Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 89/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

4

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1.  Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 4 stycznia 2021r sygn. akt III K 285/19

1.2.  Podmiot wnoszący apelację

☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3.  Granice zaskarżenia

1.1.1.  Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☒ na niekorzyść

☒ w całości

☒ w części

☒

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2.  Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4.  Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5.  Ustalenie faktów

1.1.3.  Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

J. L.

oskarżony nie był karany sądownie.

dane o karalności

(...) i (...)

2.1.1.2.

J. L.

w trakcie osadzenia w Areszcie Śledczym w B. jego zachowanie zostało ocenione jako poprawne.

opinia o osadzonym Dyrektora Aresztu Śledczego w B.

(...) - 1790

2.1.1.3.

D. J. (1)

oskarżony w przeszłości był karany wyrokiem Sądu Rejonowego w Środzie Śląskiej z 12 września 2017 r. w sprawie o sygnaturze akt II K 291/17 za przestępstwo z art. 178 a § 1 k.k. na karę 4 miesięcy ograniczenia wolności, zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na okres 3 lat i 50000 zł świadczenia pieniężnego oraz wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 4 stycznia 2021 r. III K 213/21 za przestępstwo z art. 148 §1 k.k. na karę 15 lat pozbawienia wolności.

dane z krajowego rejestru karnego

1890 − (...)

2.1.1.4.

D. J. (1)

w trakcie osadzenia w Zakładzie Karnym w W. jego zachowanie zostało ocenione pozytywnie.

opinia o osadzonym Dyrektora Zakładu Karnego w W.

(...)

2.1.1.5.

G. J. (1)

oskarżony był w przeszłości karany wyrokiem Sądu Rejonowego w Środzie Śląskiej z dnia 16.06.2021 r. w sprawie o sygnaturze akt II K 169/21 za przestępstwo z art. 209§ 1a k.k. na karę 6 miesięcy ograniczenia wolności.

dane z krajowego rejestru karnego

(...) − (...)

2.1.1.6.

G. J. (1)

w trakcie osadzenia w Zakładzie Karnym w H. jego zachowanie zostało ocenione pozytywnie.

opinia o osadzonym z Dyrektora Zakładu Karnego w H.

(...) − (...)

1.1.4.  Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6.  Ocena dowodów

1.1.5.  Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.1.1.1

dane o karalności

dokument urzędowy obiektywny.

2.1.1.2

opinia o osadzonym Dyrektora Aresztu Śledczego w B.

Opinia została sporządzona przez uprawnioną osobę to jest Dyrektora Aresztu Śledczego w B. i opinia ta jest rzetelna i pełna, odnosi się również do zachowania aresztowanego z czasu przed pobytem w warunkach izolacji. Opinia szczegółowo odnosi się do zachowania w warunkach aresztowych wskazując na pozytywne zachowanie w warunkach izolacji.

2.1.1.3

dane z krajowego rejestru karnego

dokument urzędowy obiektywny

2.1.1.4

opinia o osadzonym Dyrektora Zakładu Karnego w W.

Opinia została sporządzona przez uprawnioną osobę to jest przedstawiciela Zakładu Karnego w W. i opinia ta jest rzetelna i pełna, odnosi się również do zachowania aresztowanego z czasu przed pobytem w warunkach izolacji. Opinia szczegółowo odnosi się do zachowania w warunkach aresztowych wskazując na pozytywne zachowanie w warunkach izolacji.

2.1.1.5

dane z krajowego rejestru karnego

dokument urzędowy obiektywny

2.1.1.6

opinia o osadzonym Dyrektora Zakładu Karnego w H.

Opinia została sporządzona przez uprawnioną osobę to jest przedstawiciela Zakładu Karnego w H.. Opinia ta jest rzetelna i pełna, odnosi się również do zachowania aresztowanego z czasu przed pobytem w warunkach izolacji. Opinia szczegółowo odnosi się do zachowania w warunkach więziennych wskazując na pozytywne zachowanie w warunkach izolacji.

1.1.6.  Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Obrońca oskarżonego J. L. – adw. E. L. – zaskarżył wyrok w całości, zarzucając naruszenie przepisów:

1) art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 51 ust. 4 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przeprowadzenie dowodu z zawnioskowanych przez Prokuraturę (...)w B.materiałów uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej „(...)’ i (...)” w sytuacji gdy:

a) postanowienia Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 6 kwietnia 2016 r. w sprawach III RPDKO/600/2016 i III RPDKO/605/2016 zarządzające te kontrole nie zawierają obligatoryjnego elementu, jakim jest wskazanie kwalifikacji prawnej czynu, która musi zawierać się w katalogu z art. 237 § 3 k.p.k.;

b) materiały z kontroli operacyjnych uzyskane poza granicami podmiotowymi i przedmiotowymi pierwotnych postanowień Sądów nie mogą być na podstawie art. 168b k.p.k. uznawane za dowód w sprawie wobec sprzeczności przedmiotowej normy z art. 51 ust. 4 i art. 47 Konstytucji RP;

c) materiały z kontroli operacyjnych uzyskane poza granicami podmiotowymi i przedmiotowymi pierwotnych postanowień Sądów, przy założeniu możliwości dopuszczania ich jako dowód w procesie na podstawie art. 168b k.p.k., nie mogły stanowić podstawy czynienia w sprawie ustaleń faktycznych wobec niewydania przez prokuratora na etapie postępowania przygotowawczego postanowienia na podstawie art. 237a k.p.k.;

d) część z materiałów z kontroli operacyjnych uzyskanych poza granicami podmiotowymi i przedmiotowymi pierwotnych postanowień Sądów, powstała przed wejściem w życie art. 168b k.p.k., w związku z czym nie ma on wobec nich zastosowania, a nie uzyskano zgody następczej Sądu na ich procesowe wykorzystanie w toczącym się postępowaniu.

2) obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia, a to art. 7 k.p.k. poprzez dowolną, nieobiektywną i niezgodną z zasadami doświadczenia życiowego oraz logiki ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie opartą na całokształcie ujawnionych w sprawie okoliczności, polegającą na uznaniu, iż materiały zebrane w toku kontroli operacyjnej wraz z innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie dają podstawy do przyjęcia, iż oskarżony J. L. popełnił przestępstwa przewidziane w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, w związku z czym istnieje możliwość przypisania sprawstwa oskarżonemu J. L. w zakresie zarzucanych mu czynów.

☒ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad. 1 - 2

Należało się zgodzić z podniesionym przez obrońcę zarzutem, że przeprowadzenie dowodu z materiałów uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej o kryptonimie (...) i (...) i wykorzystanie ich do skazania J. L. było niezgodne z art. 170 § 1 pkt. 1 k.p.k. w związku z art. 51 ust. 4 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Słuszne są też te argumenty podniesione w punktach a,b,c sformułowanego zarzutu, iż materiały z kontroli operacyjnych uzyskane poza granicami podmiotowymi i przedmiotowymi pierwotnych postanowień Sądu nie mogą być w trybie art. 168 b k.p.k. uznane za dowód, zwłaszcza dowód obciążający J. L.. Rację ma skarżący obrońca, gdy wskazuje, że część materiałów kontroli operacyjnej powstała przed wejściem w życie ustawy wprowadzającej do porządku prawnego art. 168 b k.p.k. Warto w tym miejscu przypomnieć, że materiały kontroli operacyjnej o kryptonimie (...) i (...) zostały pozyskane na skutek postanowienia Sądu Okręgowego w Białymstoku z 6 kwietnia 2016 r. i dotyczyły zarządzenia podsłuchów prowadzonych na telefonach należących do K. C. (1), a nie dotyczyły oskarżonego J. L.. Wydane zostały na podstawie przepisów art. 19 ust. 1 pkt. 2 i 5 ustawy o policji, a zatem ich rozszerzenie podmiotowe (na oskarżonego J. L.), a także przedmiotowe w zakresie przestępstw katalogowych powinno nastąpić w trybie ustawy o policji to jest na podstawie art. 19 ust. 15a-15e ustawy o Policji. Wydane przez Prokuratora (...) postanowienie z dnia 19 października 2020 r. na podstawie art. 168 b k.p.k. nakazujące wykorzystać materiały kontroli operacyjnej o kryptonimie (...) i (...) w postępowaniu karnym (...) Prokuratury (...) w B.(III K 285/19 Sądu Okręgowego we Wrocławiu) co do dowodów o przestępstwa wskazane w art. 19 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji popełnionych przez J. L. nie może być uznane za legalizację materiałów kontroli operacyjnej do wykorzystania wobec tego oskarżonego. Szerzej o powodach takiej oceny prawnej tej sytuacji procesowej Sąd Apelacyjny wypowie się w dalszej części uzasadnienia. Skoro uznano, iż materiały operacyjne pozyskane w trakcie podsłuchiwania (legalnego) K. C. (1) nie mogły być procesowo wykorzystane co do oskarżonego J. L., to tym samym wobec braku jakichkolwiek innych dowodów obciążających tego oskarżonego należało przyjąć za słuszny zarzut opisany w pkt. 2, że sąd I instancji przypisując J. L. sprawstwo i winę, co do przestępstw z art. 53 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz co do przestępstwa wprowadzenia do obrotu 300 gramów środka odurzającego w postaci ziela konopi, 20 g substancji psychotropowej - amfetaminy, 2 tabletek ekstazy przekroczył wskazaną w art. 7 k.p.k. zasadę swobodnej oceny dowodów, bowiem nie dysponował dowodami wskazującymi na popełnienie przez oskarżonego J. L. tych przestępstw. Tylko na marginesie wskazać należy, że oskarżony J. L. nigdy nie przyznał się do postawionych mu zarzutów, zaś w postępowaniu przygotowawczym i sądowym nie przeprowadzono dowodu z wyjaśnień lub też zeznań K. C. (1). Dość powiedzieć, że u oskarżonego J. L. nie zabezpieczono również żadnych środków odurzających czy substancji psychotropowych. Jeśli zatem odrzuci się wszelkie materiały pozyskane w ramach kontroli operacyjnej, to brak jest jakichkolwiek dowodów winy tego oskarżonego. Spośród zgłoszonych zarzutów wszystkie zostały uznane za trafne za wyjątkiem zarzutu opisanego w pkt. 1. dotyczącego braku w sentencji postanowienia Sądu Okręgowego w Białymstoku z 6 kwietnia 2016 r. wskazania kwalifikacji prawnej czynu, który musi zawierać się w katalogu art. 237 § 3 k.p.k. Z tym zarzutem Sąd Odwoławczy się nie zgadza, po pierwsze dlatego, że brak wskazania w postanowieniu sądu rodzaju przestępstw katalogowych, co do których podsłuch jest stosowany nie jest wadą postanowienia tego rodzaju, która powodowałaby wadliwość tego postanowienia i skutkowała nielegalnością prowadzonych czynności operacyjnych. Pamiętać bowiem należy, że postanowienie wydawane w trybie art. 19 ust. 1 ustawy o policji jest ściśle związane z wnioskiem Komendanta Głównego (komendanta wojewódzkiego) policji o zastosowanie kontroli operacyjnej wobec określonej osoby. Zarówno wniosek jak i postanowienie Sądu zgodnie z przepisami wykonawczymi są wydawane na stosownym druku urzędowym w którym wniosek o zastosowanie podsłuchu jest bezpośrednio powiązany z postanowieniem Sądu. Tak zatem postanowienie Sądu aprobujące wniosek odnosi się bezpośrednio do treści wniosku o zastosowanie kontroli operacyjnej, a zatem również do tych elementów tego wniosku jak rodzaj przestępstw, co do których ma być stosowana kontrola operacyjna. Postanowienie Sądu tylko wtedy byłoby wadliwe, gdyby również wniosek o zastosowanie kontroli operacyjnej obarczony był tego rodzaju wadami, że nie wiadomo byłoby ostatecznie o zakresie przestępstw, co do których kontrola operacyjna była stosowana. Tego rodzaju sytuacja w tej sprawie nie wystąpiła.

Wniosek

o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełniania zarzucanych mu czynów.

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wniosek o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia przypisanych mu czynów jest całkowicie słuszny i musiał być uwzględniony w całości. Wobec wskazanych wyżej okoliczności związanych z brakiem jakichkolwiek dowodów obciążających oskarżonego J. L., jedynym rozstrzygnięciem zgodnym z prawem jest orzeczenie uwalniające go od przypisanych mu przestępstw.

3.2.

Obrończyni oskarżonego D. J. (1) –adw. I. S. - zaskarżyła wyrok w całości i zarzuciła:

I. obrazę przepisów postępowania, mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, tj.:

1) art. 7 k.p.k. przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że o sprzedażowym celu posiadania przez oskarżonego ziela konopi innych niż włókniste przemawia zabezpieczenie u niego wagi, która miała służyć od porcjowania, podczas gdy na przedmiotowej wadze nie zabezpieczono odcisków palców oskarżonego, nadto samo posiadanie wagi, mając na względzie uzależnienie wymienionego od narkotyków nie przemawia za sprzedażowym charakterem jego czynów, doświadczenie życiowe, zasady wiedzy i logiki przemawiają bowiem za tym, że osoba uzależniona od narkotyków również je porcjuje w celu własnego ich używania.

2) art. 7 k.p.k. przez jego niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że ilość znalezionych u oskarżonego konopi przemawia za sprzedażowym charakterem posiadania narkotyków, podczas gdy Sąd I instancji całkowicie pominął okoliczność, że wymieniony od lat zmaga się z problemami z narkotykami, lekami, alkoholem, tym samym dla takiej osoby tolerancja na substancje odurzające jest większa, tzn. potrzebuje większej ilości substancji, aby efekt odurzenia osiągnąć.

3) art. § 17 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 20 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3.10.2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (tj. Dz.U. z 219, poz. 18) przez jego nieprawidłowe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że koszty wynoszą 1623,60 zł z VAT – a więc przyjmując udział ponad stawkę minimalna w 6 rozprawach, podczas gdy rozpraw było 8, a więc koszty winny być orzeczone w wysokości: 1.918.80 zł z VAT.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w wyniku błędnej subsumcji i przyjęcia, że ilość 35,39 grama ziela konopi innych niż włókniste stanowi znaczną ilość środków odurzających, podczas gdy utrwalone orzecznictwo wskazuje, że „znaczną ilością środków odurzających lub substancji psychotropowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii jest ilość pozwalająca na sporządzenie co najmniej kilkaset jednorazowych porcji, mogących odurzyć co najmniej kilkaset osób” (wyrok SA we Wrocławiu z 20.02.2008 r., II AKa 10/08, LEX nr 357147), zatem należy przyjąć, że ilość 35,39 grama ziela konopi innych niż włókniste nie stanowi znacznej ilości środka odurzającego.

III. rażącą niewspółmierność kary i środków karnych – w wyniku orzeczenia kary pozbawienia wolności oraz grzywny 20 stawek w wysokości 50 zł w wyniku przyjęcia, że brak jest okoliczności wpływających korzystnie na wymiar kary, a tymczasem stan zdrowia wymienionego, zmaganie się przez lata ze schizofrenią, uzależnieniem z narkotykami lekami i zmiany spowodowanym długoletnim używaniem obniża jego zdolności zarobkowe.

☒ zasadny

☒ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad I.

Spośród zgłoszonych zarzutów tylko zarzut obrazy przepisów postępowania to jest art. 7 k.p.k. wyartykułowany w pkt. I.1. został uznany za słuszny, a podniesione w punktach 1 i 2 argumenty za w pełni trafne. Rzeczywiście należy zgodzić się ze skarżącym, że nieprawidłowe było przyjęcie przez sąd meriti, iż o „sprzedażowym” celu posiadania przez oskarżonego ziela konopi innych niż włókniste przemawia zabezpieczona u niego waga, a także ilość narkotyków to jest 35,39 gramów ziela konopi. Co prawda sąd I instancji przypisując oskarżonemu przestępstwo z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wskazał w pisemnym uzasadnieniu, że nie można dać wiary wyjaśnieniom oskarżonego który twierdził, iż posiadał te narkotyki na własne potrzeby, gdyż przeczą temu zasady logiki i znaczna ilość ujawnionego suszu, a także waga która w ocenie sądu meriti służyła do porcjowania marihuany celem sprzedaży. Jednak taka ocena tych 3 dowodów (wyjaśnień oskarżonego, zabezpieczonego suszu ziela konopi i wagi) jest oceną dowolną, a nie swobodną. Jest to bowiem arbitralne, jednostronne, negatywne ocenienie tych okoliczności. Przecież oskarżony był osobą uzależnioną od ziela konopi, co prawidłowo ustalił sąd opinią biegłych psychiatrów, z wyjaśnień oskarżonego wynika, że nadużywał tego rodzaju narkotyku, które u niego zabezpieczono, a waga zawierała wyłącznie ślady kofeiny, a nie marihuany jak sugeruje dowolnie sąd. Przecież z tych wskazanych wyżej trzech dowodów równoprawnym w sensie logicznego rozumowania wnioskiem jest ustalenie, że oskarżony posiadaną marihuanę zużywał na własne potrzeby, którą za każdym razem zażywania porcji marihuany odważał na zabezpieczonej wadze. Należy podkreślić, że każdym przypadku, gdy wnioskowanie może prowadzić do alternatywnych równie prawdopodobnych wyników niedopuszczalne jest na gruncie art. 7 k.p.k. przyjęcie arbitralnie jednej wersji zwłaszcza tej niekorzystnej dla oskarżonego. Jest to bowiem rozumowanie dowolne, a nie swobodne jak wymaga tego ten przepis. Dodać należy, że powoływanie się również na zasady doświadczenia życiowego (jako elementu składowego oceny dowodów w rozumieniu art. 7 k.p.k.) nigdy nie może prowadzić do pozytywnych lub negatywnych ustaleń faktycznych. Zasady doświadczenia życiowego niczego nie dowodzą, w niektórych sytuacjach pozwalają wyłącznie na ocenę pewnego dowodu ( zespołu dowodów -poszlak), który przesądza o ustaleniu faktu. Ugruntowane jest stanowisko doktryny i orzecznictwa, że pod ochroną art. 7 k.p.k. pozostają tylko takie ustalenia faktyczne, które są zgodne z dowodami zebranymi w sprawie i wynikającymi z nich ustaleniami pozytywnymi, ocenionymi zgodnie z zasadami logiki (poprzez wnioskowanie z wykorzystaniem reguł logiki formalnej), ocenione z uwzględnieniem w razie potrzeby zasad doświadczenia życiowego, z wykorzystaniem wskazań wiedzy (najczęściej wyników opinii biegłych specjalistów). W tym wypadku sąd I instancji przekroczył znacznie reguły swobodnej oceny dowodów i wyciągnął wnioski niewłaściwe z poczynionych częściowych ustaleń. Konsekwencją tego błędnego ustalenia było niezasadne przypisanie oskarżonemu przestępstwa udziału w obrocie środkami narkotycznymi.

