjum (...) – przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi (odwołującego) w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej, biorąc pod uwagę wartość przedmiotu zaskarżenia (czyli wartość przedmiotu zamówienia). Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego. Stroną postępowania, która powinna być obciążona kosztami postępowania skargowego był skarżący.

Co prawda, w sprawie przeciwnikiem skargi z mocy prawa jest także Zamawiający. Jednakże Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie uznał, że zamawiający nie uzyskał statusu interwenienta ubocznego, wobec czego nie mógł skutecznie domagać się zwrotu kosztów postępowania na swoją rzecz. Ponadto zamawiający nie zajął merytorycznego stanowiska w sprawie przeciwnego skarżącemu. Nie było zatem podstaw do zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.

Sędzia Renata Puchalska