Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 marca 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący : SSO Anna Janas

Protokolant : sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

zamawiającego Politechnika (...)

przeciwnika skargi W. W.

przystępującego po stronie zamawiającego Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

sprawy ze skargi W. W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 22 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2018/22

I.oddala skargę,

II.zasądza od W. W. na rzecz Politechniki (...) 8100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Anna Janas

Sygn. akt XXIII Zs 142/22

UZASADNIENIE

Politechnika (...) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Sukcesywną dostawę środków chemii gospodarczej dla jednostek organizacyjnych Politechniki (...)” (nr postępowania: (...), ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 9 czerwca 2022 r. Pismem z dnia 27 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G..

W dniu 1 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy W. W. - Firma Handlowo-Usługowa (...) w G. (dalej również: „Odwołujący” lub „Wykonawca”) na niezgodne z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) (dalej: „Pzp”) czynności Zamawiającego.

Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust.1 pkt. 5 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego mimo niezgodności treść oferty z warunkami zamówienia w pozycji 17 formularza rzeczowo-cenowego.

2.  art. 16 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich oferentów na równych prawach i brak rzetelnego prowadzenia postępowania z dochowaniem należytej staranności w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji w trakcie badania i oceny ofert, przez wybranie oferty Przystępującego, która nie spełnia wymogów postawionych w SWZ przez Zamawiającego w zakresie poz. 17 zgodnie z ROZDZIAŁEM III SWZ - Opis przedmiotu zamówienia punkt 2 i 3 , oraz załącznikiem nr 3 do SWZ - formularz rzeczowo-cenowy w skrócie również FRzC.

3.  art. 107 ust.2 Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego – TRESCI ETYKIETY I DECYZJI ADMINISTRACYJNEJ ZEZWALAJACEJ NA OBRÓT PRODUKTEM BIOBÓJCZYM NA TERENIE RP, TJ. pozwolenia Ministra Zdrowia na obrót preparatem i nie poddaniu go weryfikacji w zakresie poz. 17 zgodnie z ROZDZIAŁEM III SWZ -Opis przedmiotu zamówienia punkt 2 i 3 , oraz załącznikiem Zał. nr 3 do SWZ - formularz rzeczowo-cenowy w skrócie FRzC.

Odwołujący wnosił o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty Przystępującego, ponowne zbadanie ofert.

W dniu 3 sierpnia 2022 r. do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej również: „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2022 r. poparł stanowisko Zamawiającego.

Wyrokiem z dnia 22 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: Izba, KIO) oddaliła odwołanie oraz kosztami postępowania obciążyła Odwołującego w całości, zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez Odwołującego koszty opłat od pełnomocnictw 34 zł oraz wydatki pełnomocnika potwierdzone rachunkami: 400 zł tytułem kosztów noclegu, 463 zł tytułem dojazdów.

Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Strony a także oparła się na dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uwzględniając stanowiska Stron i Uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.

Odnosząc się do zarzutów odwołania sprowadzających się do nieprawidłowego w ocenie Odwołującego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że oferowany przez niego produkt jest niezgodny w zakresie kwestionowanych parametrów (minimalnej ilości substancji czynnej oraz spektrum działania) z SWZ (co poprzedzone winno być wezwaniem Przystępującego do złożenia decyzji – wykazu/rejestru URLP – jako przedmiotowego środka dowodowego i jedynego dowodu dla wykazania zgodności kwestionowanych parametrów z SWZ) i w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego Izba uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie i oddaliła odwołanie.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto KIO stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Następnie Izba wskazała, mając na względzie treść art. 16 Pzp, art. 107 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz zachowania Zamawiającego, z jakimi Odwołujący wiąże zgłoszone zarzuty, iż dla uwzględnienia odwołania koniecznym byłoby w szczególności wykazanie, że:

-

decyzja o dopuszczeniu do obrotu oraz etykieta/ karta charakterystyki produktu (tutaj decyzja URPL nr (...)) / treść wykazu URPL (tutaj dla środka dezynfekującego (...)) stanowiła przedmiotowy środek dowodowy wymagany przez Zamawiającego w SWZ.

-

decyzja URPL nr (...)/ treść wykazu URPL oraz złożona karta charakterystyki produktu jest jedynym dowodem na wykazanie ilości środka czynnego w produkcie biobójczym (...) tutaj minimum 4,28 g prodchloranu /100g produktu oraz wymaganego spektrum działania tutaj działanie odkażające w tym również wirusobójcze i sporobójcze wymaganych przez Zamawiającego w poz. 17 załącznika nr 3 do SWZ (formularz rzeczowo-cenowy) zgodnie z ROZDZIAŁEM III SWZ - Opis przedmiotu zamówienia punkt 2 i 3 („Szczegółowy opis i zakres zamówienia stanowi załącznik nr 3 do niniejszego SWZ”, „Oferta musi być jednoznaczna i kompleksowa, tj., obejmować cały przedmiot zamówienia. Oferowany przedmiot zamówienia musi spełniać wymogi Zamawiającego”.

Izba oceniła, iż złożone przez Przystępującego dokumenty nie potwierdzają wymaganych przez Zamawiającego a kwestionowanych przez Odwołującego cech. Odwołanie nie sprostało wykazaniu, że Zamawiający podjął opisane odwołaniem czynności z naruszeniem przepisów.

Izba ustaliła, iż zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ (formularz rzeczowo – cenowy) pozycja 17 Zamawiający oczekiwał od wykonawców: produktu (...) w postaci skoncentrowanego płynu / żelu czyszcząco – dezynfekującego:

-

skoncentrowany płyn do czyszczenia i dezynfekcji urządzeń i pomieszczeń sanitarnych oraz do dezynfekcji powierzchni w szpitalach innych zakładach opieki zdrowotnej,

-

zabija bakterie, wirusy, grzyby, spory,

-

ma właściwości działanie wirusobójcze oraz sporobójcze,

-

zapobiega osadzaniu się kamienia, - ma właściwości wybielające, - wybiela już obecny kamień w toalecie,

-

czyści zanieczyszczenia organiczne,

-

przylega do powierzchni czyszczonej,

-

w składzie występuje poddchloryn sodu lub chloran (I) sodu, roztwór zawierający aktywny Cl. Zawartość aktywnego chloru min. 4,28g/100g,

-

produkt musi posiadać pozwolenie Ministra Zdrowia na obrót preparatem bakteriobójczym,

-

pojemność nie mniejsza, niż 750 ml.

Zgodnie z rozdziałem VIII SWZ Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych „ pkt. 1 Zamawiający wymaga, by wykonawca złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe: (…) „Kartę charakterystyki skoncentrowanego płynu/ żelu czyszcząco – dezynfekującego (pozycja 17 w formularzu rzeczowo - cenowym)” (…) 3. Niezłożenie wraz z ofertą kart charakterystyki oraz certyfikatów (...), o których mowa w pkt. 1 powyżej będzie skutkować odrzuceniem oferty”. Tym samym Zamawiający w odniesieniu do produktu opisanego w pozycji 17 formularza rzeczowo cenowego nie przewidział, żadnego innego poza Kartą charakterystyki produktu przedmiotowego środka dowodowego.

Przystępujący w pozycji 17 formularza rzeczowo – cenowego zaoferował (...). Przystępujący złożył wraz z ofertą wymaganą Kartę charakterystyki produktu tutaj (...). Wobec wątpliwości co do treści Karty charakterystyki produktu Zamawiający wystąpił do Przystępującego na podstawie art. 223 Pzp z żądaniem złożenia wyjaśnień w zakresie minimalnej ilości substancji czynnej – podchloranu sodu. Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych w wyznaczonym terminie wskazał, że zawartość substancji czynnej odpowiada wymaganej przez Zamawiającego min. 4,28g/100g jako, że wynosi 4,3g/100g, na dowód czego przedłożył potwierdzające tę okoliczność oświadczenie producenta (...). W tym zakresie wyjaśnienia Przystępującego oraz oświadczenie producenta jest zgodne z treścią Karty Charakterystyki Produktu oraz dodatkowo treścią wykazu URPL, decyzji (...) przewidujących zawartość substancji czynnej na poziomie 4g/100g +-10% lub <5%.

Jednocześnie przedstawione przez Odwołującego dokumenty (poza stanowiskiem Wykonawcy), w szczególności w postaci pism PPIS w T. z 9 sierpnia 2022r., PWIS w B. z 2 sierpnia 2022r., URPL z 16 sierpnia 2022 r., Decyzji (...) wraz z załącznikiem i zmianami oraz treść etykiety złożonej przez Przystępującego na rozprawie, nie zaprzeczają powyższym ustaleniom ani oświadczeniom Przystępującego.

W dalszej kolejności Izba ustaliła, iż Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego pismem z 18 lipca 2022 r. o odrzucenie oferty Przystępującego również ze względu na brak wykazania działania wirusobójczego i sporobójczego (...). Pismem z 21 lipca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 223 Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie spektrum działania (...). Pismem z 22 lipca 2022 r. Przystępujący wyjaśnił, że (...) ma właściwości sporobójcze i wirusobójcze, wskazując, że „(...) jest produktem biobójczym i zgodnie ze statusem substancji czynnej (działanie biobójcze) został zarejestrowany w kategorii (4 kategorie): „środki dezynfekujące” grupa produktowa nr 2. Wykaz produktów biobójczych zawiera między innymi informacje takie jak „postać użytkowa produktu biobójczego i jego przeznaczenia” (zgodnie z przepisami). W obecnym stanie prawnym, nie ma nigdzie wyartykułowanych wymagań odnośnie tej informacji, nie ma wskazań co do jej szczegółowości. W związku z czym, w różnych pozycjach wykazu URPLWMIPB ujęta jest ta sama substancja czynna, o tych samych numerach CAS i UE (podchloryn sodowy, zwany również chloranem (I) sodu lub solą sodową kwasu podchlorawego o numerze(...) oraz o numerze (...)), ale opis postaci użytkowej różni się, bowiem jest: albo okrojony albo bardziej szczegółowy (np. pozycje (...)) – w większości ograniczony jest do określenia: „do dezynfekcji”. Dezynfekcja to postępowanie mające na celu niszczenie drobnoustrojów i ich przetrwalników. Przetrwalnik inaczej „spora”, inaczej „cysta”, inaczej „zarodnik” to forma spoczynkowa bakterii. Przykładowo, w pozycji wykazu, nr (...) – nr pozwolenia (...) z dnia 19.04.2004 substancją czynną jest: podchloryn sodu, (...), (...) [zaw. 168,42 g/kg; roztwór zawierający do 160 g/kg aktywnego chloru]. W kolumnie „Postać użytkowa produktu biobójczego i jego przeznaczenie” wykazu jest informacja: „produkt w postaci cieczy o działaniu dezynfekującym, bakteriobójczym, grzybobójczym, zarodnikobójczym, wirusobójczym przeznaczony do stosowania spożywczego, przemysłowego, medycznego, domowego i zbiorowego”. Taka sama substancja czynna jest składnikiem płynu (...) – podchloryn sodu o numerze (...) i o numerze (...). Zarodnikobójczy to inaczej sporobójczy. (...) jest preparatem z aktywnym chlorem, który uwalnia się z podchlorynu sodu. Preparaty zawierające aktywny chlor stanowią grupę związków mogących zniszczyć szerokie spektrum mikroorganizmów, w tym bakterie wraz z formami przetrwalnikowymi, grzyby łącznie z zarodnikami (Aspergillus niger),wirusy lipofilne i hydrofilne (polio, HAV). Jako jeden z nielicznych związków chemicznych podchloryn sodu wykazuje działanie niszczące względem prionów. Aktywność związków zawierających aktywny chlor jest uzależniona od ilości uwolnionego chloru, ale spektrum działania aktywnego chloru pozostaje ten sam, mogą tylko powstać różnice w szybkości działania. To aktywny chlor uwalniany z podchlorynu sodu ((...), (...)) jest generatorem właściwości wirusobójczych i sporobójczych zaoferowanego produktu (...)”, co stanowi o zgodności produktu z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SWZ.

W oparciu powyższe Izba wskazała, iż w tym zakresie wyjaśnienia Przystępującego są zgodne z treścią Karty Charakterystyki Produktu oraz dodatkowo treścią wykazu URPL, decyzji (...) wskazujących, że produkt posiada daną substancję czynną, jest produktem biobójczym o właściwościach dezynfekujących i znajdują oparcie w zapisach ustawy z dnia 9 października 2015 r. o produktach biobójczych (D.U. z 2018 p. 122) w szczególności art. 7, art. 33 oraz art. 36. Jednocześnie Izba oceniła, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty (poza stanowiskiem Wykonawcy), w szczególności w postaci pism PPIS w T. z 9 sierpnia 2022r., PWIS w B. z 2 sierpnia 2022r., URPL z 16 sierpnia 2022 r., Decyzji (...) wraz z załącznikiem i zmianami oraz treść etykiety złożonej przez Przystępującego na rozprawie, nie zaprzeczają powyższym ustaleniom ani oświadczeniom Przystępującego. W odniesieniu do zarzutów odwołania KIO oceniła, iż nie wykazano naruszenia przepisów Pzp. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Pzp zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, z którym można było powiązać sformułowany w odwołaniu zarzut. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 Pzp, z uwzględnieniem w zakresie spisu kosztów oraz rachunków art. 508 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wywiódł Odwołujący, zaskarżając orzeczenie w całości i zarzucając naruszenie:

1.  art. 542 ust. 1 Pzp poprzez dowolną i wybiórczą, a nie wszechstronną ocenę dowodów w zakresie, w jakim Izba błędnie oceniła wyjaśnienia Przystępującego i przedstawione przez Przystępującego dokumenty. Przez uznanie za dokument nadrzędny oświadczenia wykonawcy (...) a pominięcie i podważanie dokumentu urzędowego – przedstawionej decyzji administracyjnej Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, stanowiącej o wydaniu pozwolenia na obrót produktem biobójczym (płyn zagęszczony (...)) nr (...) z dnia 25 kwietnia 2008 r., jednoznacznie stwierdzającym, że preparat posiada jedynie działanie bakteriobójcze i grzybobójcze. Ponadto Izba uznała inną zawartość substancji czynnej w 100 g preparatu, niż jej ilość podana w decyzji administracyjnej Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych tj. pozwolenia na obrót produktem biobójczym nr (...) z dnia 25 kwietnia 2008 r.,

2.  art. 552 ust. 1 Pzp poprzez sprzeczność dokonanych przez Izbę istotnych ustaleń z treścią materiału dowodowego w zakresie parametrów produktu oferowanego przez Przystępującego do postępowania (płyn zagęszczony (...)) nr (...) z dnia 25 kwietnia 2008 r., czyli przyjęcie, iż jest on dopuszczony do stosowania w zakresie działania wirusobójczego i sporobójczego, mimo dostępu do publicznie dostępnych wykazów urzędowych: „Wykaz cz. I wg stanu na dzień 31.08.22 r.” oraz przedłożenia decyzji Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, z której wynika jednoznacznie, że oferowany płyn zagęszczony (...) nie posiada działania wirusobójczego i sporobójczego. Przez błędną interpretację dowodu złożonego Izbie w postaci pisma Wojewódzkiej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w B. oraz pisma Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w T.,

3.  art. 559 ust. 2 Pzp, gdyż uzasadnienie nie zawiera wskazania faktów, które Izba uznała za udowodnione, nie zawierała wskazania dowodów, na których się oparła, przyczyn dla których odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej innym dowodom z postępowania i odwołania.

W oparciu o powyższe Skarżący wniósł o uznanie skargi za zasadną, zmianę wyroku KIO poprzez uwzględnienie odwołania oraz obciążenie Przeciwnika skargi kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym oraz zasądzenie kosztów na rzecz Skarżącego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:

-

pisma z dnia 29 sierpnia 2022 r. otrzymanego od dyrektora departamentu informacji i produktach biobójczych oraz wyrobach poddanych działaniu produktów biobójczych Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych,

-

odpowiedzi Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 29 sierpnia 2022 r. udzielonej na zapytanie Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego w T. w tożsamej sprawie.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie skargi oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz uczestnika kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zamawiający wniósł również o oddalenie wniosków dowodowych Skarżącego, z uwagi na nieistotność okoliczności w nich powoływanych dla rozstrzygnięcia sprawy.

W piśmie procesowym z dnia 24 lutego 2023 r. Skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu z karty charakterystyki „Płynu zagęszczonego (...)” oraz skierowanie zapytania do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych na okoliczność ustalenia czy dystrybutor „Płyn zagęszczonego (...)” dopuszczonego do obrotu na podstawie pozwolenia nr (...) z dnia 25 kwietnia 2008 r. może powoływać się na to, iż produkt ten ma właściwości wirusobójcze i sporobójcze.

W odpowiedzi Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca (...) wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej, jednocześnie wskazując, iż z uwagi na zawarcie przez umowy z Zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu, wniosek Skarżącego o uwzględnienie odwołania stał się bezprzedmiotowy. Przystępujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu – oświadczenia producenta (...).

W piśmie procesowym z dnia 10 marca 2023 r. Skarżący zmodyfikował żądanie zawarte w skardze w ten sposób, że zamiast uwzględnienia odwołania zażądał unieważnienia umowy zawartej przez Przeciwnika skargi i uczestnika postępowania oraz nałożenie kary finansowej wobec braku możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu. Ewentualnie skarżący wniósł o stwierdzenie naruszenia przez Przeciwnika skargi – Zamawiającego przepisów ustawy tj. art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 16 ust. 1 oraz art.. 107 ust. 2 Pzp – w razie stwierdzenia, że umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie. Ponadto na rozprawie w dniu14 marca 2023 r. pełnomocnik skarżącego wniósł o zasadzenie kosztów postępowania skargowego oraz kosztów zastępstwa procesowego.

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. Sąd Okręgowy w Warszawie dopuścił dowody zgłoszone w pismach procesowych na okoliczności w nich wskazane.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, iż na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd Odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Na wstępie wskazać należy, że w sprawie pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym tj. wykonawcą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe (...) sp. z o. o. została zawarta umowa na wykonanie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2-3 Pzp, uwzględniając skargę, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Izba, a aktualnie Sąd, może: unieważnić umowę albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Po zawarciu umowy nie ma już możliwości uwzględnienia odwołania w takich warunkach, w jakich miało to miejsce w przedmiotowej sprawie. W niniejszej sprawie, skarżący podniósł prawidłowe zarzuty i wnioski skargi uwzględniające zmianę okoliczności związanych z zawarciem przedmiotowej umowy, wniósł bowiem o unieważnienie umowy, ewentualnie stwierdzenie naruszenia przepisów prawa. Wobec czego, Sąd Okręgowy, jako związany żądaniem skargi, dokonał rozpoznania sprawy z uwzględnieniem przedmiotowego wniosku.

W pierwszej kolejności odnieść się należy do żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. W myśl powyższego uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp unieważnić umowę, zaś umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert (art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp). Sąd Okręgowy podziela pogląd wyrażony przez KIO w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., gdzie wskazano, iż z przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia, tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki, tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy należy zatem odnosić do braku tych ogłoszeń. Przemawia za tym także przepis art. 457 ust. 2 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym nie podlega unieważnieniu umowa zawarta w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z przepisami ustawy, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, co należy odnosić np. do ogłoszenia właściwego dla trybu zamówienia z wolnej ręki. W związku z tym samo ewentualne naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, które nie może być zakwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy, czy to ze strony Prezesa UZP, co wynika z art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp, czy ze strony wykonawcy, co wynika z art. 460 Pzp ( Wyrok KIO z 18.11.2021 r., KIO 3204/21, LEX nr 3353723). Podzielając powyższe uznać należy, iż Skarżący nie wykazał, aby w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia miała miejsce sytuacja opisywana powyższym przepisem, ażeby udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem ustawy Pzp, tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie. Tym samym w ocenie Sądu Odwoławczego zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.

W dalszej kolejności odnieść się należy do zarzutu Skarżącego koncentrującego się na błędnym przyjęciu przez Zamawiającego oferty Przystępującego mimo jej niezgodności z warunkami zamówienia. Analizując powyższy zarzut strony Skarżącej wskazać należy, iż w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności wskazać należy, iż Zamawiający w rozdziale VIII SWZ – Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, zażądał złożenia przez wykonawców w wybranych pozycjach kart charakterystyki produktów, które oprócz informacji (cech, parametrów) stanowiących podstawę do przyznania punktów w kryteriach oceny ofert winny również potwierdzać spełnianie przez oferowany produkt parametry wyspecjalizowane w kolumnie nr 3 w załączniku nr 3 do SWZ – a więc między innymi ilość substancji czynnej oraz spektrum działania (formularz rzeczowo-cenowy). Kolejno podkreślić należy, iż w toku badania i oceny ofert Zamawiający ustalił, iż złożone przez Odwołującego oraz Przystępującego wraz z ofertami karty charakterystyki produktu nie potwierdzały w sposób jednoznaczny, że zaoferowane w pozycji 17 produkty spełniają następujący parametr: „w składzie występuje podchloryn sodu lub chloran (I) sodu, roztwór zawierający aktywny Cl. Zawartość aktywnego chloru min. 4,28g/100g”. Wobec powyższego Zamawiający wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowego środka dowodowego poprzez wskazanie jednoznacznie, jaka jest zawartość w składzie zaoferowanych produktów aktywnego chloru (podchlorynu sodu) wyrażoną w gramach /100g. Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując w treści, że zaoferowany produkt (...) przedłożona moc w pozycji 17 formularza rzeczowo-cenowego posiada w swoim składzie aktywny chlor uwalniany przez podchloryn sodu zawartość 4,28g/100g, dołączając jako potwierdzenie wydruk z rejestru preparatów biobójczych Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Z kolei Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że ilość aktywnego chloru w zaoferowanym preparacie w pozycji 17 formularza rzeczowo-cenowego wynosi 4,3g/100g, dołączając na potwierdzenie oświadczenie producenta środka (...) z dnia 8 lipca 2022 r.

Mając powyższe na uwadze podkreślić należy, na co również uwagę zwrócili Zamawiający oraz Przystępujący, iż Skarżący w niniejszej sprawie na etapie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu nie kierował do Zamawiającego wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, nie wnosił również żadnych środków ochrony prawnej wobec treści SWZ, domagając się zmiany w zakresie przedmiotowych środków dowodowych żądanych przez Zamawiającego. Zaznaczyć również należy, iż Zamawiający po terminie składnia ofert nie mógł modyfikować wymagań zawartych w SWZ. Zaś na obecnym etapie postępowania w ocenie Sądu Odwoławczego, Skarżący zdaje się pomijać fakt, że zarówno wykaz URPL, jak i pozwolenie na obrót produktem biobójczym nie stanowiły przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem Zamawiający nie posiadał uprawnień, by zażądać takowych dokumentów od wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym lub dokonywać badania w oparciu o ich treść. W niniejszym postępowaniu istotny jest fakt, iż Zamawiający w SWZ określił i wymagał jako przedmiotowego środka dowodowego wyłącznie karty charakterystyki produktu. Przystępujący złożył ww. dokument, zaś oferowany przez niego produkt(...) spełniał cechę dopuszczenia do obrotu (rejestracja w wykazie URPL). Tym samym, podzielając ocenę wyrażoną przez Izbę, wskazać należy, iż wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są zgodne z treścią karty charakterystyki produktu . Zgodzić się należy z zamawiającym , iż Zamawiający nie mógł na etapie badania i oceny ofert rozszerzyć katalogu żądanych dokumentów wykraczających poza SIWZ. Również w odniesieniu do zarzutu niedokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PHU (...) na podstawie art.226 ust.1 pkt.5 z powodu niespełnienia przez zaoferowany płyn (...) wymagane dla pozycji 17 formularza rzeczowo-cenowego , działania wirusobójczego i sporobójczego. Zamawiający wezwał Wykonawcę PHU (...) w dniu 21 lipca 2022 r do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazania, czy zaoferowany produkt (...) posiada właściwości wirusobójcze i sporobójcze .Wykonawca złożył w dniu 22 lipca wyjaśnienia , z których wynikało, iż w wykazie prowadzonym przez URPLWMiPB w kolumnie „ Postać użytkowa produktu biobójczego i jego przeznaczenie” przy różnych produktach ujęta jest ta sama substancja czynna (podchloryn sodowy, zwany również chloranem(I) sodu lub sodą sodową kwasu podchlorawego o numerze (...) (Numer CAS –oznaczenie numeryczne przypisane substancji chemicznej przez amerykańską organizację (...) , pozwalające na identyfikację substancji) oraz o numerze (...)), ale opis postaci użytkowej różni się , bowiem jest : albo okrojony albo bardziej szczegółowy. Wykonawca wskazał również, iż brak w wykazie informacji o działaniu wirusobójczym i sporobójczym płynu (...) nie przesądza, że produkt takich właściwości w rzeczywistości nie posiada. Wykonawca wyjaśnił, iż w różnych pozycjach wykazu w preparatach , w których podchloryn sodu stanowi główną substancję czynną -biobójczą , uwalniającą aktywny chlor, jego spektrum działania jest zarówno bakteriobójcze , grzybobójcze, jak i wirusobójcze i sporobójcze, w wielu natomiast innych przypadkach jednak działanie to zostało opisane w wykazie w sposób ogólny np. jako preparat przeznaczony do dezynfekcji.

Sąd okręgowy w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 22 listopada 2022 r. KIO 2929/22, w którym podniesiono, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 ww. ustawy należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w ww. przepisie, niezbędne jest zatem stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w SWZ wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Nadto specyfikacja warunków zamówienia nie może być zmieniana po terminie składania ofert, co oznacza, że zamawiający oraz wykonawcy są związani jej treścią. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Odwołujący nie wykazał, iż istnieje niezgodność treści oferty z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający, który zapoznał się z wyjaśnieniami wykonawców , słusznie uznał, iż wyjaśnienia te nie wskazują, iż istnieją podstawy do odrzucenia oferty. Sam fakt braku istnienia informacji o działaniu wirusobójczym i sporobójczym płynu (...) nie przesądza , że produkt takich właściwości w rzeczywistości nie posiada.

W konsekwencji powyższego Sąd Okręgowy uznał, iż zachowanie Zamawiającego polegające na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejsze było prawidłowe oraz zgodne z przepisami Pzp. Przestawianie zaś w postępowaniu odwoławczym innych dokumentów, powoływanie się na zupełnie inne decyzje administracyjne bądź pisma podpisane przez urzędników, które nie są dokumentami urzędowymi, będące czyimś opiniami (tj. dokumenty stanowiące załączniki dołączone do Odwołania oraz skargi) – nie były przewidziane i wymagane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem gdyby Zamawiający chciał wykluczyć ofertę wykonawcy wygrywającego przetarg – Przystępującego, to musiałby wykazać, iż przedstawiona przez niego oferta jest niezgodna z SWZ. Mając do dyspozycji dokumenty, które były określone przez SWZ jako wymagane i wyjaśnienia złożone przez wykonawców, w ocenie sądu okręgowego, Zamawiający zasadnie ocenił, iż oferta Przystępującego jest zgodna z tymi warunkami, a tym samym nie podlega odrzuceniu.

Na marginesie zaznaczyć należy, iż w niniejszym postępowaniu, aby dokonać weryfikacji twierdzeń Skarżącego w zakresie niespełnienia przez produkt oferowany przez Przystępującego (...) wymagań przewidzianych SWZ (tj. parametrów wyspecyfikowanych w kolumnie 3 w załączniku nr 3 do SWZ – m.in. ilość substancji czynnej oraz spektrum działania) należałoby przeprowadzić zarówno dowód z opinii biegłego, jak i badania laboratoryjne. Jednocześnie jednak pamiętać należy, iż treść SWZ nie przewidywała, ażeby Zamawiający mógł podejmować kroki wskazane powyżej, celem sprawdzenia spełniania wymagań wskazanych w SWZ przez produkty oferowane przez wykonawców. Ponadto Sąd Odwoławczy w całości podziela rozważania KIO, w zakresie uznania, iż zarówno wyjaśnienia złożone przez Przystępującego oraz przedłożone przez niego oświadczenie producenta (...) w całości potwierdzają spełnienie przez Przystępującego wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SWZ.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 PZP oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 PZP, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez Zamawiającego w całości. W ocenie Sądu Okręgowego koszty postępowania skargowego nie należą się Przystępującemu po stronie Zamawiającego, bowiem występuje on jedynie jako quasi interwenient uboczny. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 75% stawki minimalnej, bowiem pełnomocnik nie reprezentował Zamawiającego w postępowaniu przez KIO. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego.

sędzia Anna Janas