Ad II.

Zupełnie niezasadny jest zarzut obrazy prawa materialnego wskazujący, że ilość 35,39 gramów ziela konopi innych niż włókniste nie stanowi znacznej ilości środków odurzających w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii to jest art. 56 ust. 3 tejże ustawy z powołaniem się na wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 20 lutego 2008 r. w sprawie II AKa 10/08. Należy wskazać, że wydane orzeczenie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu jest orzeczeniem sprzed wielu lat - z czasów gdy w judykaturze i doktrynie kształtowała się wykładnia pojęcia „znacznej ilości” środka odurzającego i w aktualnym stanie prawnym z uwzględnieniem obecnego orzecznictwa Sądu Najwyższego pogląd ten jest całkowicie nietrafny. Od wielu już lat dominuje stanowisko, iż znaczna ilość środków odurzających czy substancji psychotropowych to taka ilość, która wystarcza do jednorazowego odurzenia kilkudziesięciu osób. W zależności od rodzaju substancji narkotycznej może być to ilość osobowa od co najmniej kilkudziesięciu osób do kilkuset osób. Przy założeniu, iż porcja (ziela konopi wynosi od 0,5 grama do jednego grama) to z zabezpieczonego u oskarżonego suszu ziela konopi można było sporządzić od 35 do 70 porcji narkotyków, tym samym ilość ta spełnia znamię znacznej ilości narkotyków (zobacz np. orzeczenie Sądu Najwyższego w sprawie III KK 273/06, OSNKW 1/2007 r., poz. 8).

Ad III.

Zupełnie nietrafny jest również zarzut wymierzenia oskarżonemu kary o cechach rażącej niewspółmierności, dość przypomnieć że D. J. (1) wymierzono karę 2 lat pozbawienia wolności i karę grzywny 20 stawek dziennych po 50 zł, orzeczono zatem pierwotnie karę w granicach minimum ustawowego, bowiem przypisane przestępstwo z art. 56 ustęp 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zagrożone jest karą grzywny i pozbawienia wolności od lat 2 do lat 12. Nie sposób zatem zasadnie twierdzić, że wymierzona kara była rażąco niewspółmiernie surowa skoro została orzeczona na poziomie minimum ustawowego. Kara ta została w postępowaniu odwoławczym obniżona, a to z uwagi na przyjęcie łagodniejszej kwalifikacji prawnej czynu z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii za które to przestępstwo wymierzono karę roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.

Ad I.3.

W apelacji podniesiono także zarzut niewłaściwego wyliczenia wynagrodzenia z tytułu prowadzonej przez obrońcę z urzędu obrony oskarżonego podnosząc, iż z uwagi na uczestnictwo obrońcy w 8 rozprawach wynagrodzenie powinno być wyższe niż to które orzeczono. Zarzut jest częściowo słuszny, przy czym wyliczona w apelacji kwota jest zawyżona. Jak słusznie zauważył obrońca wszystkich rozpraw było 8, a zatem obrońcy należy się wynagrodzenie za pierwszą rozprawę − 600 zł, za kolejnych 7 rozpraw - 20% stawki minimalnej za każdą z rozpraw to jest 7 x 120 zł. Łącznie, uwzględniając stawkę podatku VAT - 23% daje to kwotę 1771,20 zł.

Wniosek

Wnioski:

- o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego.;

Z daleko idącej ostrożności:

- zmianę zaskarżonego orzeczenia przez zmianę kwalifikacji prawnej na czyn z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i orzeczenie kary 6 miesięcy pozbawienia wolności;

Jednocześnie:

- zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz adwokat kosztów zastępstwa adwokackiego z urzędu przed Sądem II instancji wg norm przepisanych, jako że nie zostały zapłacone w całości ani w części.

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Za słuszny należało uznać wniosek o zmianę orzeczenia poprzez przyjęcie odpowiedzialności z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, uwzględniono w części także wniosek o podwyższenie wynagrodzenia za pomoc prawną świadczoną oskarżonemu z tytułu obrony z urzędu.

3.3.

Obrończyni oskarżonego G. J. (1) – adw. J. S. – zaskarżyła wyrok w całości, zarzucając:

1) obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, a mianowicie obrazę art. 4, art. 5 § 2, art. 7 oraz art. 410 k.p.k. polegającą na zaniechaniu dokonania wszechstronnej i obiektywnej oceny materiału dowodowego, uwzględniającej zasady prawidłowego rozumowania oraz doświadczenie życiowe, poprzez:

a) dowolne, nie poparte materiałem zgromadzonym w sprawie ustalenie, że oskarżony wprowadził do obrotu znaczną ilość środków odurzających i substancji psychotropowych oraz uczestniczył w obrocie środków odurzających i substancji psychotropowych, również w ilości znacznej;

b) całkowite uznanie wiarygodności, logiczności i spójności opinii z zakresu fonoskopii i ustalenie, że na zarejestrowanych rozmowach mówcą był G. J. (1), w sytuacji gdy biegli stwierdzili, iż „nie można jednoznacznie stwierdzić, czy jest nim G. J. (1)”;

c) całkowite pominięcie w ramach rozstrzygnięcia właściwości i warunków osobistych sprawcy, które winny współdecydować o wymiarze kary, w tym w szczególności pominięcie postawy oskarżonego w toku postępowania, współpracę z organami ścigania, dobrowolne częściowe przyznanie się do winy.

2) błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że spełnione zostały przesłanki przyjęcia ciągu przestępstw i w konsekwencji wymierzył oskarżonemu karę zgodnie z dyrektywą z art. 91 § 1 k.k., tj. wymierzył jedną karę określona w art. 56 ust. 1 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę.

3) rażącą niewspółmierność orzeczonej względem oskarżonego biorąc pod uwagę przede wszystkim cele zapobiegawcze i wychowawcze, które kara ma osiągnąć w stosunku do oskarżonego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, w tym właściwości i warunki osobiste skazanego oraz zasady i dyrektywy wymiaru.

4) naruszenie § 17 i 20 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zasądzenie w pkt X wyroku od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. S. kwoty 1.328,40 zł (w tym VAT) tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu G. J. (1) z urzędu, w sytuacji gdy powinna to być kwota 1.476,00 zł (w tym VAT), ponieważ w sprawie obrońca uczestniczył w 6 rozprawach.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad. 1.a,b,c

Podniesione w apelacji obrońcy oskarżonego zarzuty obrazy przepisów prawa procesowego w szczególności art. 4, art. 5 § 2, art. 7, art. 410 k.p.k. opisane szczegółowo w podpunktach a, b i c zarzutów nie mogły być uznane za trafne, skutkujące zmianą wydanego orzeczenia. O przyczynach zmiany rozstrzygnięcia sąd odwoławczy wypowie się w dalszej części uzasadnienia. Nie naruszył sąd I instancji wskazanych wyżej przepisów i przy ocenie przeprowadzonych dowodów zasadnie przypisał oskarżonemu udział w przestępstwie polegającym na wprowadzeniu do obrotu różnego rodzaju substancji narkotycznych. Za takimi ustaleniami przemawiają dowody legalnie zgromadzone w sprawie. W szczególności chodzi o materiały kontroli operacyjnej pozyskane w ramach kontroli prowadzonej pod kryptonimem (...). Dowodem takim jest również opinia zakresu fonoskopii, jak i częściowo także wyjaśnienia samego oskarżonego, który przyznawał się do części czynów. Z poczynionych ustaleń w sposób niebudzący wątpliwości wynika, iż 11 maja 2016 r. G. J. (1) otrzymał wiadomość SMS, w której rozmówca zamówił 20 g marihuany, zaś 30 maja 2016 r. 100 g amfetaminy. Do transakcji doszło 1 czerwca 2016 r. Następnie w dniu 2 czerwca G. J. (1) ponownie otrzymał zamówienie na 100 g amfetaminy dla tego samego klienta, do kolejnej transakcji doszło 18 lipca 2016 r. gdy G. J. (1) zrealizował zamówienie na 50 gramów amfetaminy dla K. C. (1). Te ustalenia Sądu I instancji, które są w całości aprobowane przez Sąd Apelacyjny pozwoliły na przyjęcie, iż oskarżony wprowadził do obrotu 20 g ziela konopi innych niż włókniste i 250 g amfetaminy. Ustalenia ta uzyskują mocne wsparcie w materiałach z prowadzonej kontroli operacyjnej pod kryptonimem (...) i chodzi tutaj o sesje 855 - 866, sesje (...) − 1030 oraz sesja 1987. W tym miejscu podkreślić należy, iż materiały operacyjne pozyskane w ramach PKT (...) zawarte w załączniku nr 7 akt spraw są dowodem w pełni legalnym i mogły być wykorzystane w postępowaniu karnym prowadzonym przeciwko G. J. (1). Z zawartych w załączniku nr 7 dokumentów wynika bowiem, że w oparciu o art. 19 ust. 3 ustawy o policji Komendant Wojewódzki Policji zarządził w dniu 24 marca 2016 r. kontrolę operacyjną w zakresie przestępstw narkotykowych (katalogowych), a następnie Sąd Okręgowy w Białymstoku postanowieniem z 25 marca 2016 r. wyraził zgodę na kontynuowanie (...) wobec NN " i telefonu od numerze (...). W toku dalszego postępowania Sąd Okręgowy w Białymstoku postanowieniem z 22 czerwca 2016 r. zarządził prowadzenie kontroli (podsłuchu telefonu) wobec G. J. (1), co do telefonu o numerze i IMEI (...). Nie ulega zatem wątpliwości, że pierwotnie zarządzona kontrola jakkolwiek dotyczyła nieznanej osoby to była zarządzona wobec G. J. (1), którego danych osobowych wnioskodawca mógł jeszcze nie znać. Pozyskane w ten sposób materiały obciążające oskarżonego spełniają wszelkie kryteria legalności, albowiem uzyskane zostały zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o policji. Jeśli chodzi o pozostałe materiały obciążające tego oskarżonego, a w szczególności materiały z kontroli operacyjnej o kryptonimie ” Chemia I", to nie mogły być wykorzystane w stosunku do G. J. (1) z uwagi na to, iż dotyczyły wyłącznie K. C. (1). Wydane następcze postanowienie prokuratora Prokuratury (...)w B.z 19 października 2020 r. dotyczące wykorzystania materiałów (...) o kryptonimie "Chemia, Chemia I ", co do przestępstw wskazanych w art. 19 ust. 1 pkt. 5 ustawy o policji wobec G. J. (1) nie mogło być uznane za legalizację nieprawidłowo wykorzystanych dowodów, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.

Za niesłuszny uznano zarzut w którym kwestionowano opinię fonoskopijną oraz ustalenie, że głos na zarejestrowanych rozmowach w ramach kontroli operacyjnej należy także do G. J. (1). Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na 2 fakty, które pozwalają na wyciągnięcie takiego wniosku. Po pierwsze opinia biegłego z zakresu fonoskopii nie wyklucza G. J. (1) jako osoby która uczestniczyła w rejestrowanych rozmowach, po drugie badane przez biegłego rozmowy były realizacją wskazanego wyżej zarządzenia o zastosowaniu podsłuchu, w której to procedurze (co prawda początkowo nie znano danych personalnych podsłuchiwanej osoby) jednakże w późniejszym czasie (na podstawie prowadzonych nasłuchów) ustalono personalnie G. J. (1) jako rozmówcę (tak zwanego figuranta). Stąd też kolejny wniosek o przedłużenie podsłuchu oraz postanowienie Sądu w tym przedmiocie dotyczy personalnie już G. J. (1). Nie ma zatem wątpliwości, że nagrane rozmowy prowadził tenże oskarżony.

Podniesiony w dalszej kolejności zarzut (c) o pominięciu przy wymiarze kary warunków i właściwości osobistych, w tym częściowego przyznania się do winy i podjęcie przez oskarżonego współpracy z organami ścigania częściowo traci na aktualności, a to wobec po pierwsze zmiany przypisanego oskarżonemu ostatecznie czynu, a po drugie uwzględnienie na etapie postępowania apelacyjnego wniosku prokuratora o zastosowanie wobec tego oskarżonego art. 60 § 4 k.k. i orzeczenie kary roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Ad. 2

Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, co do przyjęcia odpowiedzialności w warunkach art. 91 § 1 k.k. został uwzględniony przez Sąd Odwoławczy, jakkolwiek z innych przyczyn niż podniesione w argumentacji apelacji. Powodem do zmiany i eliminacji odpowiedzialności w ramach art. 91 § 1 k.k. okazały się bowiem braki dowodowe w zakresie wprowadzenia do obrotu zabezpieczonych u oskarżonego w dniu 18 lipca 2017 r. szeregu różnych środków narkotycznych.

Ad 3.

Zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonej kary częściowo okazał się słuszny, ale również z przyczyn innych niż te podniesione w argumentacji apelacji. Przypomnieć zatem należy, że Sąd Odwoławczy odmiennie niż sąd I instancji ocenił przestępczą działalność oskarżonego i przyjął wprowadzenie do obrotu mniejszą ilość środków odurzających oraz przyjął w innym czasie i w innym miejscu posiadanie znacznej ilości środków narkotycznych. Ostatecznie o wymiarze kary zdecydowało stanowisko oskarżyciela publicznego (zaakceptowane przez Sąd Odwoławczy), co do możliwości orzeczenia kary w warunkach art. 60 § 4 k.k.

Ad 4.

Słuszny okazał się zarzut wadliwego obliczenia wysokości przysługującego obrońcy z urzędu wynagrodzenia oraz poniesionych wydatków w postępowaniu przed sądem I instancji, co skutkowało podwyższeniem wynagrodzenia za obronę z urzędu do 1476 zł zgodnie z wnioskiem obrońcy i dodatkowe zasądzenie kwoty 88,60 złotego z tytułu poniesionych wydatków w postępowaniu przed sądem I instancji. Sąd Odwoławczy uwzględniając ten zarzut kierował się wydatkami wskazanymi przez obrońcę z urzędu na karcie 1680.

Wniosek

Wnioski:

- o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu czynów, ewentualnie o zmianę kwalifikacji czynu z pkt IV a/o i zakwalifikowanie go jako przestępstwo z art. 62 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i umorzenie postępowania tym zakresie na podstawie art. 62a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii;

Ponadto:

- zmianę pkt X zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie w pkt X wyroku od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. S. kwoty 1.476,00 zł (w tym VAT) tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu G. J. (1) z urzędu oraz kwotę 68,60 zł tytułem zwrotu poniesionych wydatków;

- zasadzenie od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. S. kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu w postępowaniu apelacyjnym, powiększonej o podatek VAT, które to koszty nie zostały pokryte w części ani w całości.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wniosek pierwszy o uniewinnienie oskarżonego od przypisanych mu czynów jest oczywiście bezzasadny i nie mógł być uwzględniony. Uwzględniono wniosek alternatywny to jest przyjęcie, iż zabezpieczone w dniu 18 lipca 2017 r. w W. środki narkotyczne należały do oskarżonego, a zatem były w jego posiadaniu natomiast brak jest jakichkolwiek przekonujących dowodów wskazujących na to, że miały być wprowadzone do dalszego obrotu, stąd też uwzględniono wniosek alternatywny o przyjęcie odpowiedzialności oskarżonego z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Uwzględniono w całości również wniosek o podwyższenie wynagrodzenia za prowadzoną obronę z urzędu przed sądem I instancji i zasądzenie poniesionych w tym zakresie wydatków.

3.4.

Prokurator (...)w B. wyrok co do oskarżonego J. L. - w części dotyczącej orzeczenia o karze, zarzucając:

rażącą niewspółmierność kar orzeczonych w punktach I i III zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie rażąco niskiej jednostkowej kary pozbawienia wolności za czyn z art. 63 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 § 1 k.k. oraz rażąco niskiej kary łącznej mimo iż stopień zawinienia oraz społeczna szkodliwość czynów, wyrażające się w zamiarze działania przestępczego, motywacji polegającej na dążeniu do uzyskania nielegalnego zysku ze sprzedaży środków o destrukcyjnym działaniu na zdrowie ludzkie, właściwości osobiste oskarżonego oraz wymogi prewencji szczególnej i ogólnej, uzasadniały orzeczenie surowszych kar pozbawienia wolności.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonej kary wobec treści wyroku Sądu Odwoławczego sprowadzający się do uniewinnienia oskarżonego J. L. od obu przypisanych mu w wyroku sądu I instancji czynów, w sposób oczywisty nie mógł być uznany za słuszny, a zatem nie mógł być uwzględniony.

Wniosek

Wnioski:

o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie wobec oskarżonego J. L. kary 2 lat pozbawienia wolności za czyn z art. 63 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 § 1 k.k. oraz kary łącznej w wymiarze 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wobec uniewinnienia oskarżonego niemożliwe było uwzględnienie wniosku i wymierzenie zaostrzonej kary.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Nie stwierdzono występowania okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu określonych w art. 439§1 k.p.k., art. 440 k.p.k., art. 455 k.p.k.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7.  Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy wyrok Sądu I instancji w następującym zakresie:

IX. na podstawie art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzeka przepadek dowodów rzeczowych opisanych w wykazie: nr I/434/17/N poz. 1 i 2 k. 803-804, 1438, nr II/435/17/N poz. 4-8 k. 807-808, nr III/271/17/P poz. 30 k. 825-856, 1205, nr VIII/45/18/P poz. 57 k. 1207, nr IV/241/18/N poz. 34 k. 1085, nr X/77/18/P poz. 63, 73, 88, 92,93 k. 1451-1452;

XII. na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zwalnia wszystkich oskarżonych w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych, w tym odstępuje od wymierzenia im opłat.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Nie budziły zastrzeżeń rozstrzygnięcia Sądu, które dotyczyły orzeczenia o dowodach rzeczowych, w tym w szczególności co do środków narkotycznych zabezpieczonych do sprawy jak również rozstrzygnięcie, co do zwolnienia oskarżonych od ponoszenia kosztów postępowania karnego w postępowaniu przygotowawczym i przed sądem I instancji. Dodać należy, że wobec tych rozstrzygnięć Sądu nie zostały zgłoszone zarzuty przez żadną ze stron postępowania.

1.8.  Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zmienił wyrok Sądu I instancji w następujący sposób:

1.
I. zmienia zaskarżony wyrok wobec J. L. w ten sposób, że uniewinnia oskarżonego od popełnienia czynów przypisanych mu w pkt. I i II części rozstrzygającej i kosztami postępowania w tym zakresie obciąża Skarb Państwa;

2.II. zmienia zaskarżony wyrok wobec G. J. (1) w ten sposób, że w miejsce przypisanego oskarżonemu w pkt. V części rozstrzygającej ciągu przestępstw z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 91§1 k.k. uznaje go za winnym tego, że:

a. w okresie od 11 maja 2016r. do 18 lipca 2016r. na terenie Ś. i innych miejscowości województwa (...), działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy z 29 lipca 2005 r o przeciwdziałaniu narkomanii, wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą, wprowadził do obrotu 250 gramów substancji psychotropowej w postaci amfetaminy, 20 gramów środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste, co stanowi znaczną ilość substancji psychotropowych i środków odurzających, osiągając korzyść majątkową w kwocie nie mniejszej niż 2350 złotych, tj. przestępstwa z art. art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 § 1 k.k. i za to na podst. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 60 § 4 i § 6 pkt 3 k.k. w zw. z art. 4§1 k.k. stosując przepisy kodeksu karnego obowiązujące do 24 czerwca 2020 r wymierza mu karę roku i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności i karę 50 stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 zł,

b. w dniu 18 lipca 2017 r., w W., gmina M., województwo (...), wbrew przepisom ustawy z 29 lipca 2005 r o przeciwdziałaniu narkomani posiadał znaczną ilość środków odurzających i substancji psychotropowych w postaci 784,90 gramów ziela konopi innych niż włókniste, 0,25 grama kokainy, 56,75 gramów amfetaminy oraz 7,70 gramów 3,4 etylenodioksymetaamfetaminy ( (...)), 92,13 gramów mefedronu (4 - (...)) tj. przestępstwa z art. 62 ust 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 62 ust 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii wymierza mu karę roku pozbawienia wolności.

3.c. orzeczony w pkt. VI części rozstrzygającej wyroku przepadek korzyści majątkowej obniża do kwoty 2350 zł;

4.III. zmienia zaskarżony wyrok wobec D. J. (1) w ten sposób, iż w miejsce czynu przypisanego mu w pkt. VII części rozstrzygającej uznaje go za winnego tego, że od nieustalonego okresu czasu do dnia 18 lipca 2017 r. na terenie W. gmina M., województwo (...) wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii posiadał znaczną ilość - 35,39 gramów środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste to jest przestępstwa z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierza mu karę roku pozbawienia wolności;

5.IV. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że przyznane obrońcom z urzędu w pkt. X części rozstrzygającej wyroku wynagrodzenie za obronę oskarżonych G. J. (1) i D. J. (1) podwyższa:

6.- adw. J. S. do kwoty 1476 zł (w tym podatek od towarów i usług) oraz zasądza na jej rzecz od Skarbu Państwa dodatkowo 88,60 zł tytułem zwrotu poniesionych wydatków w postępowaniu przed sądem I instancji,

7.- adw. I. S. do kwoty 1771,20 zł - w tym podatek od towarów i usług,

8.V. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

9.VI. na podst. art. 85 k.k. i art. 86§1 k.k. łączy orzeczone w pkt II. a i II. b niniejszego wyroku kary pozbawienia wolności i wymierza oskarżonemu G. J. (1) łączną karę roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

10.VII. na podstawie art. 63 § 1 k.k. zalicza oskarżonym okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania:

11.- G. J. (1) od dnia 18 lipca 2017 r. godz. 8:18 do dnia 19 lutego 2018 r. godz. 15:30;

12. - D. J. (1) od dnia 18 lipca 2017 r. godz. 20:10 do dnia 16 sierpnia 2017r. godz. 15:10;

