Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 238/22

IV Kz 101/22

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1.  Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 9 grudnia 2021r. sygn. akt II K 689/20

w sprawie H. R.

1.2.  Podmiot wnoszący apelację

☒ obrońca adw. B. W.

1.3.  Granice zaskarżenia

1.1.1.  Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2.  Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

1.4.  Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5.  Ustalenie faktów

1.1.3.  Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

1.1.4.  Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6.  Ocena dowodów

1.1.5.  Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

dane o karalności H. R.

nie podlega kwestionowaniu

1.1.6.  Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

1. rażące naruszenie przepisów postępowania karnego, w tym m.in. art. 7 kpk, art. 5§2 kpk i art. 4 kpk, art. 410 kpk, art. 170§1 kpk oraz art. 226 w zw. z art. 180§2 kpk, które miały istotny wpływ na treść orzeczenia, albowiem w konsekwencji powyższych naruszeń Sąd I instancji dokonał błędnych ustaleń faktycznych, przeprowadził stronniczą, selektywną powierzchowną i dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, zaskarżony wyrok został wydany z pominięciem istotnych dowodów, a jednocześnie opierał się na niekorzystnych dla oskarżonej domniemaniach oraz na dowodach które zostały przeprowadzone z naruszeniem przepisów postępowania;

2. rażące naruszenie prawa materialnego, w tym w szczególności:

2.1. art. 41§1 kk polegające na błędnej wykładni, prowadzącej do uznania, że sąd mógł zastosować w stosunku do oskarżonej środek karny w postaci zakazu wykonywania zawodu lekarza specjalisty ginekologii i położnictwa pomimo tego, że zarzucane oskarżonej zachowanie nie dotyczyło wszystkich czynności zawodowych, nie stwierdzono w toku postępowania braku kwalifikacji, umiejętności albo cech niezbędnych do wykonywania zawodu lekarza oraz nie ustalono, że dalsze wykonywanie zawodu lekarza specjalisty ginekologii i położnictwa przez oskarżoną z dużym prawdopodobieństwem będzie zagrażać istotnym dobrom chronionym prawem oraz pomimo tego, że na skutek decyzji głównego lekarza orzecznika Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oskarżona została pozbawiona prawa do wystawiania zaświadczeń lekarskich o czasowej niezdolności do pracy z powodu choroby;

2.2. art. 271§3 kk polegający na niewłaściwym zastosowaniu powołanego przepisu – pomimo tego, że zgromadzone dowody nie pozwalają jednoznacznie stwierdzić, w jakim celu rzekomo działała oskarżona;

2.3. art. 53§2 kk polegający na błędnej wykładni prowadzącej do przyjęcia, że wymierzając karę sąd bierze pod uwagę motywację sprawcy i jest uprawniony do zaostrzenia kary w przypadku stwierdzenia, że sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nawet wtedy gdy działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej jest jednym ze znamion uzasadniających odmienną kwalifikację prawną przestępstwa, to jest zastosowanie przepisu art. 271§3 kk, zamiast art. 271§1 kk

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Apelacja jako niezasadna nie zasługiwała na uwzględnienie, a częściowa zmiana wydanego wyroku (doprecyzowanie treści rozstrzygnięcia w zakresie wysokości kosztów procesu) dokonana została z innych wszelako względów niż wskazuje skarżący obrońca, bowiem zasadne okazało się zażalenie wniesione przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego.

Oceniając natomiast samą apelację, to zauważa na wstępie Sąd odwoławczy, iż jest ona wewnętrznie niespójna w tej części, w której z jednej strony skarżący podnosi zarzut obrazy prawa materialnego – art. 271§3 k.k., z drugiej zaś formułuje zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego i błędu w ustaleniach faktycznych, kwestionując ustalenie, iż oskarżona w ogóle dopuściła się przypisanego jej występku.

Konstatacja powyższa wynika stąd, że o obrazie prawa materialnego może być mowa jedynie wówczas, gdy do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego Sąd nie zastosował odpowiedniego przepisu prawa materialnego lub zastosował przepis nieodpowiedni. Chodzi zatem o błędną wykładnię zastosowanego przepisu, zastosowanie nieodpowiedniego przepisu, a także niezastosowanie określonego przepisu w sytuacji, gdy jego zastosowanie jest obowiązkowe, albo na zastosowaniu przepisu prawa materialnego, którego sądowi w określonych realiach zastosować nie wolno (vide wyrok Sądu Najwyższego z 18 czerwca 2003r., sygn. IV KKN 101/00, Prok. i Pr.-wkł. 2004/5/9 i postanowienie Sądu Najwyższego z 18 stycznia 2007r., sygn.. III KK 459/06, OSNKW 2007/1/219). Obraza prawa materialnego może być przyczyną odwoławczą jedynie wtedy, gdy ma charakter samoistny. Nie można więc mówić o obrazie prawa materialnego w sytuacji, gdy wadliwość orzeczenia w tym zakresie jest wynikiem błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za jego podstawę lub naruszenia przepisów procesowych (vide np. wyrok Sądu Najwyższego z 23 lipca 1974 r., sygn. V KR 212/74, OSNKW 1974/12/233, czy postanowienie Sądu Najwyższego z 26 października 2016r., sygn.. II KK 272/16, LEX nr 2139245; z 5.02.2019 r., czy z dnia 5 lutego 2019r. sygn. V KK 600/18, KZS 2019/7–8, poz. 38).

W kontekście powyższego zauważyć należy także to, że przepisy określające tzw. dyrektywy sądowego wymiaru kary, to jest at. 53§ 1 – 3 k.k., nie mają charakteru norm stanowczych (zawierających nakaz lub zakaz określonego postąpienia), zatem ich obraza – w rozumieniu art. 438 pkt 1a k.p.k. (poprzednio pkt 1) – nie wchodzi w grę. Nie ulega wszak wątpliwości, że regulacje te określają objęte sferą swobodnego sędziowskiego uznania ogólne dyrektywy wymiaru kary, tym samym podważanie przyjętej na ich podstawie oceny sądu jest możliwe tylko w ramach zarzutu rażącej niewspółmierności kary, chyba że wadliwość orzeczenia o karze skarżący wywodzi z obrazy prawa procesowego lub błędnie poczynionych ustaleń faktycznych, mających znaczenie dla płaszczyzny reakcji karnej.

Także zarzut obrazy przepisów postępowania, podniesiony jako główny, skonstruowany został w sposób wadliwy w zakresie, w jakim obrońca zarzuca jednocześnie naruszenie art. 5§2 k.p.k., jak i art. 7 k.p.k.., ponieważ niedające się usunąć wątpliwości mogą powstać dopiero w następstwie oceny dowodów przeprowadzonej zgodnie z regułami art. 7 k.p.k. Dopiero wtedy można bowiem stwierdzić, czy wątpliwości, jeśli w ogóle występowały, były poważne i istotne, a nie jedynie spekulacyjne oraz czy i jakie miały one znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonej. Zarazem w sytuacji, gdy dokonanie określonych ustaleń faktycznych zależne jest od dania wiary tej lub innej grupie dowodów lub też dania wiary wyjaśnieniom oskarżonej, nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo. Ewentualne zastrzeżenia powinny być w takiej sytuacji podnoszone i rozstrzygane na płaszczyźnie zachowania lub przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. Nawet to, że w toku postępowania zarysowały się różne wersje przebiegu zdarzenia nie oznacza zaistnienia przesłanek, o jakich mowa w art. 5 § 2 k.p.k. Rozstrzygnięciu powstających wątpliwości służy bowiem inicjatywa dowodowa oraz ocena przeprowadzonych dowodów zgodna z art. 7 k.p.k. (tak m.in. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 października 2019 roku II Aka 404/18 ). Nadto, oceniając zarzuty apelacji, zauważyć należy także to, że w przypadkach, w których skarżący kwestionuje ocenę poszczególnych dowodów, nie może być mowy o naruszeniu art. 5 § 2 k.p.k. Zarzuty obrazy art. 7 k.p.k. i art. 5 § 2 k.p.k. mają bowiem charakter rozłączny (vide np. postanowienie Sądu Najwyższego z 18 grudnia 2019r., sygn.. IV KK 651/19).

Niemniej uwagi powyższe nie stanowią przeszkody, by uznając iż zasadniczym zarzutem apelującego jest ten związany z obrazą wskazanych przepisów postępowania i w konsekwencji tego dokonanie błędnych ustaleń faktycznych skutkujących uznaniem sprawstwa i winy H. R., dokonać kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w ramach zarzutów.

W pierwszej kolejności odnieść się należy do tej części zarzutu z pkt 1. Petitum apelacji, w której apelujący starał się wykazać, iż Sąd I instancji dokonał ustaleń w oparciu o dowody, których nie mógł wykorzystać, bowiem pozyskano je z naruszeniem zakazów dowodowych, tj. mimo braku zwolnienia z tajemnicy lekarskiej oskarżonej, jak też braku zgody świadków na poddanie ich badaniom. W tym miejscu zauważa Sąd odwoławczy, że zarzut obrazy art. 192 k.p.k. sformułowany został dopiero w toku rozprawy odwoławczej. Jednakże z uwagi na treść tego zarzutu, jak też jego ewentualny wpływ na wynik postępowania, ocena tej kwestii jest konieczna.

Obrońca wskazał, iż doszło do obrazy art. 192 k.p.k., ponieważ nie uzyskano zgody M. C. i M. K. na pobranie krwi i przeprowadzenie badań laboratoryjnych w celu ustalenia poziomu HCG. W pisemnej apelacji kwestii tej obrona nie podnosiła, niemniej z uwagi na przedmiot postępowania, jak też to, że wynik laboratoryjnych badań kobiet stanowił dowód w sprawie, do którego Sąd I instancji odwoływał się w uzasadnieniu wyroku i tę okoliczność należało zatem ocenić.

Przepis art. 192§4 k.p.k. stanowi jednoznacznie, iż dla celów dowodowych można również świadka (a taki status mają obie kobiety w niniejszym postępowaniu), za jego zgodą poddać oględzinom ciała i badaniu lekarskiemu (…). W aktach sprawy znajdują się protokoły przesłuchania M. K. i M. C., lecz jedynie M. K., będąc przesłuchiwana przed Sądem orzekającym, zeznała, że po przywiezieniu na badania krwi, zostały zapytane o zgodę i „my wyraziłyśmy na to zgodę” (k. 162). M. C. w tym względzie oświadczenia nie złożyła, a prowadzący, czy to postępowanie przygotowawcze, czy przeprowadzający samo badanie, faktu wyrażenia zgody na poddanie się badaniu, nie odnotowali.

Nie ulega wątpliwości, iż brak zgody świadka na poddanie się badaniom (zarówno będący następstwem tego, że pytanie zadano, jak też wskutek zaniechania odebrania oświadczenia w tym zakresie), stanowi, iż tak uzyskanego dowodu z badań nie można skutecznie wprowadzić w poczet materiału dowodowego. Materializuje się w ten bowiem sposób tzw. zakaz dowodowy. Nie chodzi przy tym o ogólne poinformowanie (pouczenie) świadka jakie prawa i obowiązki przysługują mu w związku z udziałem w postępowaniu karnym, ale o odebranie od niego oświadczenia (zgody) na poddanie się takim konkretnym badaniom. Przyjmuje się przy tym, że zgoda taka winna być wyrażona na piśmie przed badaniem.( choćby poprzez odnotowanie w protokole).

W aktach sprawy istotnie nie ma potwierdzenia, iż kobiety przed badaniem taką zgodę wyraziły. Niemniej z treści wiarygodnych i stanowczych w tej mierze zeznań M. K. (k. 162) wynika, iż o możliwość odmowy poddaniu się badaniu poprzez niewyrażenia zgody wiedziały, zostały bowiem o to zapytane i wyraziły zgodę na poddaniu się badaniu. Tym samym choć nie zachowana została forma szczególna tak wyrażonej zgody, to została ona wyrażona świadomie i celowo.

Nie ma więc podstaw, by twierdzić, że dowód z wyników badania laboratoryjnego krwi – co najmniej M. K. (nawet jeśliby hipotetycznie założyć, że M. C. o wyrażenie zgody nie została poproszona, to wynik jej badania nie jest wyłączonym dowodem, pozostają bowiem jej zeznania i pozostały materiał dowodowy) – nie może stanowić podstawy ustaleń faktycznych, potwierdzających, iż kobieta ani w dniu badania (21 maja 2020r.), ani w okresie poprzedzającym, czyli od 2 do 30 kwietnia 2020r., nie była w ciąży.

Tym samym zarzut, iż doszło do naruszenia zakazu dowodowego, a Sąd meriti dokonał ustaleń w oparciu o dowód, którego nie mógł legalnie wykorzystać, jest bezzasadny.

Chybiona jest przy tym próba wykazania, iż doszło do obrazy art. 226 k.p.k. a to z uwagi na niezwolnienie oskarżonej od obowiązku zachowania tajemnicy lekarskiej (art. 180§2 k.p.k.) i pomimo tego wykorzystanie zabezpieczonych w jej gabinecie lekarskim dokumentacji medycznych M. C. i M. K..

Wskazać zatem wypada, a czego zdaje się nie dostrzega skarżący, że H. R. w toku przedmiotowego postępowania występuje w charakterze strony – oskarżonej (uprzednio podejrzanej), której przysługuje prawo złożenia wyjaśnień, lecz bez podania przyczyny może z tego prawa nie skorzystać (art. 175 k.p.k.), o czym została pouczona i z prawa do złożenia wyjaśnień nie skorzystała. Pozbawione podstaw jest więc twierdzenie, iż w takim przypadku winna była jeszcze być zwolniona od obowiązku zachowania tajemnicy i od takiego zwolnienia uzależnione by było jej przesłuchanie, jak też uznanie za dowód dokumentów, które sporządziła i które – z uwagi na przedmiot postępowania i treść zarzutu – stanowią, iż dopuściła się przypisanego jej przestępstwa (tzw. fałsz intelektualny).

Oceniając zarzut naruszenia art. 226 k.p.k. podkreślić trzeba, że wykorzystanie w postępowaniu karnym dokumentów zawierających tajemnicę lekarską nie zawiera obostrzeń, takich jak przesłuchanie świadka na okoliczność faktów objętych tajemnicą lekarską (M. Mrowicki, Dopuszczalność wykorzystania..., s. 88–98).

Nie ulega wątpliwości, że o wykorzystaniu w postępowaniu przygotowawczym dokumentów zawierających tajemnicę lekarską decyduje prokurator, oraz że będzie mógł to uczynić wówczas, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczności wynikające z dokumentów nie będą mogły być ustalone na podstawie innych dowodów. W niniejszym postępowaniu, w odniesieniu do dokumentacji lekarskiej obu kobiet, taka sytuacja zaistniała i w tym zakresie nie ma żadnych wątpliwości, iż zabezpieczenie historii choroby obu kobiet, jak też ich kart przebiegu ciąży nie stanowiło naruszenia art. 226 k.p.k.

Dla potwierdzenia, iż nie jest to odosobniony pogląd, tutejszy Sąd odwoławczy wskazuje na stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach, który wyraził pogląd prawny, iż przepis art. 226 k.p.k. w związku z art. 180§2 k.p.k. chroni notariusza jedynie wówczas, gdy występuje on w charakterze świadka w sprawie dotyczącej innych oskarżonych, którzy brali udział w czynnościach przez niego wykonywanych w zakresie treści tych czynności lub związanej z nimi udzielanej porady prawnej, które łączą się bezpośrednio z zarzucanym im czynem, a nie dotyczy sytuacji, w której notariusz jest podejrzanym o popełnianie konkretnego przestępstwa, określonego historycznie co do miejsca i czasu. W takim wypadku dokumenty zabezpieczone w toku przeszukania kancelarii notarialnej przez prokuratora, zawierające informacje, o jakich mowa w przepisie art. 226 k.p.k. mogą być wykorzystane przez prokuratora w zakresie dotyczącym przestępstw zarzucanych notariuszowi, bez wymaganego uprzedniego zezwolenia sądu, o jakim mowa w przepisie art. 180 §2 k.p.k. (vide postanowienie z 26 listopada 2019r., sygn. II AKz 1115/19, LEX nr 2775731).

W sytuacji, kiedy H. R. w toku postępowania II K 689/20 występowało jako oskarżona, Sąd I instancji nie miał podstaw, by – przed złożeniem wyjaśnień - zwolnić ją w trybie art. 180§2 k.p.k. od zachowania tajemnicy skoro przepis ten odnosi się wyłącznie do przesłuchania w charakterze świadka, na co zasadnie wskazał w postanowieniu (k. 123v).

Z powyższych przyczyn próba podważenia legalności zgromadzonych dowodów, które doprowadziły do uznania sprawstwa i winy oskarżonej okazała się nieskuteczna.

Chybiona okazała się także ta część zarzutu obrazy przepisów postępowania, która odnosiła się do sposobu oceny poszczególnych dowodów, jak też kompletności tego materiału dowodowego (art. 170§1 k.p.k.), co miałoby rzutować na prawidłowość dokonanych ustaleń faktycznych.

W kwestii uzupełnienia materiału dowodowego w zakresie wskazanym we wniosku dowodowym zawartym także w apelacji, który był także przedmiotem rozpoznania przez Sąd I instancji, wypowiedział się tut. Sąd odwoławczy - (k. 270v) i ocena ta – w kontekście pozostałych dowodów – pozostaje aktualna. Powielanie tożsamych argumentów jest w tych okolicznościach niecelowe.

Niezasadnie podniósł apelujący zarzut naruszenia art. 7 kpk.

Wbrew stanowisku skarżącego ocena materiału dowodowego, przeprowadzona przez Sąd Rejonowy, jest oceną swobodną i nie nosi cechy dowolności.

Zeznania M. C. w toku całego postępowania (zarówno przygotowawczego, jak i sądowego) pozostały niezmienne w zasadniczej części, tj. tego, że w okresie kwietnia – maja 2020r. nie była w ciąży, zaś całą jej dokumentację medyczną, potwierdzającą ten fakt, „wytworzyła” oskarżona, wykorzystując z jednej strony to, że jako lekarz ginekolog prowadząca praktykę lekarską była ku temu uprawniona, z drugiej zaś strony swą dominującą pozycję wynikającą stąd, że jako współprowadząca hotel, w którym obie kobiety były wówczas zatrudnione i obawiały się zwolnienia z pracy, bały sprzeciwić się temu. Depozycje kobiety znajdują potwierdzenie nie tylko w treści sporządzonej dokumentacji – historii choroby (notabene wypełnionej tym samym długopisem – ten sam rodzaj pasty – k. 35), ale i zostały wsparte relacjami M. K. i jej dokumentacją (w tym i wynikami jej badań laboratoryjnych – k. 43) oraz I. K., która tego dnia, kiedy obu kobietom założone zostały karty przebiegu ciąży, została zwolniona z pracy (k. 158).

Podjęta przez obronę próba podważenia wiarygodności w/wym. świadków poprzez sugestie, iż zeznania złożyły w okolicznościach wyłączających swobodę wypowiedzi, obawiając się konsekwencji prawnych względem siebie samych, jest nieskuteczna.

Świadkowe od początku pouczone były o możliwości odmowy odpowiedzi na pytanie, jeżeli odpowiedź mogłaby narazić świadka lub osobę dla niego najbliższą na odpowiedzialność karną, co potwierdza nie tylko treść protokołów ich przesłuchań (k. 21 – 22 i 26 – 28), ale także potwierdzenie otrzymania pouczeń na piśmie (k. 23 i 29). Kwestia okoliczności w jakich kobiety były przesłuchiwane w trakcie postępowania przygotowawczego była przedmiotem uwagi w trakcie przesłuchania przed Sądem orzekającym (k. 125v i 164). Przesłuchany został także funkcjonariusz przesłuchujący obie kobiety – P. P. (k. 157v – 158), który przedstawił jak przebiegały te przesłuchania. Treść tych relacji w pełni uprawniała do uznania, iż zarówno M. C., jak i M. K. miały zagwarantowaną swobodę wypowiedzi, zaś to, że nie pamiętały szczegółów czynności, w tym i rzeczywistej treści pouczeń, wynikało ze stresu związanego z tym przesłuchaniem, jak też z okoliczności w jakich doszło do ujawnienia ich roli. Nie świadczy to o tym, że sama czynność przesłuchania przeprowadzona została w sposób sprzeczny z wymogami art. 183 k.p.k., a przesłuchiwane złożyły zeznania sprzeczne w treści z tym, co w istocie zamierzyły zrelacjonować, i dlatego pomówiły oskarżoną.

Jakkolwiek prawdą jest, że M. K. 11 maja 2021r. złożyła zeznania, w których potwierdziła linię obrony H. R. (k. 128 – 130v), to jednakże w trakcie kolejnego przesłuchania, nie tylko wyjaśniła powody zmiany zeznań, ale też potwierdziła wiarygodność swych pierwotnych depozycji, stwierdzając, iż „chciała przeprosić za swe ostatnie zeznania (…) to co wtedy mówiła nie było prawdą (….) została zmanipulowana przez swoją ówczesną szefową i namówiona żeby zeznawać na jej korzyść (k. 159). Także w ocenie Sądu odwoławczego to ta relacja M. K. zasługuje na przyznanie przymiotu wiarygodności, jeśli zważy się na treść pozostałego, zgromadzonego materiału dowodowego, w tym m.in. wyniki jej badań laboratoryjnych, jak też okoliczności, które wskazywali świadkowie (m.in. P. P.), które podważały to, że w czasie, kiedy przebywała na zwolnieniu lekarskim wystawionym przez oskarżoną, była w ciąży, a jedynie z powodu stanu pandemii nie było możliwości przeprowadzenia badań potwierdzających jej ówczesny stan. Wskazać zatem wypada, że świadek zeznała, iż w tym czasie miała założoną spiralę (relacjonował o tym także P. P.) i już choćby z tego powodu niepodobna uwierzyć, że w sytuacji gdyby istotnie choćby podejrzewała, iż była w ciąży, nie poinformowałaby o tym oskarżonej, a ta jako lekarz ginekolog, nie podjęłaby się usunięcia spirali, która mogła wywołać negatywne skutki dla zdrowia kobiety i przebiegu ciąży.

Twierdzenia obrońcy, że istotne dla ustaleń sądu były nagrania rozmów z oskarżoną oraz jej mężem, a przedłożone przez M. K., są pozbawione podstaw.

Jakkolwiek dowód ten został przez Sąd orzekający przeprowadzony, co wynika z treści protokołu rozprawy z 14 października 2021r. (k. 159), to jednakże lektura uzasadnienia wyroku wprost uprawnia do uznania, że nagrania te, wraz z pozostałym materiałem dowodowym, miały znaczenie o tyle, że stanowiły argument świadczący o wiarygodności tłumaczeń świadka odnośnie przyczyn złożenia zeznań, które miały na celu podważenie wiarygodności tych depozycji, które złożyła w toku postępowania przygotowawczego, wspierając w ten sposób linię obrony oskarżonej. Tym samym to nie treść nagrań miała bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Były one istotne o tyle, o ile na ich podstawie możliwe było zweryfikowanie przez Sąd a quo zmiany postawy świadka, tj. przyczyn odwołania pierwotnych zeznań. Niemniej to nie jedynie na tej podstawie Sąd uprawniony był do uznania, że zmiana relacji i przedstawione „tłumaczenia” M. K. z rozprawy 11 maja 2021r. nie były następstwem swobodnie podjętej decyzji, lecz presji, którą zdołała wywrzeć oskarżona, wykorzystując nadarzającą się sytuację. Przekonuje o tym to, co ujawniły pozostałe przesłuchane byłe już pracownice oskarżonej, opisując działania, które podejmowała w okresie objętym zarzutem, by „zoptymalizować” koszty prowadzonej działalności gospodarczej.

Kiedy zatem uwzględni się ujawnione w oparciu o relacje M. C. i I. K., jak też korespondujące z nimi przedstawione przez M. K. okoliczności w jakich doszło do powstania zakwestionowanej dokumentacji medycznej, jak też wystawienia zwolnień lekarskich, a następnie powstania owych nagrań, to jako jedynie logiczne jawi się stanowisko Sądu I instancji, iż w tym kontekście to właśnie ta pierwotna relacja kobiety, którą ostatecznie podtrzymała, wskazując przyczyny, dla których złożyła odmienne zeznania, zasługuje na wiarę. Przekonująco brzmią bowiem twierdzenia M. K., że oskarżona „wykorzystała fakt, że nie zeznawała wtedy, kiedy M. C., czyli 29.04.2021r. (…) chciała zeznać wtedy prawdę (…) chciała wtedy potwierdzić to, co zeznała na Policji, bo to była prawda (…)”, ale H. R. przed datą przesłuchania skontaktowała się z nią na osobności, w godzinach pracy i nakłoniła do zmiany zeznań, instruując następnie co ma mówić, jak też w jaki sposób wytłumaczyć przyczyny złożenia zeznań obciążających („powiedziała, żebym powiedziała w Sądzie, że zostałam do tych zeznań na policji nakłoniona i że złożyłam je pod wpływem stresu” – k. 159v).

W tych okolicznościach podjęta przez obronę próba zdyskredytowania wiarygodności M. K. jako świadka oskarżenia, m.in. poprzez złożenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii psychologicznej ze wskazaniem, iż jest ona podatna na wpływy innych, okazała się nieskuteczna.

Nie ma wątpliwości Sąd odwoławczy, że obrońca miał świadomość tego, że oczywiście niedopuszczalne jest by to biegły oceniał czy zeznania świadka – zatem dowód – są wiarygodne. Jest to wyłączna prerogatywa sądu, czemu trafnie dał wyraz Sąd meriti, oddalając wniosek obrony (k. 165). Nie wymaga przy tym wiadomości specjalnych ocena przedstawionych przez świadka motywów, dla których postąpiła w ujawniony sposób. Nadto, również w ocenie Sądu ad quem, świadek logicznie i przekonująco wyjaśniła powody podjęcia kroków, by „odwołać” zmienione zeznania i potwierdzić te, które złożyła pierwotnie. Nie sposób bowiem pominąć opisanych przez kobietę okoliczności w jakich przebiegła „rozmowa” z oskarżoną po przesłuchaniu M. C., u której nadal była zatrudniona, zwłaszcza, że nie tylko ona wskazywała na „trudny” charakter oskarżonej, jak też jej determinację w dążeniu do obranego celu.

Oceniając zatem obie wersje relacji świadka (pierwotną i zmienioną) w kontekście pozostałych dowodów, uznanie, iż do zmiany zeznań doszło z uwagi na presję, którą wywarła na swą podwładną oskarżona, jest w pełni uprawnione. I choć ma rację obrońca, wskazując że zmiana zeznań była następstwem presji, której M. K. nie potrafiła się oprzeć, lecz to nie ograna ścigania, lecz oskarżona podjęła działania w tym kierunku, wykorzystując przeświadczenie kobiety, że znalazła się w sytuacji „bez wyjścia, że nie może nic zrobić” (k. 159v). Stan ten ustał dopiero z chwilą, kiedy – idąc w ślady pozostałych kobiet (świadków w tym postępowaniu) – zwolniła się z pracy u oskarżonej.

Reasumując, nietrafnie wywodzi skarżący, iż to nagrania stanowiły podstawę ustaleń faktycznych, z których wynika, że H. R. popełniła występek jej przypisany, a M. K. nigdy z własnej inicatywy nie zgłosiła się do gabinetu oskarżonej jako pacjentka.

Nadto za bezpodstawne uznać należy sugestie, iż ujawnienie nagrań przez świadka i zgłoszenie się najpierw do prokuratora gdzie wyjawiła powody zmiany zeznań, jak też wolę ich sprostowania, to skutek „groźby” wszczęcia postępowania o czyn z art. 233§1 k.k. Wniosek o przesłanie kopii protokołów zeznań świadka złożony został przez rzecznika oskarżenia już w toku rozprawy 11 maja 2021r. (k. 129v), zatem M. K. o tym wiedziała i nie było już potrzeby dodatkowo o tym informować. Została także pouczona o konsekwencjach złożenia fałszywych zeznań, co trudno uznać za „groźbę”, która miałaby skłonić kobietę do „odwołania” korzystnej dla oskarżonej wersji. Jak już wskazał tut. Sąd powyżej przedstawione przez świadka powody zmiany zeznań, jak też okoliczności w jakich odbyły się rozmowy z oskarżoną, po złożeniu zeznań na etapie postępowania przygotowawczego oraz przez M. C., w kontekście treści pozostałych dowodów, tworzą spójną i logiczną całość. To właśnie ten kontekst sytuacyjny uprawniał Sąd meriti do wyprowadzenia wniosku, że M. K. mówiła prawdę zeznając pierwotnie, iż nie była w ciąży, a cała dokumentacja potwierdzająca ten fakt została „wytworzona” przez oskarżoną jedynie po to, by mogła wystawić zwolnienia lekarskie.

Z tych też względów zarzut obrazy art. 7 k.p.k., art. 4 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. poprzez pominięcie zeznań, które były korzystne dla oskarżonej, jako niewiarygodnych, ocenić należy jako chybiony.

Jako niezasadny uznać również należy zarzut obrazy art. 5§2 kpk i to nie tylko z tego powodu o jakim mowa była już uprzednio, kiedy to Sąd odwoławczy wskazywał na wewnętrzną niespójność apelacji. Podkreślenia bowiem wymaga, iż do obrazy przepisu art. 5§ 2 kpk może dojść wyłącznie w sytuacji, gdy sąd powziął wątpliwości o charakterze nieusuwalnym i rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, względnie, gdy w świetle zgromadzonych dowodów powinien był takie wątpliwości powziąć. W realiach sprawy sytuacja taka nie miała natomiast miejsca. Skarżący nie wykazał, by podstawy ku temu w ogóle zaistniały. Zaznaczyć przy tym jednakże należy, iż wątpliwości, o których mowa w art. 5§2 k.p.k. nie mogą być utożsamiane z wątpliwościami, jakie powzięła strona uczestnicząca w postępowaniu.

Z powyższych przyczyn również zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, podniesiony w apelacji obrońcy, ściśle związany z wyrażonymi tezami odnośnie naruszenia przepisów postępowania, a będący pochodną odmiennej oceny dowodów, dokonanej przez skarżącego w apelacji, nie sposób uznać za zasadny. Sąd Rejonowy w sprawie poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę wyroku. Podkreślić przy tym trzeba, że ustalenia te pozostają w pełni prawidłowe nawet przy pominięciu (z daleko posuniętej ostrożności, o czym była mowa powyżej) dowodu ze sprawozdania z badań M. C. (k. 42). Zgromadzony materiał dowodowy nie tylko pozwala w sposób pewny i jednoznaczny stwierdzić, że ani M. K., ani M. C. w okresie kwietnia – maja 2020r. (21 maja 2021r.) nie były w ciąży, jak też nie były pacjentkami H. R., zaś historie choroby obu kobiet (w tym karty przebiegu ciąży) sporządziła jedynie po to, by móc wystawić im zaświadczenia o niezdolności do pracy i zgłosić to do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Jako osoby zatrudnione, były objęte ubezpieczeniem społecznym i zdrowotnym. Działania te skutkowałyby - po upływie 34 dnia zwolnienia lekarskiego - wypłacaniem im przez ZUS od maja 2020r. zasiłku chorobowego, i zwolniłoby ich pracodawcę – oskarżoną – od obowiązku odprowadzenia składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne za okres, kiedy przebywały na zwolnieniu lekarskim. By wyprowadzić wniosek, ujawniający cel zabiegów oskarżonej odnośnie wytworzenia stwierdzającej nieprawdziwe okoliczności dotyczące stanu zdrowia obu kobiet, nie jest niezbędne, by sama H. R. okoliczność tę musiała przyznać. To całokształt ujawnionych okoliczności związanych z wystawieniem zwolnień lekarskich i stanowiących ich podstawę dokumentacji lekarskich uprawnia do takiego wnioskowania. Jest to jedynie logiczny wniosek, jaki można wyprowadzić w oparciu o całość zgromadzonego materiału dowodowego. O tym także zeznawały M. K. i M. C. relacjonując treść ich rozmów z „szefową” – oskarżoną - która miała po zamknięciu hotelu dla swoich pracownic „jedynie” dwie propozycje: wypowiedzenie umowy o pracę bądź zwolnienie lekarskie z tego powodu, że „od dziś jest w ciąży” (k. 27, 124v i k. 21v). Nie ulega zatem wątpliwości, że ze strony oskarżonej były to działania podjęte w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez wprowadzenie w błąd Zakładu Ubezpieczeń Społecznych odnośnie rzeczywistego stanu zdrowia jej pracownic i doprowadzenia w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci wypłaty zasiłku chorobowego za okres 4 – 30 maja 2020r. oraz zwolnienia z obowiązku odprowadzenia składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne za te pracownice za miesiące kwiecień i maj 2020r. W tym też zakresie przedstawione przez ZUS wyliczenia wysokości składek, które nie zostałyby zapłacone oraz zasiłków, których wypłata została wstrzymana, są oczywiście trafne i winny stanowić podstawę ustaleń w zakresie wysokości szkody, która – gdyby nie wszczęte postępowanie i zakwestionowanie zwolnień lekarskich – zostałaby wyrządzona.

Sąd Rejonowy w sprawie tej przyjął zatem właściwą kwalifikację prawną zarówno odnośnie art. 217§3 k.k., jak i usiłowania popełnienia czynu z art. 286§1 k.k.

Z powyższych względów, jako chybiony ocenić należy przede wszystkim zarzut obrazy prawa materialnego – art. 271§3 k.k.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że „za inną osobę uprawnioną do wystawienia dokumentów” może być uznany lekarz w zakresie przysługujących mu kompetencji do wystawiania dokumentów, którym przysługuje walor zaufania publicznego. Oceniając działania podjęte przez oskarżoną w tej sprawie, wziąć pod uwagę trzeba, że przestępstwo z art. 271§1 k.k. polega na poświadczeniu nieprawdy co do okoliczności mającej znaczenie prawne w autentycznym dokumencie wystawionym przez osobę składającą takie poświadczenie (tzw. fałsz intelektualny), który w sytuacji, kiedy sprawca dopuszcza się go w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej kwalifikowany jest z art. 271§3 k.k.

H. R. wykonywała w D. w ramach prywatnej przychodni lekarskiej zawód lekarza specjalisty ginekologii i położnictwa i była wówczas – w czasookresie wskazanym w opisie czynu - uprawniona do wystawiania dokumentów w postaci historii choroby, kart ciąży i zwolnień lekarskich. Wystawienie zarówno zwolnień lekarskich, jak też wypełnienie dokumentacji medycznej obu kobiet mieściło się w granicach tych uprawnień. Podjęte przez wymienioną - w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru – działania, jak ustalił Sąd meriti, polegały na wytworzeniu zawierających nieprawdę dokumentów, historii choroby i karty przebiegu ciąży M. C. i M. K., jak też na wystawieniu na tej podstawie zwolnień lekarskich, potwierdzających przed ZUS, że kobiety te są jej pacjentkami i z uwagi na stan zdrowia, nie są w stanie świadczyć pracy. Nie można przy tym uznać, iż były to swego rodzaju „podejrzenia” oskarżonej, że kobiety w/wym. są w ciąży (czyli jedynie przedstawienie swego poglądu), lecz rozpoznanie, które podlegało weryfikacji z punktu widzenia prawdy lub fałszu. Skoro nie miała żadnych podstaw do formułowania takich twierdzeń o stanie zdrowia kobiet, których nie badała i to nie z tego powodu, że stan epidemii to uniemożliwiła, lecz wyłącznie z tego, że miała świadomość, iż żadna z kobiet w ciąży nie jest, a stan ten stwierdza z czysto merkantylnych powodów, to wypełnienie znamion z art. 271§1 kk nie budzi wątpliwości.

Kiedy uwzględni się i to, że „dokument, o którym mowa w art. 271§ 1 k.k. k.k., musi nie tylko odpowiadać cechom wymienionym w art. 115§1 4 k.k.., lecz nadto musi być wystawiony przez funkcjonariusza publicznego lub inną osobę do tego uprawnioną oraz zawierać w swojej treści poświadczenie, któremu przysługuje cecha zaufania publicznego, a w związku z tym domniemanie prawdziwości, to nie ulega wątpliwości, że do takich dokumentów należy także tzw. zwolnienie lekarskie, które stanowi dowód niezdolności do pracy pracownika.

Mając powyższe na uwadze, tut. Sąd odwoławczy w pełni podziela pogląd wyrażony w Komentarzu do art. 271 k.k. pod red. prof. W. Wróbla opublikowany w WKP 2017r., w którym stwierdzono, że „należy przyjąć, że osoba wykonująca zawód medyczny stwierdzająca nieprawdziwe okoliczności w dokumentacji medycznej poświadcza nieprawdę w dokumencie co do okoliczności mającej znaczenie prawne w rozumieniu art. 271§1 k.k., o ile poświadczenie to dotyczy tych okoliczności, którym przysługuje walor zaufania publicznego, a zatem okoliczności odnoszących się do wynikających z przepisów prawa obligatoryjnych elementów dokumentacji medycznej (np. art. 25 ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta oraz inne przepisy szczegółowe)”.

Ponieważ oskarżona działania te podjęła wyłącznie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej - uniknięcia konieczności odprowadzenia składek za obie pracownice, jak też chęci przerzucenia wypłaty ich wynagrodzeń na ZUS, oczywiście uprawnione było zakwalifikowanie czynu oskarżonej z art. 271§3 k.k. Korzyść tę zamierzała osiągnąć poprzez wprowadzenie w błąd pracowników ZUS właśnie poprzez wykorzystanie tak stworzonej dokumentacji medycznej, jako podstawy upozorowania autentyczności (co do ustalenia stanu niezdolności do pracy) czterech zwolnień lekarskich wystawionych na M. C. i M. K.. O ile działania te byłyby skuteczne doprowadziłyby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 7.724,41 zł, lecz tego zamierzonego celu nie osiągnęła.

Nie można pominąć, że oskarżona wraz z mężem, w formie spółki cywilnej, prowadziła wówczas w D. hotel w wraz z restauracją w którym zatrudnione były m.in. M. C. i M. K. i to oni jako pracodawcy winni byli ponosić w/wym. koszty wynikające z zatrudnienia pracownic. Tzw. lockdown tego obowiązku nie znosił.

Nie ma racjonalnych podstaw, by kwestionować wyliczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w tym zakresie (k. 46). Skoro do wypłaty zasiłków nie doszło, a składka jest pochodną wynagrodzenia, to uprawnione było posłużenie się stwierdzeniem, iż są to wyliczenia „szacunkowe”, czyli takie, które mogły uzyskać ubezpieczone w związku z wystawionymi zwolnieniami lekarskimi (wraz z podaniem konkretnych okresów oraz kwot) oraz „zaoszczędzić” płatnik składek (o taką kwotę zmniejszyłyby się jego koszty związane z prowadzoną działalnością).

W wywiedzionej apelacji obrońca oskarżonej, zarzucając naruszenie wskazanego przepisu prawa materialnego tj. art. 271§3 k.k., żadnych merytorycznych argumentów odnośnie wskazanego wyliczenia nie podnosił, czyniąc jedynie bardzo ogólne uwagi w powyższym zakresie (odnośnie samego wyliczenia). Argumentem takim z pewnością nie jest zestawienie składek odprowadzonych przez oskarżoną i i spółkę cywilną, której jest wspólnikiem (k. 181 – 182).

Dlatego też i ten zarzut – obrazy art. 271§3 k.k. – uznać należało za nieskuteczny.

W świetle ustaleń Sądu meriti, jak też uwag tut. Sądu poczynionych na wstępie, a dotyczących zarzutu obrazy prawa materialnego art. 53§2 k.k., to abstrahując od błędnie sformułowanego zarzutu (z jego treści wywnioskować należy, iż autor apelacji w istocie uznał karę za rażąco surową), to i w tym względzie, tj. wymiaru kary, skarżący nie ma racji.

Wydając wyrok wobec oskarżonej H. R. za przypisany jej czyn, Sąd orzekający uwzględnił wszystkie okoliczności wpływające na wymiar kary i nie sposób uznać aby kara ta była rażąco niewspółmiernie surowa, a tylko rażąca niewspółmierność kary nakazywałaby jej zmianę w instancji odwoławczej. Jakkolwiek za zasadne uznać należy stanowisko prezentowane w apelacji, co do tego, iż cel osiągnięcia korzyści majątkowej (lub osobistej), jest jednym ze znamion przestępstwa z art. 271§3 k.k. i ten cel nie może był zatem przesłanką do zaostrzenia kary, co stanowi o tym, że sąd rejonowy niewłaściwie (tj. niefortunnie) wskazał tę okoliczność, jako jedną z wpływających na wymiar orzeczonej kary (przepis ten z uwagi na wskazane znamię zawiera już odpowiednią, tj. zaostrzoną w stosunku do typu podstawowego sankcję karną), to jednakże uchybienie to nie może stanowić podstawy uznania tak orzeczonej kary za rażąco surową. Uzasadniając swe stanowisko Sąd odwoławczy odwołuje się do poglądu wyrażonego przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z 9 maja 2012 roku (sygn. II Aka 112/12), w którym stwierdził, iż „okoliczność, która stanowi znamię czynu zabronionego przez ustawę karną i została już uwzględniona przez ustawodawcę przy zakreślaniu granic ustawowego zagrożenia (sankcji karnej), nie może być traktowana dodatkowo jako okoliczność wpływającą na wymiar kary w ramach tej właśnie sankcji, chyba że podlega stopniowaniu co do nasilenia lub jakości”. W przedmiotowej sprawie Sąd orzekający wskazał na niskie pobudki, które kierowały oskarżoną przy podejmowaniu decyzji i realizacji czynu przypisanego, a które swe źródło miały właśnie w chęci osiągnięcia korzyści majątkowej. Tym samym odwołanie się do znamienia ustawowego czynu przypisanego w tym przypadku nie może skutkować zmianą wydanego w tym zakresie (co do kary) rozstrzygnięcia. Zważyć przy tym należy, iż przepis art. 271§3 kk (orzeczoną bowiem karę sąd rejonowy wymierzył na podstawie art. 271§3 kk w zw. z art. 11§3 kk) przewiduje zagrożenie karą w granicach od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności. Przy tak określonych granicach ustawowego zagrożenia wymierzona przez Sąd Rejonowy H. R. kara 1 roku pozbawienia wolności, a zatem oscylująca bliżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia w żadnym razie nie razi swą surowością. Oceniają tę karę wziąć pod uwagę trzeba i to, że jej wykonanie Sąd zawiesił na okres próby lat 2 uznając, iż w tym przypadku można przyjąć pozytywną prognozę kryminologiczną, wyrażającą się w przekonaniu, iż pomimo nie wykonania orzeczonej wobec oskarżonej kary pozbawienia wolności będzie przestrzegać prawa i nie popełni ponownie przestępstwa.

Niewątpliwie istniejące w sprawie okoliczności obciążające oskarżoną, w tym - co wymaga zaznaczenia - wyjątkowo wysoki stopień społecznej szkodliwości popełnionego czynu, jak również stopień winy, musiały znaleźć odzwierciedlenie w wysokości orzeczonej kary. Okolicznościom zaś takim jak uprzednia niekaralności, nieposzlakowana opinia czy też dokonania oskarżonej m.in. jako lekarza – przy uwzględnieniu wszystkich innych aspektów sprawy - w żaden sposób nie można nadać nadmiernego znaczenia, jak tego oczekuje skarżący.

Rozpatrując apelację w tej części zwrócić ponadto należy uwagę na wypełnienie jednym czynem znamion przestępstw opisanych w dwóch przepisach w ustawie karnej, jak też na to, że oskarżona działała świadomie i wszystkie uwzględnione - okoliczności, mające wpływ na wymiar kary, powodują, iż orzeczona w wyroku kara nie jest rażąco niewspółmiernie surowa a tylko stwierdzenie rażącej surowości nakazywałoby jej zmianę, kara ta jest karą sprawiedliwą, łagodniejsza kara byłaby zupełnie niewspółmierna do stopnia zawinienia oskarżonej oraz stopnia szkodliwości społecznej popełnionego czynu, jak też nie spełniła celów kary.

Za chybiony uznać nadto należy zarzut naruszenia art. 41§1 kk. Przesłanki orzekania zakazu zajmowania określonego stanowiska oraz zakazu wykonywania określonego zawodu ujęto w art. 41§1 kk alternatywnie (są to dwie równorzędne przesłanki orzeczenia tego zakazu), co oznacza konieczność aby sprawca:

1) nadużył przy popełnieniu przestępstwa stanowiska lub wykonywanego zawodu, albo

2) okazał, że dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.

Taka właśnie konstrukcja pozwala zatem na orzeczenie określonych wyżej postaci środka karnego nawet jeżeli spełniona tylko jedna z dwóch przesłanek (nawet gdyby druga z nich nie wystąpiła). Odnosząc się do wyrażanych na poparcie podniesionego zarzutu w apelacji tez warto przy tym zauważyć, iż „nadużycie zawodu przy popełnieniu przestępstwa zachodzi wtedy, gdy sprawca, popełniając określony czyn przestępny, działa formalnie w ramach uprawnień sprzężonych z wykonywaniem danego zawodu, ale umyślnie czyni niewłaściwy (sprzeczny z zasadami wykonywania tego zawodu lub obowiązującym prawem) użytek z owych uprawnień, gdy zatem wykorzystuje uprawnienia zawodowe przy popełnieniu przestępstwa” (vide wyrok Sądu Najwyższego z 9 maja 1996r., sygn..III KKN 15/96, OSNKW 1996/9–10/55). Nadto nadużycie zawodu lub stanowiska może też polegać na naruszeniu etyki zawodowej bądź wykorzystaniu związanych z zawodem lub funkcją kwalifikacji w odniesieniu do przestępstw umyślnych (tak Szumski [w:] Górniok i in., t. 1, s. 466; Góral, Komentarz, s. 83 i 466).

W sprawie niniejszej niewątpliwie doszło do nadużycia wykonywanego przez oskarżoną H. R. zawodu lekarza specjalisty ginekologii i położnictwa przy popełnieniu przypisanego jej w wydanym wyroku czynu z art. 271§1 i 3 kk i art. 13§1 kk w zw. z art. 286§1 kk w zw. z art. 11§2 kk w zw. z art. 12§1 kk.

Było to działanie celowe i rozciągnięte w czasie (art. 12 k.k.). Oskarżona świadomie wykorzystała przysługujące jej uprawnienia, jak też zaistniałą sytuację (stan epidemii) licząc, iż dzięki temu nikt nie zweryfikuje prawdziwości zapisów w dokumentacji medycznej, którą stworzyła, jak też zaświadczeń lekarskich, które wystawiła. Tych uprawnień i podjętych czynności tj. wydawania zwolnień lekarskich, wytworzenia dokumentacji medycznej nie sposób uznać – jak chce tego skarżący za czynności towarzyszące, poboczne w stosunku do wykonywania zawodu lekarza. Uprawnienia do wydawania takich dokumentów (zwolnień lekarskich, dokumentacji medycznej – historia choroby i karty przebiegu ciąży) mają ścisły związek z wykonywanym przez oskarżoną H. R. zawodem lekarza specjalisty ginekologii i położnictwa. Oskarżona, jako lekarz nadużyła zatem tego wykonywanego zawodu przy popełnieniu czynu z art. 271§1 i 3 kk i art. 13§1 kk w zw. z art. 286§1 kk w zw. z art. 11§2 kk w zw. z art. 12§1 kk.

Sąd Rejonowy zasadnie więc uznał, iż wobec ujawnionej postawie H. R. konieczne pozostaje orzeczenie wobec wymienionej oskarżonej czasowego zakazu wykonywania zawodu lekarza specjalisty ginekologii i położnictwa. Zauważyć nadto należy, iż sam okres zakazu, jest wręcz symboliczny (minimalny okres przewidziany ustawą) do stopnia i skutków nadużycia zaufania wynikającego z wykonywanego przez oskarżoną zawodu. Rozpatrując apelację i odnosząc się do wyrażanych w niej zapatrywań warto dodatkowo także zauważyć, iż "zakaz wykonywania określonego zawodu - art. 39 pkt 2, art. 41 § 1 k.k. - dotyczy wszystkich czynności zawodowych, a więc nie może on być w jakikolwiek sposób ograniczony" (uchwała Sądu Najwyższego z 18 września 2001 r., sygn. I KZP 18/01, OSNKW 2001, nr 11-12, poz. 89) i jak zasadnie wskazał J. Kulesza w glosie aprobującej do cytowanej uchwały: „trafnie podniesiono w jej uzasadnieniu, iż sprawca, spełniając jeden chociażby z wymienionych warunków orzekania zakazu wykonywania zawodu, ujawnia w ten sposób brak predyspozycji do wykonywania wszelkich czynności zawodowych, a więc zawodu jako całości. Przekonanie takie nie tylko znajduje oparcie w literalnym brzmieniu art. 41 § 1 k.k., lecz także wynika z funkcji, jaką spełnia zakaz wykonywania zawodu w systemie środków penalnych. Funkcja ta, przede wszystkim zapobiegawcza, ma na celu ochronę społeczeństwa przed czynami przestępnymi grożącymi ze strony osób, które nie mają predyspozycji ani etycznych, ani psychofizycznych, ani profesjonalnych do wykonywania danego zawodu” (J. Kulesza, glosa do uchwały..., s. 113).

Już tylko z powyższych względów to, że Zakład Ubezpieczeń Społecznych decyzją z 7 stycznia 2021r. cofnął oskarżonej upoważnienia do wystawienia zaświadczeń lekarskich o czasowej niezdolności do pracy (k. 183 - 186) nie stanowi o jej „podwójnym ukaraniu”, jak to sugerował obrońca. Dlatego też nie ma racji, że „zdaniem skarżącej orzeczenie środka karnego w analizowanym przypadku stanowi naruszenie zakazu wielokrotnego karania tej samej osoby za ten sam czyn oraz proporcjonalność reakcji na przekroczenie danego zakazu czy nakazu ustawowego”. Orzeczenie bowiem takiego, jak wskazuje skarżący wobec H. R. środka – co należy zaznaczyć - w zupełnie innym postępowaniu, przez ZUS i na podstawie innych przepisów (art. 60 ust. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1999r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa (Dz.U.2021.1133 t.j. z dnia 2021.06.24) w żadnym razie nie wyłącza możliwości orzeczenia w wyroku wobec tej oskarżonej zakazu wykonywania zawodu lekarza specjalisty ginekologii i położnictwa,. Zważyć należy, iż - jak zaznacza się w doktrynie - na podstawie art. 60 ust. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1999r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa, zaświadczenia lekarskie stwierdzające czasową niezdolność do pracy z powodu choroby, pobytu w szpitalu albo innym zakładzie leczniczym podmiotu leczniczego wykonującego działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne albo konieczność osobistego sprawowania opieki nad chorym członkiem rodziny wystawiać mogą wyłącznie upoważnieni przez ZUS, w formie decyzji, lekarze, lekarze dentyści, felczerzy, starsi felczerzy (art. 54) oraz osoby przez nich upoważnione (art. 54a). Nie każdy zatem lekarz jest uprawniony do wystawiania takich zaświadczeń, a brak kiego upoważnienia nie stanowi o niemożności prowadzenia praktyki lekarskiej. Zaznaczyć zatem raz jeszcze w tym miejscu należy, iż wskazane powyżej rozstrzygnięcie, na które wskazuje skarżący obrońca w apelacji (decyzja ZUS), następuje na podstawie decyzji administracyjnej i dotyczy części uprawnień, określonych czynności, natomiast zakaz orzeczony w wydanym przez Sąd Rejonowy wyroku dotyczy wykonywania zawodu lekarza specjalisty ginekologii i położnictwa. Zakaz ten orzeczony został – jak zaznaczono już powyżej - w związku ze spełnieniem się przesłanki orzeczenia takiego zakazu z art. 41§1 kk – to jest faktem, iż doszło do nadużycia przez oskarżoną H. R. wykonywanego przez nią zawodu przy popełnieniu przypisanego jej w wyroku czynu z art. 271§1 i 3 kk i art. 13§1 kk w zw. z art. 286§1 kk w zw. z art. 11§2 kk w zw. z art. 12§1 kk.

Wniosek

1. zmiana zaskarżonego orzeczenia i uniewinnienie oskarżonej;

względnie

2. uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji;

3. zasądzenie na rzecz oskarżonej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów ustanowienia obrońcy, w wysokości określonej obowiązującymi przepisami

Na rozprawie odwoławczej w dniu 24 maja 2022 roku obrońca oskarżonej, popierając apelację i wnioski w niej zawarte, jednocześnie wskazał, iż gdyby sąd nie podzielił argumentów świadczących za uniewinnieniem oskarżonej, wniósł o to by zmienić wyrok w ten sposób, by w miejsce art. 271§3 kk przyjąć art. 271§1 kk i w miejsce kary pozbawienia wolności orzec karę grzywny oraz uchylić zakaz orzeczony w trybie art. 41§1 kk i orzec podanie wyroku do publicznej wiadomości.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

W świetle przedstawionych powyżej rozważań (sekcja 3.1 uzasadnienia) brak jest podstaw do uwzględnienia wniosków zawartych w apelacji pisemnej, jak i przedstawionych na rozprawie odwoławczej 24 maja 2022 roku.

Zaskarżony wyrok wymagał jednak zmiany – wskutek wniesienia zażalenia przez oskarżyciela posiłkowego, w ten sposób, że w punkcie V jego części dyspozytywnej doprecyzowane zostało, iż oskarżona oskarżycielowi posiłkowemu Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych winna zwrócić wydatki z tytułu udziału pełnomocnika w sprawie w kwocie 600 (sześćset) złotych, zatem zgodnie z treścią tego zażalenia.

w pozostałym zaś zakresie zaskarżony wyrok utrzymano w mocy

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7.  Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Pkt I – IV i VI dotyczący uznania sprawstwa i winy oskarżonej, wymierzenia kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania oraz kary grzywny obok kary pozbawienia wolności, środka karnego oraz orzeczenia o kosztach sądowych

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Przyczyny, dla których uznanie sprawstwa i winy H. R., jako zasadne utrzymane zostało w mocy, wskazane zostały w sekcji 3.1 uzasadnienia, powielania ich jest tym samym zbędne. W świetle poczynionych ustaleń faktycznych, w tym tych, które mają wpływ na ocenę stopnia społecznej szkodliwości przypisanego czynu, zawinienia oskarżonej, a wskazanych w art. 53 k.k., wymierzona kara zarówno pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania oraz orzeczona na podstawie art. 33§2 k.k. kara grzywny stanowią uprawnioną, a przy tym wyważoną reakcję prawnokarną, która realizuje cele kary zarówno z uwagi na wymogi prewencji indywidualnej, jak i generalnej. Wskazane przez Sąd meriti przesłanki, które legły u podstaw tak orzeczonych kar i środka probacji, jak również orzeczonego środka karnego – zakazu wykonywania zawodu lekarza specjalisty ginekologii i położnictwa przez okres roku istotnie stanowią o zasadności takiego rozstrzygnięcia, a żaden z kontrargumentów obrony trafności stanowiska Sądu I instancji nie podważył.

Także orzeczenie o kosztach sądowych w kontekście wyniku postępowania karnego, jak też obowiązujących regulacji określających zasady i sposób wyliczenia należności należnych Skarbowi Państwa jako słuszne i prawidłowe utrzymane zostało w mocy.

1.8.  Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zmieniono zaskarżony wyrok w ten sposób, że w punkcie V jego części dyspozytywnej zasądzono od oskarżonej na rzecz oskarżyciela posiłkowego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wydatki z tytułu udziału pełnomocnika w sprawie w kwocie 600 (sześćset) złotych

w pozostałym zaś zakresie zaskarżony wyrok utrzymano w mocy

Zwięźle o powodach zmiany

W sprawie, w charakterze oskarżyciela posiłkowego, występował Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w W. zastępowany przez pełnomocnika r. pr. Z. K.. Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego złożyły na rozprawie głównej w dniu 25 listopada 2021r., stosowny wniosek o zasądzenie kosztów (z tytułu ustanowienia w sprawie pełnomocnika), zatem zgodnie z art. 627 kpk w zw. z art. 616§1 pkt 2 kpk Sąd Rejonowy był zobligowany do zasądzenia tych kosztów, w wydanym wyroku.

W pkt V części dyspozytywnej wydanego wyroku Sąd Rejonowy, zasądzając od H. R. na rzecz oskarżyciela posiłkowego - ZUS wydatki z tytułu ustanowienia w sprawie pełnomocnika nie wskazał jednakże kwoty tych wydatków – istotnie zatem wydane w tym zakresie rozstrzygnięcie nie nadawałoby się do egzekucji. Konieczną zatem stała się zmiana wydanego w tym zakresie rozstrzygnięcia (a zawartego w pkt V części dyspozytywnej wyroku), jakkolwiek kwota ta winna zostać obliczona w myśl art. 11 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2018.265 t.j. z dnia 2018.01.30), to jednakże mając na względzie, iż w zażaleniu profesjonalny pełnomocnik - wniósł o zasądzenie kosztów w wysokości 600 zł, Sąd Okręgowy zasądził kwotę w tej wysokości.

1.9.  Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7.  Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8.  Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10.  Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

Pkt I

Zgodnie z brzmieniem art. 626§3 k.p.k. w sytuacji kiedy wniesiona została apelacja i zażalenie w przedmiocie kosztów, zażalenie to rozpoznane zostało łącznie z apelacją i doprowadziło ono do zmieniony zaskarżonego wyroku w ten sposób, że w punkcie V jego części dyspozytywnej zasądzono od oskarżonej na rzecz oskarżyciela posiłkowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wydatki z tytułu udziału pełnomocnika w sprawie w kwocie 600 (sześćset) złotych

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

Pkt III

zasądzono od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe związane z postępowaniem odwoławczym, w tym wymierzono 1680 (tysiąc sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem opłaty za to postępowanie – art. 8 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 3 i art. 3 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U z 1983r.,Nr 49, poz. 223 ze zm.).

7.  PODPIS

Sebastian Kowalski Agnieszka Połyniak Tomasz Uszpulewicz

1.11.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

adw. B. W.

obrońca oskarżonej

H. R.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Wyrok z dnia 9 grudnia 2021r.

Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie

sygn. akt II K 689/20

w sprawie H. R.

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

0.1.1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana