Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 marca 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 16 marca 2022 r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R.

przeciwko Gminie R.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach

z dnia 2 grudnia 2020 r., sygn. akt X GC 441/19

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powódki na rzecz pozwanej kwotę 8.100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. Akt V AGa 64/21

UZASADNIENIE

Powódka Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. wniosła o zasądzenie od pozwanej Gminy R. kwoty 274.661,11 zł z tytułu niezapłaconej części wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji tras rowerowych na terenie miasta R. na podstawie umowy z 13 października 2017 r. - budowa ścieżki rowerowej od ul. (...) do ul. (...).

Pozwana domagała się oddalenia powództwa powołując się na dokonane w oparciu
o postanowienia umowy potrącenie kary umownej naliczonej za opóźnienie wynoszące 79 dni w wykonaniu przedmiotu umowy.

Wyrokiem z dnia 2 grudnia 2020r. Sąd Okręgowy w Gliwicach sygn. X GC 441/19 oddalił powództwo i zasądził od powódki na rzecz pozwanej 10.800 zł z tytułu kosztów procesu.

Sąd Okręgowy ustalił następujące fakty:

Strony 13 października 2017r. zawarły w trybie ustawy o zamówieniach publicznych umowę o roboty budowlane. Przedmiotem była budowa ścieżki rowerowej o długości około 1.500 m od ul. (...) do ul. (...) na terenie miasta R.. Szczegółowy zakres prac określała dokumentacja projektowa, dokumentacja (...), dokumentacja SIWZ
w tym opis przedmiotu zamówienia. Termin realizacji oznaczono na 10 miesięcy od zwarcia umowy. Przekazanie terenu budowy nastąpiło 16 października 2017r. – 10 dni od zawarcia umowy. Wykonawca określił planowany termin rozpoczęcia robót na 7 listopada 2017r.,
a termin zakończenia na 13 sierpnia 2018r. Podstawą do zgłoszenia zakończenia robót
i rozpoczęcia procedury odbiorowej było uzyskanie zaświadczenia PINB o braku sprzeciwu na użytkowanie inwestycji. W § 10 umowy strony przewidziały, że przedmiotem odbioru miała być całość przedmiotu umowy określona w § 1 umowy. Data protokołu odbioru końcowego była równoznaczna z datą zakończenia realizacji przedmiotu umowy. Jednocześnie § 11.1.c przewidywał odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie
w wykonaniu przedmiotu umowy w postaci kary umownej w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia. Kara umowna płatna miała być w terminie 14 dni od doręczenia żądania jej zapłaty, ale realizacja zapłaty kary naliczonej przez zamawiającego mogła nastąpić również przez potrącenie wysokości kary z kwoty należnej wykonawcy, wynikającej z wystawionej faktury. Na takie potrącenie wykonawca wyraził zgodę. Wynagrodzenie umowne strony ustaliły na kwotę 1.738.361,44 zł brutto.

17 października 2018r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał zaświadczenie o braku sprzeciwu co do użytkowania inwestycji - ścieżki rowerowej
i chodnika. Protokół odbioru robót został podpisany 31 października 2018 r. Zamawiający uznał odbiór za dokonany. W uwagach wskazano, że wykonawca do końca kwietnia 2019r. wykona oznakowanie poziome technologią grubowarstwową. 9 listopada 2018 r. sporządzony został protokół prac, w którym wskazano realizację robót budowlanych za okres od 1 sierpnia 2018 r. do 31 października 2018 r. wskazując wartość robót zrealizowanych w tym czasie na kwotę 625.037,73 zł, podczas kiedy wartość robót zrealizowanych do końca lipca 2018r. wyniosła 739 216,84 zł.

Powódka 20 listopada 2018 r. wystawiła fakturę nr (...) na kwotę 625.037,73 zł netto – 768.796,41 zł brutto. Pozwana 29 listopada 2018 r. wystawiła notę księgową na kwotę 274.661,11 zł za przekroczenie terminu realizacji zamówienia. Jednocześnie poinformowała powódkę, że należność z noty zostanie potrącona w faktury nr (...)
z dnia 20 listopada 2018 r.