Zwięźle o powodach zmiany

Wyrok Sądu I instancji został w sposób znaczny zmodyfikowany w toku kontroli odwoławczej i to zarówno w zakresie poczynionych przez tenże sąd ustaleń faktycznych, jak również w zakresie oceny wartości dowodowej ujawnionego w toku przewodu sądowego materiału dowodowego. Wyrok Sądu I instancji podlegał zmianie wobec braków dowodowych wskazujących na sprawstwo i winę oskarżonych w zakresie przypisanych im czynów. Poza sporem w przedmiotowej sprawie jest okoliczność, iż postawione oskarżonym zarzuty dotyczą różnorakiej przestępczości narkotykowej, a podstawowymi dowodami obciążającymi są materiały z prowadzonej wobec różnych osób kontroli operacyjnej w okresie przed wszczęciem postępowania karnego. Ważną okolicznością mającą pierwszorzędne znaczenie jest ocena pod kątem przydatności w postępowaniu karnym tak uzyskanych dowodów. Jeśli zwróci się uwagę, że oskarżony J. L. nigdy nie przyznał się do zarzucanych mu czynów, G. J. (2) również nie przyznał się do przestępstwa wprowadzania narkotyków do obrotu, a nawet do zabezpieczonej w W. marihuany, także D. J. (1) nie przyznał się do wprowadzenia do obrotu zabezpieczonej u niego marihuany, którą posiadał jak wyjaśnił na własny użytek to uznać należy, że pierwszorzędne znaczenie w sprawie mają materiały z prowadzonej kontroli operacyjnej oraz w mniejszym zakresie przeprowadzone w sprawie opinie biegłych specjalistów z zakresu środków narkotycznych, slangu narkotykowego, opinii fonoskopijnej. Wskazane dowody z opinii mają bowiem charakter wtórny do pierwotnego materiału jakim jest zapis foniczny z podsłuchanych rozmów czy też zarejestrowanych wiadomości SMS. Jak wynika z analizy akt przedmiotowej sprawy, a w szczególności dokumentów zawartych w załącznikach nr (...) kontrolę operacyjną (przedprocesową) policja prowadziła wobec różnych osób, w tym nawet nie występujących w przedmiotowym postępowaniu. I tak w załączniku nr 1 zawarte są materiały z kontroli operacyjnej o kryptonimie (...) prowadzona w okresie od 4 kwietnia 2016 r. wobec K. C. (2) i telefonu o nr. (...)W załączniku nr 2 zawarte są materiały z kontroli operacyjnej o kryptonimie (...) prowadzonej wobec P. J. od 29 kwietnia 2016 r. W załączniku nr 3 znajdują się materiały z kontroli operacyjnej pod kryptonimem (...) prowadzonej od 6 kwietnia 2016 r. wobec K. C. (1) posługującego się telefonem o nr (...). W załączniku nr (...) zawarto materiały kontroli operacyjnej o kryptonimie (...) dotyczące podsłuchiwania G. J. (1) od 6 maja 2016 r. posługującego się telefonem o nr (...). W załączniku nr 5 zawarto materiały z kontroli operacyjnej o kryptonimie (...) dotyczące podsłuchiwania od 11 maja 2016 r. G. J. (1) posługującego się (...). W załączniku numer 6 zawarto materiały z kontroli operacyjnej o kryptonimie (...) dotyczące podsłuchiwania od 8 marca 2016 r. G. J. (1) posługującego się (...). Wreszcie w załączniku nr 7 o kryptonimie (...) zawarto materiały pozyskane z podsłuchiwania od 24 marca 2016 r. G. J. (1) posługującego się telefonem o numerze (...) (...). Dla jasności sprawy wskazać należy, że materiały te zostały wykorzystane w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym przez Prokuraturę (...)w B., a następnie już w trakcie prowadzonego postępowania sądowego przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu prokurator Prokuratury (...)w B.w dniu 19 października 2020 r. w zakończonym już postępowaniu przygotowawczym o sygnaturze (...) wydał na podstawie art. 168 b k.p.k. postanowienie o wykorzystaniu materiałów z kontroli operacyjnych wobec innych osób - oskarżonych w sprawie czyli co do osób nie objętych pierwotnymi zarządzeniami o zastosowaniu kontroli operacyjnej − zastosowaniu podsłuchu. Pierwsze postanowienie dotyczy wykorzystania materiałów pochodzących z kontroli operacyjnej o kryptonimie (...) , co do przestępstw ściganych z urzędu wskazanych w art. 19 ust. 1 pkt. 5 ustawy o policji wobec J. L.. Drugie postanowienie prokuratora dotyczy wykorzystania materiałów kontroli operacyjnej o kryptonimie (...), (...), (...), (...), (...) do przestępstw wskazanych w art. 19 ust. 1 pkt. 5 ustawy o policji wobec D. J. (1) ( k. 1665 ), trzecie postanowienie Prokuratury (...)w B.z 19 października 2020 r. dotyczy wykorzystania materiałów kontroli operacyjnej o kryptonimie (...), (...), (...) co do przestępstw wskazanych w art. 19 ust. 1 pkt. 5 ustawy o policji, a popełnionych przez G. J. (1). Powstaje zatem pytanie czy po pierwsze prowadzone na etapie postępowania przygotowawczego czynności procesowe z udziałem oskarżonych polegające na ujawnieniu im materiałów z kontroli operacyjnej prowadzonej wobec innych osób z żądaniem wypowiedzenia się co do ich treści było legalne i może wywołać określone skutki prawne. I drugie istotniejsze zagadnienie czy w prowadzonym już postępowaniu sądowym możliwe było wydanie postanowienia przez prokuratora o wprowadzeniu tych materiałów do postępowania karnego, wreszcie trzecie zagadnienie czy w sytuacji w której znalazł się sąd I instancji nie powinien zająć stanowiska dowodowego, co do dopuszczalności tych materiałów w postępowaniu przed sądem. Analizując zatem wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zajął stanowisko, co do możliwości wykorzystania przedmiotowych materiałów z kontroli operacyjnej zarządzonej w oparciu o przepisy ustawy art. 19 ust. 1 ustawy o policji oraz o bezskuteczności wydanych przez prokuratora postanowień w trybie art. 168 b k.p.k. w tej sprawie. Szczegółowe argumenty na poparcie takiego stanowiska zawarto poniżej.

Przepis art. 19 ustawy o Policji, a także przepisy innych ustaw przewidujące prowadzenie kontroli operacyjnej, stanowią wyjątek od zasady wolności komunikowania się, wyrażonej w art. 49 Konstytucji RP. Z tego względu niedopuszczalne jest ograniczanie w drodze wykładni wymienionych przepisów sfery wolności komunikowania się i poszerzanie sfery ingerencji władzy w wymienioną wolność. W tej kwestii SN (7) w uchwale z dnia 28 czerwca 2018 r., I KZP 4/18, trafnie stwierdził, że jeżeli dla uzyskania pierwotnej zgody sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej występują ograniczenia przedmiotowe w postaci przestępstw katalogowych, to tym bardziej występują ograniczenia dla wykorzystania informacji dotyczących innych przestępstw ściganych z urzędu lub przestępstw skarbowych. Nie do przyjęcia jest bowiem pogląd, że „dla kwestii niejako wpadkowych, pozostających w sferze wtórnej kontroli operacyjnej, nie istnieją żadne ograniczenia”. Wynika to z wnioskowania a minori ad maius, a więc, jeżeli nie wolno czynić mniej, to tym bardziej nie wolno czynić więcej. Odnośnie do sposobu interpretowania przepisu art. 168b k.p.k., a zwłaszcza wyrażonego w tym przepisie uprawnienia prokuratora do podjęcia decyzji w przedmiocie wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu uzyskanego poza granicami kontroli operacyjnej, w wymienionej uchwale SN trafnie stwierdził, że należy zastosować taką metodę wykładni normy wyrażonej w art. 168b k.p.k., która pozwala na uzyskanie wyniku zgodnego z konstytucją i normami prawa międzynarodowego. Taki kierunek wykładni analizowanego tekstu wynika z dogmatu o systemowości prawa. Obowiązujące w Polsce przepisy prawa tworzą bowiem system, którego cechami są zupełność i niesprzeczność (zob. K. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, Warszawa 1969, s. 78; J. Wróblewski, Obowiązywanie systemowe i granice dogmatycznego podejścia do systemu prawa, SPE, t. 36, Łódź 1986, s. 27). Akceptacja dogmatu o systemowości prawa nakazuje uznać, że normy postępowania karnego, jako normy rangi ustawowej muszą być zgodne z normami konstytucyjnymi, jako hierarchicznie wyższymi.

Jeżeli przy zastosowaniu wykładni językowej tekstu prawnego uzyskany wynik będzie niezgodny z normami konstytucyjnymi, należy dać prymat wynikowi wykładni systemowej z tego względu, że normy konstytucyjne wyznaczają granice procesu karnego. Należy zatem wybrać takie znaczenie normy podlegającej zastosowaniu (art. 168b k.p.k.), które w sposób możliwie najbardziej zbliżony będzie odpowiadało treści regulacji konstytucyjnej (zob. M. Safjan, L. Bosek (red.) Konstytucja RP. Tom I. Komentarz, Warszawa 2016, s. 87). Dyrektywa wykładni prokonstytucyjnej jest bowiem logicznym następstwem hierarchicznego usytuowania norm konstytucyjnych jako nadrzędnych w stosunku do całości systemu (zob. wyr. TK z 8.7.2014 r., K 7/13, OTK-A 2014, nr 7, poz. 69).

W takim układzie zważyć należy, że według art. 49 Konstytucji RP każdemu zapewnia się wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się. Ograniczenie tych wolności może nastąpić jedynie w wypadkach określonych w ustawie i w sposób w niej określony. Wolność komunikowania się nie ma więc charakteru absolutnego i doznaje licznych ograniczeń przewidzianych w ustawach. W procesie karnym ograniczenie wolności komunikowania się przewiduje przepis art. 237§1, a w postępowaniu przedprocesowym m.in. art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Według tego przepisu, podsłuch telefoniczny dopuszczalny jest jedynie w sprawach o najpoważniejsze przestępstwa, określane mianem katalogowych. W sprawach o inne przestępstwa ścigane z urzędu, które nie mają charakteru „katalogowych”, stosowanie podsłuchu telefonicznego jest niedopuszczalne. Jeżeli normą konstytucyjną jest wolność komunikowania się, która podlega ograniczeniu na zasadach określonych w ustawie, to w art. 19 ustawy o Policji podano warunki limitowania tej wolności. Z wymienionego przepisu wynika, że podsłuch telefoniczny dopuszczalny jest wyłącznie w granicach podmiotowych, przedmiotowych i temporalnych wyznaczonych tym przepisem. Poza tymi granicami stosowanie podsłuchu telefonicznego jest niedopuszczalne. Organy ścigania oraz inne uprawnione organy państwa nie mogą więc inwigilować obywateli poza granicami wyznaczonymi przez art. 19 ustawy o Policji oraz przepisy innych ustaw, które w tożsamy sposób regulują kwestie stosowania posłuchu telefonicznego. Informacje uzyskane poza prawnie dopuszczalną (legalną) inwigilacją są bezprawne i jako takie (nielegalne) nie mogą być wprowadzone do procesu karnego.

Z pola widzenia nie można tracić, że art. 19 ustawy o Policji ma charakter szczególny wobec art. 49 Konstytucji RP. Będąc przepisem określającym wyjątek od zasady musi być interpretowany rygorystycznie. Zasada, że wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco ( exceptiones non sunt extendendae) stanowi wszak kanon wykładni prawniczej (Zob. C. Perelman, Logika prawnicza, Nowa retoryka, Warszawa 1984, s. 133.). Wykładnia wymienionego przepisu nie może zatem prowadzić do poszerzenia obszaru ograniczenia wolności komunikowania się. Wynika stąd, że jeżeli w toku podsłuchu przedprocesowego uzyskano informacje dotyczące popełnienia przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego innego niż katalogowe albo przestępstwa katalogowego popełnionego przez inną osobę niż objęta prawidłowo zarządzoną kontrolą operacyjną, to takie informacje nie mogą być wprowadzone do procesu karnego, gdyż przepis art. 19 ustawy o Policji w aktualnej wersji nie przewiduje możliwości zalegalizowania wymienionych informacji w trybie tzw. następczej zgody sądu.

Kompetencji do zalegalizowania informacji uzyskanych poza granicami prawidłowo zarządzonej kontroli operacyjnej nie posiada prokurator. Art. 168b k.p.k. nie zawiera bowiem mechanizmu zalegalizowania bezprawnie uzyskanych informacji. Przypomnieć należy, że TK stwierdził, że „bezpieczeństwo publiczne jako dobro, które co do zasady usprawiedliwia ograniczenie korzystania z wolności obywatelskich, wymaga zachowania proporcjonalności dopuszczalnego wkroczenia w imię ochrony bezpieczeństwa oraz sprawnego systemu kontroli zachowania tej proporcjonalności w praktyce. W przeciwnym razie środki ochrony tego bezpieczeństwa w postaci prawnie dopuszczalnej działalności operacyjnej, same w sobie stwarzają zagrożenie dla tych wolności. Będzie tak wtedy, gdy wprowadzone rozwiązania będą arbitralne, nieproporcjonalne do ewentualnych zagrożeń oraz będą wyłączone (prawnie czy faktycznie) spod kontroli sprawowanej przez instytucje demokratyczne, tj. sądy” (zob. wyr. TK z 12.12.2005 r. K 32/04.).

Stosownie do art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, zgodę na przeprowadzenie kontroli operacyjnej wydaje sąd. Zatem, to sąd decyduje o ograniczeniu wolności komunikowania się, a nie prokurator. Przepis art. 168b k.p.k. stanowi jedynie o tym, że „prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania” w postępowaniu karnym informacji uzyskanej poza granicami kontroli operacyjnej. Innymi słowy, prokurator jest upoważniony jedynie do tego, aby podjąć decyzję o sposobie wykorzystania w postępowaniu karnym informacji uzyskanych przez policję nielegalnie. Nie może zaś budzić wątpliwości, że nielegalnie uzyskana informacja nie może stanowić dowodu w procesie karnym. Taka informacja nie może też stać się legalną, w wyniku konwalidowania czynności jej uzyskania. Prokurator nie może więc złożyć wniosku dowodowego, celem wprowadzenia rzeczonej informacji do procesu karnego, gdyż taki dowód jest niedopuszczalny (art. 171§1 pkt 1 k.p.k.). Przyznana art. 168b k.p.k. kompetencja prokuratora wyraża się zatem w możliwości zapoznania się z nielegalnie uzyskaną informacją, a następnie podjęcia decyzji o jej wykorzystaniu do przeprowadzenia innych czynności dowodowych.

W polskim procesie karnym nie obowiązuje doktryna owoców zatrutego drzewa. Dlatego prokurator może zapoznać się z nielegalnie uzyskaną informacją i zdecydować, czy uzasadnia ona podjęcie czynności dowodowych zmierzających do wykazania popełnienia innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego, niż to, którego dotyczyła kontrola operacyjna. Dlatego na podstawie nielegalnie uzyskanej informacji prokurator może zlecić przeprowadzenie czynności dowodowych dotyczących przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego, a wynik tych czynności może już stanowić dowód w sprawie. Decyzja o wykorzystaniu nielegalnie uzyskanej informacji nie wymaga od prokuratora żadnej szczególnej formy. Nie podejmuje on zwłaszcza żadnej decyzji o wykorzystaniu rzeczonej informacji. Nie można zatem podzielić poglądów wyrażanych przez niektóre sądy apelacyjne, że „decyzja prokuratora o wykorzystaniu materiałów z kontroli operacyjnej powinna być podjęta w formie postanowienia, gdyż podejrzany przed zamknięciem śledztwa ma prawo wiedzieć, jakie dowody z kontroli operacyjnej prokurator zamierza wykorzystać przeciwko niemu. Zakres wykorzystania tych dowodów powinien być znany podejrzanemu najpóźniej do chwili końcowego zaznajomienia z materiałami postępowania”( zob. wyr. SA w Białymstoku z 3.04.2017 r., II Ka 182/16.), a także, że „wykorzystane dowodu w rozumieniu art. 168b k.p.k. jest równoznaczne z jego zgłoszeniem do przeprowadzenia przed sądem” (zob. wyr. SA w Warszawie z 13.06.2016 r., II AKa 133/16.).

Uchylenie art. 19 ust. 15a-15e ustawy o Policji ma daleko idące znaczenie i rodzi poważne konsekwencje dla możliwości procesowego wykorzystania informacji dotyczących innej osoby albo innych przestępstw katalogowych, niż wynikające z postanowienia sądu o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli operacyjnej. Zniesienie przepisów dotyczących uzyskania tzw. "następczej zgody sądu", mającej na celu zalegalizowanie informacji uzyskanych w toku prawidłowo prowadzonej kontroli operacyjnej, ale dotyczących innych przestępstw katalogowych popełnionych przez osobę, co do której sąd wyraził zgodę na prowadzenie takiej kontroli albo przestępstw katalogowych popełnionych przez inną osobę niż objęta kontrolą operacyjną powoduje, że wymienione informacje zostały uzyskane poza granicami kontroli operacyjnej, a tym samym są nielegalne. Z tego względu nie mogą być wprowadzone do procesu karnego. Mamy zatem do czynienia z tożsamą sytuacją, w której zapadła uchwała SN (7) z 26.04.2007 r., I KZP 6/07. Zakaz wykorzystania informacji dotyczących przestępstw niekatalogowych SN wyinterpretował z treści art. 19 ust. 1, 3 i 7 ustawy o Policji oraz norm konstytucyjnych i prawnomiędzynarodowych, na długo przed uchwaleniem przepisów art. 19 ust. 15a – 15e ustawy o Policji. Aktualny pozostaje więc pogląd, że informacje uzyskane poza zakresem pierwotnej zgody sądu są uzyskane w sposób sprzeczny z prawem, a zatem nielegalny. Dodać należy, że stanowisko SN wyrażone w uchwale z 26.04.2007 r., I KZP 6/07 zostało potwierdzone w uchwale SN (7) z 23.03.2011 r., I KZP 32/10, w której powtórzono, że pierwotna zgoda sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej legitymizuje kontrolę prowadzoną wobec ściśle określonej osoby oraz w zakresie określonym w postanowieniu sądu o wyrażeniu zgody na taką kontrolę. Dlatego informacje, które wykraczają poza podmiotowe i przedmiotowe granice wyznaczone pierwotną zgodą sądu wymagają zalegalizowania w trybie następczej zgody sądu. Skoro z wolności komunikowania się korzystają wszystkie jednostki, to ograniczenie tej wolności pierwotną zgodą odnosi się do konkretnej osoby, a nie do wszystkich jednostek.

Obowiązujące do 13.04.2016 r. przepisy art. 19 ust. 15a-15e ustawy o Policji dotyczące zgody następczej sądu zostały zniesione ustawą z 11.03.2016 r.( Dz.U. 2016.437.) Prawodawca zrezygnował więc z możliwości zalegalizowania informacji dotyczących popełnienia przestępstw katalogowych przez osobę inną niż objęta postanowieniem wydanym na podstawie art. 19 ust. 2 ustawy o Policji albo popełnionych wprawdzie przez osobę nim objętą, ale dotyczące przestępstw innych niż wskazane w postanowieniu sądu, nie przewidując w zamian prawidłowego mechanizmu zalegalizowania wymienionych informacji. Z tych względów, rzeczone informacje jako uzyskane w sposób sprzeczny z prawem, a więc bezpośrednio nielegalne, w ogóle nie mogą być wykorzystane w procesie karnym. Wymienione informacje mogą być wykorzystane jedynie pośrednio, dla przeprowadzenia czynności dowodowych dotyczących innych przestępstw ściganych z urzędu lub przestępstw skarbowych.

Warunkiem wprowadzenia do procesu karnego informacji uzyskanych poza granicami kontroli operacyjnej jest dopełnienie testu dopuszczalności, który polega na wyrażeniu przez sąd następczej zgody na wykorzystanie tych informacji. Przeprowadzenie testu dopuszczalności i uzyskanie następczej zgody sądu stanowi warunek konieczny, w tym znaczeniu, że bez przeprowadzenia wymienionej procedury niedopuszczalne jest wprowadzenie do procesu karnego informacji uzyskanych poza granicami kontroli operacyjnej. Dopiero przeprowadzenie wymienionej procedury i „zalegalizowanie” przez sąd informacji uzyskanych poza granicami kontroli operacyjnej pozwala na przeprowadzenie testu przydatności dowodu, a zatem stwierdzenia, czy występują pozytywne przesłanki przeprowadzenia dowodu określone w art. 170§1 pkt 2, 3 i 4 k.p.k.

Mając na uwadze wskazane wyżej argumenty Sąd Apelacyjny przyjmuje, że tylko część z pozyskanego w wyniku kontroli operacyjnej materiału dowodowego może być w sposób legalny wykorzystana w przedmiotowym postępowaniu karnym. Chodzi tu przede wszystkim o materiały kontroli pozyskane na podstawie zarządzenia kontroli operacyjnej o kryptonimie (...) prowadzonej wobec G. J. (1), gdyż ta kontrola operacyjna spełnia kryteria prawidłowo zarządzonej kontroli w oparciu o obowiązujące przepisy art. 19 ust. 1 ustawy o policji. Dodać w tym miejscu należy, iż jakkolwiek w stosunku do G. J. (1) prawidłowo zarządzono także kontrolę operacyjną w zakresie spraw o kryptonimie (...), (...), (...), to jednak w tych materiałach brak jest dowodów na poparcie tez oskarżenia, co do czynów z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Wszystkie inne dowody z pozostałych kontroli operacyjnych nie mogły być uznane za materiały legalne, a tym samym stanowić podstawy dowodowej w postępowaniu karnym przeciwko temu oskarżonemu. Jakkolwiek sąd I instancji wyraził odmienny pogląd, który sprowadza się do akceptacji postanowień prokuratora wydanych w trybie art. 168 b k.p.k. (bez względu na czas podjętej decyzji procesowej), a także stanowiska że w przypadku braku lub bezskuteczności takiej decyzji zastosowanie znalazłby przepis art. 168 a k.p.k. to jednak z takim stanowiskiem Sąd Apelacyjny nie może się zgodzić, gdyż przepis art. 168 a k.p.k. w ogóle nie znajduje w tej sprawie zastosowania, zaś sąd I instancji aprobując stanowisko prokuratora w istocie nie zajął własnego stanowiska o dopuszczeniu dowodów z materiałów kontroli operacyjnej zarządzonej pierwotnie wobec innych osób niż oskarżeni w sprawie. Należy przypomnieć, że o zakresie temporalnym stosowania art. 168b Sąd Najwyższy wypowiedział się w postanowieniu z 22.05.2019 r., I KZP 2/19, LEX nr 2672899, w którym stwierdził, że dowody uzyskane w toku kontroli operacyjnej, niebędące w czasie obowiązywania art. 19 ust. 15c ustawy o Policji przedmiotem wniosku, który prokurator był zobligowany skierować do sądu na podstawie tego przepisu, nie mogą być wykorzystane przez sąd w procesie w oparciu o art. 168b k.p.k.

Podsumowując rozważania w zakresie wartości dowodowej i dopuszczalności pozyskanych w wyniku kontroli operacyjnej materiałów dowodowych stwierdzić należy, iż wskazana szczegółowo tylko część materiału dowodowego mogła być podstawą do czynienia ustaleń faktycznych i prawidłowa ich ocena spowodowała konieczność zmiany wydanego wyroku, a to wobec odmiennych ustaleń niż poczynił to sąd I instancji, co do zakresu przestępczej działalności G. J. (1) oraz D. J. (2), co szczegółowo opisano w odniesieniu się do zarzutów obrońców tych oskarżonych. Przyjęta przez Sąd Odwoławczy ocena wartości dowodowej materiałów kontroli operacyjnej w zakresie podmiotowym spowodowała uniewinnienie oskarżonego J. L.. Dowody go obciążające znajdowały się bowiem wyłącznie w materiałach z kontroli operacyjnej zarządzonej wobec K. C. (1), co z powodów wskazanych wyżej nie mogło być uwzględnione w podstawie faktycznej ustaleń sądu. Raz jeszcze przypomnieć należy, że oskarżony ten nigdy do żadnego z zarzucanych mu czynów nie przyznał się i nie złożył wyjaśnień, które by pozwalały na jakiekolwiek ustalenia zmierzające do przypisania mu przestępstwa wytworzenia środka odurzającego czy też wprowadzenia środków narkotycznych do obrotu. Poza informacjami wynikającymi z prowadzonej kontroli operacyjnej wobec K. C. (1) brak jest jakichkolwiek dowodów obrazujących nawiązanie połączeń telefonicznych z oskarżonym J. L., w szczególności nie pozyskano wydruku bilingów, co do (...), którym posługiwał się J. L., a zatem niemożliwe było nawet przyporządkowanie jakichkolwiek rozmów prowadzonych z jego udziałem.

Mając na uwadze wskazane wyżej ograniczenia dowodowe koniecznym stała się również modyfikacja czynu przypisanego G. J. (1) w ten sposób, że przyjęto jego odpowiedzialność za wprowadzenie do obrotu jedynie 20 gramów ziela konopi oraz 250 g amfetaminy, co skutkowało odpowiedzialnością oskarżonego za przestępstwo z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a z uwagi na wniosek prokuratora zgłoszony w trybie art. 60 § 4 k.k. i zaakceptowaniu go przez Sąd Odwoławczy orzeczeniem kary za to przestępstwo przy zastosowaniu art. 60 § 4 i § 6 pkt. 3 k.k. na poziomie roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności i kary grzywny 50 stawek dziennych przy ustaleniu stawki dziennej na kwotę 100 zł. Tożsame ograniczenia dowodowe, a także wzgląd na niekwestionowaną w orzecznictwie zasadę, iż zamiaru działania oskarżonego nie można domniemywać, a należy go wykazać niebudzącymi wątpliwości dowodami spowodowało, iż co do środków narkotycznych różnego rodzaju i znacznej ich ilości zabezpieczonych w dniu 18 lipca 2017 r. możliwe było przypisanie jedynie przestępstwa z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Dowolnym ustaleniem byłoby bowiem przyjęcie, że posiadane przez oskarżonego narkotyki zamierzał wprowadzić do obrotu, w sytuacji gdy brak było na to jakichkolwiek dowodów czy nawet poszlak. Co do zmiany wyroku w stosunku do D. J. (1) zasadnicze argumenty sprowadzające się do przyjęcia odpowiedzialności wyłącznie z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a zatem za posiadanie 35,39 gramów ziela konopi wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia przy odniesieniu się do zarzutów obrońcy tego oskarżonego. W tym miejscu podkreślić należy, że dopuszczalny materiał dowodowy nie zawierał żadnych wskazówek, z których można byłoby wyprowadzić wniosek, że ten rodzaj narkotyków zamierzał wprowadzić do dalszego obrotu. Słuszne były te argumenty obrońcy poparte dowodami przeprowadzonymi w sprawie (opinia sądowo - psychiatryczna), że posiadane narkotyki służyły wyłącznie do własnego użytku oskarżonego, gdyż był osobą mocno uzależnioną właśnie od marihuany.

1.9.  Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7.  Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8.  Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10.  Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

VIII. przyznaje od Skarbu Państwa na rzecz obrońców z urzędu adw. J. S. i adw. I. S. po 885,60 zł wraz z podatkiem od towarów i usług tytułem wynagrodzenia za pomoc prawną udzieloną oskarżonym G. J. (1) i D. J. (1) w postępowaniu odwoławczym;

IX. zwalnia oskarżonych G. J. (1) i D. J. (1) z obowiązku uiszczenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, a poniesionymi wydatkami obciąża Skarb Państwa.

7.  PODPIS

SSA Wiesław Pędziwiatr SSA Jarosław Mazurek SSA Jerzy Skorupka

1.11.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego J. L. adw. E. L.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

całość rozstrzygnięcia

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

1.12.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

2

Podmiot wnoszący apelację

Prokurator (...)w B.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

wyrok w części dotyczącej oskarżonego J. L. na niekorzyść oskarżonego w zakresie orzeczenia o karze

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☐ na korzyść

☐ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☐

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

1.13.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

3

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonego G. J. (1) adw. J. S.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

w części dotyczącej rozstrzygnięcia co do czynu z pkt. IV aktu oskarżenia oraz w zakresie przyznanego wynagrodzenia obrońcy z urzędu

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☐ na korzyść

☐ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☒

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

1.14.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

4

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonego D. J. (1) adw. I. S.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

całość rozstrzygnięcia oraz orzeczenie co do wynagrodzenia obrońcy z urzędu

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana