Pełny tekst orzeczenia

Przewodniczący:

Sędzia SO Karol Troć

Protokolant:

st. sekr. sąd. Beata Defut-Kołodziejak

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II Ka 448/22

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Garwolinie z dnia 3 lutego 2022 r.
sygn. II K 716/21

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

Zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

---

----------------------

--------------------------------------------------------------

--------------

--------------

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

---------

---------------------

--------------------------------------------------------------

--------------

--------------

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

-----------------

-----------------------------------

---------------------------------------------------------------------------

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

------------------

------------------------------------

--------------------------------------------------------------------------

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1

1.  Na podstawie art. 438 pkt la k.p.k. rażącą obrazę przepisów prawa materialnego polegającą na niezastosowaniu w odniesieniu do czynu zarzucanego oskarżonemu przepisu art. 1 § 3 k.k.s. statuującego jedną z naczelnych zasad polskiego prawa karnego zasadę winy. Tym samym w zaskarżonym wyroku oskarżony poniósł odpowiedzialność karną bez rzeczywistego ustalenia jego winy, której koniecznym komponentem są ustalenia dotyczące umyślności lub też nieumyślności czynu zabronionego (art. 4 §§ 1-3 k.k.s.), jakich w odniesieniu do oskarżonego oraz zgromadzonego w sprawie materiału w zaskarżonym wyroku w nie tylko w należyty sposób nie poczyniono - ale w ogóle nie poczyniono. Zastępując poczynienie we wskazanym zakresie obiektywnych rozważań - również odnośnie szczegółowej i merytorycznej treści wyjaśnień oskarżonego A. P. - lakonicznym - obiektywnie nieprawdziwym stwierdzeniem - że zawarcie w grze możliwości sprawdzenia wyniku kolejnej planszy stanowi jedynie upozorowanie logicznego charakteru gry i braku jej losowości. Przy czym w okolicznościach niniejszej spraw Sąd Rejonowy potwierdził, że przedmiotowe urządzenia działają dokładnie w taki sposób, w jaki opisał to w swych wyjaśnieniach oskarżony:

„korzystając z przycisku „INFO” gracz może sprawdzić, a tym samym przewidzieć, wynik i to jaka plansza, z jakimi ukła dami symboli zostanie wyświetlona” (s. 22 in fine uzasadnienie zaskarżonego wyroku)

Przeto, pomimo, że w toku postępowania sądowego nie stwierdzono (również w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku) aby jakiekolwiek stwierdzenie oskarżonego zawarte w złożonych przez niego wyjaśnieniach nie polegało na prawdzie. Pomijając i ignorując tym samym zarówno naturalną i powszechną definicję losowości (w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku próżno szukać takowej, jaką przyjął Sąd Rejonowy - co swoją drogą stanowi następny w kolejności zarzut apelacji), jak również kwestię - potwierdzonej w toku postępowania sądowego - prawdziwości asercji opinii jednostki badającej WIŁ, a zatem podmiotu specjalistycznego wiarygodnego i miarodajnego dla Ministra Finansów, stwierdzającego brak nawet elementu losowości w grze na urządzeniu FUTURA. Analogicznie ignorujące, że brak występowania w grach na urządzeniach FUTURA elementu losowości potwierdzają w każdej sprawie biegli powołani na etapie postępowania sądowego - nie związani, czy to służbowo, czy ekonomicznie z finansowym organem postępowania przygotowawczego, którzy dokonują faktycznego badania informatycznego - w odróżnieniu od biegłego A. C., który na rzeczonych urządzeniach nie przeprowadził ani jednej gry, ani nie zbadał kodu źródłowego, ani w ogóle nie wypowiedział się, co do faktu ustalonego przez Sad Rejonowy:

„korzystając z przycisku „INFO”gracz może sprawdzić, a tym samym przewidzieć, wynik i to jaka plansza, z jakimi układami symboli zostanie wyświetlona” (s. 22 in fine uzasadnienie zaskarżonego wyroku)

Co najistotniejsze w zaskarżonym wyroku nie wskazano, z jakiego materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie miałoby wynikać nastawienie psychiczne oskarżonego do popełnienia zarzucanego mu aktem oskarżenia czynu - zaniechano zwłaszcza jakiejkolwiek oceny oczywistych logicznych konotacji oskarżonego z ogólnie przyjętym rozumieniem losowości, że skoro każdy może w standardowych warunkach poznać, przed przystąpieniem do gry jej wynik - to taka gra nie jest losowa. Tym samym Sąd Rejonowy pominął, iż oskarżony działał w przekonaniu, że urządza (czemu nigdy nie przeczył) legalne przedsięwzięcie - jakie nie jest objęte zakresem zastosowania ustawy o grach hazardowych, bowiem rzeczona regulacja nie dotyczy zdarzeń, jakie są pozbawione kluczowej cechy losowości - jakiej czego wydaje się świadomie nie dostrzega Sąd Rejonowy - rozumienie jest bezsporne (jak rzadko) zarówno przez judykaturę i doktrynę:

-

„Losowość to sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. (...)Fakt, że wynik gry na automacie jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora nie podważa losowego charakteru tych gier w rozumieniu omawianego art. 2 ust. 5 ustawy, jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2012 r., w sprawie sygn. akt V KK 420/11 zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie „ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalno// tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). 2. Zainstalowanie w automacie do gry, o jakim stanowi art. 2 ust. 5przywołanej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, generatora liczb pseudolosowych i w konsekwencji zaistnienie stanu tzw. sztucznej losowości, nie pozbawia gry „charakteru losowego”. ” [wyrok Sądu Okręgowego w Łomży z dnia 31.10.2018 r., w sprawie o sygn. akt II Ka 244/18]

-

„„Losowość” zaś oznacza niemożność przewidzenia od początku przebiegu gry, której wynik

zależy od przypadku. Chodzi przy tym o wynik całej gry - zob. np. wyrok NSA z 5.7.2007 r., IIGSK 87/07, Legalis, a także wyrok NSA z 27.10.1999r., II SA 1095/99, niepubl.; wyrok NSA z 16.7.1999 r., II SA 841/99, niepubl.; wyrok NSA z 16.12.1999 r„ II SA 1513/99, Biuletyn Skarbowy 2001, Nr 1, s. 29; wyrok NSA z 5.1.2000 r„ II SA 1201/99, Biuletyn Skarbowy 2001, Nr 3, s. 29. ” [Hazard. Studium kryminologiczne i prawne, prof. dr hab. Leszek Wilk - s. 12]

Prawidłowość rozumowania oskarżonego została potwierdzona w orzeczeniach składających się na wnioski dowodowe obrony do przeprowadzenia przez Sąd Okręgowy.

2.  Na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku:

a.  Przepisów art. 6 k.p.k. w zw. z art. 117 § 2 k.p.k. w zw. z art. 91 ustawy z dnia 16 kwietnia 2020 roku o szczegółowych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U.2020.695) w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, jaka to regulacja stanowi, że usprawiedliwienie niestawiennictwa przed sądem czy organem z powodu choroby nie wymaga przedstawienia zaświadczenia lekarza sądowego, o którym mowa w art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2007 r. o lekarzu sądowym (Dz. U. poz. 849, z 2008 r. poz. 293 oraz z 2011 r. poz. 622) - polegającą na przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2022 r. oraz zamknięciu przewodu sądowego pomimo, usprawiedliwionej nieobecności oskarżonego na rozprawie oraz złożonego przezeń wniosku o odroczenie rozprawy, co uniemożliwiło oskarżonemu wzięcie udziału w rozprawie oraz podjęcie obrony we własnej sprawie przed Sądem Rejonowym.

b.  Przepisów art. 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., zasadzające się w dokonaniu dowolnej, a nie swobodnej oceny następujących dowodów: wyjaśnień oskarżonego, opinii biegłego A. C., opinii WIŁ, dwóch decyzji Ministra Finansów, wyroku WSA w Warszawie z dni 2 grudnia 2020 r., opinii technicznych na temat zestawu instalacyjnego z oprogramowaniem Futura, zeznań świadków: B., K., B., S., W., Ś., D., P., S., A., T., Z., P. - z naruszeniem zasad prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - w szczególności w następującym zakresie:

-

Ustalenia przez Sąd Rejonowy na podstawie wskazanych materiałów, iż zawarcie w grze możliwości sprawdzenia wyniku kolejnej planszy stanowi jedynie upozorowanie logicznego charakteru gry i braku jej losowości.

o Przy jednoczesnym stwierdzeniu, że:

„korzystając z przycisku „INFO” gracz może sprawdzić, a tym samym przewidzieć, wynik i to jaka plansza, z jakimi układami symboli zostanie wyświetlona” (s. 22 in fine uzasadnienie zaskarżonego wyroku)

Nadto do twierdzeń biegłego A. C. należy podchodzić ze szczególną ostrożnością - skoro nigdy nie grał na przedmiotowych urządzeniach. Truizmem jest bowiem stwierdzenie, że nie jest wiarygodne opisanie zasad działania urządzeń, na których nigdy nie rozegrało się ani jednej gry (sic!).

Istotne jest przy tym podkreślenie, że uwadze Sądu Rejonowego uszło, że decyzje Ministra Finansów oraz wyrok WSA w Warszawie, na jakie się powołał dotyczą urządzeń odmienne działających, aniżeli stanowiące przedmiot niniejszego postępowania. Mianowicie zgodnie z treścią owych rozstrzygnięć:

„ W niniejszej sprawie element losowy występuje m.in. na etapie pojawiania się planszy początkowej i następnych, bowiem pierwsza plansza nie jest możliwa do przewidzenia przez grającego, naciska on przycisk START i bębny się kręcą i zatrzymują samoczynnie, a więc z punktu widzenia gracza nie jest to uniezależnione od przypadku i losowości.”

Natomiast w stanowiących przedmiot niniejszego postępowania urządzeniach - pierwsza plansza, tak - jak zresztą - wszystkie inne są możliwe do sprawdzenia i to nawet bez potrzeby wrzucania do danego urządzenia jakichkolwiek środków pieniężnych, fakt ten ustalił Sąd Rejonowy:

„korzystając z przycisku „INFO” gracz może sprawdzić, a tym samym przewidzieć, wynik i to jaka plansza, z jakimi układami symboli zostanie wyświetlona” (s. 22 in fine uzasadnienie zaskarżonego wyroku)

-

Ustalenia przez Sąd Rejonowy na podstawie wskazanych materiałów, iż nie udowodniono, że gry na przedmiotowych automatach nie zawierają elementu losowości, a przez to nie są grami hazardowymi.

o Przy jednoczesnym braku zanegowania prawdziwości jakiejkolwiek technicznej zasady działania rzeczonych urządzeń wskazywanych przez oskarżonego: „korzystając z przycisku „INFO” gracz może sprawdzić, a tym samym przewidzieć, wynik i to jaka plansza, z jakimi układami symboli zostanie wyświetlona” (s. 22 in fine uzasadnienie zaskarżonego wyroku).

-

Przyjęcia - bez wskazania jakiejkolwiek podstawy faktycznej i prawnej takowego, iż oskarżony działając z bliżej nie określonym zamiarem umyślnym urządzał gry hazardowe, gdy faktycznie zgodnie z ustaleniem Sądu Rejonowego - polegają na prawdzie wyjaśnienia oskarżonego, co do technicznych możliwości poznania wyniku gry - zanim jeszcze do danego urządzenia zostanie uiszczona jakakolwiek opłata.

O relewantności przedmiotowego zarzutu stanowi okoliczność, iż skoro zdaniem Sądu Rejonowego urządzenia umożliwiają poznanie wyniku gry - jeszcze przed rozpoczęciem gry, co tym samym wyklucza losowość gry, warunkującą podleganie gry pod ustawę hazardową - to urządzanie i prowadzenie takich gier nie może wypełniać znamion strony przedmiotowej czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. Innymi słowy nie można urządzać i prowadzić wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych gier, jakie nie zostały ujęte w rzeczonej regulacji.

c.  Przepisów art. 167 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., wyrażającą się w zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego sądowego odnośnie zasad działania przedmiotowych urządzeń - w szczególności zaś oprogramowania dotyczącego gier - gdy, jak wskazano powyżej wbrew deklaracjom Sądu Rejonowego - opinia A. C. jest wewnętrznie sprzeczna. Biegły twierdzi, że wynik gry jest dla korzystającego nieprzewidywalny - a jednocześnie - „korzystając z przycisku „INFO” gracz może sprawdzić, a tym samym przewidzieć, wynik i to jaka plansza, z jakimi układami symboli zostanie wyświetlona” (s. 22 in fine uzasadnienie zaskarżonego wyroku). Nadto zaś biegły A. C. nie rozegrał na rzeczonych urządzeniach ani jednej gry, nie zbadał również kodu źródłowego programu gry. Powyższe uniemożliwiło wykazanie - wobec stanowiska Sądu Rejonowego odnoszącego dowodzone zasady działania, jako „kamuflaż” - kwestii kluczowej dla niniejszego postępowania, iż gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma ani charakteru losowego, ani nawet nie zawiera elementu losowości.

d.  Przepisów art. 424 § 1 pkt. 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., poprzez całkowite zaniechanie wyjaśnienia motywów:

-

przyjęcia przez Sąd Rejonowy bliżej nie określonego zamiaru umyślnego w odniesieniu do materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszym postępowaniu - jaki temu całkowicie zaprzecza - bowiem oskarżony zgodnie z zasadami logicznego rozumowania konotował, że skoro można poznać wynik gry jeszcze przed przystąpieniem do niej - jaka to okoliczność została potwierdzona przez Sąd Rejonowy - to nie ma do czynienia z przedsięwzięciem losowym, a zatem takie nie losowe — a deterministyczne gry nie są objęte zakresem zastosowania ustawy hazardowej,

dlaczego oskarżony miałby przyjąć, że oczywiście błędne i bezpodstawne są następujące ugruntowane stanowiska:

-

„Losowość to sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. (...) Fakt, że wynik gry na automacie jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora nie podważa losowego charakteru tych gier w rozumieniu omawianego art. 2 ust. 5 ustawy. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2012 r., w sprawie sygn. akt V KK 420/11 zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie „ma charakter losowy”, jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). 2. Zainstalowanie w automacie do gry, o jakim stanowi art. 2 ust. 5 przywołanej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, generatora liczb pseudolosowych i w konsekwencji zaistnienie stanu tzw. sztucznej losowości, nie pozbawia gry „charakteru losowego”.” [wyrok Sądu Okręgowego w Łomży z dnia 31.10.2018 r., w sprawie o sygn. akt II Ka 244/18]

-

„„Losowość” zaś oznacza niemożność przewidzenia od początku przebiegu gry, której wynik zależy od przypadku. Chodzi przy tym o wynik całej gry - zob. np. wyrok NSA z 5.7.2007r., IIGSK 87/07. Legalis, a także wyrok NSA z 27.10.1999r., IISA 1095/99, niepubl.; wyrok NSA z 16.7.1999r., IISA 841/99, niepubl.; wyrok NSA z 16.12.1999r., IISA 1513/99, Biuletyn Skarbowy2001, Nr 1, s. 29; wyrok NSA z 5.1.2000r., USA 1201/99, Biuletyn Skarbowy2001, Nr 3, s. 29. ’’[Hazard. Studium kryminologiczne i prawne, prof. dr hab. Leszek Wilk - s. 12]

-

tym samym dlaczego oskarżony miałby dokonywać oceny zasad działania urządzeń wskazanych w akcie oskarżenia w sposób odmienny aniżeli dokonały tego:

1)  jednostka badająca Ministra Finansów - WIŁ - Wojskowy Instytut Łączności,

2)  biegły sądowy Z. S.,

3)  biegły sądowy A. W.,

4)  jednostka specjalistyczna (...) Europę,

5)  biegły sądowy B. B. (3).

3.  Na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jakie miały wpływ na treść zaskarżonego wyroku - naturalną konsekwencją rażących uchybień wskazanych w powyższych zarzutach, jest w okolicznościach niniejszej sprawy całkowicie wadliwe przyjęcie przez Sąd Rejonowy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, iż:

a.  Gra na urządzeniach FUTURA wskazanych w akcie oskarżenia jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

b.  Oskarżony z bliżej nieokreślonym zamiarem umyślnym popełnił czyn zabroniony z art. 107 § 1 k.k.s., co jednak nie zostało w jakikolwiek sposób ani wyartykułowane w zaskarżonym wyroku, ani tym bardziej oparte na materiale zgromadzonym w sprawie.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzuty skarżącego okazały się niezasadne.

Apelacja obrońcy oskarżonego podnosi zbiorowo wszystkie możliwie rodzajowo zarzuty, których łączny układ jest wadliwy. We wszystkich zarzutach- naruszenia przepisów prawa materialnego, procesowego oraz błędu w ustaleniach faktycznych, obrońca odnosi się do kwestii losowości przytaczając w tym zakresie nawet fragmenty tych samych orzeczeń (jak np. w pkt. 1 czy 2 d). Obrońca również wielokrotnie podnosi kwestię możliwości przeprowadzenia przez gracza weryfikacji wyników kolejnych gier powołując się na sporządzoną w toku postępowania przygotowawczego opinię biegłego (zarzuty 1, 2 b, c). W tym miejscu Sąd Okręgowy przypomina, że od profesjonalnego obrońcy przy konstruowaniu apelacji wymaga się po pierwsze znalezienia potencjalnych uchybień, a po drugie ich przełożenia na właściwe rodzajowo zarzuty ujęte w art. 438 kpk czy też w art. 439 kpk.

Nie wyprzedzając kwestii merytorycznych o których będzie mowa w dalszej części uzasadnienia, w ocenie Sądu Okręgowego skarżący konstruując apelację temu zadaniu nie podołał. Autor apelacji, wielokrotnie powielając te same kwestie związane z szeroko pojętą losowością, jego zdaniem możliwością sprawdzenia przez gracza końcowego wyniku przed rozpoczęciem gry, dopatruje się w tej samej kwestii
raz naruszenia przepisów prawa materialnego, raz naruszenia przepisów prawa procesowego- zasady swobodnej oceny dowodów.

Mnogość rodzajowo zarzutów podniesionych przez obrońcę zaciemnia obraz sprawy, utrudnia ustosunkowanie się do nich, bez wielokrotnego powtarzania tych samych wywodów, w różnym tylko zestawieniu.

W postanowieniu z dnia 26 marca 2009 r. o sygn. II KK 276/08 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, który w pełni podziela Sąd Okręgowy, że w sytuacji, gdy apelacja została sporządzona w niezwykle drobiazgowy sposób, a bardzo szczegółowe i rozbudowane jej uzasadnienie, w wielu momentach zacierało istotę stawianych zarzutów, to taki sposób redakcji środka odwoławczego nie mógł obligować Sądu odwoławczego do równie kazuistycznego odpierania wszystkich, najdrobniejszych nawet zarzutów i ustosunkowania się do każdej, nawet całkowicie ubocznej kwestii tam zasygnalizowanej.

Stopień szczegółowości rozważań sądu odwoławczego, poczynionych w wykonaniu dyspozycji art. 457 § 3 kpk, uzależniony jest od jakości oceny dokonanej przez
Sąd pierwszej instancji. Jeżeli ocena ta jest wszechstronna, pełna, logiczna i wsparta zasadami doświadczenia życiowego; słowem - odpowiadająca całkowicie wymogom nałożonym przez art. 7 kpk, to wówczas sąd odwoławczy zwolniony jest od równie drobiazgowego odniesienia się do zarzutów apelacji, kwestionujących w rzeczywistości rzeczoną ocenę. W takim wypadku, zadawalające jest wskazanie głównych powodów nie podzielenia zarzutów apelacji, a następnie odesłanie do szczegółów uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2009 r. o sygn. III KK 381/08).

Patrząc całościowo na złożony środek odwoławczy, Sąd Okręgowy doszedł
do przekonania, że apelujący w istocie kwestionuje szeroko pojętą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w kontekście sprawstwa oskarżonego, niezależnie od rodzajowo sformułowanych zarzutów, powielając przy tym w przeważającej części zarówno ich treść, a tym samym linię obrony przyjętą zarówno na etapie postępowania przygotowawczego, jak również kontynuowaną w postępowaniu sądowym. Przechodząc do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, po dokonaniu kontroli instancyjnej Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, iż Sąd pierwszej instancji dokonał jej prawidłowo, zgodnie z zasadą swobodnej oceny, natomiast apelacja stanowi w tym zakresie jedynie polemikę z prawidłowymi ustaleniami sądu w tym zakresie i dalsze forsowanie przyjętej przez oskarżonego linii obrony.

Skarżący zarzucając naruszenie art. 6 kpk w zw. z art. 117 § 2 kpk
w zw. z art. 91 ustawy z dnia 16 kwietnia 2020 roku o szczegółowych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U.2020.695) w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, nie miał racji, ponieważ oskarżony w żaden sposób, nie tylko w trybie uproszczonym, przewidzianym na czas trwania epidemii czy zagrożenia epidemicznego, nie usprawiedliwił swojej nieobecności na rozprawie w dniu 3 lutego, 2022 r. na którym Sąd zamknął przewód sądowy. Oskarżony ograniczył się do przesłania maila z informacją, że jest chory i nie może stawić się na rozprawie, nie wykazując w żaden sposób choroby, nie deklarując choćby złożenia jakiegokolwiek zaświadczenia w terminie późniejszym – i nie składając go w toku dalszego postępowania. Zgodnie z art. 438 pkt 3 kpk zarzut obrazy przepisów postępowania jest skuteczny, jeżeli jego obraza mogła mieć wpływ na treść orzeczenia. W ocenie Sądu Okręgowego skarżący nie wykazał okoliczności, które miałyby wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia. Po dokonanej analizie akt sprawy, wbrew twierdzeniom oskarżonego, mimo iż Sąd Rejonowy nie odroczył rozprawy w dniu 3 lutego 2022 r. i zamknął przewód sądowy, to nie spowodowało to naruszenia prawa do obrony oskarżonego, bowiem po pierwsze oskarżony miał ustanowionych obrońców, którzy mogli (jak to później zostało uczynione) złożyć na piśmie wnioski dowodowe, po drugie skutecznie złożono apelację od zapadłego wyroku (w której obszerne wnioski dowodowe zostały zawarte), a po trzecie prawo do obrony materialnej poprzez osobiste złożenie wyjaśnień oskarżony mógł zrealizować na rozprawie na etapie postępowania odwoławczego. Tymczasem mimo iż składając wnioski o odroczenie rozprawy oskarżony deklarował chęć osobistego w niej uczestniczenia oraz złożenia wyjaśnień, na rozprawie odwoławczej nie stawił się, nie podając jakichkolwiek tego przyczyn i rezygnował już z tego deklarowanego jako niezwykle istotny dowodu – co wskazuje na czysto instrumentalne posługiwanie się tym argumentem wyłącznie dla obstrukcji procesowej.

Przechodząc do zarzutów związanych z oceną zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oceny opinii biegłego należy podnieść, iż dla skuteczności zarzutu naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów konieczne jest wykazanie przez skarżącego, jakich konkretnie uchybień w procesie oceny poszczególnych dowodów dopuścił się Sąd meriti.

Zarzut nie może sprowadzać się jedynie do polemiki z prawidłowymi ustaleniami Sądu pierwszej instancji, przedstawienia własnej, korzystnej dla oskarżonego oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Sąd Okręgowy dokonując kontroli instancyjnej nie dopatrzył się uchybień ze strony Sądu Rejonowego w zakresie oceny poszczególnych dowodów, która jest pełna, spójna i logiczna, zgodna z zasadami wiedzy, logiki oraz doświadczenia życiowego oraz poczynionych na ich podstawie ustaleń faktycznych.

Pierwszorzędne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miały opinie biegłego
A. C., sporządzone w postępowaniu przygotowawczym oraz pośrednio również zeznania świadków. Wyjaśnienia oskarżonego na ich tle stanowiły jedynie przyjętą przez niego linię obrony.

W ocenie Sądu Okręgowego bez znaczenia jest fakt, iż jak podnosi skarżący, grający na zabezpieczonych automatach mogli sprawdzić wyniki gry przy zastosowaniu w ocenie skarżącego nieskomplikowanego wzoru A-BxC. Należy podkreślić, iż stosując przedmiotowy wzór zapewne pojawiało się wiele kombinacji/ wyników, co zdaniem Sądu Okręgowego wyklucza możliwość przyjęcia tezy o znajomości, przewidywalności wyniku gry.

W orzecznictwie dominują poglądy, że znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub na decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma więc wpływu na wynik żadnej z gier, może co najwyżej zdecydować się, czy grać dalej, czy zakończyć grę. Możliwość podjęcia takiej decyzji nie jest jednak ani istotą pojedynczej gry, ani nie dowodzi żadnego udziału gracza i jego wpływu na przebieg gry (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 4 grudnia 2019 r. sygn. III SA/Po 622/19).

W tym miejscu należy również wskazać na wnioski opinii biegłego A. C., z której jednoznacznie wynika, iż losowość gier nie zależy od sposobu prowadzenia gier, nie zależy od tego, czy gracz skorzysta z opcji INFO, czy też nie. Losowość gier tkwi w nieprzewidywalności wyniku każdej gry, której wynik końcowy jest wizualizowany jako układ trzech symboli, decydujący o wygranej bądź nie i jej wysokości. Grający końcowo nie mógł przewidzieć wyniku gry przed jej przeprowadzeniem, ponieważ o wyniku decydował algorytm gry.

Opinie prywatne, na które powołuje się skarżący, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ już na 1 stronie opinii Wojskowego Instytutu Łączności z dnia 26 września 2018 r. widnieje uwaga- zastrzeżenie „Sporządzona opinia nie rozstrzyga charakteru gry urządzanej z wykorzystaniem badanego automatu lub urządzenia w myśl ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych”. W tej sytuacji wywody skarżącego są w sposób oczywisty bezzasadne, nawet pomimo zawartego w niej stwierdzenia, że „w trakcie badania nie zaobserwowano, aby gry oferowane przez badany automat do gier zawierały element losowości”, a dołączona opinia wraz z pozostałymi stanowiła jedynie element forsowanej przez skarżącego linii obrony. Ponadto Sad Rejonowy nie był związany decyzjami Ministra Finansów czy też wyrokiem WSA z dnia 2 grudnia 2020 r. na których treść powołuje się skarżący. Czyny oskarżonego oceniane były z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przez pryzmat przesłanek z art. 107 § 1 kks.

Należy przypomnieć, że czyny oskarżonego były rozpatrywane przez pryzmat przesłanek ujętych w ustawie o grach hazardowych.

Pojęcia "losowy charakter gry" oraz "element losowości", o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2094), oznaczają "nieprzewidywalność" wyniku gry dla osoby korzystającej z urządzenia do gier hazardowych bez względu na budowę takiego automatu, w tym oprogramowania nim sterującego; stan "nieprzewidywalności" nie jest przy tym eliminowany wskutek możliwości uprzedniego sprawdzenia wyniku gry za pomocą dostępnej funkcji oprogramowania (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia
9 listopada 2021 r., I KZP 4/21).

Opinia biegłego podlega ocenie sądu jak każdy inny dowód. W ocenie Sądu Okręgowego, Sąd Rejonowy w sposób prawidłowy, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, dokonał oceny opinii, sporządzonych w sprawie przez biegłego A. C., w kontekście całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym również opinii prywatnych dołączonych przez skarżącego. Sąd Rejonowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przekonująco wskazał, z jakich powodów obdarzył walorem wiarygodności opinie biegłego, sporządzone w sprawie. Dokonaną w tym zakresie ocenę w pełni akceptuje Sąd Okręgowy i odsyła skarżącego do wnikliwej jego lektury.

Uzupełniająco Sąd Okręgowy wskazuje, że okoliczności podniesione w przedmiotowym zarzucie, związane z wnioskiem biegłego, zawartym w opinii,
są wyrwane z kontekstu. Skarżący dokonał wybiórczej analizy, dopasowując jej punktowe zapisy do przyjętej przez niego linii obrony. Ponadto biegły w każdej ze sporządzonych opinii w pkt 7 odpowiedzi na postawione pytania odniósł się do kwestii „losowości, zręcznościowości” (k. 768, k. 794, k. 818, k. 1009, k. 1030). W tej sytuacji zarzut skarżącego jest niezrozumiały.

Sporządzone w toku postępowania przygotowawczego opinie są rzetelne, spójne i logiczne, sporządzone przez kompetentny podmiot. Biegły szczegółowo opisał przebieg gry na zabezpieczonych automatach, a jej wnioski wskazują wprost, że wynik całej gry jest nieprzewidywalny.

Opcja „INFO” (praktycznie nieużywana przez graczy), jak również zapisy regulaminu, miały jedynie stwarzać pozór, że gry na zabezpieczonych automatach umożliwiają zapoznanie się z końcowym wynikiem, a tym samym nie mają charakteru losowego.

Należy również zauważyć, iż wnioski opinii prywatnych, przedłożonych przez skarżącego, zmierzają do wykazania braku elementu losowości gier na przedmiotowych automatach stwierdzając, że wynik dla gracza jest wiadomy od początku gry, a tym samym nie podpadają pod przesłanki z ustawy o grach hazardowych. Opinie prywatne przedłożone przez skarżącego, w zestawieniu z opinią biegłego sporządzoną w postępowaniu przygotowawczym, są niepełne i pobieżne. Nawet jeżeli odnoszą się do wzoru (A-BxC), jak opinia jednostki GLI Europe, na podstawie którego można przypuszczalnie typować wynik, to finalnie, jak słusznie zauważył biegły A. C., wynik zależy tylko od przypadku i programu gry.

Wyjaśnienia oskarżonego stanowiły jedynie przyjętą przez niego linię obrony. Oskarżony w swoich wyjaśnieniach skupił się w przeważającej części na zapewnieniach o legalności przedmiotowych urządzeń. Posiada on jednak pełną wiedzę w zakresie działania tego urządzenia jako współautor i pomysłodawca przedsięwzięcia. Dalej skupił się na wyjaśnieniu działania urządzenia podkreślając brak elementu losowości, omówił algorytm A-BxC, możliwość sprawdzenia kombinacji przez grającego, powołał się na opinie prywatne oraz wyraził ogólne zapewnienia o legalności prowadzonej przez spółkę (...) sp. z o.o. działalności gospodarczej.

Takie wyjaśnienia pozostają w sprzeczności z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym omówionym przez Sąd Rejonowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, przede wszystkim z opiniami biegłego A. C., zeznań świadków w zakresie sposobu prowadzenia działalności. Dodatkowo zeznający świadkowie – gracze zeznali, iż grając na automatach nie korzystali z przycisku INFO lub był on nieaktywny, wg nich nie mogli przewidzieć wyniku gry. Grający nie ma więc żadnego wpływu na ustawienie symboli na bębnach w określonej konfiguracji, którą ustawiają automaty na zasadzie przypadku, a o wygranej decyduje przypadek – to, jaki wynik akurat tym razem przyniesie algorytm.

Skarżący ani w toku postępowania przed Sądem Rejonowym, ani też przed Sądem drugiej instancji nie postawił opinii biegłego A. C. przekonujących zarzutów natury merytorycznej, które uzasadniałyby wywołanie opinii innego biegłego. Zgodnie z art. 201 kpk tylko wówczas, jeżeli opinia jest niepełna lub niejasna albo gdy zachodzi sprzeczność w samej opinii lub między różnymi opiniami w tej samej sprawie, można wezwać ponownie tych samych biegłych lub powołać innych. Obrońca oskarżonego nie wykazał żadnej z powyższych okoliczności. W orzecznictwie ugruntowane są poglądy, że jeżeli opinia biegłego jest pełna dla sądu, który swoje stanowisko w tym względzie uzasadnił, to fakt, iż opinia taka nie jest przekonywująca dla stron, nie jest przesłanką dopuszczenia kolejnej opinii (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 13 lutego 2017 r. o sygn. III KK 421/16).

Zarzut naruszenia art. 424 kpk stosowany odpowiednio przez odesłanie
z art. 113 § 1 kks związany z zaniechaniem wyjaśnienia motywów przyjęcia przez Sąd zamiaru ewentualnego działania oskarżonego (któremu ten zaprzecza), kolejny raz powołując się przy tym na okoliczność braku elementu losowości gry na automatach jest w sposób oczywisty chybiony.

Obraza tego przepisu nigdy nie stanowi naruszenia prawa procesowego mającego wpływ na treść orzeczenia, bowiem do sporządzenia uzasadnienia dochodzi po wydaniu wyroku. Sporządzenie uzasadnienia wyroku jest czynnością wtórną wobec samego orzekania, a zatem sposób rozstrzygnięcia sprawy nie zależy od tego, czy treść pisemnego uzasadnienia wyroku odpowiada wymogom art. 424 kpk, czy też nie (wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 5 lutego 2015 r., II AKa 85/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 grudnia 2014 r., II AKa 436/14). Kwestie podniesione w zarzucie, w istocie powielone, zostały już omówione przez Sąd Okręgowy wyżej, przy omówieniu wcześniejszych zarzutów. W związku z tym niecelowe jest ich powielanie kolejny raz.

Z kolei Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 9 stycznia 2014 r.
o sygn. II AKa 477/13 wyraził pogląd, który w pełni podziela Sąd Okręgowy, że rolą uzasadnienia jest takie zaprezentowanie toku rozumowania Sądu orzekającego, by stronom umożliwić ewentualne zaskarżenie wyroku, a następnie, by możliwa była ewentualna jego kontrola instancyjna, której dokonuje się w oparciu o akta, treść wyroku i uzasadnienia oraz wniesionych środków odwoławczych. Ewentualna obraza przepisu art. 424 kpk tylko w wyjątkowej sytuacji może mieć wpływ na treść orzeczenia, w szczególności wtedy, gdy uniemożliwia realizację wskazanych wyżej funkcji.

Przechodząc do oceny argumentów skarżącego w zakresie, jak ujął to skarżący, zignorowania strony podmiotowej przez Sąd pierwszej instancji, i te okazały się niezasadne. Skarżący w istocie nie przytoczył żadnych argumentów na poparcie podniesionej tezy, w przeważającej części skupił się na zacytowaniu przepisu art. 413 kpk oraz orzeczeń w tym zakresie.

Z treści art. 413 § 2 pkt 1 kpk stosowanego odpowiednio przez odesłanie z art. 113 § 1 kks nie wynika, ażeby w opisie czynu należało używać słów ustawy, określających poszczególne znamiona przestępstwa. Chodzi natomiast o to, aby ten opis odpowiadał znaczeniu wszystkich znamion ustawowych konkretnego przestępstwa. Przy opisie czynu należy posłużyć się takimi sformułowaniami, które w sposób nie budzący wątpliwości odpowiadają treści poszczególnych znamion przypisanego sprawcy czynu zabronionego.

Niezasadność zarzutów, związanych ze sferą oceny zgromadzonego materiału dowodowego skutkowała również niezasadnością błędu w ustaleniach faktycznych, który ma charakter wtórny. Jeśli sąd meriti nie naruszył żadnego z przepisów ze sfery gromadzenia i oceny dowodów, to brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń faktycznych (wyrok SA w Warszawie z dnia 30 lipca 2015 r., II AKa 171/15). Ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie są pozbawione jakiegokolwiek błędu, trafne, prawidłowe oraz mające pełne, mocne oraz logiczne oparcie w wiarygodnym materiale dowodowym, a zatem nie mogą być uznane za błędne. Analiza całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, pozwala na stwierdzenie, iż oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał znamiona przypisanych mu czynów.

Wniosek

Obrońca oskarżonego na podstawie art. 427 § 1 kpk,
art. 437 § 1 i 2 kpk oraz art. 440 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego oraz zwrot podmiotowi uprawnionemu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. rzeczonych urządzeń, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu celem ponownego rozpoznania.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Bezzasadność zarzutów skutkowała bezzasadnością wniosków.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Wyrok Sądu Rejonowego w Garwolinie z dnia 3 lutego 2022 r.
w całości.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Wobec niezasadności apelacji przy jednoczesnym braku przesłanek z art. 439 § 1 kpk oraz art. 440 kpk zaskarżony wyrok należało utrzymać w mocy w całości.

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

-----------------------------------------------------------------------------------------------

Zwięźle o powodach zmiany

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

-----------------------------------------------------------------------------------

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

4.1.

-----------------------------------------------------------------------------------

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

----------------------

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

II

Na podstawie art. 636 kpk w zw. z art. 634 kpk w zw. z art. 626 § 1 kpk w zw. z art. 627 kpk Sąd Okręgowy zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 6020 złotych kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze (6000 zł opłaty – 10% kwoty grzywny i 20 zł ryczałtu za doręczenia), mając na uwadze, że oskarżony osiąga dochody i jest w stanie uregulować należności sądowe.

7.  PODPIS

1.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Całość wyroku

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana