Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 grudnia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 19 grudnia 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego (...) spółki akcyjnej w K.

odwołującego Zakład (...) spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w R.

przystępującej po stronie zamawiającego J. T.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 31 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2077/22

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od Zakład (...) spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w R. na rzecz (...) spółki akcyjnej w K. 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Sędzia Anna Gałas

Sygn. akt XXIII Zs 144/22

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 19 grudnia 2022 r. w całości

Zamawiający (...) spółka akcyjna z siedzibą w K. (dalej też: zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Uporządkowanie systemu odprowadzania wód opadowych w zlewni osiedla (...), ul. (...) i ul. (...) w K. - Etap 11”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem (...).

Wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. (dalej też: odwołujący/skarżący) wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 16 ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na:

a) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez J. T. prowadzącą działalność pod firmą (...) sp. z o.o. (dalej też: wykonawca (...)),

b) wadliwą ocenę oferty odwołującego poprzez zaniżenie przyznanej liczby punktów, naruszenie zasady przejrzystości poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu całości załączników do protokołu dotyczących złożonych przez wykonawcę (...) wyjaśnień w zakresie ceny,

c) wadliwy wybór oferty naj korzystniejszej.

- art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP - poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę (...) w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie ujawnienia odwołującemu w całości wszystkich załączników do protokołu Postępowania pomimo braku wykazania, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa.

- art. 224 ust. 3-6 ustawy PZP poprzez przyjęcie, iż cena oferty (...) nie jest ceną rażąco niską, pomimo iż wykonawca (...) nie wykazał i nie udowodnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej ceny i - pomimo wezwania - nie zawierają dowodów na potwierdzenia tez i twierdzeń zawartych w tych wyjaśnieniach.

- art. 226 ust. 1 pkt 7) pkt 8) pkt 10) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) pomimo, iż oferta:

a) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

b) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,

c) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu poprzez przyjęcie do kalkulacji nierealnych i sprzecznych z SWZ wartości.

- art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w SWZ, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty wykonawcy (...) choć powinna być odrzucona.

- art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez zaniżenie liczby punktów przyznanych odwołującemu, co doprowadziło do wypaczenia wyniku postępowania.

- art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie punktacji przyznanej ofercie odwołującego w kryterium Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zadania.

- art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień treści oferty odwołującego w zakresie informacji podanych w jego ofercie w celu uzyskania punktów w kryterium Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zadania i w konsekwencji zaniżenie liczby przyznanych punktów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (...), dokonanie ponownej oceny ofert bez uwzględnienia oferty wykonawcy (...), dokonanie ponownej oceny ofert i pokonanie oceny oferty odwołującego zgodnie z SWZ w tym przyznanie odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zadania wraz z ewentualnym wyjaśnieniem treści oferty, udostępnienia odwołującemu kompletnych wyjaśnień w zakresie RNC złożonych przez wykonawcę (...).

Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania, jako wniesionego po terminie. Wniosek ten został uznany za bezzasadny. Zamawiający wskazywał, że odwołujący wniósł odwołanie zawierające analogiczne zarzuty już w dniu 18 lipca 2022 r. Dotyczyło ono dokonanej w dniu 8 lipca 2022 r. czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, która to czynność została następnie przez zamawiającego unieważniona 29 lipca 2022 r. W tej samej dacie - 29 lipca 2022 r. - zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w którym jako najkorzystniejsza ponownie została uznana oferta wykonawcy (...), zaś na miejscu drugim znalazła się oferta odwołującego (uprzednio zajmowała miejsce 3).

Na posiedzeniu jawnym z udziałem stron w dniu 4 sierpnia 2022 r. przed Krajową Izbą Odwoławczą odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie (odnoszące się do czynności zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lipca 2022 r.).

Postanowieniem z dnia 4 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

W uzasadnieniu postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego, KIO stwierdziła, że wzięła pod uwagę, iż na dzień 4 sierpnia 2022 r. w przedmiotowej sprawie odwoławczej z uwagi na unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lipca 2022 r. i powtórzenie czynności badania i oceny w postępowaniu, nie było substratu zaskarżenia, co czyniło dalsze postępowanie odwoławcze bezprzedmiotowym.

Izba wskazała też, że data 29 lipca 2022 r. jest datą, od której przysługiwała odwołującemu możliwość podniesienia zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy (...), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Datą, od której przysługuje wykonawcy prawo do wniesienia odwołania na czynność zamawiającego w postaci zaniechania odtajnienia wyjaśnień zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, jest dzień wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem to w tej decyzji zamawiający rozstrzyga ostatecznie wszystkie kwestie w postępowaniu.

Wyrokiem z dnia 31 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, kosztami postępowania obciążyła odwołującego.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Oddaleniu podlegały zarzuty: naruszenia przez zamawiającego art. 16 ustawy PZP, jak również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 ustawy PZP. Izba ustaliła, że zgodnie z treścią kryterium, za każde zrealizowane zadanie polegające na budowie lub przebudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej lub ogólnospławnej o długości co najmniej 500 mb lub budowie zbiornika retencyjnego z rur o średnicy co najmniej 01500, w ramach którego osoba, o której mowa w pkt. IX. 1.2) b) SWZ (Kierownik Budowy), pełniła w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, zamawiający przyzna 2,0 pkt. Maksymalna liczba punktów, jaką może uzyskać wykonawca, wynosi 10 pkt., w przypadku wskazania pięciu lub więcej zadań.

Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w ocenie dokonanej przez zamawiającego. Co więcej, na takie nieprawidłowości nie zwrócił uwagi także odwołujący w piśmie procesowym z 23 sierpnia 2022 r. Według Izby, skoro z opisu kryterium wynikało, że zamawiający przyzna punkty wyłącznie za zrealizowane zadanie, to oznacza, że zamawiający nie był uprawniony do przyznania punktów za zadanie, które nie jest zrealizowane w całości na dzień składania ofert. Nadto treść kryterium wyraźnie określała, że zamawiający przyzna punkty za każde zrealizowane zadanie, co oznacza, że ocenie podlegało zadanie jako całość, inwestycja. Ponadto, jak wyjaśnił zamawiający, zadanie, które wskazał odwołujący w pozycjach 6, 7 oraz 8 wykazu, składało się z budowy instalacji wraz ze zbiornikiem (instalacja jako całość). Odwołujący dokonał sztucznego rozbicia zadania na części, co słusznie zamawiający ocenił jako nieuprawnione. Podobne uwagi zdaniem Izby należy odnieść do zadań wskazanych przez odwołującego w pozycjach 1 i 2 wykazu. Brak było podstaw do przyznania punktów dwukrotnie dla tego samego zadania, w sytuacji, gdy treść kryterium wyraźnie określała, że zamawiający przyzna punkty za każde zrealizowane zadanie (za inwestycję). Ponadto skoro wskazana przez odwołującego osoba zakończyła pełnienie funkcji nadzoru nad robotami polegającymi na budowie lub przebudowie kanalizacji lub budowie zbiornika retencyjnego (a to było clue kryterium) wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert, tj. w 2016 roku, to odwołujący nie powinien otrzymać punktów w ramach tego zadania.

Oddalony został także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Według Izby odwołujący nie uzasadnił, dlaczego zamawiający miałby żądać od Odwołującego takich wyjaśnień.

Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) pkt 8) pkt 10) ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) pomimo, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby odwołujący nie przytoczył żadnych argumentów, które potwierdzałyby jego tezę, że oferta wykonawcy (...) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie przytoczył też żadnych argumentów na potwierdzenie, że oferta wykonawcy (...) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu poprzez przyjęcie do kalkulacji nierealnych i sprzecznych z SWZ wartości. Wobec powyższego KIO doszła do wniosku, że zarzut nie potwierdził się.

Według oceny KIO odwołujący nie wykazał także, że cena oferty wykonawcy (...) jest rażąco niska. Izba powołała treść art. 224 ust. 6 ustawy PZP, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Jak w tym zakresie ustaliła Izba, to wykonawca (...) złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Wykonawca (...) wraz z wyjaśnieniami złożył także dowody na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. Zatem w tych okolicznościach według Izby nie jest prawdziwe forsowane przez odwołującego twierdzenie, że wykonawca (...) nie złożył dowodów, pomimo takiego oczekiwania zamawiającego. Już te okoliczności zdaniem Izby potwierdzają, że stanowisko odwołującego w zakresie powyższego zarzutu jest bezzasadne.

KIO oceniła, że odwołujący nie wykazał również w żaden sposób, aby cena w ofercie wykonawcy (...) była rażąco niska. Nie uprawdopodobnił tej okoliczności, pomimo, iż (co wyjątkowe) miał możliwość dwukrotnie wnieść do Izby odwołanie oraz dodatkowo złożyć pismo procesowe. Wykonawca (...) w treści wyjaśnień złożył kalkulację i jak wskazał, zostały w niej ujęte ceny, które zostały wykazane w załączonych jako dowody fakturach. Tym samym wykonawca (...) przedstawił wyjaśnienia (na wezwanie zamawiającego) wraz z dowodami, które potwierdzały realność przyjętych założeń. Według ustaleń Izby z kalkulacji wynika również, że wykonawca (...) przewidział zysk, jak również wysoką rezerwę na ewentualne nieprzewidziane koszty, co przeczy stanowisku odwołującego, że cena zaoferowana przez wykonawcę (...) jest rażąco niska. Zdaniem Izby nie jest także trafne stanowisko odwołującego, jakoby wykonawca (...) nie dysponował odpowiednim sprzętem, np. wibromłot. Wykonawca (...) wykazał w załączniku nr 7 do wyjaśnień na koszty tego urządzenia i koszty te zostały ujęte w kalkulacji. Izba zauważyła też, że wykonawca (...) przedstawił szereg okoliczności, które w jego ocenie wpływają na to, że zaoferowana przez niego cena jest korzystniejsza od cen innych wykonawców i które jednocześnie są podstawą do zaoferowania takiej ceny.

W konsekwencji KIO uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 3-6 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że cena oferty wykonawcy (...) nie jest ceną rażąco niska.

W konsekwencji powyższego, również za bezzasadne KIO uznała zarzuty: naruszenia przez zamawiającego: art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 ustawy PZP, ponieważ zdaniem Izby zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz naruszenia przez zamawiającego art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (...).

Izba wskazała, że odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art 18 ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę (...) w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie ujawnienia odwołującemu w całości wszystkich załączników do protokołu postępowania, pomimo braku wykazania, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa.

Izba sprecyzowała, że w argumentacji w odwołaniu odwołujący wskazał, że wykonawca (...) nie wykazał przesłanek do utrzymania podanych informacji w poufności i tym samym odstąpienia od zasady jawności. Zdaniem odwołującego, przesłanki uzasadniające odstąpienie od zasady jawności nie zostały wykazane przez wykonawcę (...). W szczególności nie wykazano, by zastrzeżone informacje miały wartość gospodarczą. W treści odwołania odwołujący przytoczył również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, zgodnie z którym: „ (...) Wskazanie „wartości gospodarczej" może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie, że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanej ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego.”

Przyjmując takie rozumienie pierwszej z przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, KIO wskazała, że obowiązkiem wykonawcy, który zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa w ofercie, czy wyjaśnieniach, jest wykazanie dla każdej informacji ich wartości gospodarczej. Wykonawca (...) w treści wyjaśnień ogólnie wskazał, że zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje mają wartość gospodarczą, tej wartości wykonawca jednak zdaniem KIO nie wykazał (stosownie do wytycznych powyższego wyroku). Wykonawca, który zastrzega określoną informację, doskonale zna jej wartość oraz szkodę, jaką może ponieść w wyniku ujawnienia informacji.

KIO podniosła, że niezależnie od powyższego, w swojej argumentacji odwołujący podniósł, że treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się zupełnie do niniejszego postępowania. W ocenie Izby ten argument jest w pełni uzasadniony. Powyżej przytoczony cytat wskazuje na zaproponowaną przez wykonawcę technologię realizacji zamówienia, podczas gdy zamawiający w niniejszym postępowaniu określił jednoznacznie przedmiot zamówienia i sposób jego realizacji (co nie było sporne). Podobnie wykonawca (...) w punkcie 5 pisma zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że: „Zastrzeżone informacje zawierają autorskie rozwiązania techniczne oraz organizacyjne gwarantujące prawidłową realizację zamówienia, uwzględniając wytyczne formułowane przez Zamawiającego, w cenie wskazanej w ofercie." Potwierdza to, że są to wyjaśnienia nie tylko ogólne, ale zupełnie nie dedykowane do niniejszego postępowania, co potwierdza brak wykazania prawidłowości i skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Dodatkowo KIO zauważyła, że wykonawca (...) w treści wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wielokrotnie przywołuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba wskazuje, co może być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym, że tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić kalkulacja ceny. Tymczasem to wykonawca (...) w niniejszym postępowaniu powinien wykazać spełnienie wszystkich przestanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do zastrzeganych informacji, w tym wykazać, że kalkulacja ceny, zastrzeżona przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście posiada konkretną wartość gospodarczą, została odpowiednio zabezpieczona (o czym poniżej), czego jednak wykonawca (...) nie wykazał.

Izba uznała, że także nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego, że wykonawca (...) w żaden sposób nie wykazał, że podjął w stosunku do zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Załączone do wyjaśnień faktury nie zawierają żadnej adnotacji o ich poufności. Argument przystępującego, że wykonawca (...) jest niewielką, rodzinną firmą, również zdaniem KIO nie jest przekonujący, gdyż nawet mała rodzinna firma, rzeczywiście zainteresowana ochroną określonej informacji jako posiadającej wartość gospodarczą, podejmie odpowiednie działania w celu ochrony tych informacji, które to działania będzie mogła wykazać.

Jako niezasadny oceniła Izba zarzut zamawiającego, że odwołujący w podobny sposób jak wykonawca (...) dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w wyjaśnieniach dobierając podobną argumentację, jak wykonawca (...). W tym aspekcie Izba wskazała, że każda z ofert podlega osobnemu badaniu przez zamawiającego. Wykonawca (...) nie wniósł odwołania wobec oferty i wyjaśnień odwołującego.

Niezależnie jednak od powyższego, jak wskazała Izba zamawiający ma możliwość (co również sam wskazywał w treści pisma procesowego) dokonania ponownej analizy wyjaśnień odwołującego w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i (jeśli uzna to za zasadne) ewentualnego odtajnienia tych wyjaśnień. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględnienie powyższego zarzutu według KIO nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyż odwołujący zobowiązany był podnieść wszystkie zarzuty wobec oferty wykonawcy (...) oraz oferty własnej od chwili wyboru oferty najkorzystniejszej.

Izba wskazała, że rozpoznała zarzuty odwołania odnoszące się do wyboru oferty wykonawcy (...), w tym także zarzut dotyczący zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny, a także zarzuty w zakresie oferty odwołującego. Odwołujący w piśmie procesowym z 23 sierpnia 2022 r. wskazał, że w przypadku oddalenia odwołania, wnosi o uznanie zarzutów opisanych w pkt. IV 3, 4, 5 jako zarzuty ewentualne. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron w dniu 26 sierpnia 2022 r. wycofał się z tej decyzji, wyjaśniając w odniesieniu do treści pkt. IV pisma z 23 sierpnia 2022 r., że pozostawia zarzuty tak jak w odwołaniu, a niejako ewentualne (jak w piśmie z 23 sierpnia 2022 r.). Izba była zatem zobowiązana rozpoznać wszystkie zarzuty odwołania równolegle.

Z uwagi na powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu w całości.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art 574, 575 ustawy PZP.

Skargę od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołujący, zaskarżając ten wyrok w całości przy czym wskazano, że skargą nie są objęte w zarzuty wymienione w pkt IV, ppkt 6, 7 i 8 petitum odwołania dotyczące wadliwej oceny oferty skarżącego.

Skarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na jego wynik, który to naruszenie dotyczy następujących przepisów:

1.  Art. 534 i art. 535 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie dowodu z dokumentów nieznanych skarżącemu i samodzielne - bez udziału biegłego - ustalenie co do braku rażąco niskiej ceny w ofercie uczestnika.

2.  Art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez dowolną i wybiórczą, a nie wszechstronną ocenę dowodów w zakresie, w jakim KIO błędnie oceniło wyjaśnienia ceny oferty złożone przez uczestnika pomimo, iż prawidłowa ocena tych dokumentów potwierdza, że uczestnik złożył ofertę z rażąco niską ceną.

3.  Art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez sprzeczność dokonanych przez KIO istotnych ustaleń z treścią materiału dowodowego zakresie treści wyjaśnień złożonych przez uczestnika i treści jego oferty oraz przyjęcie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej cenę a złożone wyjaśnienia są wystarczające.

4.  Art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez rozstrzygnięcie o oddaleniu żądania udostępnienia skarżącemu kompletnych wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez uczestnika pomimo tego, iż w toku postępowania KIO ustaliła, iż utajnienie tych informacji jest niezasadne.

5.  Art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez uznanie, iż naruszenie przepisów w zakresie art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania.

Skarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik postępowania w KIO poprzez naruszenie następujących przepisów:

1.  Art. 16 ustawy PZP poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na:

a.  zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez uczestnika,

b.  naruszenie zasady przejrzystości poprzez odmowę udostępnienia skarżącemu całości załączników do protokołu dotyczących złożonych przez uczestnika wyjaśnień w zakresie ceny,

c.  wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

2.  Art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP - poprzez wadliwe zastosowania w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez uczestnika w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie ujawnienia skarżącemu w całości wszystkich załączników do protokołu Postępowania pomimo, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie spełniają ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

3.  Art. 224 ust. 3-6 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że cena oferty uczestnika nie jest ceną rażąco niską, pomimo że uczestnik nie uzasadnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej ceny.

4.  Art. 226 ust. 1 pkt 7) pkt 8) pkt 10) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uczestnika pomimo, że oferta:

a.  została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z tego powodu, że zawiera rażąco niską cenę,

b.  zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,

c.  zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu poprzez przyjęcie do kalkulacji nierealnych i sprzecznych z SWZ wartości co doprowadziło do przedstawienia oferty z ceną, która jest rażąco niska.

5.  Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w SWZ gdyż oceniano ofertę, która powinna być odrzucona.

Wskazując na te zarzuty skarżący wniósł o uznanie skargi za zasadną, zmianę zaskarżonego wyroku KIO i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu udostępnienie dokumentów niezasadnie uznanych za tajemnicę przedsiębiorstwa, ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty uczestnika na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – nakazanie zamawiającemu udostępnienie dokumentów niezasadnie uznanych za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym i KIO oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz od skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uczestnik postępowania skargowego przestępujący po stronie zamawiającego J. T. (wykonawca (...)) wniosła o oddalenie skargi w całości.

Sąd Okręgowy w Warszawie – sąd zamówień publicznych ustalił i zważył, co następuje:

Na wstępie trzeba poczynić uzupełniające ustalenie, ponieważ w trakcie postępowania skargowego nastąpiła istotna zmiana stanu faktycznego, który ma znaczenie dla istoty i celu ogłoszonego zamówienia publicznego i tego postępowania. W dniu 27 października 2022 r. między zamawiającym a wykonawcą (...) została zawarta umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego (okoliczność bezsporna, stanowiska uczestników w pismach oraz protokół rozprawy k. 136 i n.).

Powyższe oznacza, że w świetle obowiązujących przepisów ustawy PZP, w tym z zarzutów skargi nie ma możliwości, aby skarżący mógł uzyskać ww. zamówienie i zawrzeć umowę. Należy również dodać, że skarżący w żaden sposób nie zmodyfikował swojej skargi.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi, to okazały się w całości chybione a w konsekwencji skarga podlegała oddaleniu, jako bezzasadna. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowych ustaleń stanu faktycznego, które Sąd Okręgowy akceptuje i uznaje za własne bez potrzeby powoływania ich w kolejnej części tego uzasadnienia. Trafna była też ocena prawna Izby. Skarga nieskutecznie podważała rozstrzygnięcie Izby w tej sprawie, także w związku z umorzeniem przez Izbę postępowania w sprawie KIO 1907/22, wobec braku tam substratu zaskarżenia, gdy unieważniono czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lipca 2022 r. i powtórzono czynność badania i oceny w dalszym postępowaniu. Sąd Okręgowy uznał, że wszystkie zarzuty i argumentacja na ich poparcie były niezasadne, ponieważ w kwestii istoty tej sprawy, zgodne z prawem i słusznie było stanowisko Izby, że odtajnienie wyjaśnień wykonawcy (...) nie miało i nie będzie miało wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy pozostałe zarzuty odwołującego były bezzasadne.