Prace nie były realizowane zgodnie z deklaracją wykonawcy co do terminu ich rozpoczęcia, określonego w protokole przekazania na 7 listopada 2017 r. Dziennik budowy zawiera adnotację kierownika budowy zgłaszającego rozpoczęcie robót ponad 2 miesiące później - 9 stycznia 2018r. Przed podpisaniem umowy powódka miała świadomość, że będzie musiała uzyskać na nowo zatwierdzenie projektu tymczasowej organizacji ruchu, niezbędne dla realizacji części prac. Poprzednie warunki organizacji tymczasowej, które posiadał inwestor, utraciły ważność jeszcze przed przetargiem. Wykonawcy brakowało uzgodnień
z przewoźnikami. Pełnomocnictwo do podejmowania czynności związanych
z występowaniem przed organami i instytucjami w sprawach związanych z uzgodnieniami powódka uzyskała dopiero 27 października 2017r. Prowadzenie prac w obrębie pasa ruchu wymagało uzyskania zgody na zmianę organizacji ruchu. Prace w obrębie pasa ruchu stanowiły około 80-85% całości realizowanych robót. Poza pasem ruchu prace można było prowadzić od pierwszego dnia przekazania terenu. Były odcinki, do zjazdu z (...) i od (...), gdzie można było ścieżkę wykonywać. Nowe warunki powódka uzyskała na przełomie listopada i grudnia, a zatwierdzenie projektu czasowej zmiany organizacji ruchu 18 grudnia 2017 r. Prac nie rozpoczęto jednak z uwagi na zbliżający się okres świąteczny.

Aż do 2 lipca 2018 r. w trakcie budowy wykonawca deklarował zakończenie robót
w terminie umownym. W informacji z 20 sierpnia 2018r. wykonawca potwierdził, że zakończenie robót zasadniczych nastąpi do 31 sierpnia 2018 r.

Kierownik budowy 19 lutego 2018r. zgłosił wstrzymanie robót z powodu niskich temperatur uniemożliwiających kontynuowanie prac. Roboty zostały wznowione 19 marca 2018r. W sytuacji występowania niekorzystnych warunków pogodowych nie można było realizować większości prac takich jak korytowanie czy zagęszczenie. Opóźnienie z powodu niekorzystnych warunków atmosferycznych mogło wynosić około 2 tygodnie, z czym wykonawca liczył się przystępując do realizacji zdania.

13 lipca 2018r. podpisano protokół konieczności na wykonanie robót nie przewidzianych w kontrakcie, a dotyczących podłączenia do sieci kanalizacji deszczowej
w sposób odmienny od przewidzianego projektem.

Ostatni wpis w dzienniku budowy pochodzi z 8 września 2018r. i dotyczy zakończenia robót budowlanych. W tym czasie wykonane zostały wszystkie nawierzchnie. Ponieważ wycofał się podwykonawca, powódka nie wykonała malowania nawierzchni. To było jedną
z przyczyn, że prace nie zostały zakończone w terminie. Po wykonaniu nawierzchni, a przed przystąpieniem do malowania dobrze było odczekać jakiś czas.

Do zgłoszenia zakończenia prac do PINB konieczne było wykonanie pomiarów geodezyjnych z naniesieniem na mapy. Z tym również wykonawca miał problem. Po zakończeniu prac zasadniczych jeszcze dwa półtorej miesiąca zajęło wykonawcy uzyskanie zaświadczenia o braku sprzeciwu na użytkowanie inwestycji.

Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej sporządził zestawienie danych dotyczących minimalnej i średniej dobowej temperatury powietrza oraz dobowych sum opadów atmosferycznych reprezentatywnych dla rejonu R.. Średnia temperatura powietrza w listopadzie (od 11 listopada do 30 listopada 2017r.) była powyżej zera. Jednak tylko 30 listopada występowały opady powyżej 16 mm. W tym czasie wykonawca mógł realizować prace, dla wykonywania których nie była konieczna decyzja w sprawie zmiany organizacji ruchu. Żadne prace w tym czasie nie były jednak prowadzone. W grudniu 2017r. suma dobowa opadów były niewielka, a średnia temperatura różniła się znacznie
w poszczególnych dniach. Na początku i na końcu miesiąca była to temperatura nieznacznie poniżej zera. Środek miesiąca, to średnia temperatura nawet ponad +7 C ^o (powódka nie prowadziła w tym czasie żadnych prac). W styczniu 2018 r. powódka rozpoczęła prace aby je przerwać 19 lutego. W tym czasie utrzymywała się ujemna średnia temperatura, a temperatura minimalna dochodziła do -15 C ^o. Podobnie sytuacja przedstawiała się na początku marca, kiedy powódka nie prowadziła żadnych prac. Jednak już od 7 marca temperatura średnia utrzymywała się powyżej +4C ^o. Temperatury minimalne tylko dwukrotnie były ujemne. Pomimo tego powódka wznowiła prace dopiero 18 marca i to wówczas, kiedy temperatury ponownie spadły. O znaczniejszych opadach deszczu można mówić jedynie w dniach 17 i 18 lipca 2018r. Analiza przedstawionych danych nie potwierdziła, aby powódka nie mogła prowadzić prac z powodu niskich temperatur, czy znacznych opadów w okresie innym niż czas, kiedy wstrzymała prace (19 lutego-19 marca 2018r.), przy czym temperatury powietrza po 7 marca były stosunkowo wysokie, a w dniu wznowienia prac ponownie spadły. Warunki pogodowe mogły wstrzymać prace na okres około jednego miesiąca. Pojedyncze dni
z większymi opadami na wiosnę nie wstrzymywały prac na dłużej, a kierownik budowy jedynie raz dokonał wpisu o ulewnym deszczu do dziennika budowy.

Za niewiarygodne uznał Sąd Okręgowy zeznania Z. M. o utrudnieniach spowodowanych obfitymi opadami deszczu, ponieważ nie znalazły one potwierdzenia ani
w dzienniku budowy, ani zestawieniu opadów. Także zeznania świadka Z. Ś., który mówił o upałach, nie znalazły zdaniem Sądu Okręgowego potwierdzenia w zestawieniu temperatur za okres, za jaki sporządzone zostało zestawienie temperatur, co nastąpiło na wniosek powódki.

Jak wskazał Sąd Okręgowy powódka zwracała się o przedłużenie czasu na wykonanie umowy powołując się miedzy innymi na „ciągłe i intensywne opady deszczu” w dniach 1-4 czerwca, 27-30 czerwca, 12-14 lipca i 17-19 lipca. Tymczasem, jak podniósł Sąd I Instancji, z zestawienia IMGW wynika, że w okresie 1-3 czerwca dzienna suma opadów nie przekroczyła 1 mm, a 4.06 nie padało w ogóle. Jedynie w dniach 27-28 czerwca można, zdaniem tego Sądu, dzienną sumę opadów uznać za nieco większą, ponieważ było to odpowiednio 6,1 i 3,5 mm. Jednak, jak dodał, począwszy od następnego dnia dzienna suma opadów wyniosła 0 mm. W dniach 12-14 lipca padał deszcz, przy czym 14 lipca suma opadów wyniosła zaledwie 0,2 mm. Opady te trudno uznać zdaniem Sądu Okręgowego, za znaczne i długotrwałe. Jedynie jak przyjął Sąd I instacnji w okresie 17-19 lipca opady deszczu były znaczne i średnio dziennie wyniosły 16,6 mm. Co za tym idzie jedynie w zakresie 3 dni twierdzenia powódki o intensywnych opadach można uznać, w ocenie Sądu I instancji, za zasadniczą przeszkodę w prowadzeniu prac. Odpowiedni zapis, jak wskazał, został umieszczony w dzienniku budowy. Stwierdził też jednocześnie, że trzydniowe opady trudno jest uznać za długotrwałe.

Sąd Okręgowy ustalając stan faktyczny sprawy przede wszystkim oparł się na dokumentach, których prawdziwość nie była przez strony kwestionowana. Wskazał, że kierownik budowy z powodu niskich temperatur zgłosił wstrzymanie prac na okres miesiąca
a zestawienie temperatur potwierdza, że w czasie wstrzymania prac temperatury istotnie były niskie. Jednak w dacie, kiedy prace podjęto, jak wskazał Sąd Okręgowy, średnie temperatury także oscylowały w granicach -5 - -6C ^o. Zatem w ocenie tego Sądu za w pełni wiarygodne
i rzeczywiście uzasadnione należało uznać opóźnienie z powodu niekorzystnych warunków rzędu dwóch tygodni, jak zeznał kierownik budowy – R. B.. Wskazał przy tym Sąd Okręgowy, że istotne przy tym jest, że na realizację przedmiotu umowy powódka miała 10 miesięcy, podczas gdy przewidywany okres realizacji inwestycji wynosił 5 miesięcy, co wynika ze specyfikacji do zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej. Dodał, że powódka podpisując umowę miała świadomość, że prace realizowane będą w okresie zimowym i z tej przyczyny czas wykonania przedmiotu umowy określono na 10 miesięcy.

Sąd Okręgowy oddalił wniosek powódki o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy warunki atmosferyczne objęte zestawieniem były typowe dla danej pory roku, czy też odbiegały od normy. Podniósł, że zestawienie przedstawione przez INGW nie wskazuje ani na skrajnie niskie temperatury, nietypowe dla pory zimowej, które utrzymywałyby się przez długi czas, ani na niskie temperatury w okresie wiosennym, ani też na znaczne opady atmosferyczne. Uznał, że był to zatem dowód nieistotny w sytuacji, kiedy
z dziennika budowy wynika przerwanie prac na okres jednego miesiąca, a z zeznań kierownika budowy, że opóźnienie spowodowane warunkami pogodowymi wynosiło około dwóch tygodni.

Sąd Okręgowy oddalił także wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego
z zakresu budownictwa na okoliczność, czy warunki atmosferyczne mogły mieć wpływ na terminowość prac, które to okoliczności wyjaśnił za pomocą innych dowodów.

W oparciu o powyższe ustalenia Sąd Okręgowy stwierdził, iż roszczenie powódki
w zakresie kwoty dochodzonej pozwem, dotyczące wynagrodzenia za wykonane prace, na podstawie faktury z 20 listopada 2018r. wygasło na skutek potrącenia, które strony przewidziały w § 11.3 umowy. Stwierdził, że zgodnie z § 11 umowy wykonawca ponosił odpowiedzialność za nienależyte wykonanie umowy polegające na opóźnieniu w wykonaniu przedmiotu umowy i z tego tytułu zmawiający był uprawniony do naliczenia kary umownej
w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto określonego w umowie, a opóźnienie to wynosiło 79 dni. Sąd Okręgowy wskazał, że faktycznym powodem opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy nie były warunki atmosferyczne, ale brak rozpoczęcia prac w terminie wskazanym w protokole przekazania terenu na 7 listopada 2017r. Podniósł, że powódka miała, a w każdym razie powinna była mieć świadomość, że konieczne będzie uzyskanie nowego zatwierdzenia tymczasowych warunków organizacji ruchu i okoliczność ta winna była zostać uwzględniona w harmonogramie prac. Tymczasem, jak stwierdził, harmonogram sporządzony przez wykonawcę nie przewidywał wykonywania żadnych prac w październiku
i listopadzie. W grudniu natomiast, jak dodał Sąd Okręgowy, poza tymczasową organizacją ruchu uwzględniono pozycję: „chodniki istniejące do przebudowy”, przy czym powódka żadnych prac nie rozpoczęła. Co za tym idzie, zdaniem Sądu Okręgowego, odpowiedzialność za brak rozpoczęcia jakichkolwiek prac w okresie wcześniejszym niż 9 styczna 2018r.
w całości obciąża wykonawcę i jest to opóźnienie ponad 2 miesiące w stosunku do zakładanego terminu rozpoczęci prac. Sąd Okręgowy wywiódł dalej, że dalsze opóźnienie, które nastąpiło już po zakończeniu prac zasadniczych, co zgodnie z zapisami w dzienniku budowy i zeznaniami inspektora nadzoru nastąpiło 31 sierpnia 2018r., spowodowane było trudnościami w zakresie prac geodezyjnych oraz brakiem podwykonawcy na realizację prac związanych z malowaniem nawierzchni. Te okoliczności również, jak dodał Sąd Okręgowy, obciążają wykonawcę. Wskazał, że jak wynika z art. 471 k.c. dłużnik jest odpowiedzialny za nienależyte wykonanie zobowiązania, chyba ze nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, ze które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, zaś zgodnie z 474 k.c. dłużnik jest odpowiedzialny za działania lub zaniechania osób z których pomocą zobowiązanie wykonuje. Tym samym, jak wskazał Sąd Okręgowy, wykonawca ponosił odpowiedzialność za prace geodety, jak również wykonanie oznaczenia poziomego, którego realizacja ostatecznie została przełożona na następny rok (§ 3.20) oraz § 5.1 umowy.

Sąd Okręgowy przyjął, że powódka nie wykazała, że do opóźnienia w realizacji kompletnego przedmiotu umowy doszło na skutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności zwłaszcza w sytuacji, że nawet po czasowym wstrzymaniu prac z powodu pogody, powódka w dalszym ciągu deklarowała, że umowa zostanie wykonana w terminie
i takie deklaracje były zgłaszane aż do lipca 2018r. Co za tym idzie przeszkody w realizacji prac spowodowane warunkami pogodowymi, w ocenie samego wykonawcy, jak wskazał Sąd I instancji, nie wpływały na terminowe wykonane przedmiotu umowy.

W konsekwencji zatem, jak wywiódł Sąd Okręgowy, powódka jako wykonawca ponosi odpowiedzialność za 79 dni opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy, ponieważ ujemne temperatury występujące w okresie zimowym, w ocenie samego wykonawcy, nie wpłynęły na termin realizacji przedmiotu umowy.

Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do miarkowania kary umownej. Zauważył, że twierdzenie o tym, że już na dzień 13 sierpnia powódka zrealizowała 90% prac pozostaje
w sprzeczności z protokołem odbioru robót wykonanych w okresie 1 sierpnia- 31 października 2018 r, na który powołała się powódka w uzasadnienia pozwu. Wskazał, że wartość prac zrealizowanych w tym okresie została określona na 625.037,73 zł. stanowiło to 46% wartości wszystkich prac a poza tym dopiero wykonanie prac budowlanych wraz
z dokumentacją stanowiło wykonanie przedmiotu umowy. Wskazał także, że bez dokumentacji geodezyjnej i powykonawczego nie było możliwe uzyskanie zaświadczenia
z PINB, a co za tym idzie użytkowanie ścieżki przez zamawiającego. Dodał, że jedynie dobra wola pozwanej i chęć rozliczenia inwestycji w danym roku umożliwiła dokonanie odbioru bez ukończenia malowania nawierzchni. Wskazał zatem Sąd Okręgowy że argumentacja pozwanej, odnosząca się do stopnia zaawansowania prac na dzień 13 sierpnia 2018r. jest bez znaczenia w sytuacji, kiedy w takim stanie korzystanie ze ścieżki rowerowej nie było możliwe, a pozostałe do wykonania prace zajęły powódce dwa i pół miesiąca.

W ocenie Sądu Okręgowego nie zaistniały przesłanki do miarkowania kary umownej, z powołaniem się na to, że jest ona wygórowana w sposób rażący. Wskazał, że w umowie przewidziano 0,2% wartości umowy za każdy dzień opóźnienia a nie jest to wartość wygórowana, a liczenie jej od pełnej wartości wynagrodzenia ma uzasadnienie w tym, że nieukończony (nie zgłoszony do PINB) przedmiot umowy dla zamawiającego nie przedstawia wartości, gdyż nie można z niego korzystać. Wskazał, że wysokość przewidzianej kary pozostawała adekwatna do funkcji dyscyplinującej kary umownej a także kwota naliczona ostatecznie przez zamawiającego tytułem kary umownej stanowiąc 16% wynagrodzenia umownego nie mogła być uznana za rażąco wygórowaną, zwłaszcza zaś biorąc pod uwagę, że zamawiający „idąc wykonawcy na rękę” zgodził się na dokończenie malowana w roku następnym.

W konsekwencji zatem skutecznego zarzutu wygaśnięcia zobowiązania na skutek jego potrącenia, przy braku podstaw do miarkowania kary umownej, Sąd Okręgowy oddalił powództwo. Orzeczenie o kosztach oparł na art. 98 k.p.c.

W apelacji od powyższego rozstrzygnięcia powódka zaskarżając go w całości zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 233 § 1 k.p.c. przez dowolną
i subiektywną ocenę dowodów, z przekroczeniem zasady ich swobodnej oceny
i wyciągnięcie wniosków z materiału dowodowego niewynikających i sprzecznych
z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego; art. 278 § 1 k.p.c. przez oddalenie wniosku z opinii biegłego z zakresu meteorologii i budownictwa. Powódka zarzuciła także naruszenie prawa materialnego to jest art. 483 § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię, w sytuacji gdy nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej prowadzi do obciążenia świadczeniem
w nieokreślonym czasie niespełniającym wymogu z art. 483 § 1 k.c.; art. 65 § 1 k.c. w zw.
z art. 353 ¹ k.c. przez dokonanie błędnej wykładni oświadczeń woli stron w zakresie § 11 ust.3 umowy przez przyjęcie, że zawiera on potrącenie umowne, podczas gdy wskazano w nim jedynie możliwość potrącenia, w szczególności bez wskazania, że samo wystawienie noty odsetkowej stanowi potrącenie i nie wymaga dodatkowego złożenia oświadczenia woli pozwanej; art. 498 k.c. w zw. z art. 499 k.c. przez ich niezastosowanie, przez błędne uznanie, że doszło do skutecznego potrącenia; art. 471 k.c. poprzez jego błędną wykładnię
i niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, że do opóźnienia doszło na skutek okoliczności, za które powódka ponosi odpowiedzialność; art. 484 § 2 k.c. przez jego błędną wykładnię
i niewłaściwe zastosowanie przez niezmiarkowanie kary umownej, podczas gdy zobowiązanie było wykonane w znacznej części a kara rażąco wygórowana.

Podnosząc powyższe zarzuty powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku
i uwzględnienie powództwa w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego od pozwanej, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Wniosła też o rozpoznanie w trybie art. 380 k.p.c. postanowienia o oddaleniu wniosków o dopuszczenie dowodu z opinii biegłych.

Pozwana w odpowiedzi na apelację wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja podlegała oddaleniu.

Wbrew zarzutom apelacji Sąd Okręgowy ferując zaskarżone rozstrzygnięcie nie naruszył przepisów postepowania cywilnego i prawidłowo ustalił fakty istotne dla wydania wyroku.

Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., który to przepis dotyczy oceny dowodów. Ocena dowodów w świetle art. 233 § 1 k.p.c. dokonywana jest na podstawie przekonań sądu, jego wiedzy i doświadczenia życiowego. Ocena ta powinna uwzględnić wymagania prawa procesowego, wskazania wiedzy, reguły logicznego myślenia według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny ma obowiązek rozważyć materiał dowodowy jako całość, dokonując wyboru określonych środków dowodowych
i ważąc ich wiarygodność oraz moc odnieść się do pozostałego materiału dowodowego. Tejże zaś oceny zebranego materiału dowodowego Sąd Okręgowy dokonał, nie naruszając płynących z art. 233 § 1 k.p.c. reguł, czemu dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Jeżeli zaś z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena taka nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać choćby w równym stopniu na podstawie materiału sprawy dały się wysnuć wnioski odmienne (por. wyrok Sąd Najwyższego z 27 września 2002 r., II CKN 817/00). W tej sytuacji Sąd Apelacyjny ustalenia dokonane przez Sąd Okręgowy przyjmuje za własne bez potrzeby ich powtarzania.

W szczególności Sąd Okręgowy nie dokonał dowolnej oceny zestawienia danych IMGW dotyczących minimalnej i średniej dobowej temperatury powietrza oraz dobowych sum opadów atmosferycznych we wskazywanych przez powódkę okresach czasu, która to ocena przy uwzględnieniu zapisów w dzienniku budowy dotyczących wstrzymania prac nie wymagała, jak to zarzuca skarżąca wiedzy specjalnej. Skoro zakładany czas realizacji inwestycji wynosił 5 miesięcy, czego powódka nie kwestionowała, a na wykonanie przedmiotu umowy strony przewidziały czas dwukrotnie dłuższy, czyli 10 miesięcy nie sposób przyjąć, by wstrzymanie prac w okresie wskazywanym przez skarżącą, zwłaszcza przez wzmiankowane w apelacji dodatkowe dwa tygodnie miał być rzeczywistą przeszkodą ukończenia przedmiotu umowy w terminie. Zważyć przy tym należy, iż w dzienniku budowy wskazano, jak trafnie ustalił to Sąd Okręgowy, tylko kilka zapisów o wstrzymaniu prac
z powodu warunków pogodowych. W szczególności w dokumentacji tej poza wpisem
o miesięcznej przerwie w prowadzeniu robót i jednym dniu nawalnego deszczu w dzienniku budowy nie ma żadnych wpisów, które pozwalałyby na ustalenie, że zachodziły przesłanki do wstrzymania prac.

Wskazać należy, jak ustalił to Sąd Apelacyjny na podstawie § 14 ust.2 b umowy, iż strony ustaliły dopuszczalność istotnych zmian w postanowieniach umowy w stosunku do treści oferty w sytuacji przerwy w robotach spowodowanej niesprzyjającymi, niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi (nie dotyczyło to warunków atmosferycznych typowych dla pory roku), uniemożliwiającymi wykonanie robót, co wymagało zgodnie z umową udokumentowania stosownym wpisem do Dziennika Budowy. Przy tym strony umowy szczegółowo określiły o jakie niekorzystne warunki atmosferyczne chodzi, to jest intensywne opady deszczu, ulewy, nawałnice o wysokości opadów powyżej 50 mm/m2 trwające nieprzerwanie powyżej 3 dni lub występujące niskie temperatury, to jest poniżej +2 C trwającymi nieprzerwanie powyżej 3 dni lub występującymi opadami śniegu, powodującymi zalegającą pokrywę śnieżną trwającymi nieprzerwanie powyżej 3 dni. Jak wskazano
w umowie, w takich wypadkach termin zakończenia robót może zostać przesunięty o czas trwania przerwy w robotach wskutek wystąpienia wskazanych okoliczności /umowa z dnia 13 października 2017r. – k. 10-20 akt/. W efekcie strony umowy same założyły jakie warunki powodowe uniemożliwiały prowadzenie prac i uwarunkowały uwzględnienie opóźnienia
z tego tytułu wpisem do Dziennika Budowy. Sąd Okręgowy szczegółowo ustalił zarówno warunki pogodowe w okresie objętym wykonywaniem umowy na podstawie danych IMGW
a także przeanalizował zapisy w Dzienniku Budowy i prawidłowo zatem ustalił okres,
w jakim roboty z powodu tychże warunków nie mogły być wykonywane i uznał, że nawet dla samego wykonawcy aż do 2 lipca 2018r. nie stanowiło to podstawy do przedłużenia wykonania umowy. Przyjąć przy tym należy, że powódka godząc się na wykonanie części prac do końca kwietnia 2019r. należycie uwzględniła ową okoliczność skoro z protokołu odbioru jednoznacznie wynikało, że część prac wbrew umowie stron nadal nie została wykonana. Skoro zaś nawet sam wykonawca aż do 2 lipca 2018r. a następnie 20 sierpnia 2018r. w zakresie prac zasadniczych nie twierdził, by warunki pogodowe miały wpływać na termin wykonania umowy zasadnym było przyjęcie, że to z przyczyn zależnych od powódki nastąpiło opóźnienie w wykonaniu zasadniczych prac umowy. W rzeczywistości bowiem to nie warunki pogodowe, lecz inne przyczyny stanowiły powód opóźnienia w wykonaniu umowy. Te zaś przyczyny nie były niezależne od powódki, jak słusznie wskazał to Sąd Okręgowy. W efekcie Sąd Okręgowy nie naruszył także art. 278 § 1 k.p.c. oddalając wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu meteorologii i z zakresu budownictwa jako zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy.

Trafnie Sąd Okręgowy uznał, iż bez uzyskania zaświadczenia PINB o braku sprzeciwu do użytkowania inwestycji oznaczał, że - w sensie prawnym – ścieżka nie mogła być użytkowana. Co więcej jak wynikało z oświadczenia pełnomocnika pozwanej, zarówno przed Sądem I jak i II instancji, czego nie kwestionowała powódka, brak ukończenia inwestycji
w terminie, także w zakresie formalnoprawnym, skutkował brakiem możliwości rozliczenia jej w danym roku budżetowym i brakiem udzielenia absolutorium Prezydentowi Miasta R. będącego organem pozwanej. Choroba zaś geodety, która nie została udokumentowana w żaden sposób, ani utrata podwykonawcy jak słusznie wskazał to Sąd Okręgowy nie mogła stanowić przyczyny uzasadniającej opóźnienie w wykonaniu umowy. Prawidłowo także Sąd Okręgowy ustalił w jakim zakresie przedmiot umowy został zrealizowany w terminie określonym umową a zarzuty apelacji stanowią wyłącznie nieuzasadnioną polemikę
z ustaleniami tego Sądu.

Sąd Okręgowy nie dopuścił się także naruszenia prawa materialnego w tym art. 483
§ 1 k.c. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 maja 2021 r., IV CSKP 58/21 (OSNC 2021, nr 12, poz. 87) minimalną treść klauzuli kary umownej określa art. 483 § 1 k.c., natomiast granice kształtowania tej treści wyznacza art. 353 ¹ k.c. Do koniecznych elementów ważnej klauzuli umownej kreującej obowiązek zapłaty kary umownej zaliczyć należy określenie zobowiązania (albo pojedynczego obowiązku), którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary oraz określenie sumy pieniężnej mającej stanowić naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 483 § 1 k.c.). Strony umowy korzystają ze swobody w oznaczeniu sumy stanowiącej karę umowną (art. 353 ¹ k.c.), ich ustalenia muszą być jednak na tyle precyzyjne, aby umożliwiały obiektywne jej oznaczenie, a naruszenie tej zasady będzie skutkować sankcją nieważności tego zastrzeżenia umownego (art. 58 § 3 k.c.). Strony nie mogą zatem przyjąć konstrukcji prawnej zakładającej ustalenie w przyszłości podstawy naliczania kary umownej. Nie spełnia wymogu oznaczoności kary określenie jej przez odwołanie się nie do stałego, lecz ocennego miernika wartości. Oznaczenie to nie musi jednak, zdaniem Sądu Najwyższego, polegać na sztywnym określeniu sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną, lecz może nastąpić pośrednio przez wskazanie podstaw jej określenia w taki sposób, by zarówno strony umowy, jak i sąd rozpoznający spór między nimi byli w stanie obliczyć wysokość kary umownej. Kara umowna powinna być zatem możliwa do wyliczenia już
w momencie zawarcia umowy, a jej wysokość nie powinna wymagać dowodzenia. Strony mogą zatem zastrzec karę umowną odpowiadającą ułamkowi lub wielokrotności określonej kwoty bazowej np. wartości świadczenia głównego. Kara umowna za zwłokę, która ma
w założeniu pełnić przede wszystkim funkcję stymulującą dłużnika do wykonania zobowiązania, może być ustalona według stawki odniesionej do określonego interwału czasowego (dzień, tydzień), która może zostać określona, jako ułamek (procent) wartości przedmiotu umowy. Zastrzeżenie kary umownej za zwłokę w spełnieniu świadczenia niepieniężnego w postaci ułamka (procentu) wartości świadczenia za każdą jednostkę czasu zwłoki, bez jednoczesnego określenia z góry maksymalnej kwoty takiej kary, nie narusza art. 483 § 1 k.c. W niniejszej zaś sprawie określono karę umowną jako 0,2% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia, które strony ustaliły na kwotę 1.738.361,44 zł brutto.
W efekcie tak ukształtowane postanowienie dotyczące kary umowne spełnia wymogi oznaczoności określone art. 483 § 1 k.c. zgodnie z powołanym wyżej orzeczeniem Sądu Najwyższego.

Jak wskazano w treści § 11 ust.3 umowy realizacja zapłaty kar umownych mogła nastąpić poprzez potrącenie wysokości kary z kwoty należnej do zapłaty wykonawcy wynikającej z wystawionej przez niego faktury na co wykonawca już w dniu zawarcia umowy wyraził zgodę. Strony wskazały też, że potrącenie może nastąpić z wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (w przypadku kiedy było wymagane) lub kwotę z tytułu naliczonej kary umownej wykonawca ureguluje samodzielnie /umowa z dnia 13 października 2017r. – k. 10-20 akt/.

Prawidłowo zatem Sąd Okręgowy uznał, iż powyższe postanowienie umowy przewiduje potrącenie umowne. Do potrącenia umownego dochodzi na podstawie umowy zawartej między stronami, w której ustalą one zasady dokonania potrącenia wzajemnych wierzytelności w przyszłości. W umowie tej mogą być ustalone inne warunki umożliwiające dokonanie potrącenia, niż to wynika z art. 498 i następne k.c. Zatem do potrącenia umownego czyli kompensaty może więc dojść, gdy wierzytelności nie są wymagalne. Potrącenie umowne jest bowiem umową stron nieuregulowaną przepisami ustaw (nienazwaną), ewentualnie szczególnym rodzajem umowy, której celem jest modyfikacja sposobu wykonania istniejącego zobowiązania. Niezależnie od przyjętej kwalifikacji prawnej znajdą do niej zastosowanie postanowienia art. 353 ¹ (G. Sikorski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. J. Ciszewski, P. Nazaruk, LEX/el. 2022, art. 498). Jak wynika z noty księgowej z dnia 28 listopada 2018r. /k. 83 akt/ pozwana naliczyła powódce karę umowną za przekroczenie terminu realizacji zamówienia w wysokości 274.661,11 zł wskazując termin płatności na dzień 20 grudnia 2018r. a jako formę płatności potrącenie. Do noty tej dołączona została informacja zawarta w piśmie z dnia 29 listopada 2018r., że należność zostanie potrącona z faktury VAT nr (...)r. z dnia 20 listopada 2018. /k. 82 akt/. Jako iż
w treści noty wskazano termin dokonania potrącenia jako termin płatności oraz w piśmie wskazano z jakiej faktury należność zostanie potrącona - na co w świetle umowy stron powódka już na przyszłość wyraziła zgodę, nie było wymagane dodatkowe oświadczenie
o potrąceniu gdyż oświadczenie to było wystarczająco jasne, wyraźne i określone. Jak wynika z upoważnienia z dnia 31 stycznia 2011r. osoba podpisana pod powyższym pismem i notą księgową była upoważniona do sporządzania i podpisywania dokumentów rachunkowych
w imieniu pozwanej w zakresie działania podległej jej jednostki organizacyjnej, zaś czynność ta została dodatkowo potwierdzona przez Prezydenta Miasta R. /k. 42-92 akt/.
W efekcie zaskarżony wyrok nie narusza art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c., ani też art. 498 k.c. w zw. z art. 499 k.c.

Niezasadnym jest także zarzut naruszenia art. 471 k.c. Sąd Okręgowy szczegółowo wyjaśnił dlaczego do opóźnienia w realizacji umowy doszło na skutek okoliczności, za które powódka ponosi odpowiedzialność, które to rozważania w całości podziela Sąd Apelacyjny bez potrzeby ich powtarzania, zaś zarzuty apelacji stanowią wyłącznie polemikę z tymi rozważaniami. Sąd Apelacyjny podziela także w całości argumenty Sądu Okręgowego dotyczące braku podstaw do miarkowania kary umownej. Kara umowna potrącona przez pozwaną została obliczona za 79 dni w opóźnieniu wykonania przedmiotu umowy, mimo że zarówno w dacie odbioru a także w dacie wystawienia noty za przekroczenie terminu realizacji umowy zawartej w trybie ustawy o zamówieniach publicznych część prac objętych umową stron nie została w ogóle wykonana. Tym samym pozwany wystarczająco sam zminimalizował powódce uciążliwość naliczenia kary umownej a jej wysokość nie była wygórowana. Sąd Okręgowy nie naruszył zatem art. 484 § 2 k.c. W tej sytuacji roszczenie powódki, które wygasło na skutek potrącenia, ocenić należy również jako sprzeczne
z zasadami współżycia społecznego w rozumieniu art. 5 k.c. jako naruszające równowagę stron stosunku umownego.

Wobec powyższego Sąd Apelacyjny orzekł jak w punkcie 1 wyroku na podstawie art. 385 k.p.c. w zw. z art. 15 zzs ¹ ust.1 pkt.4 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2020r., poz. 1842 ze zm.). O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny orzekł na zasadzie art. 98 k.p.c. w zw. z § 2 pkt. 7 i 10 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 265).

SSA Barbara Konińska