Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 lipca 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący :	SSA Mieczysław Brzdąk
Protokolant :	Agnieszka Szymocha

po rozpoznaniu w dniu 22 czerwca 2022 r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa Ł. M.

przeciwko Bankowi (...) Spółce Akcyjnej w W.

o zapłatę i ustalenie

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt I C 171/21

1)  oddala apelację;

2)  zasądza od pozwanego na rzecz powoda 4 050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych z tytułu kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Mieczysław Brzdąk

Sygn. akt I ACa 681/21

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Katowicach:

1.  zasądził od pozwanego na rzecz powoda 72 131,92 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 23 lutego 2021r.;

2.  zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 18 447 34 CHF z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 23 lutego 2021r.;

3.  zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę (...) tytułem kosztów postępowania.

Swoje rozstrzygnięcie oparł na następujących ustaleniach.

W dniu 26 lutego 2008 r. powód złożył w oddziale pozwanego banku wniosek kredytowy wskazując w formularzu wniosku, że ubiega się o kredyt w wysokości 271 503,15 zł na okres 540 miesięcy na sfinansowanie mieszkania.

Powód chciał wziąć kredyt, a przy jego wyborze skorzystał z pomocy doradcy finansowego. Powodowi zaoferowano kredyt denominowany do CHF. Powód skorzystał z oferty pozwanego banku. Przed podpisaniem umowy powód nie zwracał się o projekt umowy.

W dniu 25 marca 2008r powód jako kredytobiorca zawarł z pozwanym bankiem umowę o kredyt hipoteczny. Zgodnie z §2 „kwotę kredytu wskazano na kwotę” 268 815 zł. Kredyt jest indeksowany do CHF po przeliczeniu wypłaconej kwoty zgodnie z kursem kupna CHF według Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej w Banku (...) w dniu uruchomienia kredytu lub transzy. Po uruchomieniu kredytu lub pierwszej transzy kredytu wypłacanego w transzach Bank wysyła do kredytobiorcy pismo informujące o wysokości pierwszej raty kredytu, kwocie kredytu w CHF oraz jego równowartości w PLN zgodnie z kursem kupna CHF według Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej w Banku (...) w dniu uruchomienia kredytu/transzy, przy czym zmiany kursów walut w trakcie okresu kredytowania mają wpływ na wysokość kwoty zaciągniętego kredytu oraz raty kapitałowo-odsetkowej. Celem kredytu był zakup mieszkania od dewelopera.

Zgodnie z §7 ust. 1 kredytobiorca zobowiązuje się spłacić kwotę kredytu w CHF ustaloną zgodnie z §2 w złotych polskich z zastosowaniem kursu sprzedaży CHF obowiązującego w dniu płatności raty kredytu zgodnie z (...) Banku (...) SA.

Kredyt miał być spłacony w 540 ratach. W § 6 umowy postanowiono, że kredyt oprocentowany będzie według zmiennej strony procentowej. Zgodnie z § 7 umowy kredyt wraz odsetkami spłacany miał być w złotych polskich z zastosowaniem kursu sprzedaży CHF obowiązującego w dniu płatności raty kredytu, zgodnie z (...) Banku (...) S.A. Zabezpieczeniem spłaty kredytu była hipoteka kaucyjna na nieruchomości stanowiącej przedmiot kredytowania do kwoty 456 985,50 zł (§ 9), cesja na rzecz banku praw z umowy ubezpieczenia.

Aneksem nr (...) z dnia 28 stycznia 2010r. strony zmieniły §3 ust 2 umowy poprzez wskazanie, że wypłata kredytu nastąpi na rachunek dewelopera, §5 ust. 1 pkt 1 umowy dot. dostarczenia do banku deklaracji przystąpienia do umowy grupowego ubezpieczenia nieruchomości. § 9 ust. 7 dot. dodatkowego zabezpieczenia, § 9 ust. 9 umowy otrzymał brzmienie „jeżeli w ciągu okresu 36 miesięcy ochrony ubezpieczeniowej saldo z tytułu udzielonego kredytu nie stanie się równe lub niższe niż 211 200 zł. kredytobiorca jest zobowiązany do zwrotu kosztów zabezpieczenia na kolejny 36-o miesięczny okres udzielonej bankowi przez InterRisk ochrony ubezpieczeniowej, o czym kredytobiorca zostanie poinformowany przez bank pisemnie”., § 9 ust. 10 umowy „jeżeli w ciągu okresu 36 miesięcy ochrony ubezpieczeniowej saldo z tytułu udzielonego kredytu stanie się równe lub niższe niż 211 000 zł. Bank dokona zwrotu proporcjonalnej części składki na rachunek kredytobiorcy, za pełne miesiące kalendarzowe pozostające do końca okresu ubezpieczenia, za który składka została uiszczona”, §9 dodano ust. 12 dot. dodatkowego poręczenia.

Aneksem nr (...) z dnia 20 maja 2010r. strony zmieniły §3 ust. 6 umowy, który otrzymał następujące brzmienie „termin uruchomienia ostatniej transzy upływa w dniu 21 sierpnia 2010r.; § 5 ust. 1, który dotyczył ubezpieczenia nieruchomości; § 5 ust. 1 pkt 2 dot. złożenia w banku umowy przenoszącej prawo własności kredytowanej nieruchomości, § 5 ust. 1 pkt 3 dot. przedłożenia oświadczenia o ustanowieniu hipoteki, §5 ust. 1 pkt 4 dot. odpisu księgi wieczystej wraz z wpisaną hipoteką banku.

Aneksem nr (...) z dnia 10 maja 2011r. strony dokonały zmian w paragrafie zatytułowanym zabezpieczenie.

Aneksem nr (...)//2014 z dnia 7 lutego 2014r. strony dokonały zmian w §4 i § 9.

Aneksem nr (...) z dnia 10 lutego 2014r. strony zmieniły §7 ust. 1 umowy, który otrzymał następujące brzmienie „kredytobiorca zobowiązuje się spłacić kwotę kredytu w walucie do której kredyt jest indeksowany lub denominowany. W przypadku przedterminowej całkowitej lub częściowej spłaty kredytu spłata nastąpi w walucie do której kredyt jest indeksowany lub denominowany. Zmieniono § 7 ust. 3 umowy i wskazano rachunek walutowy.

Wskazał Sąd Okręgowy, że oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, gdyż okoliczności, na które dowód ten był wnioskowany nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

W oparciu o tak dokonane ustalenia Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, że powództwo było „zasadne” w zakresie roszczenia ewentualnego stwierdzenia nieważności umowy kredytu i w odniesieniu do roszczenia o zapłatę – z uwagi na nieważność umowy kredytu i wynikający z tego obowiązek zwrotu świadczenia nienależnego.

W ocenie tego Sądu powód zawierając umowę kredytu miał status konsumenta w rozumieniu art. 22 ¹ k.c., bowiem zaciągnięcie przez powoda w 2008 r. kredytu i sfinansowanie za uzyskane w ten sposób środki zakupu mieszkania nie miało związku z prowadzoną działalnością zawodową powoda.

Wskazał Sąd I instancji, że powód kwestionował postanowienia umowy odnoszące się do:

- § 2 ust. 2 umowy zgodnie z którym „kredyt jest indeksowany do CHF po przeliczeniu wypłaconej kwoty zgodnie z kursem kupna CHF według Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej w Banku (...) w dniu uruchomienia kredytu lub transzy”.

- §7 ust. 1 umowy o treści „kredytobiorca zobowiązuje się spłacić kwotę kredytu w CHF ustaloną zgodnie z §2 w złotych polskich z zastosowaniem kursu sprzedaży CHF obowiązującego w dniu płatności raty kredytu zgodnie z (...) Banku (...) SA”

Umowa o kredyt hipoteczny była zawarta przez strony według wzorca banku. Postanowienia umowy dotyczące mechanizmu waloryzacji nie były indywidualnie uzgadniane z powodem. Pozwany według Tabel K. i Sprzedaży ustalał ceny kupna i sprzedaży CHF.

Istota wynikającego z powyższych postanowień umowy mechanizmu denominacji (waloryzacji) sprowadzała się do tego, że przeliczanie kwoty wypłacanego w złotych kredytu i wysokości uiszczanych w złotych rat kapitałowo-odsetkowych następowało: według 1) dwóch różnych kursów walut (tzw. spread walutowy); 2) kursów ustalanych jednostronnie i dowolnie przez bank, bez zawarcia w umowie znanych powodowi obiektywnych kryteriów, według których miało następować to ustalenie.

Zakwestionowane postanowienia umowne dotyczą głównych świadczeń stron. Dalsze wykonywanie umowy bez zakwestionowanych postanowień nie jest możliwe.

Kwoty 72 131,92 zł i 18 447,34 CHF stanowią sumę spłaconych dotychczas rat z tytułu kredytu oraz pozostałych kosztów poniesionych przez powoda w związku z umową. Bezskuteczność klauzul prowadzi do nieważności umowy o kredyt.

Zakwestionowane przez powoda postanowienia inkorporujące do umowy powyższy mechanizm podwójnej waloryzacji stanowiły niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 ¹ – art. 385 ³ k.c., które to przepisy stanowią implementację do prawa polskiego dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich.

„W świetle” art. 385 ¹ § 1 k.c. spod kontroli przewidzianej w art. 385 ¹ i nast. k.c. wyłączone są postanowienia określające główne świadczenia stron, ale jedynie wówczas, gdy sformułowane zostały jednoznacznie. Kwestionowane postanowienia – klauzule indeksacyjne (waloryzacyjne) określały główne świadczenia stron w rozumieniu art. 385 ¹ § 2 zd. drugie k.c. Pojęcie głównych świadczeń stron wiązać należy z ustawowo określonymi elementami przedmiotowo istotnymi wyróżniającymi dany typ umowy nazwanej (essentialia negotii). W przypadku umowy o kredyt z art. 69 prawa bankowego wynika, że tak rozumianymi głównymi świadczeniami stron są: po stronie kredytodawcy - oddanie do dyspozycji kredytobiorcy oznaczonej kwoty pieniężnej na oznaczony czas z przeznaczeniem na oznaczony w umowie cel, a po stronie kredytobiorcy – wykorzystanie udostępnionej mu kwoty kredytu zgodnie z umówionym celem, zwrot kwoty kredytu, zapłata odsetek kapitałowych i prowizji. W przypadku umów o kredyt denominowany do waluty obcej, zawarte w tych umowach klauzule waloryzacyjne, takie jak te, które kwestionowali powodowie, służą oznaczeniu w pierwszej kolejności salda zadłużenia w CHF ustalanego według kursu kupna, a w następnej kolejności - wysokości poszczególnych rat ustalanych według kursu sprzedaży CHF, a w rezultacie służą ustaleniu kwoty, którą kredytobiorca ma zwrócić bankowi. Określają więc one - i to w sposób bezpośredni - główne świadczenie kredytobiorcy wynikające z umowy kredytu, czyli kwotę podlegającą zwrotowi tytułem spłaty kredytu. Także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE na gruncie dyrektywy 93/13/EWG przyjmuje się, że tego typu klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu.

W ocenie Sądu I instancji sporne klauzule waloryzacyjne nie zostały sformułowane w jednoznaczny sposób. Odsyłały one do kursów wymiany określonych w tabelach, ustalanych jednostronnie przez bank, a w umowie nie oznaczono żadnych obiektywnych kryteriów, którymi bank miał się kierować przy ustalaniu kursów kupna i sprzedaży CHF. W umowie nie przewidziano też żadnego mechanizmu pozwalającego kredytobiorcy na poznanie zasad ustalania przez bank kursów wymiany oraz ich weryfikację, a tym bardziej mechanizmu umożliwiającego kredytobiorcy wpływ na ustalane przez bank kursy wymiany, mimo, że kursy te bezpośrednio decydowały o wysokości zobowiązana kredytobiorcy. W oparciu o kwestionowane postanowienia powód nie był w stanie oszacować kwoty, którą będzie miał obowiązek w przyszłości zapłacić na rzecz banku tytułem spłaty kredytu. Powód nie miał więc możliwości ustalenia wysokości swojego zobowiązania w dniu zawarcia umowy. Wymogu jednoznaczności sformułowania omawianych postanowień nie spełnia samo oznaczenie w umowie daty ustalania przyjętego do rozliczeń kursu (data wypłaty transzy, data wymagalności raty).

W tej sytuacji zakwestionowane klauzule denominacyjne należy uznać za postanowienia określające główne świadczenia stron, jednakże sformułowane w sposób niejednoznaczny, co w rezultacie umożliwia ich kontrolę pod kątem abuzywności.

Za niedozwolone postanowienia umowne uznane mogą być tylko te postanowienia, które nie zostały uzgodnione indywidualnie z konsumentem. Stosownie do art. 385 ¹ § 4 k.c., ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Zgodnie z natomiast z art. 385 ¹ § 3 k.c. nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. W art. 385 ¹ § 3 zd. 2 k.c. umieszczono wzruszalne domniemanie prawne nieuzgodnienia indywidualnego postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Umowa zawarta została z wykorzystaniem gotowego wzoru, a powód mógł albo zaakceptować wynikającą z niego ofertę banku albo w ogóle nie zawierać umowy. Nie było żadnej faktycznej możliwości wpływania przez powoda na treść zawartych w umowie klauzul indeksacyjnych.. W tej sytuacji, zdaniem Sądu I instancji, pozwany nie obalił wynikającego z art. 385 ¹ § 3 zd. drugie k.c. domniemania nieuzgodnienia indywidualnego spornych klauzul.

Warunkiem uznania postanowienia umownego za abuzywne jest ustalenie, że kształtuje ono prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdy można rozsądnie założyć, że kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy i słuszny, uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie się spodziewać, że konsument zaakceptowałby w ramach negocjacji klauzulę będącą źródłem braku równowagi stron.

Wskazał Sąd Okręgowy, że podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX 2642144, że zamieszczony w kwestionowanych przez powoda postanowieniach mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, pozostawiający bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, zaś klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną przedsiębiorcy w kwestii bardzo istotnej dla konsumenta, dotyczącej kosztów kredytu, jest klauzulą niedozwoloną. Tak niejasne i niepoddające się weryfikacji określenie sposobu ustalania kursów wymiany walut stanowi dodatkowe, ukryte wynagrodzenie banku, które może mieć niebagatelne znaczenie dla kontrahenta, a którego wysokość jest dowolnie określana przez bank. Dość wskazać, że o poziomie podlegającego wypłacie kredytu, jak też zwłaszcza o poziomie zadłużenia ratalnego (i to już spłaconego) konsument dowiaduje się post factum, po podjęciu odpowiedniej sumy z jego rachunku, służącego obsłudze zaciągniętego kredytu hipotecznego.

Mając na uwadze powyższe postanowienia zawarte w § 2 ust. 2 oraz § 7 umowy z dnia 25 marca 2008r. stanowiły niedozwolone postanowienia umowne i zgodnie z art. 385 ¹ § 1 i 2 k.c. nie wiązały powoda, co oznacza konieczność wyeliminowania ich z umowy, przy jednoczesnym związaniu stron umową w pozostałym zakresie. Po wyeliminowaniu z umowy abuzywnych postanowień pojawia się jednak kwestia, czy umowa taka może – bez tych postanowień – nadal obowiązywać i być wykonywana oraz, czy postanowienia te mogą ewentualnie zostać zastąpione przepisami dyspozytywnymi. W polskim porządku prawnym nie ma przepisów dyspozytywnych, którymi można by było uzupełnić "luki" w umowie powstałe w wyniku usunięcia niedozwolonych postanowień dotyczących klauzul indeksacyjnych. Należy także mieć na uwadze, że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 3 października 2019 r., D., C-260/18 jednoznacznie stwierdził, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę. Art. 385 ¹ 2 k.c., przewidujący skutek wyeliminowania postanowień niedozwolonych przy jednoczesnym związaniu stron umową w pozostałym zakresie, interpretować należy z uwzględnieniem prawa unijnego, a co za tym idzie uwzględnić należy cel dyrektywy 93/13/EWG, której art. 6 ust. 1 nałożył na Państwa Członkowskie obowiązek zapewnienia, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. W wyroku z dnia 3 października 2019 r., D., C-260/18 Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy.

Wyłączenie mechanizmu waloryzacji i odesłania do ustalanego przez bank kursu kupna franka powoduje niemożliwość ustalenia w walucie obcej równowartości kwoty kredytu wypłaconego w złotych. Z kolei brak mechanizmu waloryzacji i odesłania do kursu sprzedaży franka uniemożliwia ustalenie wysokości płatnych w złotych rat kredytu stanowiących równowartość rat w walucie obcej. Prowadzi to do tego, że umowa bez niedozwolonych postanowień nie określa w istocie essentialia negotii umowy kredytu wynikających z art. 69 prawa bankowego. Nie jest bowiem możliwe ustalenie wysokości głównych świadczeń stron, tj. kwoty kredytu podlegającej zwrotowi. Ponadto po wyeliminowaniu z umowy klauzul waloryzacyjnych odnoszących się do waluty CHF nie jest możliwe utrzymanie umowy w mocy jako umowy kredytu udzielonego w złotych. Przyczyną takiego stanu rzeczy jest przewidziane w umowie – właściwe dla waluty obcej - oprocentowanie według stopy LIBOR (znacznie niższej od właściwej dla umów złotówkowych stopy WIBOR). Nie jest możliwe utrzymanie umowy przewidującej oprocentowanie według stawki LIBOR przy jednoczesnym wyeliminowaniu z umowy wszelkich powiązań wysokości świadczeń z walutą obcą. Niedopuszczalne jest też – z uwagi na brak umocowania prawnego - zastąpienie przewidzianej w umowie stopy LIBOR, stopą WIBOR. Tego typu operacje doprowadziłyby do skutku sprzecznego z celem stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o kredyt indeksowany kursem waluty obcej (art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 69 pr.b.).

Skoro bez niedozwolonych postanowień dotyczących sposobu indeksacji kredytu umowa nie może funkcjonować ze względu na brak przedmiotowo istotnych elementów umowy kredytowej – essentialia negotii (art. 69 pr.b.) oraz ze względu na niemożność osiągniecia celu i funkcji kredytu indeksowanego do waluty obcej, oprocentowanego według stopy właściwej dla waluty innej niż złoty, (art. 353 ¹ k.c.), należy stwierdzić, że umowa taka jest nieważna z mocy art. 58 § 1 k.c. Skoro umowa kredytu z dnia 25 marca 2008 r. jest nieważna strony mogą dochodzić zwrotu spełnionych na jej poczet świadczeń nienależnych na podstawie art. 410 § 1 w zw. z art. 405 k.c.

Natomiast powód jako pierwsze roszczenie ewentualne wniósł o zasądzenie spłaconych kwot.tj. 72 131,92 zł i 18 447,34 CHF. Sąd uwzględnił roszczenie ewentualne.

O odsetkach orzekł Sąd I instancji „zgodnie z wnioskiem powoda od momentu doręczenia odpisu pisma pełnomocnikowi pozwanego zgodnie z art. 481 k.c.”

Dalej wywiódł Sąd I instancji, że umowa kredytu okazała się nieważna ex tunc, „powodom” (powinno być : powodowi) przysługuje więc roszczenie – kondykcja – o zwrot spełnionych przez nich (niego) na poczet nieważnej umowy świadczeń. Roszczenie to „powodowie” (powód) oparli na akceptowanej przez Sąd teorii dwóch kondykcji, zgodnie z którą roszczenie każdej ze stron nieważnej umowy o zwrot spełnionych przez nie nienależnie świadczeń traktuje się jako roszczenia niezależne od siebie. Każda ze stron jest zobowiązania do zwrotu uzyskanego nienależnie świadczenia na mocy odrębnych jednostronnie zobowiązujących stosunków prawnych. Wzajemne rozliczenie możliwe jest jedynie w drodze potrącenia. Powodowie (powinno być : powód) jako kredytobiorcy zobowiązani są więc do zwrotu otrzymanego kapitału, natomiast pozwany jako kredytodawca zobowiązany jest do zwrotu sumy spłaconych rat. Pozwany w toku procesu nie dokonał potrącenia swojej wierzytelności z wierzytelnością „powodów” (powinno być : powoda) .

W tej sytuacji „powodom” (powinno być : powodowi) przysługuje roszczenie kondykcyjne w wysokości sumy uiszczonych przez nich rat kapitałowo-odsetkowych. Pozwany zarzucał, że brak jest podstaw do uwzględniania roszczenia w oparciu o instytucję bezpodstawnego wzbogacenia, ponieważ powodowie (powinno być : powód) wiedzieli, że nie są do świadczenia zobowiązani. Stosownie jednak do art. 411 pkt 1 k.c. można żądać zwrotu świadczenia nienależnego nawet wówczas, gdy spełniający świadczenie wiedział, że nie jest do świadczenia zobowiązany, jeżeli spełnienie świadczenia nastąpiło w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w sprawie. W rezultacie mimo, że powodowie (powinno być : powód) spełniali świadczenia – uiszczali raty – mimo kwestionowania ważności umowy, uprawnieni są do ich zwrotu, ponieważ umowa okazała się nieważna.

Roszczenie powoda o zwrot nienależnego świadczenia ma charakter świadczenia jednorazowego, mimo, że składa się na nie zwrot szeregu rat kredytu. Zwrot kredytu – a na poczet takiej umowy powód świadczył raty – mimo, że następuje w ratach nie jest świadczeniem okresowym, lecz jednorazowym, podzielonym jedynie w czasie (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 1998 r. III CKN 578/98 LEX nr 1214910). Ponadto roszczenie powoda nie jest związane z działalnością gospodarczą.

Jako podstawę orzeczenia kosztach powołał Sąd I instancji art. 98 k.p.c..

Pozwany bank zaskarżył wymieniony wyrok w całości zarzucając:

1)  naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, a mianowicie:

a)  art. 232 zd. pierwsze k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. oraz w zw. z art. 6 k.c. poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, pozbawionej wszechstronnego i obiektywnego rozważenia całości materiału dowodowego i wyciągnięcie na tej wadliwej podstawie bezpodstawnych i niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym wniosków leżących u podstaw Wyroku, w szczególności przez:

i.  błędne przyjęcie, że sporne klauzule umowne dotyczące indeksacji nie zostały indywidualnie uzgodnione z Powodem, a Umowa została zawarta z wykorzystaniem gotowego wzorca i Powód nie miał możliwości wpływania na treść zawartych w Umowie klauzul indeksacyjnych, w sytuacji gdy:

■

Umowa stanowiła odzwierciedlenie wniosku kredytowego złożonego przez Powoda, który jako walutę kredytu wybrał CHF;

■

Powód niewątpliwe miał możliwość wyboru kredytu w PLN - Bank przedstawił Powodowi ofertę kredytu w tej walucie, co znajduje potwierdzenie w (...) o (...) (...), w parametrach wejściowych symulacji;

■

posiadał zdolność do jego zaciągnięcia, jednak Powód kierował się wysokością oprocentowania i raty, co znajduje potwierdzenie w dokumentach parametry wejściowe symulacji;

■

Powód od momentu zawarcia Umowy miał możliwość dokonywania spłaty kredytu bezpośrednio w CHF (została ona przewidziana wprost w Regulaminie obowiązującym w dacie zawarcia Umowy);

■

możliwość negocjacji postanowień Umowy, przedstawienie kredytobiorcom ofert kredytu we wszystkich dostępnych walutach, przeprowadzenie wstępnej symulacji, rzeczywistego wpływu kredytobiorcy na postanowienia Umowy, potwierdziły zeznania świadka A. K.

■

Powód zdecydował się na bezpośrednią spłatę kredytu w walucie CHF i zawarcie stosownego Aneksu do Umowy w dniu 11 lutego 2014 roku, na mocy którego postanowienia Regulaminu dotyczące sposobu ustalania kursu CHF znalazły odzwierciedlenie w treści samej Umowy;

ii.  bezpodstawne przyjęcie, że postanowienia umowy dotyczące mechanizmu waloryzacji klauzuli kreowały po stronie Banku jednostronność i dowolność w ustalaniu kursów waluty CHF, a w umowie nie oznaczono żadnych obiektywnych kryteriów, którymi Bank kierował się w ustalaniu kursów kupna i sprzedaży CHF, w sytuacji gdy Bank wykazał, że:

■

kursy publikowane w (...) nie były ustalane w sposób dowolny - kursy publikowane w (...) ustalane były w oparciu o obiektywne, niezależne od Banku dane (m.in. system T. R.);

■

Bank przez cały okres obowiązywania Umowy stosował kursy rynkowe, co znajduje potwierdzenie chociażby w załączonej do odpowiedzi na pozew opinii biegłego sądowego wydanej w sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym dla (...) w W., I Wydział Cywilny pod sygn. akt I C 3561/15;

■

Bank nie mógł ustalać kursów w sposób dowolny, albowiem (...) znajdowała zastosowanie do obsługi wszystkich transakcji walutowych;

■

kursy publikowane w (...) nie odbiegały od kursów CHF stosowanych przez inne banki komercyjne, prowadzące działalność konkurencyjną, działające na tożsamym rynku;

■

Bank posiadał i nadal posiada status Dealera (...) Pieniężnego, co oznacza, że to na podstawie kwotowań kursów Banku swoje kursy ustalał Narodowy Bank Polski;

■

metodologia ustalania kursu średniego przez Narodowy Bank Polski jest analogiczna do metodologii stosowanej przez Bank przy ustalaniu kursów CHF publikowanych w (...);

■

zapis § 8 ust. 3 Regulaminu w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 października 2011 roku przewiduje formalne ograniczenie - możliwe odchylenie o wartości nie wyższej niż 10% od kursu rynkowego i Powód został o tym poinformowany, co zostało również potwierdzone zeznaniami świadka M. S. (1) na rozprawie w dniu 7 września 2020 roku ( 00:07:52 - 00:11:58 - zapis przebiegu rozprawy z dnia 7 września 2020 roku);

kursy walut w Tabeli Kursów Walut Obcych mają rynkowy charakter co potwierdziły zeznania świadka K. M. (1) na rozprawie w dniu 19 marca 2019 roku;

(...).  pomięcie w ocenie dowodu z Aneksu nr (...) z dnia 11 lutego 2014 roku oraz nie nadaniu odpowiedniego znaczenia § 1 ww. Aneksu nr (...), co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ doprowadziło Sąd I instancji do błędnego wniosku, że Powód nie miał wpływu na treść postanowień Umowy oraz Bank ustalał dowolnie wysokość zobowiązania Powoda, podczas gdy na mocy Aneksu nr (...) powód mógł dokonywać spłaty bezpośrednio w walucie indeksacji tj. CHF, tak więc, Powód skorzystał z możliwości wyeliminowania z Umowy odwołania do kursu CHF ustalanego przez Bank, co z kolei miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie ponieważ doprowadziło Sąd I instancji do przekonania, że klauzule indeksacyjne kształtowały prawa i obowiązki Powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz naruszały jego interesy, i to jeszcze w sposób rażący , a w konsekwencji stwierdził bezskuteczność klauzul indeksacyjnych;

iv.  bezpodstawne przyjęcie, że kwestionowane postanowienia są nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny i nie pozwalały Powodowi oszacować kwoty tytułem spłaty kredytu na rzecz Pozwanego oraz możliwości ustalenia wysokości zobowiązania w dniu zawarcia Umowy, podczas gdy:

■

kwota kredytu wskazana w § 1 ust. 1 Umowy nie ulega zmienia przez cały okres obowiązywania Umowy;

■

§ 7 Umowy w zw. z § 7 ust. 25 oraz § 8 i 9 Regulaminu Kredytowania Osób Fizycznych w ramach usług (...) w Banku (...) S.A. (stanowiącego integralną część Umowy na podstawie § 11 ust. 2 pkt 1 Umowy) w wersji obowiązującej w dacie zawarcia Umowy określały w sposób szczegółowy zasady spłaty kredytu;

* przy uruchomieniu każdej transzy Powód informowany był jak przeliczane jest saldo kredytu, znał kurs waluty CHF i wiedział jak kształtuje się wysokość zobowiązania;

v.  pominięcie w ocenie dowodu z zeznań świadka K. M. (1) oraz J. C., a skutkiem tego błąd w ustaleniach faktycznych co do faktu, że kursy wymiany określone w Tabeli Kursów Walut Obcych były ustalane przez Pozwanego w sposób jednostronny i dowolny;

vi.  pominięcie w ocenie dowodu z zeznań świadka A. K., a skutkiem tego błąd w ustaleniach faktycznych co do faktu, że kwestionowane postanowienia umowne nie były indywidualnie uzgadniane z Powodem;

vii.  pominięcie w ocenie dowodu z zeznań świadka M. S. (1), a skutkiem tego błąd w ustaleniach faktycznych co do faktu, że Powodowi nie było znane według jakich kryteriów było ustalane jego zobowiązanie;

viii.  ustalenie stanu faktycznego w całości na podstawie zeznań Powoda w odniesieniu do spornej kwestii indywidualnego negocjowania kwestionowanych postanowień, w sytuacji gdy zeznania Powoda były sprzeczne z zeznaniami świadka A. K.,

na które to fakty został świadek powołany, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych co do faktu braku rzeczywistego wpływu Powoda na treść zawartych w Umowie klauzul indeksacyjnych;

b)  art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 ² § 1 pkt. 2 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 232 zd. pierwsze k.p.c. polegające na bezpodstawnym pominięciu przez Sąd postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2021 roku dowodu z opinii biegłego zgłoszonego przez Pozwanego w pkt. 7 petitum odpowiedzi na pozew podczas gdy dowód ten miał istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz z uwagi na fakt, że ustalenie wskazanych w tezie dowodowej okoliczności wymagało wiadomości specjalnych, które Sąd określił samodzielnie i błędnie, a na których oparte jest uzasadnienie Wyroku, w tym w szczególności w zakresie:

i.  walutowego charakteru kredytu;

ii.  ustalenia zasad finansowania, uruchamiania i spłaty kredytu indeksowanego, uzasadniającego stosowanie kursu kupna i kursu sprzedaży walut;

(...).  salda kredytu oraz skali możliwego do przewidzenia w 2008 roku ryzyka kursowego;

iv.  metod ustalania kursu CHF w stosunku do PLN przez Bank;

v.  rynkowego charakteru ustalonego kursu oraz braku dowolności przy ustalaniu kursu CHF;

c)  art. 316 § 1 k.p.c. poprzez niewzięcie pod uwagę stanu prawnego obowiązującego na dzień zamknięcia rozprawy, a co za tym idzie - niezastosowanie przepisu dyspozytywnego w postaci art. 358 § 2 k.c., podczas gdy:

a.  zastosowanie tego przepisu było obowiązkiem Sądu i pozwoliłoby Sądowi I instancji zastosować art. 358 § 2 k.c. i utrzymać umowę w mocy oraz rozliczyć ją w oparciu o uczciwy dla obu stron kurs średni NBP;

b.  przy rozstrzyganiu o zgodności Umowy z ustawą, wziąć należy pod uwagę treść art. 69 ust. 1 i 2 Prawa bankowego w brzmieniu z dnia zamknięcia rozprawy, a nie jedynie zawarcia Umowy, jak to niezasadnie poczynił Sąd I instancji;

c.  przy rozstrzyganiu o zasadności zwrotu spłaconych przez Powoda rat, można zastosować art. 358 § 2 k.c. w brzmieniu aktualnym na dzień zamknięcia rozprawy (tj. z uwzględnieniem nowelizacji zmieniającej art. 358 § 2 k.c., która weszła w życie 24 stycznia 2009 r., przewidującej oparcie przeliczeń wartości świadczeń w oparciu o kurs średni NBP), co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ gdyby Sąd zastosował wskazany przepis postępowania, nie ustaliłby nieważności Umowy;

d)  naruszenie art. 299 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c., poprzez oparcie ustaleń faktycznych na zeznaniach Powoda w zakresie, w jakim były one niewiarygodne i sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz były sprzeczne z treścią dokumentacji kredytowej, dokumentami zgromadzonymi w sprawie i zeznaniami świadka A. K., co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ doprowadziło Sąd I instancji do nieprawidłowych ustaleń faktycznych opisanych powyżej, które doprowadziły Sąd I instancji do przekonania o bezskuteczności spornych postanowień i stwierdził bezpodstawne wzbogacenie po stronie Pozwanego i zasądził zwrot rzekomo nienależnych świadczeń na rzecz Powoda;

e)  naruszenie art. 243 ² k.p.c. w zw. z art. 235 ² § 1 pkt 1-6 k.p.c. i art. 235 ² § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 327 ¹ § 1 ust. 1 k.p.c. poprzez brak szczegółowego odniesienia się w uzasadnieniu do szeregu dowodów załączonych do odpowiedzi na pozew, w szczególności dowodu z:

■

Regulamin Kredytowania Osób Fizycznych w ramach usług (...) w Banku (...) S.A. - w dwóch wersjach: R21 - obowiązującej w dacie zawarcia Umowy oraz R31.8 - zaktualizowanej;

■

Wniosek kredytowy nr (...) z dnia 26 lutego 2008 roku;

■

Wniosek o zmianę warunków kredytu/pożyczki - z dnia 23 września 2009 roku oraz z dnia 5 marca 2010 roku;

■

Dwa skrócone wnioski o zmianę warunków kredytu/pożyczki z dnia 4 lutego 2014 roku;

■

„Parametry wejściowe symulacji" z dnia 13 marca 2008 roku;

■

„Wstępna ocena zdolności kredytowej" z dnia 13 marca 2008 roku;

■

Dokument „Podejmowanie decyzji (...)" z dnia 13 marca 2008 roku wraz z Opinią Departamentu (...) Produktów B. (...);

■

„Informacja dla Wnioskodawców ubiegających się o produkty hipoteczne indeksowane kursem waluty obcej, oparte na zmiennej stopie procentowej" - podpisana przez Powoda;

* „Informacja dla Wnioskodawców ubiegających się o produkty hipoteczne w PLN, oparte na zmiennej stopie procentowej" - podpisana przez Powoda;

■

„Dyspozycja wypłaty środków z kredytu/pożyczki" - wypłacono w dniu 28 marca 2008 roku, w dniu 5 czerwca 2008 roku, w dniu 31 lipca 2008 roku, w dniu 23 października 2008 roku, w dniu 28 listopada 2008 roku, w dniu 3 lutego 2009 roku, w dniu 28 maja 2009 roku, w dniu 12 lutego 2010 roku, w dniu 2 lipca 2010 roku, w dniu 2 lipca 2010 roku;

■

Artykuł dotyczący upadku L. B. opublikowany pod adresem internetowym:

(...) u_zbankrutowal_L..html;

■

Informacja w zakresie skutków projektu ustawy o sposobach przywrócenia równości stron niektórych umów kredytu i umów pożyczki. Wpływ na instytucje kredytowe, Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, W. 2016);

■

„Raport UOKiK dotyczący spreadów", wrzesień 2009;

■

Opinia prof. dr hab. K. J. na temat sposobu ustalania rynkowego kursu walutowego; Opinia (...) firmy (...) „Ekspertyza dotycząca walutowych kredytów hipotecznych indeksowanych do CHF/PLN";

*

„Ocena wpływu na sytuację sektora bankowego i polskiej gospodarki propozycji przewalutowania kredytów mieszkaniowych udzielonych w CHF na PLN według kursu z dnia udzielenia kredytu" Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, W. 2013;

■

Przykładowe zestawienie walut w różnych bankach w okresie 2008 - 2014;

■

(...) Banku (...) S.A. za okres 12 miesięcy zakończony 31 grudnia 2013 roku;

■

Opinia i Raport Niezależnego (...) za rok obrotowy kończący się 31 grudnia 2013 roku;

■

(...) Banku (...) S.A. za okres 12 miesięcy zakończony 31 grudnia 2014 roku;

■

Opinia i Raport Niezależnego (...) za rok obrotowy kończący się 31 grudnia 2014 roku;

■

Przykładowe dwie zanonimizowane umowy kredytu z 2006 roku;

*

Wydruki ze strony NBP z listą podmiotów pełniących funkcję Dealera (...) Pieniężnego w latach 2009-2016;

■

Opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Warszawie z zakresu bankowości i finansów z dnia 30 maja 2016 roku, złożona w sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy dla Warszawy - Mokotowa w W., sygn. akt I C 3561/15;

■

Opinia prawna prof. UW dr hab. M. K. „Opinia prawna w sprawie konsekwencji uznania za niedozwolone postanowień umów kredytowych, przewidujących zastosowanie kursu kupna CHF z tabeli banku do przeliczenia wypłaconego kredytobiorcy kapitału kredytu oraz kursu sprzedaży CHF z tabeli banku do przeliczenia dokonywanych przez kredytobiorcę spłat kredytu";

które to dowody miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dowodziły m.in. rzeczywistego wpływu Powoda na treść postanowień Umowy, w szczególności dotyczące indeksacji, wyboru kredytu indeksowanego do waluty CHF, akceptacji ryzyka związanego z kredytem indeksowanym do CHF, walutowego charakteru kredytu udzielonego Powodowi, a także, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami ani przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że Umowa w skutek abuzywności niektórych jej postanowień powinna zostać uznana za nieważną, naruszenie to miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ oparcie się na ww. dowodach przekładałoby się na ocenę, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z bezskutecznością klauzul indeksacyjnych;

2)  naruszeniu przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

a)  art. 58 § 1 k.c. poprzez jego niezasadne zastosowanie i stwierdzenie, że Umowa stanowiła czynność prawną sprzeczną z ustawą, a w konsekwencji stwierdzenie jej nieważności

b)  z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia zarzutu jak powyżej, zarzucił pozwany naruszenie art. 58 § 3 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. in fine, poprzez ich błędne zastosowanie (względnie niezastosowanie, w zakresie wskazanych tam wyjątków) i stwierdzenie, że nieważność części czynności prawnej (klauzul indeksacyjnych w zakresie, w jakim odsyłają do Tabeli Kursowej Pozwanego Banku), skutkuje nieważnością całej Umowy, pomimo, że bez spornych postanowień Umowa i tak zostałaby zawarta, kwestia konkretnie wykorzystywanej Tabeli Kursowej miała znaczenie wtórne, drugorzędne, wobec zgodnego celu stron Umowy, jakim było zawarcie umowy kredytu hipotecznego waloryzowanego kursem CHF, a ponadto istnieje dyspozytywny przepis ustawy przewidujący skutek braku uregulowania pomiędzy stronami sposobu określania wartości waluty (kursu), tj. w szczególności art. 358 § 2 k.c. w brzmieniu aktualnym na dzień zamknięcia rozprawy

c)  art. 385 ¹ § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i stwierdzenie abuzywności spornych klauzul oraz konieczności uznania ich za niewiążące, podczas gdy sporne klauzule w kwestionowanym brzmieniu zostały już wyeliminowane ze stosunku prawnego pomiędzy stronami, zgodną wolą stron, poprzez podpisanie stosownego Aneksu nr (...) do Umowy;

d)  art. 385 ¹ § 1 w zw. z art. 385 ¹ § 3 k.c. poprzez błędną wykładnię art. 385 ¹ § 1 k.c. i niezastosowanie art. 385 ¹ § 3 k.c., a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że sporne klauzule dotyczące indeksacji nie były negocjowane i nie zostały indywidualnie uzgodnione z Powodem, podczas gdy Powód miał rzeczywisty wpływ na te postanowienia, w rozumieniu art. 385 ¹ § 3 k.c.;

e)  art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że sporne postanowienia dotyczące indeksacji, w szczególności § 2 ust. 2 Umowy, § 7 ust. 1 Umowy spełniają przesłanki abuzywności, w szczególności że są (1) sprzeczne z dobrymi obyczajami, (2) rażąco naruszają interes konsumenta i (3) zostały sformułowane niejednoznacznie, gdyż, zdaniem Sądu, Bank mógł w sposób dowolny ustalać wysokość kursów (...), podczas gdy sposób ustalania kursu CHF/PLN w (...) wykluczał możliwość dowolnego ustalania wysokości kursu;

f)  art. 385 ¹ § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że z powodu wyeliminowania z treści Umowy klauzul indeksacyjnych, Umowa ta jest nieważna, podczas gdy nawet, gdyby klauzule indeksacyjne zostały uznane za abuzywne w zakresie, w jakim odsyłają do Tabeli Kursów Pozwanego Banku, nie prowadzi do nieważności Umowy, ale wywołuje konieczność poddania interpretacji umowę kredytu indeksowanego do kursu CHF, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli oraz zasadą favor contractus;

g)  art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 Prawa bankowego w zw. z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. zmieniająca ustawę Prawo bankowe (Dz.U.2011, nr 165, poz. 984, dalej jako „ustawa antyspreadowa") poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że rzekomo brak jest przepisu dyspozytywnego, który pozwalałby na zastąpienie postanowień uznanych przez Sąd I instancji za abuzywne;

h)  art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 2 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie oraz art. 409 k.c.

poprzez jego niezastosowanie i zasądzenie na rzecz Powoda kwot wskazanych w Wyroku, podczas gdy świadczenie Powoda na rzecz Banku znajdowało podstawę w łączącym strony

stosunku prawnym, a nawet w razie najbardziej niekorzystnej dla Pozwanego interpretacji stanu prawnego i faktycznego niniejszej sprawy, obowiązek zwrotu uzyskanej od Powoda korzyści wygasł wobec faktu, iż Bank zużył tę korzyść oraz był subiektywnie przekonany o tym, że korzyść mu się należy;

i)  art. 118 k.c. w zw. z art. 120 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne uznanie, że świadczenie uiszczone przez Powoda nie jest świadczeniem okresowym i podlega ono 10-letniemu terminowi przedawnienia, podczas gdy zastosowanie-co najmniej w zakresie odsetkowej części raty - powinien mieć termin co najwyżej 3 - letni;

j)  art. 481 k.c. w zw. z art. 455 k.c. przez zasądzenie odsetek począwszy od daty wcześniejszej niż dzień wyrokowania tj. od dnia następnego po upływie wyznaczonego pozwanemu przez Sąd terminu na złożenie odpowiedzi na drugie pismo rozszerzające powództwo podczas gdy nawet przy najbardziej niekorzystnej dla Pozwanego interpretacji tego aspektu należało przyjąć, że do czas wydania (uprawomocnienia) wyroku Bank miał uzasadnione podstawy by przypuszczać, że nie jest w zwłoce wobec strony przeciwnej;

„Z ostrożności procesowej” w razie nieuwzględnienia powyższych zarzutów pozwany zarzucił również naruszenie

-art. 385 ¹ § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że wskutek stwierdzenia rzekomej abuzywności postanowień Umowy, w zakresie, w jakim odwołują się do (...), powoduje niemożność wykonania Umowy, podczas gdy przepis ten nie stoi na przeszkodzie utrzymaniu Umowy w mocy;

k)  art. 385 ¹ § 2 k.c. w zw. z art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. (wg stanu prawnego z dnia 24 stycznia 2009 roku) w zw. z art. 3 k.c. oraz w zw. z art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG w zw. z art. 353 ¹ k.c. oraz w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 4 ustawy antyspreadowej poprzez błędne ustalenie nieważności Umowy, podczas gdy:

i.  nawet przy najbardziej niekorzystnej dla Banku interpretacji prawa i faktów istnieje możliwość zastąpienia spornych zapisów przepisami prawa dyspozytywnego tj. odniesieniem świadczeń do kursu rynkowego (w ramach którego faktycznie Umowa była zawarta i wykonywana), ewentualnie do kursu średniego NBP z dat uruchomienia kredytu oraz z dat poszczególnych płatności rat spłaty kredytu;

ii.  Sąd powinien stosować prawo, a nie je tworzyć - tej fundamentalnej zasadzie przeczy dyskrecjonalne stwierdzenie przez Sąd nieważności Umowy z 2008 roku, tylko dlatego, że pełnomocnik Powoda wiele lat później złożył określone oświadczenie co do swoich aktualnych potrzeb, ocen i możliwości finansowych co nastąpiło z całkowitym pominięciem wykładni płynącej z zamiaru strony w 2008 roku, jego woli w 2008 roku, sensu Umowy, sytuacji majątkowej Powoda w 2008 roku oraz zakazu nadużywania praw podmiotowych i zasad współżycia społecznego;

(...).  Sąd stosując sankcję nieważności naruszył zasadę proporcjonalności oraz zasadę utrzymania umowy w mocy, które są jednymi z podstawowych zasad prawa cywilnego;

iv.  Sąd zaniechał kompleksowego rozważenia czy orzeczenie, którego podstawą jest uznanie Umowy za nieważną w całości, nie narusza zasad współżycia społecznego, w szczególności zasady słuszności i pewności obrotu gospodarczego poprzez zaniechanie rozważenia konsekwencji stwierdzenia nieważności Umowy, a także konsekwencji, które unieważnienie tego typu umów może nieść dla pozostałych kredytobiorców (zarówno posiadających kredyty złotowe, jak i walutowe) oraz innych klientów Banku (zwłaszcza posiadających depozyty), a w konsekwencji dla całej gospodarki w Polsce oraz płynności i stabilności systemu bankowego, co jest szeroko komentowane w orzecznictwie polskim i unijnym, a także w raportach publikowanych przez Komisję Nadzoru Finansowego. Orzeczenie Sądu I instancji uwzględnia jedynie interes Powoda bez analizy skutków takiego rozstrzygnięcia dla ogółu społeczeństwa, należy bowiem mieć na względzie, że każdy kredyt ma swoje odzwierciedlenie w depozytach ustanowionych w bankach przez osoby trzecie;

3)  art. 69 ustawy - Prawo bankowe (w tym art. 69 ust. 1 i 2 pkt 5) w zw. z art. 353 ¹ k.c. oraz w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 4 ustawy antyspreadowej w zw. z art. 58 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG poprzez ich błędną wykładnię i

niewłaściwe zastosowanie (lub brak zastosowania) polegające na uznaniu, że sporna umowa kredytu jest nieważna z uwagi na wymienione powyżej błędne ustalenia Sądu, podczas gdy:

i.  sporny kredyt jest szczególnym rodzajem kredytu walutowego, tj. kredytem indeksowanym, w którym Bank faktycznie udostępnia kredytobiorcom ustaloną kwotę kredytu w CHF (a wypłaca równowartość tej kwoty w PLN wyłącznie na życzenie Kredytobiorcy z uwagi na walutę kredytowanego celu), saldo kredytu określa się w CHF, podobnie jak wysokość rat i którego saldo i poszczególne raty spłaty są wyrażone we franku szwajcarskim i w tej walucie są spłacane, co jest istotą kredytu indeksowanego walutą obcą, czyli rodzaju kredytu powszechnie znanego i stosowanego w ten sam sposób od wielu lat w obrocie bankowym oraz wprost przewidzianym przepisami prawa (w tzw. ustawie antyspreadowej);

ii.  sposób zastosowania przez Bank mechanizmu indeksacji polegający na stosowaniu w tym celu dwóch różnych kursów CHF był w pełni uzasadniony; stosowanie kursu kupna CHF do przeliczenia salda kredytu po jego uruchomieniu oraz kursu sprzedaży CHF do przeliczenia wartości poszczególnych rat spłaty kredytu uzasadnione jest faktem, że w przypadku obu tych czynności dochodzi do wymiany waluty (transakcji przewalutowania), odpowiednio odkupienia przez Bank (...) od Powoda w momencie uruchomienia kredytu oraz sprzedaży CHF Powodowi w momencie spłaty rat kredytu z rachunku bankowego Powoda;

l)  art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że po ewentualnym stwierdzeniu rzekomej abuzywności spornej klauzuli dotyczącej indeksacji powstaje „luka" podczas gdy okoliczności, w których złożone zostały oświadczenia woli stron, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje pozwalają na wykonanie Umowy również po usunięciu z niej odwołań do (...) Banku-saldo kredytu oraz poszczególne raty powinny być przeliczone po rynkowym kursie sprzedaży CHF, aktualnym na dzień zapadalności danej raty;

m)  art. 56 k.c. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że nie zachodzi możliwość uzupełnienia nieuczciwych postanowień umownych z odwołaniem się do zwyczaju, czy zasad współżycia społecznego, podczas gdy art. 56 k.c. stanowi właściwy przepis dyspozytywny, przewidując, że czynność prawna wywołuje skutki w niej wyrażony oraz wynikające z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów;

n)  art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i dokonanie błędnej wykładni oświadczeń woli stron. Okoliczności, w których złożone zostało oświadczenie (w szczególności wpisanie do Umowy odwołań do (...), które następnie zostały uznane przez Sąd I instancji za abuzywne), nakazują tłumaczyć postanowienie kierując się wolą stron wyrażoną w innych postanowieniach Umowy;

z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia zarzutów powyżej, formułuję również następujący zarzut naruszenia prawa materialnego:

1)  art. 56 k.c. w zw. z art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. Prawo wekslowe (obecnie tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz.160), poprzez jego niezastosowanie i stwierdzenie, że brak jest kursu, przy pomocy którego można by wykonać Umowę, po eliminacji z niej odwołań do (...), podczas gdy na podstawie art. 56 k.c., możliwe jest zastosowanie analogii do przepisów Prawa wekslowego i zastosowanie na tej podstawie do przeliczeń kursu średniego NBP;

2)  art. 358 § 2 k.c. poprzez niezastosowanie tego przepisu do Umowy Powoda, podczas gdy w braku odmiennych przepisów przejściowych przepis art. 358 k.c. (w aktualnym brzmieniu) powinien być zastosowany do rozliczenia kredytu w oparciu o kurs średni NBP (a co najmniej rat uiszczonych po jego wejściu w życie).

W oparciu o tak sformułowane zarzuty pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie w całości powództwa przeciwko Bankowi;

ewentualnie

o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Katowicach;

a w każdym przypadku o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za postępowanie w I instancji oraz za postępowanie w II instancji, w tym opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Dodatkowo, na podstawie art. 380 k.p.c. pozwany wniósł o rozpoznanie postanowienia Sądu I instancji w przedmiocie pominięcia wniosku Pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny finansów i bankowości, zmianę tego postanowienia poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie ww. dowodu w postępowaniu odwoławczym wskazując, że postanowienie to nie podlegało zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, ponieważ dowód ten został powołany m.in. na następujące fakty: realiów funkcjonowania kredytów walutowych, w tym w CHF, w Polsce; oprocentowania takich kredytów; ryzyka związanego z wahaniami kursu CHF i wpływu tej okoliczności na wysokość kredytu; metod ustalania kursu CHF w stosunku do PLN przez Bank; rynkowego charakteru ustalonego kursu oraz braku arbitralności przy ustalaniu kursu; korzystniejszych warunków kredytów „frankowych" w stosunku do kredytów (...); ścisłego i wyłącznego związania kredytów Złotowych ze stopą referencyjną WIBOR 3M (niedopuszczalności konstrukcji kredytu Złotowego opartego o stawkę LIBOR 3M); braku korzyści po stronie Banku w związku ze wzrostem kursu PLN/CHF; metod ewidencjonowania w księgach i sprawozdaniach banków kredytów walutowych indeksowanych do CHF; wysokości stawek LIBOR 3M oraz WIBOR 3M w okresie obowiązywania Umowy; walutowego charakteru kredytów indeksowanych do walut obcych, charakterystyki oraz funkcji transakcji typu (...); sposobów wykorzystania transakcji typu (...) w praktyce bankowej, a w tym, czy zawarte przez Bank transakcje (...) mogły służyć finansowaniu kredytów udzielonych Powodowi; ekonomicznego celu transakcji (...) zawartych przez Bank.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów naruszenia art. 232 zd. 1 k.p.c. to wskazać należy, że z uwagi ma zawarte w tym przepisie oraz art. 6 k.c. unormowanie dotyczące rozkładu ciężaru udowodnienia w procesie adresowane do stron wobec czego nie jest możliwe naruszenie tych przepisów przez Sąd w sposób jaki zarzuca pozwany. Zarzut naruszenia tych przepisów już z tej przyczyny jest nieuzasadniony.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. podkreślenia wymaga, że dla skuteczności zarzutu naruszenia tego przepisu konieczne jest wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie sądu, określenie, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłusznie im je przyznając, względnie stwierdzenie, iż sąd pierwszej instancji rażąco naruszył zasady logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego i że uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Jak się powszechnie przyjmuje tylko ocena rażąco błędna lub oczywiście sprzeczna z treścią materiału dowodowego, nieodpowiadająca zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, może czynić usprawiedliwionym zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c..

Lektura uzasadnienia apelacji, w tym wymienionego zarzutu prowadzi do wniosku, że skarżący nie sprostał tym wymogom co już czyni zarzut naruszenia wymienionego przepisu bezzasadnym. W szczególności wbrew wywodom skarżącego z zebranego w sprawie materiału wynika, że Sąd Okręgowy prawidłowo przyjął, że klauzule dotyczące indeksacji nie zostały indywidulanie uzgodnione
z powodem, a umowa została zawarta z wykorzystaniem gotowego wzorca.
Trafnie też Sąd Okręgowy ustalił, że postanowienia umowy dotyczące mechanizmu waloryzacji nie zawierały żadnych obiektywnych kryteriów służących ustaleniu kursu kupna – sprzedaży CHF. Oceny tej nie podważają zawarte w apelacji argumenty, że bank stosował kursy rynkowe co potwierdził w swoich zeznaniach św. K. M. (1), że podobną metodologię stosuje NBP, ani to, że zapisy Regulaminu potwierdzone zeznaniami św. M. S. od 1 października 2011 roku przewidują możliwe odchylenie o wartość nie wyżej niż 10% kursu rynkowego.

Podkreślenia bowiem wymaga, że ugruntowane jest stanowisko orzecznictwa, że niejasny i nie poddający się weryfikacji mechanizm ustalenia przez bank kursów waluty, pozostawiający bankowi swobodę w tym zakresie jest oczywiście sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta.

Wbrew twierdzeniom skarżącego z dokumentów zebranych w aktach sprawy, w tym Aneksu Nr (...) nie wynika by powód miał rzeczywisty, a nie tylko potencjalny wpływ na postanowienia umowy, co sprawia, że w konsekwencji bank dowolnie ustalał wysokość zobowiązania powoda.

Trafnie też przyjął Sąd I instancji, że kwestionowane postanowienia umowy nie zostały sformułowane jednoznacznie i nie pozwalały powodowi oszacować wysokości kwoty należnej pozwanemu z tytułu spłaty kredytu.

Powyższych ocen nie są w stanie podważyć zeznania świadków K. M., M. S. i A. K..

Nie naruszył Sąd Okręgowy art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. ani w zw. z art. 232 zd. 1 k.p.c.

Okoliczności, które miały być wykazane za pomocą opinii biegłego nie wymagały wiadomości specjalnych, a przede wszystkim nie były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji gdy zachodziły podstawy do ustalenia nieważności umowy kredytu.

Wbrew zarzutom pozwanego Sąd Okręgowy wziął pod uwagę „stan prawny” obowiązujący w chwili zamknięcia rozprawy. O naruszeniu art. 316 § 1 k.p.c. nie świadczy to, że Sąd Okręgowy nie zastosował art. 358 § 2 k.c., bowiem – jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy – wymieniony przepis wszedł w życie w dniu 24 stycznia 2009r. podczas gdy umowa została zawarta 25 marca 2008 roku. W sytuacji gdy wymieniony przepis nie obowiązywał w chwili zawierania przez strony umowy (podobnie jak art. 69 ust. 3 Prawa bankowego) co także z uwagi na unormowania zawarte w art. XXVI-LXIV ustawy z 23 kwietnia 1964 r - Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz. 94) wyklucza jego zastosowanie, bowiem zgodnie z wyrażoną w wymienionych przepisach zasadą generalną do stosunków prawnych powstałych przed wejściem w życie aktu prawnego stosuje się prawo dotychczasowe, chyba że kolejne przepisy stanowią inaczej, a tak w niniejszej sprawie nie jest.

Zarzut naruszenia art. 299 w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. jest nieuzasadniony. Skarżący – jak już wyżej wymieniono – nie wskazuje jakie kryteria oceny naruszył Sąd Okręgowy przy ocenie dowodu z zeznań powoda. Sama sprzeczność zeznań powoda z zeznaniami św. A. K. nie jest wystarczającą do uwzględnienia tego zarzutu.

Podobnie ocenić należy zarzut naruszenia art. 243 ² k.p.c. w zw. z art. 235 ² § 1 pkt 1-6 k.p.c. i art. 235 ² § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 327 ¹ § 1 ust. 1 k.p.c. wskutek braku szczegółowego odniesienia się do szeregu dowodów (dokumentów) załączonych do odpowiedzi na pozew, które to dokumenty – według skarżącego – miały dowodzić m.in. rzeczywistego wpływu powoda na treść postanowień umowy, w szczególności dotyczących indeksacji, wyboru kredytu indeksowanego do waluty CHF, akceptacji ryzyka związanego z kredytem indeksowanym do CHF, walutowego charakteru kredytu udzielonego powodowi, a także, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami ani przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta, co w konsekwencji – według autora apelacji – miało doprowadzić do błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że umowa w skutek abuzywności niektórych jej postanowień powinna zostać uznana za nieważną.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 327 ¹ § 1 pkt 1 k.p.c. (a nie ust. 1 jak sformułowano w apelacji). Jak się powszechnie przyjmuje sposób sporządzenia uzasadnienia orzeczenia z natury rzeczy nie ma wpływu na wynik sprawy bowiem uzasadnienie wyraża jedynie motywy wcześniej podjętego rozstrzygnięcia. Jednakże w wypadku gdy sąd odwoławczy nie jest w stanie dokonać oceny toku wywodu, który doprowadził sąd pierwszej instancji do wydania orzeczenia lub w zakresie zastosowania prawa materialnego do niedostatecznie jasno ustalonego stanu faktycznego w związku z czym zaskarżone orzeczenie nie poddaje się kontroli instancyjnej naruszenie wymienionego przepisu musi prowadzić do uchylenia zaskarżonego orzeczenia. Taka sytuacja nie występuje w sprawie niniejszej bowiem zaskarżony wyrok niewątpliwie poddaje się kontroli instancyjnej.

Jak z powyższego wynika Sąd I instancji dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, które to ustalenia Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne. W oparciu o te prawidłowo dokonane ustalenia Sąd Okręgowy należycie zastosował prawo materialne przyjmując, że zawarta przez strony umowa kredytu jest nieważna z przyczyn szczegółowo opisanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku

Dla porządku należy wskazać, że wbrew odmiennemu stanowisku pozwanego prezentowanym w różnych wariantach w apelacji,nie naruszył Sąd ani art. 58 k.p.c. ani 385 ¹ § 1 i 2 k.c. powiązanym przez skarżącego czy to z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 czy to 385 § 1 k.c. w zw. z art. 385 ¹ § 3 k.c. ani też art. 69 Prawa bankowego art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 w zw. z przepisami ustawy antyspreadowej. Jak już wyżej wskazano Sąd Okręgowy prawidłowo przyjął, że klauzule dotyczące indeksacji nie zostały indywidulanie uzgodnione z powodem, a umowa została zawarta z wykorzystaniem gotowego wzorca. Trafnie też Sąd Okręgowy przyjął, że postanowienia umowy dotyczące mechanizmu waloryzacji nie zawierały żadnych obiektywnych kryteriów służących ustaleniu kursu kupna – sprzedaży CHF, a niejasny i nie poddający się weryfikacji mechanizm ustalenia przez bank kursów waluty, pozostawiający bankowi swobodę w tym zakresie jest oczywiście sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta. Wbrew stanowisku skarżącego z dokumentów zebranych w aktach sprawy, w tym Aneksu Nr (...) nie wynika by powód miał rzeczywisty, faktyczny wpływ na postanowienia umowy, co sprawia, że bank dowolnie ustalał wysokość zobowiązania powoda.

Dodać jeszcze tylko wypada, że postanowienia umowy (regulaminu) określające zasady przeliczenia kwoty kredytu na złotówki przy wypłacie kredytu jak i spłacanych rat na walutę obcą, pozwalające bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej mają charakter niedozwolonych postanowień umownych. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie wyjaśniano, że takie klauzule mają charakter abuzywny bowiem kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Takie postanowienia umowy, które uprawniają bank do jednostronnego i ustalania kursów walut są nietransparentne i umożliwiają arbitralne działania banku co jest niedopuszczalne niezależnie od tego czy swoboda banku w ustaleniu kursu jest nieograniczona czy też nie, przy czym nie ma znaczenia to, że kursy walut były kształtowane w oparciu o rynek międzybankowy. Z umowy nie wynika bowiem jaka ma być relacja kursu ustalanego przez bank do kursów na rynku międzybankowym jak również rodzaju tej relacji. Umowa nie wyjaśnia też wyrażenia „rynek międzybankowy” co sprawia, że pozwany miał swobodę wyboru i określenia granic w szczególności czy chodzi o rynek polski czy zagraniczny. W konsekwencji pozwany mógł wybierać dowolnie kryteria ustalania kursów waluty oraz uzyskania korzyści finansowych kosztem powoda.

Wbrew zarzutom pozwanego trafnie też Sąd I instancji zastosował art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 2 k.c. oraz 409 k.c. prawidłowo bowiem Sąd I instancji przyjął, że konsekwencją uznania nieważności umowy kredytu w oparciu o przepis art. 58 § 1 k.c. jest to, że świadczenia faktycznie spełnione przez obie strony w celu jej wykonania podlegają zwrotowi jako świadczenia nienależne na podstawie art. 410 § 1 w zw. z art. 405 k.c. a pozwany nie może skutecznie bronić się zarzutem, że obowiązek zwrotu korzyści wygasł wskutek jej zużycia i przekonania, że korzyść mu się należy.

Na aprobatę zasługuje również stanowisko Sądu I instancji, że zgłoszony przez pozwanego zarzut przedawnienia okazał się chybiony bowiem roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia ma charakter świadczenia jednorazowego, mimo, że składa się na nie zwrot szeregu rat kredytu. Zwrot kredytu mimo, że następuje w ratach nie jest świadczeniem okresowym, lecz jednorazowym, podzielonym jedynie w czasie, a zatem roszczenie powoda wywodzone z bezpodstawnego wzbogacenia, którego szczególną postacią jest świadczenie nienależne, przedawnia się z upływem ogólnego terminu wynikającego z art. 118 k.c., który do 8 lipca 2018 r. wynosił 10 lat, a od 9 lipca 2018 r. wynosi 6 lat. Zarzut naruszenia art. 118 k.c. i powiązanego przez pozwanego z art.120 § 1 k.c.. jest zatem bezzasadny.

Nie naruszył też Sąd I instancji art. 481 k.c. w zw. z art. 455 k.c. prawidłowo przyjmując, że pozwany opóźnił się ze spełnieniem świadczenia od 23 lutego 2021 roku.

Na tożsamą ocenę zasługują zawarte w apelacji zgłoszone z „ostrożności procesowej” zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego a to art. 385 ¹ § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy wcześniej ustalono, że wymienione postanowienia umowy odwołujące się do (...) są niedozwolone (abuzywne) to oceny tej nie może podważyć odmienna argumentacja prezentowana przez pozwanego z ostrożności procesowej.

Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia art. 385 ¹ § 2 k.c. w zw. z art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. (wg stanu prawnego z dnia 24 stycznia 2009 roku) w zw. z art. 3 k.c. oraz w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG w zw. z art. 353 ¹ k.c. oraz w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 4 ustawy antyspreadowej bowiem- jak już wyżej wywiedziono – w okolicznościach sprawy nie istnieje możliwość zastąpienia „spornych zapisów” (postanowień) umowy przepisami prawa dyspozytywnego. Sąd Okręgowy rozstrzygając sprawę nie tworzył prawa, a tylko je prawidłowo stosował nie naruszając zasady proporcjonalności ani (bliżej nieokreślonych przez skarżącego) zasad współżycia społecznego.

Z wymienionych wyżej przyczyn nie zasługują na uwzględnienie dalsze, sformułowane przez skarżącego z ostrożności procesowej zarzuty naruszenia prawa materialnego, w tym: art. 69 ustawy - Prawo bankowe (w tym art. 69 ust. 1 i 2 pkt 5) w zw. z art. 353 ¹ k.c. oraz w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 4 ustawy antyspreadowej w zw. z art. 58 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG, art. 65 § 1 i 2 k.c, art. 56 k.c. oraz art. 56 k.c. w zw. z art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. Prawo wekslowe.

Odnośnie naruszenia tego ostatniego przepisu zauważyć jedynie należy, że żaden przepis prawa, w tym art. 385 ¹ i 358§2 kc jak i art. 41 Prawa wekslowego nie daje podstaw do zastąpienia klauzuli abuzywnej innym postanowieniem. Uzupełnienie luk po takiej klauzuli stanowiłoby niedozwoloną modyfikację umowy w celu ratowania sytuacji prawnej przedsiębiorcy stosującego niedozwolone postanowienia umowne.

Z wymienionych przyczyn apelacja pozwanego okazała się bezzasadna w związku z czym, na podstawie art. 385 kpc ulegała oddaleniu, a pozwany jako przegrywający sprawę w postępowaniu apelacyjnym obowiązany jest zwrócić powodowi związane z tym koszty (art. 98 §1 kpc w zw. z art. 99 kpc kpc oraz §2 pkt 6 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (j.t. Dz.U.2018 poz. 265 ze zm.).

W sytuacji gdy pozwany, w odrębnym procesie, w sprawie IC 1764/21 Sądu Okręgowego w Katowicach, wystąpił przeciwko powodowi o zasądzenie kwoty 266 329,86 zł z tytułu zwrotu kapitału (odmiennej niż zgłoszona w zarzucie zatrzymania)oraz kwoty 146 176,14 zł z tytułu wynagrodzenia, nie może skutecznie zgłosić zarzutu zatrzymania w sprawie niniejszej.

SSA Mieczysław Brzdąk