Powołane w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które w ocenie skarżącego miały istotny wpływ na wynik tego postępowania obejmują przepisy ustawy PZP: art. 534 i 535, art. 542 ust. 1, art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1), wskazując na całą grupę tych przepisów. Należy uwypuklić, że skarżący odnośnie do każdego z nich formułuje bardzo ogólne uzasadnienie naruszenia, a w uzasadnieniu samej skargi brak jest konkretnych odniesień do poszczególnych tych przepisów tj. zarzutów, poza jedynie art. 554 ust. 1 pkt 1). Sąd Okręgowy odniesie się indywidualnie wyłącznie do tego ostatniego zarzutu, natomiast zarzuty wyżej wymienione oceni w takim zakresie, jak zostały one opisane, wyłącznie w części wstępnej skargi, abstrakcyjnie wobec przedmiotu sprawy.

Jako pierwsze skarżący wskazał naruszenie art. 534 oraz art. 535 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie dowodów nieznanych skarżącemu oraz dokonanie oceny oferty przystępującego pod kątem ceny rażąco niskiej bez udziału biegłego. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu Sąd Okręgowy wskazuje, że po pierwsze nie odnosi się on do istoty powołanych przepisów, ponieważ brak jest wskazania na związek zarzucanego uchybienia w zakresie inicjatywy dowodowej z konkretnym materiałem dowodowym w aspekcie błędów w jego ocenie. Po drugie, wobec braku odniesienia do konkretnych dowodów, które KIO według skarżącego wadliwie oceniła nielogiczne jest oczekiwanie akceptacji stanowiska skarżącego, że ocena ta była błędna. Po trzecie, KIO przeprowadziła konkretne postępowanie dowodowe ze wskazaniem na dokumenty i ich treść, oceniła wyjaśnienia uczestnika postępowania wykonawcy (...) i dokumenty do nich dołączone odnośnie zaoferowanej ceny ofertowej i ocena ta została zaprezentowana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawiając realność zaproponowanej ceny. Ta ocena w ogóle nie została podważona przez skarżącego. Samo natomiast wskazanie w skardze na konieczność dopuszczenia dowodu z opinii biegłego nie może zastąpić właściwego podważenia stanowiska KIO w ww. procesowym wymiarze i jawi się jako próba naprawy własnych zaniechań w postępowaniu i co więcej błędnej taktyki procesowej.

Otóż, kontynuując powyższy wątek, to istota pretensji skarżącego sprowadza się do tego, że KIO oceniała dokumenty, które były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a jednocześnie uznała, że utajnienie nie było zasadne. Skarżący jednocześnie jednak pomija istotne kwestie dotyczące własnych działań/zaniechań i różnych możliwości jakie miał w postępowaniu, w tym dwukrotnie możliwość zaskarżenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Sąd wskazuje, że wobec braku dla zamawiającego nakazu odtajnienia dokumentów uczestnika postępowania wykonawcy (...), dla których ten zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, nie mogło dojść do zapoznania się przez skarżącego z ich treścią, o czym, formułując odwołanie skarżący miał pełną wiedzę. Oczywistym jest przecież, że w przypadku postawienia zarzutów dotyczących jawności tj. zakwestionowaniu utajnienia dokumentów postępowania, dopiero rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej może stanowić o ujawnieniu dokumentów, tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych, co zresztą pozostaje w zgodzie z wnioskami odwołania. Skarżący zatem podnosząc zarzuty na podstawie dokumentów, których treści nie znał, łącząc je z zarzutem dotyczących naruszenia zasad jawności postępowania godził się na to, sam bowiem stworzył sobie i innym uczestnikom taką sytuację procesową. To bowiem odwołanie i jego zakres a konkretnie zarzuty, wiążą Izbę przy rozpoznaniu owego odwołania. W konsekwencji sąd zamówień publicznych, rozpoznając skargę nie może tej kognicji KIO zignorować, jak w istocie chciałby skarżący, w tym niezależnie od własnych działań procesowych przed KIO. Nieuprawnionym jest bowiem formułowanie zarzutów skargowych w oparciu o własne procesowe działania i jako takie należałoby je uznać za próbę nadużycia prawa.

Skarżący doskonale wiedział o braku jawności części dokumentów, ponieważ jak wynika z dokumentów postępowania, to zamawiający pismem z dnia 28 marca 2022 r. wezwał do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wykonawca (...) złożyła odpowiedź na wezwanie – pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r.; odpowiedź ta została utajniona w części, a odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami, przy czym zamawiający od odmówił udostępnienia w części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę (...) w zakresie rażąco niskiej ceny. Niewątpliwie przepisy ustawy PZP dopuszczają możliwość wyłączenia jawności. Nie sposób zatem uznać, aby ze strony KIO doszło tu do jakiegokolwiek naruszenia ww. przepisów procesowych ustawy PZP, gdy w zakresie oceny rażąco niskiej ceny KIO przecież oceniła wszystkie dokumenty, w tym te „utajnione”. Podkreślić trzeba, że Izba rozpoznała zarzuty odwołania odnoszące się do wyboru oferty wykonawcy (...), w tym też właśnie zarzut dotyczący zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny tj. w aspekcie rażąco niskiej ceny ale też zarzuty w zakresie oferty odwołującego. Odwołujący w swoim piśmie procesowym z dnia 23 sierpnia 2022 r. wskazał, że w przypadku oddalenia odwołania wnosi o uznanie zarzutów opisanych w punkcie IV 3, 4 i 5, jako zarzuty ewentualne czyli mające być przedmiotem rozpoznania tylko wtedy, gdy Izba będzie rozstrzygać o oddalenie odwołania.

Ponadto, Izba zwróciła uwagę na to, że odwołujący w trakcie posiedzenia w dniu 26 sierpnia 2022 r. z opisanej decyzji procesowej się wycofał i oświadczył, że pozostawia zarzuty jak w odwołaniu tj. nie, jako zarzuty ewentualne, a zatem Izba rozpoznała wszystkie zarzuty odwołania równolegle. To oznacza przecież, że Izba musiała wobec obowiązku ustawowego i swojej kognicji rozpoznać zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny wykonawcy (...), w tym cenę tę przeanalizować także w zakresie treści dokumentów będących utajnionymi (wyjaśnień złożonych przez wykonawcę (...) wraz z załącznikami). Brak takiej oceny oznaczałby, że Izba nie rozważała zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, a skarżący to akceptuje. W sytuacji, gdy Izba oceniła, że zarzut ten nie był zasadny, podobnie, jak i inne także dalej idące, to samo uznanie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy PZP z pewnością nie miało wpływu na postępowanie. Skutkiem uwzględnienia bowiem mogłoby być wyłącznie nakazanie odtajnienia części dokumentów (nota bene ocenionych już przez KIO, jako nie zawierające rażąco niskiej ceny), a nie faktycznie zniesienie niemal całego postepowania, jak oczekiwałby skarżący zgodnie z żądaniami skargi. Także żądanie skarżącego „uchylenia wyroku KIO i uwzględnienia odwołania”, jak pisze się w skardze tym bardziej nie ma uzasadnienia, gdy przepisy ustawy PZP nie przewidują takiego rozstrzygnięcia sądu (vide: art. 588 ustawy PZP).

Zupełnie dowolne i też abstrahujące od przebiegu postępowania są argumenty skarżącego odnośnie do zaniechania dopuszczenia dowodu z opinii biegłego. Po pierwsze, wykonawca (...) przedstawiła dowody na potwierdzenie swoich racji, w tym odnośnie do wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Skarżący nie podniósł właściwych procesowych zarzutów w tej kwestii, ponieważ zaniechał wskazania przepisów procesowych, które w tym aspekcie mogłyby być naruszone. Innymi słowy dokonana ocena dowodów przez KIO odnośnie do braku cech rażąco niskiej ceny po stronie wykonawcy (...) nie została w ogóle obalona, a nawet nie podjęto w skardze takiej próby. Zgodnie z powołanym w uzasadnieniu skargi art. 537 ustawy PZP ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba oceniła, że dowody z dokumentów były wystarczające, a zatem ciężar dowodu po stronie wykonawcy został zrealizowany w aspekcie braku cechy rażąco niskiej ceny. Natomiast, godzi się wskazać, że jeśli odwołujący twierdził, że oferta konkurenta (wykonawcy (...)) zawiera rażąco niską cenę tj. wypowiadał się pozytywnie, co do wskazanej cechy (rażąco niska) ceny oferty, to zgodnie z odwróceniem reguły ciężaru dowodu powinien to wykazać, czyli sam wystąpić z odpowiednią inicjatywą dowodową np. złożyć wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego lub inny. Niewątpliwie takiego wniosku po stronie odwołującego nie było w postępowaniu odwoławczym, ani też takiego wniosku próżno szukać w skardze do tut. Sądu. Jeżeli nawet skarżący/odwołujący oczekiwał takiego działania procesowego z urzędu, to w ocenie Sądu Okręgowego byłoby to działanie niedopuszczalne z punktu widzenia reguł ciężaru dowodu, podstawowych zasad uczciwości procesowej, w tym wobec uczestników reprezentowanych przez zawodowych pełnomocników oraz zasady równego traktowania uczestników takiego postępowania.

Godzi się też przypomnieć skarżącemu, że w postępowaniu skargowym, co do ciężaru dowodu obowiązuje przepis art. 586 ustawy PZP. W ocenie Sądu Okręgowego, skarżący podnosząc potrzebę działania z urzędu odnośnie do dowodu z opinii biegłego, gdy faktycznie żadnych własnych działań nie podejmuje, w bardzo lakonicznej skardze jedynie przedłuża postępowanie bez konkretnych procesowych i merytorycznych zarzutów. Wskazany przepis, z pewnością znany skarżącemu zawiera podstawę opisanego ciężaru dowodu, a mianowicie odwołujący czy skarżący jest zainteresowany w rozumieniu reguł ciężaru dowodu tym, żeby wykazać, iż oferta zawiera rażąco cenę. Takiego obowiązku procesowego skarżący nie zrealizował i tym samym nie wykazał, że oferta uczestnika zawiera rażąco niską cenę. W konsekwencji nie obalił przed sądem argumentacji KIO w podważanym zakresie.

Z powołanych przyczyn także okazały się niezasadne powiązane z opisem powyżej ocenianych zarzutów, zarzuty dotyczące naruszenia przepisów materialnych z ustawy PZP, co istotne nieopisanych w uzasadnieniu skargi w aspekcie stanu faktycznego tej sprawy, w tym: 1. naruszenia art. 16 ustawy PZP poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez uczestnika, naruszenie zasady przejrzystości przez odmowę udostępnienia skarżącemu całości załączników do protokołu dotyczących złożonych przez uczestnika wyjaśnień w zakresie ceny, wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej; 2. naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP poprzez wadliwe zastosowanie w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez uczestnika w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie ujawnienia skarżącemu w całości wszystkich załączników do protokołu postępowania, pomimo iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie spełniają ustawowej definicji przedsiębiorstwa oraz 3. naruszenia art. 224 ust. 3-6 ustawy PZP poprzez przyjęcie, iż cena oferty uczestnika nie jest ceną rażąco niską, pomimo iż uczestnik nie uzasadnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej ceny. Skarżący nie podał żadnej argumentacji na poparcie swoich zarzutów, a uzasadnienie polega w istocie na przytoczeniu uzasadnienia dwóch wyroków KIO w innych sprawach, nawet bez odniesień do niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy nie podziela przekonania skarżącego, że cytowane uzasadnienia wyroków KIO miałyby doprowadzić do uwzględnienia żądań skargi. Okoliczność, że podniesione zarzuty naruszenia prawa materialnego zostały wskazane w petitum skargi nie oznacza, że skarżący jest zwolniony od właściwej argumentacji. Zarzuty są wprost powiązane z ustaleniami faktycznymi i oceną konkretnych dowodów, a zatem chybione zarzuty procesowe skutkują, co oczywiste uznaniem, że ocena oferty wykonawcy (...) była prawidłowa, a w konsekwencji nie doszło do naruszenia regulacji obejmujących kryteria oceny ofert, w tym w aspekcie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do potencjalnego czynu nieuczciwej konkurencji (bez wskazania szczegółów w skardze), obejmujących zakres oceny ofert i przesłanki odrzucenia ofert. Skarżący, tak jak w odwołaniu, nie przytoczył w skardze żadnego argumentu, który potwierdzałby jego przekonanie, że oferta wykonawcy (...) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Kontynuując jeszcze rozważania odnośnie do zarzutów naruszenia art. 534 i 535 ustawy PZP, to godzi się przypomnieć, że przepisy prawa zamówień publicznych mówią o obowiązku wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Skoro zatem zamawiający i uczestnik postępowania tj. wykonawca (...) dowody takie powołali, a to sam skarżący, pomimo dwukrotnej możliwości złożenia odwołania w niejako tej samej sprawie, nie powołał żadnych dowodów na wykazanie swych twierdzeń, w tym nie złożył dowodu z opinii biegłego, pomimo, iż nie mając dostępu do wyjaśnień przystępującego, mógł w taki sposób próbować podważać jego cenę ofertową, to nie może wywodzić z tego zaniechania własnego korzystnych dla siebie skutków prawnych.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP, skarżący zarzucił KIO dokonanie dowolnej i wybiórcze, a nie wszechstronnej oceny dowodów w zakresie, w jakim błędnie oceniono wyjaśnienia ceny oferty złożonej przez przystępującego jako niezawierającej ceny rażąco niskiej. Z tak określonym zarzutem nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, z treści skargi nie wynika, w jakim zakresie i naruszenia jakich zasad miała się dopuścić Krajowa Izba Odwoławcza, co z punktu widzenia reguł postępowania cywilnego, apelacyjnego (odpowiednie stosowanie) oznacza, że zarzut nie poddaje się ocenie, jako nieprecyzyjny i nieskonkretyzowany. Po drugie, gdyby nawet przyjąć, że zarzut ten można wyinterpretować, choć może to być uznane nawet za nadużycie, w sytuacji profesjonalnej reprezentacji, w takiej sprawie przy dużej wartości zamówienia, sformułowany został prawidłowo, to KIO prawidłowo oceniła zebrany materiał dowodowy, biorąc pod uwagę jego całokształt, a jedynie brak możliwości weryfikacji poszczególnych ustaleń przez skarżącego, na skutek nieodtajnienia wyjaśnień ceny rażąco niskiej, stanowi inspirację dla ocenianego zarzutu. Samo niezadowolenie z rozstrzygnięcia i ustalonego prawidłowo stanu faktycznego, bez zarzutów (jakichkolwiek istotnych), co do tych ustaleń nie może stanowić podstawy do uznania, że wydając wyrok doszło do naruszenia wyrażonej w PZP zasady swobodnej oceny dowodów. Ocena ta bowiem nie była oderwana od materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, wyciągnięto ze złożonych dokumentów logiczne wnioski i nie sposób przyjąć dowolność. Izba bowiem nie pominęła żądnych dowodów, w tym żadnego z dowodów wnioskowanych i oferowanych przez skarżącego i dokonała kompleksowej analizy dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie, w jakim stanowiły one zakres zainteresowania odwołania.

Sąd Okręgowy ponownie wskazuje, że skarżący tej oceny w ogóle nie podważył, tak jakby nie przeczytał uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Godzi się wskazać, że ponowna analiza dokumentów skłania do tożsamych wniosków, co KIO. Otóż, wykonawca (...) w treści wyjaśnień z dnia 5 kwietnia 2022 r. złożonych w związku z wątpliwościami komisji przetargowej, odnośnie do oferty a konkretnie podanej ceny przedstawił bardzo szerokie wyjaśnienia, które znajdują potwierdzenie w dołączonej szczegółowej kalkulacji wszystkich kosztów istotnych w realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego w SWZ i pozostałych materiałach przetargowych. Dołączona kalkulacja nie budzi wątpliwości w związku z opisem jaki został zawarty przy wyjaśnieniach, obejmuje ona nie tylko koszty ogólne ale także wszelkie koszty związane z robotami budowlanymi w zakresie przygotowania terenu pod budowę szczegółowo wymienionymi wraz z kosztami, a także koszty robót w zakresie wznoszenia obiektów budowlanych albo ich części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej szczegółowo wyliczone, także w zakresie kosztów. Ponadto kalkulacja obejmuje również oprócz cen, zysk wykonawcy, a także rezerwę na ewentualne nieprzewidziane koszty, co z kolei w sumie przeczy stanowisku skarżącego, że cena zaoferowana przez wykonawcę (...) jest rażąco niska. Jeśli chodzi o sprzęty, to także nie znajduje uzasadnienia stanowisko skarżącego, jakoby wykonawca (...) nie dysponowała odpowiednim sprzętem, i tak ze wskazaniem akurat na wibromłot, to jak wynika z analizowanych dokumentów koszt tego urządzenia został określony w kalkulacji. Innymi słowy wykonawca (...) przedstawił bardzo obszerne wyjaśnienia, które po ocenie oznaczają, iż zaoferowana przez niego cena jest korzystniejsza od cen innych wykonawców, w tym z powołaniem się na wieloletnie doświadczenie, profesjonalizm w realizowaniu tego rodzaju robót, dysponowania odpowiednią kadrą, które łącznie z innymi elementami jednocześnie są podstawą do zaoferowania takiej ceny jak została przedstawiona i nie dają podstaw do wątpliwości, w tym także z pewnością do tego aby mimo braku inicjatywy któregokolwiek z obligatoryjnych uczestników postepowania, dokonywać weryfikacji z urzędu za pomocą biegłego.

Nie potwierdziły się także kolejne procesowe zarzuty – naruszenia art. 552 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że izba wydając wyrok w sprawie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Formułując powyższy zarzut skarżący nawet nie podjął próby wyjaśnienia, w czym konkretnie upatruje owych błędów. Brak takiego wskazania oznacza, że zarzut nie poddaje się ocenie sądu w postępowaniu apelacyjnym, którego reguły stosuje się odpowiednio w postępowaniu skargowym. Należy podkreślić, że skarga została sporządzona przez zawodowego pełnomocnika, a zatem oczekiwania prawidłowych zarzutów nie są nadmierne a w związku z obowiązkiem najlepszego reprezentowania interesów klienta powinny być oczywiste. Zaniechanie wskazania przez skarżącego, jakie konkretnie materiały dowodowe zostały wadliwie ocenione ze skutkiem w postaci ustaleń faktycznych sprzecznych z materiałem dowodowym musi być w takiej sytuacji ocenione, jako świadome pozbawienie się możliwości podważenia podstaw faktycznych zaskarżonego wyroku KIO.

Osobno, w związku z oceną ww. zarzutu, Sąd Okręgowy wskazuje, że skarżący upatruje naruszenia art. 552 ust. 1 ustawy PZP, także poprzez oddalenie żądania skarżącego o odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez uczestnika postępowania (wykonawcy (...)). Jest to zupełnie niezrozumiałe, ponieważ z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że KIO akurat w tej części uwzględniła argumentację skarżącego tj. odnośnie do wadliwości dokonanego w tym zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Po raz kolejny należy zatem stwierdzić, że skarżący formułuje swoje stanowisko abstrahując od całokształtu czynności w sprawie, w tym co szczególnie wyjątkowe już tylko od uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Dalej, zarzut ten jest niezrozumiały także w związku z treścią wskazanego przepisu. Zgodnie bowiem z powołanym wyżej art. 552 ust. 1 ustawy PZP, regulacja ta dotyczy podstaw wyrokowania tj. ustaleń faktycznych, a zatem nie odnosi się do treści rozstrzygnięć Izby, a do tego odwołuje się druga część treści zarzutu. Z tych powodów, zarzut nie podlega rozpoznaniu, brak jest bowiem powiązania jego podstawy faktycznej z prawną i odniesienia do materiału dowodowego, który rzekomo wadliwie oceniono na potrzeby ustaleń faktycznych.

Sąd Okręgowy nie podziela też stanowiska skarżącego w zakresie zarzutu naruszenia art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Brak potwierdzenia się tego zarzutu w tej sprawie był konieczny a zarazem był wystarczający dla uznania zasadności oddalenia odwołania w całości. Z artykułu 554 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP wynika, że Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów tej ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tymczasem sam odwołujący, aktualnie skarżący zdecydował, że chce rozpoznania jako równoległe wszystkich zarzutów odwołania. Nawet zatem, gdy Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP, to zastosowanie ich w rozumieniu uzasadnienia wyroku KIO i ewentualne odtajnienie wyjaśnień po ich uprzedniej ponownej analizie, nie ma wpływu na postępowanie. Ponownie należy wskazać iż odwołujący na rozprawie przed KIO w dniu 26 sierpnia 2022 r. podtrzymał wszystkie zarzuty jednolicie, a więc zarówno te odnoszące się do oceny oferty i wyjaśnił uczestnika i zaniechania i odrzucenia nie czyniąc ich ewentualnymi jak i te dotyczące zaniechania ujawnienia załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiących wyjaśnienia wykonawcy (...) zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po drugie, skarżący/odwołujący przyjął ryzyko własnej decyzji i oczywistej możliwości zablokowania sobie możliwości podniesienia tych samych zarzutów, co należy podkreślić, w późniejszym terminie. Uznanie przez KIO, która oceniała już ofertę wykonawcy (...), że tylko zarzuty dotyczące zaniechania utajnienia części dokumentów były zasadne oznacza, że dalsze zarzuty nie mają waloru skutecznych i nie jest możliwe w świetle obowiązujących regulacji nadanie im skutku zgodnie z żądaniem skarżącego. Innymi słowy rację należy przyjąć przyznać KIO, że uwzględnienie zarzutów dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma wpływu na postępowanie tj. jego wynik. Sąd uzupełnia, że ten krótki wniosek KIO jest trafny, bowiem znacznie dalej idące zarzuty nie zostały uwzględnione w ramach odwołania w tej sprawie, co oznacza, że terminy na ich podniesienie upłynęły. Odwołujący/skarżący powinien bowiem podnieść właściwym terminie i we właściwy sposób wszystkie zarzuty wobec oferty wybranego wykonawcy oraz oferty własnej od chwili wyboru oferty najkorzystniejszej a nie od dowolnej dalszej chwili, wedle własnego wyboru, także w aspekcie świadomych błędów procesowych. Nawet zatem gdyby zamawiający odtajnił owe dokumenty, to skarżący nie ma możliwości podnieść ponownie zarzutów do oferty wybranego wykonawcy, ponieważ oferta ta w aspekcie dowodów ocenionych także przez Sąd Okręgowy nie zawierała rażąco niskiej ceny.

Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie posiada definicji legalnej, jednak jego rozumienie zostało dobrze ugruntowane w orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z poglądami wyrażanymi przez organy orzekające cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, prowadzącą do wykonania zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Rażąco zaniżona cena oferty to cena generalnie niewystępująca na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz uczciwe konkurowanie podmiotów gospodarczych (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie w sprawie sygn. akt XII Ga 88/09, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 marca 2022 r. w sprawie sygn. akt XXIII Zs 155/21).

Istota rozważanego i poddanego pod osąd Sądu Okręgowego zagadnienia rażąco niskiej ceny, w tej sprawie sprowadza się do oceny udzielonych wyjaśnień wykonawcy (wykonawcy (...)). Należy wskazać, że w sytuacji, gdy zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień dotyczących ceny oferty, to po udzieleniu tych wyjaśnień podstawą oceny oferty tego wykonawcy nie jest wyłącznie cena z tej oferty w znaczeniu materialnym, ale uzasadnienie wartości stanowiącej tę cenę w treści udzielonych wyjaśnień. W oparciu o poglądy wyrażane w orzecznictwie można ustalić dyrektywy oceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Jednolicie przyjmuje się, że wyjaśnienia takie powinny być odpowiednio szczegółowe, umotywowane, przekonujące, że cena oferty, pomimo jej niskiego poziomu nie jest ceną rażąco niską. Obowiązkiem prawnym wykonawcy wynikającym z 224 ustawy PZP (dawny art. 90 ust. 2 dPZP) jest udowodnienie, że pomimo tego, że cena oferty jest ceną odbiegającą od wartości przedmiotu zamówienia, to różnica pomiędzy ceną oferty a wartością przedmiotu zamówienia jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy wykonać to zamówienia z należytą starannością. Wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę wezwanego przez zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP powinny być tego rodzaju, że eliminują wątpliwości dotyczące poprawności obliczenia ceny oferty wyrażone przez zamawiającego, w związku z tym podlegają ocenie również pod kątem adekwatności przekazywanych informacji do treści wezwania. Wyjaśnienia wykonawcy (...) z dnia 5 kwietnia 2022 r. można ocenić, jako wypełniające te wymogi. Zarzuty skargi w zakresie prawa materialnego, już opisane i ocenione wyżej oprócz uchybień wcześniej opisanych, nadto nie wskazują na czym miałoby polegać naruszenie konkretnie powołanych przepisów, a w rozwinięciu skarżący cytuje jedynie wybrane fragmenty dwóch uzasadnień z nieznanych, w znaczeniu nie mających nic wspólnego ze stanem faktycznym tej sprawy spraw prowadzonych przed KIO, co z powołanych już powodów nie zasługuje na aprobatę, w szczególności w kierunku uwzględnienia żądań skargi.

Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów należy ponownie wskazać, że Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne i ocenę prawną Izby, w odniesieniu do oceny wszystkich zarzutów odwołania. Skarżący nie podważył logiki i racjonalności w ocenie żadnego z dowodów, które stanowiły podstawę tych ustaleń i oceny, co już samo w sobie oznacza, że zarzuty są chybione. Jedynie w uzupełnieniu, Sąd Okręgowy stwierdza, że argumenty powołane przy ocenie tego zarzutu są też aktualne do oceny zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy PZP. Otóż bez wątpienia jeżeli dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych na wezwanie z dnia 28 marca 2022 r. była prawidłowa, to brak było podstaw do odrzucenia oferty a zatem z pewnością na tym etapie postępowania te zarzuty nie mogły być skuteczne. Ponadto, skarżący poza powieleniem zarzutów z odwołania nie przedstawił żadnej innej argumentacji, która mogłaby być poddana kolejnej ocenie. Innymi słowy nie powiązał wskazanego zarzutu z tokiem postępowania, stanem faktycznym i prawnym. Takie zaniechanie nie zasługuje na aprobatę i prowadzi do negatywnej oceny.

Podobnie chybiony był zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 242 ust. 1 i 3 ustawy PZP. Otóż, także i w tym zakresie zarzut sprowadza się do tego, iż skarżący podnosi tylko, że wybór oferty najkorzystniejszej był wadliwy, ponieważ ocenioną ofertę należało odrzucić. Sąd Okręgowy w takich okolicznościach, mając na względzie powołane już reguły postępowania apelacyjnego wskazuje, że tak opisany zarzut nie poddaje się ocenie. Jednakowoż, po analizie całego materiału dowodowego (postanowienia dowodowe w protokole rozprawy przed SO), w tym wszystkich dokumentów zamówi8enia publicznego należy stwierdzić, że nie miało miejsca naruszenie ww. przepisów. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiający stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Natomiast wskazany jako naruszony art. 242 ust. 1 i 3 reguluje kryteria jakościowe, które należy brać pod uwagę przy ocenie ofert. Należy jednoznacznie podkreślić, że skarżący nie podniósł żadnych argumentów dotyczących materialnej treści tych przepisów w związku z konkretnymi czynnościami zamawiającego dotyczącymi oferty wykonawcy (...), w tym też dowodów ocenianych przez KIO tj. weryfikacji oferty wykonawcy (...) i wyjaśnień z kalkulacja z dnia 5 kwietnia 2022 r. Już tylko z tych powodów wskazany zarzut jako nie poddający się ocenie podlegał uznaniu za całkowicie niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 3-6 ustawy PZP, Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, odnośnie dokonanej oceny wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez uczestnika postępowania wykonawcę (...). Ocena dowodów, z powodów wyżej przytoczonych w ogóle nie została podważona przez skarżącego. Co więcej, wadliwie sformułowane zarzuty, w tym dotyczące sprzeczności ustaleń faktycznych z materiałem dowodowym także musiały skutkować a w istocie wpłynąć na uznanie za oczywiście chybiony aktualnie oceniany zarzut, także z przyczyn podanych wyżej, bez potrzeby ich powielania.

Trzeba na marginesie podnieść, że skarżący z pewnością nie podołał prawidłowemu i pełnemu sformułowaniu zarzutów odwoławczych oraz skargowych odnośnie do rażąco niskiej ceny, a także zaniechał jakiejkolwiek próby ich uprawdopodobnienia. Skarżący, nawet w braku możliwości zapoznania się z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę (...), mógł wykazywać zasadność swojego zarzutu innymi środkami, czego co zastanawiające w kontekście interesu, zaniechał przyjmując bierną postawę a nawet w treści skargi powierzchownie odnoszącą się do całego postępowania i treści wytworzonych w nim dokumentów.

W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości okoliczność, że Krajowa Izba Odwoławcza, która nie poprzestała na formalnej ocenie związanej z zaniechaniem uprawdopodobnienia zarzutu, a rozpoznała ten zarzut w całości, analizując szczegółowo ofertę i wyjaśnienia wykonawcy (...), wydała prawidłowy wyrok oddalając odwołanie w całości. Sąd Okręgowy po dokonaniu ponownej oceny całego materiału dowodowego w zakresie, jak wskazano wyżej doszedł do tożsamych wniosków. Nie do przyjęcia w świetle bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych i samej istoty tego postępowania byłoby uwzględnienie żądań skargi, w sytuacji gdy KIO oceniała wszystkie zarzuty odwołującego. Należy dodatkowo wskazać, że zgodnie z wolą skarżącego rozpoznano zarzuty dalej idące, a zatem zarzut incydentalny, jakkolwiek istotny co do zasady, nie mieści się w zakresie przepisów art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, które w okolicznościach tej sprawy mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania.

W konsekwencji zaskarżony wyrok KIO odpowiadał prawu, a skarga była oczywiście niezasadna.

Niezależnie jednak od powyższego, skarga także z innych względów podlegała oddaleniu. W stanie faktycznym sprawy, po wydaniu wyroku przez KIO nastąpiła bowiem zmiana istotnych okoliczności faktycznych – w dniu 27 października 2022 r. doszło do zawarcia umowy. Z tych względów żądania zwarte w skardze utraciły swoją aktualność.

W tym kontekście należy wskazać, że zgodnie z art. 581 ustawy PZP skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części. Zgodnie z art. 579 ust. 2 ustawy PZP w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c. o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału trzeciego, regulującego skargę do sądu nie stanowią inaczej. Oznacza to, że odpowiednie zastosowanie dotyczyć może przepisów objętych rozdziałem pierwszym działu V, tytułu VI księgi pierwszej k.p.c.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy bada, czy spełnia ona wymogi przewidziane dla pisma procesowego, jakim jest apelacja, tj. m.in., czy zawiera wniosek o zmianę lub o uchylenie wyroku z zaznaczeniem zakresu żądanej zmiany lub uchylenia. Zgodnie zaś z art. 582 ustawy PZP w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Należy zauważyć, że zawarty ww. przepisie zakaz rozszerzania żądania odwołania lub występowania z nowymi żądaniami ma charakter bezwzględny. W postępowaniu apelacyjnym również nie można rozszerzyć żądania pozwu ani występować z nowymi roszczeniami. Jednak w razie zmiany okoliczności można żądać zamiast pierwotnego przedmiotu sporu jego wartości lub innego przedmiotu, a w sprawach o świadczenie powtarzające się można nadto rozszerzyć żądanie pozwu o świadczenia za dalsze okresy (art. 383 k.p.c.). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r. (I CSK 19/16), ponieważ przepisy rozdziału trzeciego PZP nie regulują problemu zmiany okoliczności sprawy zaistniałych po wydaniu wyroku przez Izbę i jej wpływu na postępowanie zainicjowane skargą, koniecznym jest w przypadku zaistnienia takiej zmiany sięgnięcie do art. 383 k.p.c. Mając na względzie powyższe orzeczenie, jak i zbieżne z nim poglądy doktryny przyjąć należy, że na skutek zmiany okoliczności faktycznych możliwa jest zmiana wniosku skargi w zakresie żądania wydania jednego z rozstrzygnięć, o których mowa w art. 588 ust. 2 i 3 w zw. z art. 554 ust. 1-3 ustawy PZP. W przypadku bowiem, kiedy umowa zostanie zawarta po wniesieniu skargi (czyli w okolicznościach dopuszczonych w PZP), sąd rozpoznający sprawę w postępowaniu skargowym może – w przypadku uznania jej zasadności – stwierdzić jedynie naruszenie przepisów PZP (Komentarz do art. 582 PZP, red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska, Legalis 2021).

Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy należy wskazać, że po powzięciu informacji o zawarciu umowy strona skarżąca winna była zmienić żądanie skargi, bądź chociażby wystąpić z żądaniami ewentualnymi, a także podnieść nowe zarzuty w zakresie tych żądań, podtrzymując skargę w zakresie zarzutów w niej opisanych. Takich kroków strona skarżąca nie poczyniła. Określenie rodzaju i zakresu ochrony prawnej jest zaś rzeczą skarżącego. Związanie Sądu żądaniem skarżącego uniemożliwiało, bez jego oświadczenia, mającego na celu zmianę żądania pierwotnie wskazanego, orzeczenie w odniesieniu do innego przedmiotu, a konsekwencji ewentualne i uwzględnienie skargi.

Z przedstawionych względów już powyższa okoliczność stanowiła samodzielną podstawę do oddalenia skargi.

W tym stanie rzeczy, uznając podniesione w skardze wszystkie zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy oddalił skargę, o czym orzekł w punkcie 1. wyroku na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP.

O kosztach postępowania skargowego (pkt 2. wyroku) orzeczono na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP stosownie do wyniku tego postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, a zatem zgodnie z wynikiem tego postępowania obciążają go koszty poniesione przez przeciwnika skargi (zamawiającego). Na koszty te po stronie przeciwnika skargi składało się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 12.500 zł - stawki obowiązującej przed Sądem Okręgowym w Warszawie, jako właściwym funkcjonalnie i rzeczowo sądem do rozpoznania skargi na orzeczenie KIO (sądem zamówień publicznych), stosującym w postępowaniu skargowym odpowiednio przepisy o apelacji, stosownie do wysokości stawki wynikającej z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, którą zasadzono od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi, jak w pkt 2. wyroku.

Sędzia Anna Gałas