Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 czerwca 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2014 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa T. K.

przeciwko (...)Spółce z o.o. w R. i Syndykowi masy upadłości D. S.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku częściowego Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 6 listopada 2013 r. sygn. akt I C 745/11

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego (...)Spółki z o.o. w R. kwotę 5.400 zł tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję.

UZASADNIENIE

Powód T. K. żądał od pozwanych D. S. oraz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. solidarnej zapłaty kwoty 604.465,99 złotych z ustawowymi odsetkami: od kwoty 250.161,81 złotych od dnia 23 czerwca 2010 roku do dnia zapłaty, od kwoty 6.864,54 złotych od dnia 8 lipca 2010 roku do dnia zapłaty, od kwoty 347.439,64 złotych od dnia 19 sierpnia 2010 roku do dnia zapłaty, a nadto zwrotu kosztów procesu.

W uzasadnieniu wskazał, że pozwana Spółka (...) na podstawie ustawy o zamówieniach publicznych ogłosiła przetarg na roboty budowlane, w wyniku którego wybrano ofertę Firmy (...). Podwykonawcą J. G. (1) w zakresie wykonania całości robót był pozwany D. S., który w dniu 31 sierpnia 2009 roku zlecił powodowi wykonanie całości robót budowlanych za cenę 1.320.000 złotych (brutto 1.610.000 złotych) na podstawie kosztorysu ślepego. Powód wykonał roboty w 74,58%, a za część tych robót wystawił pozwanemu D. S. faktury na kwotę 852.010,36 złotych brutto, które zostały opłacone do kwoty 601.844,55 złotych. Do zapłaty z tych faktur pozostała zatem kwota 250.161,81 złotych. Stopień wykonania robót uzasadnia zapłatę umówionego wynagrodzenia do łącznej kwoty 1.199.450 złotych brutto, co oznacza, że do zapłaty z tytułu robót nieobjętych jeszcze fakturami pozostała kwota 347.439,64 złotych. Z uwagi na to, że część zapłaty nastąpiła po terminie, od tej części powód naliczył odsetki w kwocie 6,864,54 złotych. Powód wskazał przy tym, że za zapłatę należności odpowiadają obaj pozwani solidarnie, bowiem pozwana Spółka (...) zgodziła się faktycznie na wprowadzenie na budowę powoda jako podwykonawcy pozwanego D. S.. Powód podnosił przy tym, że w trakcie robót termin ich wykonania był dwukrotnie przesuwany przy udziale prezesa pozwanej Spółki (...). Powód wskazał też na zwłokę pozwanego D. S. w zakresie współpracy z powodem i wprowadzenie w błąd co do zakresu robót objętych kosztorysem ślepym.

Pismem z dnia 25 czerwca 2013 roku (po uzyskaniu opinii biegłego z zakresu budownictwa co do zakresu i wartości wykonanych prac) powód rozszerzył żądanie pozwu, wskazując, że wnosi o zasądzenie kwoty 680.404,89 złotych z ustawowymi odsetkami: od kwoty 250.161,81 złotych od dnia 23 czerwca 2010 roku do dnia zapłaty, od kwoty 6.864,54 złotych od dnia 8 lipca 2010 roku do dnia zapłaty, od kwoty 347.439,64 złotych od dnia 19 sierpnia 2010 roku do dnia zapłaty, od kwoty 75.938,90 złotych od dnia rozszerzenia powództwa, tj. od dnia 25 czerwca 2013 roku do dnia zapłaty, a nadto zwrotu kosztów procesu.

Pozwany(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. wnosił o oddalenie powództwa i zwrot kosztów procesu. W uzasadnieniu wskazał, że nigdy nie wyrażał zgody na zawarcie umowy przez podwykonawcę, jakim - zgodnie z umową z Firmą (...) – był D. S. z kolejnym podwykonawcą w osobie powoda. D. S. jako podwykonawca Firmy (...) nie zwracał się do pozwanego o wyrażenie zgody na wprowadzenie do wykonania umowy dalszych podwykonawców, zaś w odpowiedzi na pismo powoda z dnia 18 kwietnia 2010 roku, zawierające informację o takiej sytuacji, pozwany zwrócił się o wyjaśnienie tej kwestii do wykonawcy Firmy (...), na co uzyskał odpowiedź, że wykonawca nie upoważniał swojego podwykonawcy do wprowadzenia na budowę kolejnego podwykonawcy. Pozwany nigdy nie akceptował wykonywania robót przez powoda jako kolejnego podwykonawcy i nie posiadał wiedzy o zakresie powierzonych mu robót. W tych okolicznościach nie może odpowiadać za zapłatę wynagrodzenia należnego powodowi od pozwanego D. S.. Zaznaczył nadto, że zapłacił głównemu wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty.

Pozwany D. S. ostatecznie nie zgodził się z powództwem, twierdząc, że to, co zostało wykonane przez powoda, zostało faktycznie zapłacone.

Postanowieniem z dnia 23 października 2012 roku Sąd Okręgowy w Olsztynie zawiesił postępowanie w stosunku do pozwanego D. S. z uwagi na ogłoszenie w dniu 8 października 2012 roku upadłości tego pozwanego obejmującej likwidację jego majątku.

Wyrokiem częściowym z dnia 6 listopada 2013 roku Sąd Okręgowy w Olsztynie oddalił powództwo w stosunku do pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R..

Stan faktyczny przyjęty przez Sąd Okręgowy za podstawę orzeczenia przedstawia się następująco:

Po rozstrzygnięciu postępowania przetargowego, w dniu 6 sierpnia 2009 roku pozwany (...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. zawarł z J. G. (2) prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Firma (...) z siedzibą w L. umowę nr (...) na wykonanie robót budowlanych pn. „(...)”. W umowie tej strony postanowiły, że w przypadku robót wykonywanych przez podwykonawcę jednym z warunków ewentualnej płatności faktur częściowych miała być pisemna zgoda pozwanej Spółki na zawarcie umowy przez wykonawcę Firmę (...) z podwykonawcą (zgodnie z art. 647 ^{( 1)} § 2 ustawy Kodeks cywilny).

Wykonawca zwrócił się do pozwanej Spółki o wyrażenie zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą pozwanym D. S. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. (...) w O., na co uzyskał pisemną zgodę. W toku wykonywania umowy wykonawca zwracał się o zgodę na przedłużenie umowy z podwykonawcą pozwanym D. S., na co również uzyskał zezwolenie.

W dniu 26 sierpnia 2009 roku pozwana Spółka wprowadziła wykonawcę na budowę, a w tej czynności uczestniczył pozwany D. S. - opisany jako kierownik robót. Obowiązki kierownika budowy objął L. T..

W dniu 31 sierpnia 2009 roku pozwany D. S. zlecił powodowi wykonanie robót objętych umową nr (...) na wykonanie robót budowlanych pn. „(...)”, za wynagrodzeniem w kwocie 1.320.000 złotych netto (1.610.000 złotych brutto) z rozliczeniem zapłaty według szczegółowego harmonogramu. Tego samego dnia strony zawarły pisemną umowę o wykonanie tych robót. Zawarcie umowy poprzedziły rozmowy oraz przekazanie powodowi przez D. S. specyfikacji zamówienia oraz kosztorysu ślepego, z zaznaczeniem, że kosztorys ten może nie obejmować wszystkich elementów. Powód zapoznał się pobieżnie z tymi dokumentami. Strony nie uzależniały zawarcia i wykonania umowy od tego, by powód został zgłoszony i zaakceptowany jako podwykonawca przez pozwaną Spółkę.

W sierpniu 2009 roku powód został wprowadzony przez D. S. na budowę. Powód przedstawił się tam jako podwykonawca D. S.. Ówczesny prezes pozwanej Spółki (...) oświadczył powodowi wyraźnie, że Spółka (...) akceptuje tylko jednego podwykonawcę, tj. D. S.. Powód przystąpił jednak do wykonywania robót objętych umową z D. S.. W tym czasie nie występował oficjalnie o akceptację pozwanej Spółki, bądź Firmy (...) dla swojego podwykonawstwa. Na nieoficjalne pytania o taką zgodę negatywnie odpowiadał zarówno prezes pozwanej Spółki, jak i przedstawiciele Firmy (...).

Zarówno inspektor nadzoru z ramienia pozwanej Spółki (...), jak i niektórzy pracownicy pozwanej Spółki oraz przedstawiciele Firmy (...) mieli świadomość, że powód wykonuje roboty na zlecenie D. S. i to z powodem uzgadniali kwestie związane z poszczególnymi pracami. Także część płatności była wykonywana przez Firmę (...) bezpośrednio na rzecz powoda, na podstawie cesji wynagrodzenia należnego od tej firmy na rzecz D. S.. Mimo to formalna korespondencja w sprawach dotyczących budowy i postępu prac ze strony Firmy (...) była kierowana wyłącznie do pozwanego D. S.. W notatkach ze spotkań na budowie powód podpisywał się najczęściej bez wskazania, jaką rolę pełni, zaś w protokołach odbiorów częściowych podpisywał się jako „kierownik robót podwykonawcy”. Nie dokonywał natomiast wpisów w dzienniku budowy, ani nie był w nim wymieniany.

W toku robót powód również korzystał z pomocy zatrudnianych przez siebie podwykonawców. Mimo podejmowanych przez nich starań nie uzyskali oni zgody pozwanej Spółki na występowanie w tych charakterze i objęcie ich gwarancjami zapłaty.

Wobec tego, że w toku budowy zaczęło dochodzić do komplikacji i opóźnień, a nadto narastały trudności z płatnościami powoda na rzecz jego podwykonawców oraz ze strony pozwanego D. S. na rzecz powoda, pismem datowanym na dzień 18 kwietnia 2010 roku, a wysłanym w dniu 21 maja 2010 roku, powód zawiadomił Firmę (...) i pozwaną Spółkę, że zawarł z pozwanym D. S. umowę na wykonanie zadania dotyczącego rozbudowy stacji uzdatniania wody w R..

Z kolei pismem z dnia 27 maja 2010 roku powód zwrócił się do prezesa pozwanej Spółki o wpłynięcie na Firmę (...), by ta uregulowała kwoty zaległe na rzecz podwykonawców i dołączył do pisma wykaz zaległości.

Pismem z dnia 7 czerwca 2010 roku pozwana Spółka zwróciła się do wykonawcy Firmy (...) o wyjaśnienie, na jakiej podstawie powód prowadzi roboty na budowie. W odpowiedzi z dnia 14 czerwca 2010 roku wykonawca stwierdził m.in., że do prowadzenia robót przez powoda nie upoważnia żadna umowa z wykonawcą, a nadto, że wykonawca nie wyrażał zgody pozwanemu D. S. na wprowadzenie kolejnego podwykonawcy i w związku z tym D. S. został zobowiązany do spowodowania opuszczenia budowy przez powoda.

Pismem z dnia 10 czerwca 2010 roku pozwany D. S. rozwiązał umowę z powodem i nakazał mu opuszczenie budowy do dnia 15 czerwca 2010 roku.

Pismem z dnia 14 czerwca 2010 roku Firma (...) zawiadomiła pozwaną Spółkę, że w związku ze słabym postępem robót stawia do dyspozycji kierownika budowy zespół pracowników drugiego podwykonawcy (W. R.) i zwróciła się o wyrażenie zgody na zawarcie z nim umowy, na co pozwana Spółka wyraziła zgodę.

W piśmie z dnia 8 września 2010 roku pozwana Spółka dodatkowo informowała wykonawcę o braku akceptacji dla kolejnego podwykonawcy, wskazując także na inne zastrzeżenia dotyczące wykonania umowy, których przyczyną miało być wprowadzenie na budowę bez uzyskania zgody inwestora kolejnego podwykonawcy (powoda) z przedstawieniem go jako kierownika robót.

Pismem z dnia 25 marca 2010 roku, skierowanym m.in. do pozwanej Spółki pozwany D. S. potwierdził, że do dnia 25 marca 2010 roku rozliczył się w pełni z wykonawcą Firmą (...) z faktur wystawionych przez jego firmę, co potwierdził pismem skierowanym do pozwanej Spółki w dniu 19 sierpnia 2010 roku, wskazując jednocześnie, że rozliczył się z dostawcami i wykonawcami robót zgodnie z wystawionymi cesjami płatności i fakturami za dostarczone materiały i usługi.

Na wykonane przez siebie roboty powód wystawił faktury VAT płatne przez pozwanego D. S. na łączną kwotę 852.010,36 złotych brutto. Zostały one opłacone do kwoty 601.844,55 złotych, z uwzględnieniem płatności wynikających z cesji wynagrodzenia należnego D. S. od Firmy (...).

Pismem z dnia 5 lipca 2010 roku powód wezwał pozwanego D. S. do zapłaty kwoty wynikającej z wystawionych, a niezrealizowanych faktur. W świetle opinii sporządzonej na zamówienie powoda, roboty zlecone mu przez pozwanego D. S. zostały wykonane w stopniu zaawansowania 74,58 %, zaś stopniu wykonania - 74,46%.

Wezwanie do zapłaty zostało także wystosowywane do pozwanej Spółki, ale ta odmówiła spełnienia żądań w zakresie zapłaty za prace wykonane przez powoda ujęte w piśmie z dnia 28 lipca 2010 roku, wskazując, że nie była oficjalnie informowana o wyborze powoda jako kolejnego podwykonawcy, zaś zgodę wyrażała jedynie na podwykonawstwo ze strony pozwanego D. S..

Po opuszczeniu budowy przez powoda nie została sporządzona pełna inwentaryzacja wykonanych przez niego prac z udziałem wszystkich zainteresowanych.

W tych okolicznościach Sąd I instancji uznał, że roszczenie powoda w stosunku do pozwanego (...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszym rzędzie Sąd Okręgowy zważył, że ogłoszenie upadłości z likwidacją majątku pozwanego D. S. nie musi mieć wpływu na zasady odpowiedzialności pozwanego (...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. i dlatego nie było przeszkód do wydania wyroku częściowego w stosunku do pozwanej Spółki.

Sąd I instancji zaznaczył, że art. 647 ¹ § 5 k.c., w którym powód upatrywał podstawę solidarnej z pozwanym D. S. odpowiedzialności pozwanej Spółki za zapłatę wynagrodzenia należnego powodowi od pozwanego D. S., statuuje ustawową bierną solidarność o charakterze gwarancyjnym w postaci odpowiedzialności ex lege za cudzy dług. Oznacza to, że o ile zostałyby spełnione przestanki z art. 647 ¹ k.c. w zakresie zgody pozwanej Spółki na wykonywanie robót przez powoda, a nadto wykazane zostałoby, że powód nie otrzymał od pozwanego D. S. zapłaty całego należnego mu wynagrodzenia, o tyle zachodziłyby podstawy do zasądzenia od pozwanej Spółki niezapłaconego wynagrodzenia (oczywiście w udowodnionej części). Zważywszy, że odpowiedzialność obu pozwanych miałaby wówczas charakter odpowiedzialności solidarnej, z mocy art. 366 § 1 k.c. od wyboru powoda zależałoby, czy dochodzić zapłaty od obu pozwanych łącznie, czy też tylko od jednego z nich i w jakiej części. Ogłoszenie upadłości pozwanego D. S. i zgłoszenie spornej wierzytelności w postępowaniu upadłościowym nie wywierało zatem istotnego wpływu na wynik postępowania przeciwko pozwanej Spółce. Ewentualne umieszczenie lub odmowa umieszczenia wierzytelności powoda względem upadłego na liście wierzytelności w postępowaniu upadłościowym nie zmieniłyby zakresu ewentualnej odpowiedzialności pozwanej Spółki. Sąd Okręgowy wskazał przy tym, że w przypadku nieuwzględnienia wierzytelności powoda w postępowaniu upadłościowym otworzy się dlań możliwość jej dochodzenia w niniejszym postępowaniu, podjętym już z udziałem syndyka masy upadłości pozwanego D. S.. W przypadku zaś umieszczenia wierzytelności w całości lub w części na liście wierzytelności, rozstrzygnięcie to nie stworzy powagi rzeczy osądzonej, a ewentualne zaspokojenie powoda w postępowaniu upadłościowym w całości lub w części wpłynie co najwyżej na wysokość wierzytelności pozostałej do zapłaty przez D. S.. O ile bowiem pozwana Spółka zostałaby zobowiązana do zapłaty na rzecz powoda i faktycznie dokonała takiej zapłaty, spłaciłaby w ten sposób jedynie dług D. S. wobec powoda, za który była odpowiedzialna osobiście. Tym samym nabyłaby spłaconą wierzytelność powoda wobec D. S. do wysokości dokonanej zapłaty (art. 518 § 1 pkt 1 k.c. w zw. z art. 647 ¹ § 5 k.c.). Oczywiście rodziłoby to pewne konsekwencje w zakresie legitymacji powoda do dalszego uczestnictwa w postępowaniu upadłościowym, względnie w sprawie niniejszej, niemniej nie wpływa to na wynik postępowania przeciwko pozwanej Spółce, którą powód mógłby wszakże pozwać osobno (art. 366 § 1 k.c.).

Rozważając odpowiedzialność pozwanej Spółki za zapłatę wynagrodzenia należnego powodowi od pozwanego D. S. Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z art. 647 ¹ § 1, 2 i 5 k.c. inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą względem podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy jeżeli wyraził zgodę na zawarcie umowy przez wykonawcę z podwykonawcą (względnie podwykonawcę z kolejnym podwykonawcą). Zgoda taka może zostać wyrażona w trojaki sposób: 1) poprzez wyraźną akceptację - w sytuacji przedstawienia inwestorowi umowy z podwykonawcą lub jej projektu z częścią dokumentacji, 2) w sposób bierny (tzw. akceptacja milcząca) - przy zastosowaniu fikcji
prawnej z art. 647 ¹ § 2 zdanie drugie k.c., kiedy w terminie 14 dni od przedstawienia
inwestorowi umowy lub jej projektu z częścią dokumentacji, nie zgłosi on pisemnego
sprzeciwu lub zastrzeżeń, 3) w sposób dorozumiany (art. 60 k.c.) - kiedy nie znajduje zastosowania w/w fikcja prawna, lecz wystarczy, że inwestor uzyska informacje o osobie podwykonawcy oraz treści umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, a nadto w dowolnej formie oraz terminie wyrazi zgodę na wykonywanie robót przez podwykonawcę; nieistotne jest przy tym źródło tej wiedzy, natomiast niezbędne jest, aby umowa została zindywidualizowana podmiotowo i przedmiotowo. Sąd I instancji zaznaczył przy tym, że zgoda inwestora nie jest istotna dla ważności umowy wykonawcy z podwykonawcą, a rzutuje jedynie na możność przypisania inwestorowi odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania wykonawcy względem podwykonawcy. Ważne jest jednak, że sama wiedza o wykonywaniu robót lub ich części przez wykonawcę nie przesądza jeszcze o wyrażeniu zgody, a ponieważ odpowiedzialność z art. 647 ¹ § 5 k.c. uregulowana została na zasadzie wyjątku, przepisy w tym zakresie należy stosować restrykcyjnie, zwłaszcza, gdy rzecz dotyczy podmiotów profesjonalnie wykonujących działalność w zakresie usług budowlanych.

Sąd Okręgowy uznał, że w świetle zeznań samego powoda, a nadto D. S. i prezesa pozwanej Spółki nie można przyjąć, że przed zawarciem umowy między D. S. a powodem, pozwanej Spółce lub głównemu wykonawcy Firmie (...) był przedstawiany projekt umowy D. S. z powodem wraz z dokumentacją w całości lub w części, w taki sposób, aby pozwana Spółka mogła odnieść się w sposób wyraźny lub milczący do wykonywania robót objętych zamówieniem przez powoda jako podwykonawcę. Nie zmienia tego okoliczność, że - jak wynika z zeznań powoda - umowa taka mogła być dostępna dla inspektora nadzoru z ramienia pozwanej, tylko z racji tego, że znajdowała się w pomieszczeniu, które powód zajmował z nim na budowie, bowiem brak jest potwierdzenia, że jej treść została przedstawiona osobom upoważnionym do reprezentowania pozwanej Spółki i podejmowania w jej imieniu wiążących decyzji.

W świetle zeznań powoda i D. S., że podczas pierwszej wizyty powoda na budowie przedstawiał się on jako podwykonawca D. S., a także potwierdzających tę okoliczność zeznań świadka H. B. - inspektora nadzoru z ramienia pozwanej Sąd Okręgowy uznał, że wiarygodne są zapewnienia powoda, potwierdzane przez świadka H. B., iż również ówczesny prezes pozwanej Spółki (...) miał świadomość obecności i roli powoda na budowie. Sąd I instancji podkreślił jednak, że - jak wynika z zeznań samego powoda - świadomość po stronie przedstawicieli pozwanej Spółki nie oznaczała akceptacji dla tego, by powód wykonywał prace jako podwykonawca zatwierdzony przez pozwaną Spółkę z konsekwencjami wynikającymi z art. 647 ¹ § 5 k.c. Sąd Okręgowy zaznaczył, że wypowiedzi prezesa pozwanej Spółki, który już w pierwszej rozmowie z powodem wyraźnie stwierdził, że na budowie jest tylko jeden akceptowany podwykonawca w osobie D. S., nie można uznać za wyraźną lub dorozumianą zgodę na obecność powoda jako podwykonawcy i na płynącą z tego odpowiedzialność gwarancyjną pozwanej Spółki za zobowiązania D. S. wobec powoda.

Sąd I instancji podkreślił, że przewidziany w art. 647 ¹ § 2 k.c. wymóg uzyskania zgody inwestora na wykonywanie robót budowlanych przez podwykonawcę pociąga za sobą istotne konsekwencje w zakresie odpowiedzialności za należne temu podwykonawcy wynagrodzenie. Zgoda inwestora oznacza bowiem, że przyjmuje on na siebie odpowiedzialność za zobowiązania zatrudnionego przez siebie wykonawcy względem podwykonawcy. Wyraźny brak takiej zgody i decyzja podwykonawcy o wykonywaniu robót bez niej, oznacza natomiast, że to podwykonawca przejmuje na siebie ryzyko płynących stąd skutków, w tym w zakresie braku odpowiedzialności inwestora za zobowiązania wykonawcy. Inwestor który zdecydowanie nie wyraża zgody na wykonywanie robót przez podwykonawcę, nie tylko poprzez umieszczanie odpowiednich zapisów w umowie, ale również wyraźnie odmawiając takiej akceptacji, nie musi bowiem wnikać w charakter i role poszczególnych osób wykonujących prace na budowie oraz naturę stosunków łączących te osoby z podmiotem, któremu powierzył wykonywanie robót. W ocenie Sądu przyjęcie odmiennego stanowiska, tj. uznanie, że w każdym wypadku, gdy inwestor dopuszcza na budowie wykonywanie robót przez osoby inne niż wykonawca, to tym samym akceptuje swoją odpowiedzialność względem tych osób za zobowiązania wykonawcy na ich rzecz, wypaczałoby sens całego uregulowania, doprowadzając de facto do przerzucenia ryzyka związanego z wykonywaniem robót przez podwykonawcę na inwestora. Dla wyraźnego zamanifestowania swojego sprzeciwu wobec podwykonawcy inwestor byłby bowiem zmuszony do wstrzymania budowy, doprowadzenia do jej opuszczenia przez nieakceptowanego podwykonawcę, a w przypadkach skrajnych do odstąpienia od umowy z głównym wykonawcą. Chcąc dotrzymania terminu wykonania robót inwestor z reguły musiałby w takim przypadku akceptować wprowadzanych wbrew jego woli podwykonawców. Alternatywą byłoby zaś odstąpienie od umowy i poszukiwanie rekompensaty w ramach kar umownych lub odszkodowań, co przecież nie zawsze musi leżeć w interesie inwestora, którego podstawowym celem jest wszakże z założenia uzyskanie terminowego zakończenia zleconych robót.

Sąd Okręgowy wskazał, że powód liczył, iż ostatecznie zostanie zaakceptowany przez pozwaną Spółkę, ale mimo prób uzyskania zgody od prezesa R. W., nigdy takiej zgody nie otrzymał. Nie zmieniają tego zeznania powoda dotyczące rzekomych zapewnień prezesa pozwanej Spółki, że ten chciałby, aby powód był podwykonawcą Firmy (...). Abstrahując od wiarygodności twierdzeń powoda w tej części, które pojawiły się dopiero na końcowym etapie postępowania i których nie wyrażał zeznając jako świadek w innej sprawie, Sąd I instancji wskazał, że takiej woli prezesa pozwanej Spółki nie potwierdzają żadne inne okoliczności. W pierwszym rzędzie zwrócił uwagę na negatywne odpowiedzi zarówno prezesa R. W., jak i Firmy (...) na nieoficjalne pytania o akceptację dla powoda jako podwykonawcy. Po drugie, dostrzegł, że do daty zejścia z budowy przez D. S. i powoda, oprócz D. S. żadna z licznych firm wykonujących prace na budowie, w tym na podstawie umów z powodem, nie uzyskała zgody pozwanej Spółki na podwykonawstwo, mimo podejmowanych w tym kierunku starań. Po trzecie, powód nie był wymieniany w treści wpisów do dziennika budowy, a wśród osób uczestniczących w odbiorach robót podpisywał się jako kierownik robót podwykonawcy.

W konsekwencji Sąd I instancji uznał, że choć pozwana Spółka wiedziała, iż powód wykonuje roboty objęte jej umową z Firmą (...), które jako jedyny zaakceptowany podwykonawca tej firmy miał wykonywać pozwany D. S., to nie wyrażała zgody na to, by wykonywał je jako podwykonawca D. S. i na płynącą z tego odpowiedzialność za jego zobowiązania względem powoda. Skoro zaś powód - zawierając umowę z D. S. - podjął się wykonywania robót bez konieczności uzyskiwania zgody inwestora i wykonywał je mimo wiedzy, że inwestor nie akceptuje jego podwykonawstwa i ewentualnej odpowiedzialności za zobowiązania D. S., to nie ma podstaw do obciążania pozwanej Spółki tymi zobowiązaniami w ewentualnie niezapłaconej przez D. S. części. Ryzyko takiej decyzji obciążało bowiem powoda, czego winien mieć świadomość zwłaszcza przy uwzględnieniu, że działalność gospodarczą w budownictwie prowadził od kilkunastu lat.

Odnosząc się do żądania powoda o zapłatę za roboty dodatkowe Sąd I instancji przede wszystkim wskazał, że powoda i pozwanej Spółki w tym zakresie nie łączyła żadna umowa. Powód wykonywał(...)w R. wyłącznie na podstawie umowy z pozwanym D. S.. W umowie tej strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe za cały zakres prac, a umowa została zawarta na podstawie specyfikacji zamówienia i kosztorysu ślepego przekazanych powodowi przed jej podpisaniem. Sąd Okręgowy uznał zatem, że jeżeli powód wykonywał na wspomnianej budowie prace nieobjęte umową z pozwanym D. S., a nadto na żądanie przedstawicieli pozwanej Spółki dokonywał zmian w stosunku do pierwotnego zakresu prac, to odbywało się to z jego strony bez żadnej podstawy prawnej. Dodał przy tym, że - jak wynika z zeznań świadków H. B., M. M. i powoda, a także korespondencji mailowej dołączonej do pozwu - odbywało się to w sposób nieformalny, w drodze uzgodnień w toku budowy.

Dlatego Sąd Okręgowy uznał, że ewentualna odpowiedzialność pozwanej Spółki za zapłatę za te roboty mogłaby wynikać z art. 405 i nast. k.c., w szczególności art. 410 - 411 k.c. Zgodnie z tymi przepisami, jeżeli ktoś spełnił świadczenie, nie będąc w ogóle zobowiązanym do jego spełnienia lub nie będąc zobowiązanym względem osoby, której świadczył, może żądać od osoby, która wzbogaciła się jego kosztem, zwrotu świadczenia, a w wypadku, gdy nie byłoby to możliwe - do zwrotu jego wartości (art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c.). Zwrotu świadczenia lub jego wartości nie może jednak żądać ten, kto wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu albo w celu uniknięcia przymusu lub w wykonaniu nieważnej czynności prawnej (art. 411 pkt 1 k.c.). Sąd I instancji zaznaczył, że powód wiedział, iż nie łączy go z pozwaną Spółką żadna umowa, a na zmiany w zakresie robót wyrażał zgodę dobrowolnie. Sam przyznał, że zmian tych nie konsultował z pozwanym D. S., zaś na jego pytania w tym zakresie przedstawiciel Firmy (...) odpowiadał, że jeżeli zgadza się wykonywać coś dodatkowo, czyni tak na własne ryzyko i koszt. Trudno zatem przyjąć, aby powód wykonywał roboty dodatkowe pod przymusem, względnie by nie wiedział, że nie jest do nich zobowiązany. W konsekwencji, wobec treści art. 411 pkt 1 k.c. powód nie może domagać się zapłaty za ich wykonanie od pozwanej Spółki. Sąd Okręgowy dodał przy tym, że skoro pozwana Spółka zapłaciła za wykonane prace całe wynagrodzenie należne głównemu wykonawcy - na co powoływała się w odpowiedzi na pozew - trudno byłoby też uznać, że aktualnie jest wzbogacona o wartość tych robót, za których wykonanie już raz zapłaciła.

W ocenie Sądu nie zachodzą też okoliczności pozwalające na przypisanie pozwanej Spółce takiego zawinienia w stosunkach z powodem, które mogłoby skutkować odpowiedzialnością za szkodę wynikającą z czynu niedozwolonego, a ewentualnie obejmującą niezapłacone wynagrodzenie za wykonane roboty. Nie ma bowiem podstaw do uznania, by powoda zapewniano, iż zostanie zaakceptowany jako podwykonawca, że na roboty dodatkowe zostanie zawarta jakakolwiek odrębna umowa, względnie, by czyniono mu w tym zakresie jakiekolwiek obietnice.

Wobec braku podstaw do uwzględnienia skierowanego wobec pozwanej Spółki żądania powoda o zapłatę reszty wynagrodzenia, jakie miało mu być należne od pozwanego D. S. oraz zwrot wartości wykonanych na rzecz pozwanej Spółki robót dodatkowych Sąd I instancji za zbędne uznał odnoszenie się do opinii biegłego z zakresu budownictwa, którego zadaniem było wyliczenie ilości i wartości robót wykonanych przez powoda. Dlatego też nie widział potrzeby uwzględnienia wniosków strony pozwanej w zakresie dodatkowych dowodów, jakich przeprowadzenie miałoby być konieczne do uzupełnienia opinii biegłego, podobnie jak nie widział potrzeby uzupełniania tej opinii, zwłaszcza po jej wyjaśnieniu przez biegłego na rozprawie w dniu 19 lipca 2013 roku.

Ubocznie Sąd Okręgowy stwierdził, że opinia ta - powzięta na podstawie obszernego materiału uzyskanego z akt sprawy oraz od stron w toku oględzin budowy - w sposób kompleksowy odniosła się do całego zakresu robót wykonanych przez powoda i dostarczyła wystarczających danych pozwalających na rozliczenie ich wartości. Biegły zanalizował bowiem całość dostarczonych mu materiałów, a wypowiedzi stron uzyskane w trakcie oględzin konfrontował z wszystkimi dostępnymi mu dowodami. W swojej opinii szczegółowo odniósł się do wszystkich zagadnień istotnych dla zakresu oceny, wskazał jej kryteria, podstawy rozumowania i proces dochodzenia do ostatecznych wniosków. Biegły krytycznie odniósł się do dokumentacji dostarczonej przez strony, a swoje wnioski i wybory co do podstaw opiniowania szczegółowo i logicznie uzasadnił. Po tym, jak obszernie wyjaśnił wątpliwości oraz wskazał, że dostrzeżone przez strony drobne błędy rachunkowe nie podważają ostatecznych wniosków i wyliczeń, w ocenie Sądu tak sporządzona opinia mogłaby być podstawą do poczynienia dalszych rozważań co do zakresu i wartości robót rzeczywiście wykonanych przez powoda, za które ewentualnie należałaby mu się jeszcze zapłata, oczywiście, o ile uznać by za wystarczające dane wyjściowe przyjęte przez biegłego zwłaszcza przy uwzględnieniu okoliczności dotyczących np. wykonywania części robót przez pracowników D. S., czy też wątpliwości na tle przyjętych przez powoda do umowy z D. S. wskaźników cenotwórczych. W tym kontekście Sąd I instancji zauważył, że badanie aparatu fotograficznego, którym miały być wykonane zdjęcia dostarczone biegłemu, na okoliczność ustalenia, kiedy zostały wykonane, nie dałoby odpowiedzi na pytanie o rzeczywiste daty wykonania tych zdjęć skoro nie ma ich już w pamięci aparatu, a powód uzyskał je z pamięci innego urządzenia. Wiedza uzyskana co do prawidłowości kosztorysu przedstawionego przez powoda nie dałaby natomiast odpowiedzi na pytanie, czy rzeczywiście w całości był on podstawą do ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie z D. S. - właśnie z uwagi na specyfikę ryczałtu, który nie musi szczegółowo odpowiadać założeniom kosztorysu, a nadto z uwagi na podniesione przez biegłego wątpliwości co do przyjętych w nich wskaźników i ich odniesienia do wynagrodzenia ryczałtowego. Zważywszy jednak na brak przesłanek odpowiedzialności pozwanej Spółki oraz zawieszenie postępowania w stosunku do pozwanego D. S. Sąd Okręgowy nie odniósł się szczegółowo do tych zagadnień.

Powyższy wyrok w całości zaskarżył apelacją powód, zarzucając:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego:

- tj. art. 647 ^{( 1)} § 1, 2, 3 i 5 k.c. przez niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w uznaniu, iż pozwany (...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. nie ponosi solidarnej odpowiedzialności z pozwanym D. S. za zapłatę wynagrodzenia za wykonane przez powoda roboty budowlane z uwagi na to, że prezes zarządu pozwanej Spółki w sierpniu 2009 roku ustnie odmówił wyrażenia zgody na zawarcie przez powoda umowy z D. S. na dalsze podwykonawstwo robót budowlanych,

- art. 5 k.c. przez niezastosowanie go w niniejszej sprawie,

2. naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj. art. 233 § 1 k.p.c. przez dowolną ocenę zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego i poczynienie błędnych ustaleń faktycznych związanych z wyrażeniem przez pozwanego (...)Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w R. zgody na wykonawstwo robót budowlanych przez pozwanego D. S. oraz odmowę wyrażenia zgody na wykonawstwo robót przez powoda.

Wnosił o przeprowadzenie dowodów:

- z wydruku strony poczta.wp.pl pokazującej zawartość folderu wysłane z listem email od J. K. i wydrukiem wiadomości email z załącznikami wysłanej w dniu 1 kwietnia 2010 roku przez J. K., współpracownicę powoda do (...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. na adres email ekoraszyn@ekoraszyn.pl,

- z zeznań świadka J. K. na okoliczność celu przesłania przez powoda, za pośrednictwem jego współpracownika J. K., do pozwanego (...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. umowy o roboty budowlane zawartej przez powoda z pozwanym D. S..

Wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i zasądzenie od pozwanego (...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. na rzecz powoda kwoty 680.404,89 złotych z ustawowymi odsetkami: od kwoty 250.161,81 złotych od dnia 23 czerwca 2010 roku do dnia zapłaty, od kwoty 6.864,54 złotych od dnia 8 lipca 2010 roku do dnia zapłaty, od kwoty 347.439,64 złotych od dnia 19 sierpnia 2010 roku do dnia zapłaty, od kwoty 75.938,90 złotych od dnia rozszerzenia powództwa, tj. od dnia 25 czerwca 2013 roku do dnia zapłaty, ze wskazaniem, że odpowiedzialność pozwanego jest solidarna z pozwanym D. S. oraz zasądzenie od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. na rzecz powoda kosztów procesu za obie instancje sądowe według norm przepisanych, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, przy uwzględnieniu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny podziela w całości ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, jak też wyprowadzone na ich podstawie wnioski prawne co do braku solidarnej odpowiedzialności pozwanego (...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. jako inwestora wobec powoda jako dalszego podwykonawcy robót budowlanych, związanego umową z podwykonawcą pozwanym D. S. z dnia 31 sierpnia 2009 roku, czyniąc je podstawą własnego rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do zarzutów apelacji w pierwszej kolejności trzeba wskazać, że chybiony jest zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c.

Strona apelująca zarzucając sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. winna wykazać, że sąd ten przydając moc dowodową i cechę wiarygodności określonym dowodom albo cech tych odmawiając innym naruszył konkretne kryteria oceny dowodów wynikające z tego przepisu. Postawienie zarzutu obrazy art. 233 § 1 k.p.c. nie może polegać na zaprezentowaniu ustalonego przez siebie, na podstawie własnej oceny dowodów, stanu faktycznego. Tymczasem apelacja powoda prezentuje swoją wersję zdarzeń kreując własne wnioski co do tego, czy pozwanemu inwestorowi przedstawiono umowę podwykonawczą między pozwanym D. S. a powodem, jak też co do tego, że pozwany inwestor akceptował powoda jako podwykonawcę pozwanego D. S.. Apelacja nie wykazuje, by odmienne ustalenia Sądu I instancji były wynikiem uchybienia zasadom logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego, czy też pominięcia części zebranych w sprawie dowodów, które pozwoliłyby na wyciągnięcie innych wniosków.

W szczególności trzeba zgodzić się z Sądem Okręgowym, że zeznania samego powoda, a nadto świadka D. S. i obecnego prezesa pozwanego inwestora K. K. wskazują, iż przed zawarciem umowy podwykonawczej między pozwanym D. S. a powodem pozwanemu inwestorowi nie był przedstawiony projekt tej umowy z dokumentacją w całości lub w części, w taki sposób by mógł on odnieść się w sposób wyraźny lub milczący do wykonywania przez powoda jako podwykonawcę robót objętych zamówieniem.

Zgromadzone przed Sądem I instancji dowody nie pozwalają też na przyjęcie, że już w trakcie wykonywania umowy podwykonawczej zawartej przez pozwanego D. S. z powodem pozwanemu inwestorowi przedstawiono tę umowę w taki sposób, by mógł on odnieść się wyraźnie lub milcząco do wykonywania przez powoda jako podwykonawcę robót objętych zamówieniem.

Powołany w apelacji fakt, że w dniu 1 kwietnia 2010 roku powód przedstawił pozwanemu inwestorowi umowę podwykonawczą zawartą przez pozwanego D. S. z powodem i zgłoszone tam dowody, za pomocą których powód chciał to wykazać, są spóźnione.

W tym miejscu trzeba wskazać, że zgodnie z art. 381 k.p.c., sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Uregulowanie z art. 381 k.p.c. nie służy wykrywaniu i zbieraniu nowych okoliczności faktycznych i środków dowodowych. Prawo do nowości, o którym traktuje ten przepis trzeba rozumieć jako otwarcie się możliwości dowodzenia okoliczności faktycznych wcześniej niemożliwych do wykazania z przyczyn obiektywnych. Przyjmuje się, że występujący w art. 381 k.p.c. zwrot „potrzeba powołania się na nowe fakty i dowody wynikła później” należy pojmować w ten sposób, iż„potrzeba ta ma być następstwem zmienionych okoliczności sprawy, które są niezależne od zapadłego rozstrzygnięcia pochodzącego od sądu pierwszej instancji (por. wyroki Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28 września 2012 roku, I ACa 181/12, LEX nr 1220402; z dnia 20 listopada 2012 roku, I ACa 319/12, LEX nr 1235950).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy trzeba wskazać, że powód, który przez całe postępowanie pierwszoinstancyjne był reprezentowany przez fachowego pełnomocnika, mógł zgłosić powołany w apelacji fakt i wskazane tam dowody w postępowaniu przed Sądem Okręgowym. Powód nie wykazał, że dopiero po ogłoszeniu wyroku przez Sąd I instancji uzyskał wiedzę, iż w dniu 1 kwietnia 2010 roku jego współpracownica J. K. wysłała do pozwanego inwestora za pomocą poczty elektronicznej umowę podwykonawczą zawartą przez pozwanego D. S. z powodem. Powód nie wykazał też, że powołanie faktu i dowodów wskazanych w apelacji jest następstwem zmienionych okoliczności sprawy, które są niezależne od rozstrzygnięcia Sądu I instancji. Powołanie się w apelacji na to, że w dniu 1 kwietnia 2010 roku powód przedstawił pozwanemu inwestorowi umowę podwykonawczą zawartą przez pozwanego D. S. z powodem i zgłoszenie dowodów, które miały potwierdzić tę okoliczność, wynikało ze zmiany przez powoda strategii procesowej i dążenia do wykazania, że pozwany inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy podwykonawczej między pozwanym D. S. a powodem w sposób bierny. Samo subiektywne przekonanie strony, że przytaczane przez nią twierdzenia będą wystarczające do uwzględnienia powództwa przed sądem pierwszej instancji, nie usprawiedliwiają powołania dowodów dopiero w postępowaniu odwoławczym.

Wskazać też trzeba, że dowody w postaci wydruku strony poczta.wp.pl, pokazującej zawartość folderu wysłane z listem email od J. K. i wydrukiem wiadomości email z załącznikami wysłanej w dniu 1 kwietnia 2010 roku przez J. K. do pozwanego inwestora na adres email ekoraszyn@ekoraszyn.pl, czy zeznań świadka J. K. na okoliczność celu przesłania przez powoda, za pośrednictwem jego współpracownika J. K., do pozwanego inwestora umowy o roboty budowlane zawartej między pozwanym D. S. a powodem nie są przydatne do ustalenia, że w dniu 1 kwietnia 2010 roku przedstawiono pozwanemu inwestorowi umowę podwykonawczą zawartą przez pozwanego D. S. z powodem.

Przedstawienie dokumentacji nie oznacza prostego jej doręczenia, lecz jest działaniem kierunkowym, którego realizacja wymaga wskazania adresatowi przyczyny dostarczenia mu zestawu dokumentów (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 czerwca 2006 roku, III CZP 36/06, OSNC 2007/4/52). Tymczasem na podstawie wskazanych w apelacji dowodów nie można stwierdzić, czy osobom upoważnionym do reprezentowania pozwanego inwestora i podejmowania w jego imieniu wiążących decyzji wskazano przyczynę wysłania przez J. K. maila z załącznikiem. W mailu wysłanym przez J. K. do pozwanego inwestora na adres email ekoraszyn@ekoraszyn.pl nie wskazano, że J. K. jest powiązana z firmą powoda, ani nie oznaczono, że mail ten dotyczy umowy podwykonawczej zawartej przez pozwanego D. S. z powodem. Nawet jeżeli wysłany przez J. K. mail dotarł do osób upoważnionych do reprezentowania pozwanego inwestora, to osoby te nie miały żadnej podstawy do zapoznawania się z tym mailem.

W konsekwencji Sąd Apelacyjny pominął powołany w apelacji fakt, że w dniu 1 kwietnia 2010 roku powód przedstawił pozwanemu inwestorowi umowę podwykonawczą zawartą przez pozwanego D. S. z powodem, a także zgłoszone tam dowody.

Trzeba podzielić też stanowisko Sądu I instancji, że zebrane w sprawie dowody, w tym zeznania samego powoda, potwierdzone jego zeznaniami w charakterze świadka w sprawie z powództwa J. G. (2) przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w R., a także zeznania świadka D. S. wskazują, że prezes pozwanego inwestora R. W. wyraźnie sprzeciwił się temu, by powód wykonywał prace jako podwykonawca D. S.. Powód zresztą nie kwestionował w apelacji, że R. W. wyraźnie nie zgodził się na to, by powód wykonywał prace jako dalszy podwykonawca.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego nie można stwierdzić, że prezes pozwanego inwestora R. W., pomimo oświadczenia, że nie akceptuje powoda jako dalszego podwykonawcy, później zmienił zdanie i wyraził zgodę by powód wykonywał prace jako podwykonawca. Zeznania powoda, iż R. W. w rozmowach z powodem mówił, że chciałby, aby to powód był podwykonawcą Firmy (...), jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy, nie znajdują potwierdzenia w żadnych okolicznościach. Prezes pozwanego inwestora R. W. odpowiadał przecież negatywnie na pytania pozwanego D. S. o zaakceptowanie powoda jako dalszego podwykonawcy, powód nie był też wymieniany w treści wpisów w dzienniku budowy, a wśród osób uczestniczących w odbiorach robót podpisywał się jako kierownik robót podwykonawcy, zaś do daty zejścia pozwanego D. S. i powoda z budowy, poza pozwanym D. S., żadna z firm wykonujących roboty na tej budowie, w tym firmy pracujące tam na podstawie umów z powodem, nie uzyskała zgody pozwanego inwestora na podwykonawstwo, mimo podejmowanych starań w tym kierunku.

O braku zgody pozwanego inwestora na to, by powód wykonywał prace jako podwykonawca świadczy podnoszony w apelacji fakt, że powód i jego pracownicy na żądanie Firmy (...) przebierali się w ubrania robocze z logo tej firmy. Gdyby pozwany inwestor zgodził się na to, by powód wykonywał prace jako podwykonawca, to powód i jego pracownicy nie musieliby nosić ubrań roboczych z logo firmy wykonawcy.

Zgody pozwanego inwestora na zawarcie umowy o podwykonawstwo między pozwanym D. S. a powodem, wbrew stanowisku skarżącego, nie sposób wywodzić z tego, że pozwany inwestor przez 10 miesięcy nie wstrzymał budowy i nie doprowadził do zejścia powoda z tej budowy, czy też z tego, że pozwany inwestor dopiero w marcu 2010 roku dostarczył pozwanemu D. S. pisemną zgodę na zawarcie umowy o podwykonawstwo między Firmą (...) a D. S., pomimo, że już wcześniej wyraził zgodę na tę umowę.

Wreszcie o braku zgody pozwanego inwestora na to, by powód wykonywał prace jako podwykonawca świadczy pismo z dnia 10 czerwca 2010 roku, w którym pozwany D. S., na skutek interwencji pozwanego inwestora, nakazał powodowi opuszczenie budowy.

Jednocześnie trzeba wskazać, że o ile na podstawie zebranych w sprawie dowodów można uznać, iż pozwanemu inwestorowi znane były istotne postanowienia umowy o podwykonawstwo między pozwanym D. S. a powodem co do zakresu robót powierzonych powodowi, to dowody te nie dają podstaw do uznania, że pozwany inwestor znał postanowienia tej umowy co do wynagrodzenia powoda, w szczególności sposobu jego ustalenia czy też jego dochodzenia.

W tych okolicznościach, jak trafnie przyjął Sąd Okręgowy, nie było podstaw do uznania, że pozwany inwestor wyraził wymaganą przez art. 647 ¹ § 3 k.c. zgodę na zawarcie umowy podwykonawczej między pozwanym D. S. a powodem.

W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, podzielany także przez Sąd Apelacyjny, że zgoda inwestora na zawarcie umowy o roboty budowlane przez wykonawcę z podwykonawcą (względnie przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą) może być wyrażona w sposób bierny oraz w sposób czynny (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2008 roku, III CZP 6/08, OSNC 2008, Nr 11, poz. 121, wyroki Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2008 roku, IV CSK 323/08, LEX nr 484681; z dnia 20 stycznia 2009 roku, II CSK 417/08, LEX nr 518078; z dnia 2 lipca 2009 roku, V CSK 24/09, LEX nr 527185).

Z art. 647 § 2 zdanie 2 k.c. wynika, że wyrażenie przez inwestora zgody w sposób bierny objawia się brakiem zgłoszenia na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. Do przyjęcia, że zgoda inwestora nastąpiła przez „przemilczenie" niezbędne jest zatem przedstawienie mu umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz z odpowiednią częścią dokumentacji. Przedłożenie inwestorowi do akceptacji umowy (jej projektu) musi mieć charakter „kierunkowy", tzn. nastąpić „w celu" wyrażenia zgody na jej zawarcie. Najistotniejszym warunkiem skuteczności tak wyrażonej zgody inwestora jest znajomość treści umowy zawartej między wykonawcą a podwykonawcą.

Wyrażenie zgody przez inwestora w sposób czynny nie jest objęte procedurą z art. 647 § 2 zdanie 2 k.c. i może nastąpić w sposób wyraźny pisemnie bądź ustnie, albo poprzez inne zachowanie, które w sposób dostateczny ujawnia wolę inwestora (art. 60 k.c.). Może zatem nastąpić to poprzez czynności faktyczne, w sposób dorozumiany, na przykład przez tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w jego dzienniku budowy, odbieranie wykonanych przez niego robót, oraz dokonywanie podobnych czynności. Przyjmuje się przy tym, że „czynna" zgoda inwestora, wyrażona również konkludentnie, na zawarcie umowy z podwykonawcą, będzie mogła być uznana za skuteczną tylko wówczas, jeżeli ma on wiedzę o istotnych elementach tej umowy, tzn. o przedmiocie prac, jakie ma wykonać podwykonawca oraz o przysługującym mu wynagrodzeniu, bowiem te elementy kreują zakres jego solidarnej odpowiedzialności (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 roku, III CSK 152/10, LEX nr 1102865).

Skoro pozwanemu inwestorowi nie przedstawiono umowy o podwykonawstwo między pozwanym D. S. a powodem lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, to nie może być mowy o wyrażeniu przez pozwanego inwestora zgody na zawarcie tej umowy w sposób bierny.

Z kolei wyraźne oświadczenie prezesa pozwanego inwestora R. W., że nie godzi się na to, by powód wykonywał prace jako podwykonawca D. S., w ocenie Sądu Apelacyjnego, wyłącza przypisanie pozwanemu inwestorowi wyrażenia zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo między pozwanym D. S. a powodem w sposób czynny dorozumiany. Skoro pozwany inwestor już na początku robót wyraźnie sprzeciwił się temu, by powód wykonywał prace jako podwykonawca D. S., to zmiana stanowiska w tym przedmiocie także musiałaby być wyraźna. Trudno bowiem uznać, że inwestor, który oświadczył, że nie zgadza się na wykonywanie robót przez podwykonawcę, może wyrazić zgodę na umowę o podwykonawstwo np. tolerując obecność podwykonawcy na budowie, czy odbierając wykonane przez niego roboty. Inwestor, który wyraźnie nie zgodził się na to, by roboty były wykonywane przez podwykonawcę nie ma obowiązku ciągłego powtarzania tego sprzeciwu, natomiast musi wprost dać wyraz temu, że zmienił zdanie.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego, jak wskazano powyżej, nie można uznać, że prezes pozwanego inwestora R. W. po wcześniejszym sprzeciwie wyraźnie zgodził się na to, by powód wykonywał prace jako podwykonawca D. S..

Nawet jednak przy uznaniu, że inwestor, który wyraźnie nie zgodził się na to, by roboty były wykonywane przez podwykonawcę może wyrazić zgodę na zawarcie umowy o podwykonawstwo w sposób czynny dorozumiany, nie ma podstaw do przyjęcia, że pozwany inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy podwykonawczej między pozwanym D. S. a powodem w taki sposób.

Uznanie, że pozwany inwestor wyraził zgodę na umowę o podwykonawstwo między pozwanym D. S. a powodem w sposób czynny dorozumiany wyłącza już brak wiedzy pozwanego inwestora co do istotnych postanowień tej umowy dotyczących wynagrodzenia powoda, w szczególności sposobu jego ustalenia czy też jego dochodzenia.

Świadomość prezesa pozwanego inwestora R. W. co do obecności i roli powoda na budowie, czy też uzgadnianie przez inspektora nadzoru z ramienia inwestora – H. B. i niektórych pracowników inwestora z powodem kwestii związanych z poszczególnymi pracami nie może stanowić o wyrażeniu przez pozwanego inwestora zgody na umowę o podwykonawstwo między pozwanym D. S. a powodem w sposób czynny dorozumiany, skoro, jak wskazano powyżej, pozwany inwestor nie akceptował powoda jako podwykonawcy pozwanego D. S..

Brak zgody pozwanego inwestora na zawarcie umowy podwykonawczej między pozwanym D. S. a powodem wyłącza przypisanie pozwanemu inwestorowi przewidzianej w art. 647 ¹ § 5 k.c. solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia powodowi.

Nie można też zgodzić się ze skarżącym, że brak zgody pozwanego inwestora na zawarcie umowy podwykonawczej między pozwanym D. S. a powodem stanowił nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 k.c. Skarżący nie przedstawił argumentów, które uzasadniałyby przyjęcie, że niewyrażenie przez pozwanego inwestora zgody na zawarcie umowy podwykonawczej między pozwanym D. S. a powodem jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, argumentów tych nie dopatrzył się także Sąd Apelacyjny.

Dlatego, podzielając argumentację Sądu I instancji co do braku innych podstaw odpowiedzialności pozwanego względem powoda, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację jako pozbawioną uzasadnionych zarzutów.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono mając na uwadze wynik tego postępowania oraz treść art. 98 § 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c. i art. 109 k.p.c. Powód przegrał sprawę w drugiej instancji i dlatego powinien zwrócić pozwanemu (...)Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w R. poniesione przez niego koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym, których wysokość ustalono na podstawie § 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (j.t. Dz. U. z 2013 roku, poz. 490).