Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 sierpnia 2014 r.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy IV Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Włodzimierz Wojtasiński

Sędziowie SO Adam Sygit - sprawozdawca

SO Małgorzata Lessnau - Sieradzka

Protokolant Piotr Janik

przy udziale Janusza Bogacza- Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Bydgoszczy

po rozpoznaniu w dniu 21 sierpnia 2014 r.

sprawy D. K. s. J. i I. ur. (...)

oskarżonego z art. 284 § 2 k.k.,

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego i jego obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Świeciu VII Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w Tucholi

z dnia 9 kwietnia 2014 r. sygn. akt VII K 1102/13

utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelacje za oczywiście bezzasadne; zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. K. A. – Kancelaria Adwokacka w C. kwotę 516,60 (pięćset szesnaście 60/100) złotych brutto tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu odwoławczym; zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze i jego wydatkami obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt IV Ka 616/14

UZASADNIENIE

Wyrokiem Sądu Rejonowego w Świeciu VII Zamiejscowego Wydziału Karnego z siedzibą w Tucholiz dnia 9 kwietnia 2014 roku, wydanym w sprawie o sygnaturze akt VII K 1102/13, oskarżonego D. K.uznano za winnego tego, że:

-w okresie od 30 marca 2005 roku do 23 marca 2007 roku w S. (...)będąc upoważnionym przez zarząd Banku (...)w W.do zawarcia aneksu do umowy na świadczenie usług telekomunikacyjnych z (...) (...), przywłaszczył telefon komórkowy m-ki N. (...)wartości rynkowej 1.299 zł, który nabył na podstawie aneksu do umowy nr (...)z dnia 30.03.2005 r., działając na szkodę Banku (...) w W., tj. za winnego popełnienia przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. i za to, na podstawie tego przepisu, wymierzono mu karę trzech miesięcy pozbawienia wolności,

-w okresie od 19 czerwca 2006 roku do 23 marca 2007 roku w S. (...). będąc upoważniony przez zarząd Banku (...)w W.do zawarcia umowy na świadczenie usług telekomunikacyjnych z (...) (...), przywłaszczył telefon komórkowy m-ki S. (...)wartości rynkowej 608,78 zł, który nabył na podstawie umowy nr (...)z dnia 19.06.2006 r., działając na szkodę Banku (...) w W., tj. za winnego popełnienia przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. i za to, na podstawie tego przepisu, wymierzono mu karę trzech miesięcy pozbawienia wolności,

przy czym, na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k., kary powyższe połączono w ich miejsce wymierzając karę łączną czterech miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono na okres dwóch lat tytułem próby. Jednocześnie zasądzono od Skarbu Państwa zwrot kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu, zwalniając go z obowiązku zapłaty kosztów sądowych.

Od powyższego orzeczenia apelację wnieśli:

-oskarżony, zarzucając obrazę przepisów prawa procesowego, których naruszenie mogło mieć wpływ na treść orzeczenia: art. 92 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez dokonywanie oceny materiału dowodowego, który dla przedmiotowej sprawy jest bez znaczenia i nadawanie mu waloru dla wyrokowania, podczas gdy ocenie sądu powinny podlegać wyłącznie dowody posiadające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy; art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zeznań świadków A. T., A. J., T. K. i T. D. oraz wyjaśnień oskarżonego poprzez przyjęcie niejednolitych kryteriów oceny tych dowodów, niekierowanie się zasadami doświadczenia życiowego oraz brak logiki w ocenie zeznań wszystkich wymienionych świadków oraz wyjaśnień oskarżonego, kontestowanie hipotetycznych biegów zdarzeń, które nie są sprzeczne z dowiedzionymi sferami stanu faktycznego sprawy; art. 5 § 2 k.p.k. poprzez jego błędną wykładnię i brak zastosowania oraz przyjęcie, że oskarżony jest winny zarzucanych mu czynów, podczas gdy brak jest dowodów na ich popełnienie a także błąd w ustaleniach faktycznych, który mógł mieć wpływ na treść orzeczenia a polegający na braku ustalenia wysokości ewentualnej szkody poniesionej przez pokrzywdzony bank w każdym z czynów, co uniemożliwia dokonanie oceny czy ewentualnie zachowanie się oskarżonego miało znamiona wykroczenia czy przestępstwa,

-obrońca oskarżonego, zarzucając: błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia a polegający na przyjęciu, że oskarżony popełnił zarzucane mu aktem oskarżenia czyny, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy przeczy takiemu ustaleniu i naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, w szczególności art. 7 k.p.k. poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów i dokonanie tejże oceny w sposób dowolny i jednostronny z pominięciem zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, w szczególności zaś jednostronne przyznanie wiary zeznaniom świadków A. T., T. D. i T. K., pomimo szeregu sprzeczności i niejasności w ich treści, w szczególności w zestawieniu z informacjami pochodzącymi od oskarżonego i świadka J.,

zgodnie wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy od ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Sąd odwoławczy zważył, co następuje:

Apelacje były bezzasadne i to w stopniu oczywistym.

I.

Oczywiście bezzasadne były zarzuty apelujących a wskazujące na poczynienie przez sąd I instancji błędnych ustaleń faktycznych, również wskutek dokonania nieprawidłowej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zbieżność sformułowanych zarzutów i przedstawionego uzasadnienia na ich potwierdzenie w obu apelacjach umożliwia wspólne ustosunkowanie się do nich przez sąd odwoławczy. Przede wszystkim należy wskazać, że w przedmiotowej sprawie postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w sposób właściwy, tj. zgodnie z przepisami postępowania karnego, było drobiazgowe i wnikliwe a wiązało się nie tylko z przeprowadzeniem dowodów zawnioskowanych przez strony i wskazanych przez sąd odwoławczy we wcześniejszych orzeczeniach uchylających ale również do przeprowadzenia z urzędu wszelkich dowodów potrzebnych do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonego, kwalifikacji prawnej zarzuconych czynów i kwestii wymiaru kary. Jednocześnie należy zastrzec, że potrzeba przeprowadzenia dalszych dowodów zachodzi tylko wtedy, gdy z przeprowadzonych na wniosek stron czy zaleconych – jak w niniejszej sprawie - przez instancję odwoławczą dowodów wynika, że okoliczności, o których mowa wyżej, nie zostały jeszcze w sposób wystarczający wyjaśnione.

Jednocześnie, zdaniem sądu odwoławczego, dokonano prawidłowej oceny całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, a poza zasięgiem rozważań sądu I instancji nie pozostawały dowody istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia kwestii winy, oceny prawnej czynu oraz wymiaru kary. Ustalenia faktyczne poczynione w oparciu o tak dokonaną ocenę nie wykazują błędów tak fak­tycznych, jak i logicznych. Ponadto możliwa była właściwa kontrola rozumowania sądu orzekającego, które doprowadziło do określonych wniosków w za­kresie sprawstwa oskarżonego, co do zarzuconych mu czynów, gdyż cały proces my­ślowy został spójnie przedstawiony w pisemnych motywach wyroku.

Zarzuty sformułowane przez apelujących a wskazujące na obrazę przepisów prawa procesowego dotyczyły dokonanej przez sąd I instancji oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Odnosząc się do tego zarzutu, a więc naruszenia art. 7 k.p.k., stwierdzić należy, że przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną prawa procesowego wtedy, gdy: jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.); stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.); jest wyczerpująco i logicznie – z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego – uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k.).

Jednocześnie w ramach realizacji zasady zawartej w art. 7 k.p.k. sąd ma prawo uznać za wiarygodne zeznania świadka lub wyjaśnienia oskarżonego, co do niektórych przedstawionych przez niego okoliczności i nie dać wiary zeznaniom tego samego świadka czy też wyjaśnieniom oskarżonego, co do innych okoliczności – pod warunkiem jednak, że swoje stanowisko w tej kwestii w sposób przekonywujący, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, uzasadni . Wszystkie te wymogi spełnia ocena dowodów, o których mowa w obu apelacjach a także pozostałych zebranych w sprawie, dokonana przez sąd I instancji i zaprezentowana w szczegółowym uzasadnieniu wyroku . Już w tym miejscu należy w sposób jednoznaczny odrzucić twierdzenie obrońcy oskarżonego, iż ocena ta nie była samodzielna a treść zapadłego wyroku jest wynikiem jedynie treści uzasadnienia bezpośrednio poprzedzającego wyroku sądu odwoławczego, który rzekomo „niemalże wprost uznał już oskarżonego za winnego”.

II.

Przechodząc do oceny konkretnych argumentów przedstawionych przez apelujących należy wskazać, że niezasadny był zarzut apelacji oskarżonego, iż dokonano oceny materiału dowodowego, który jest bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy i nie powinien mieć znaczenia przy wyrokowaniu. Skarżący zasadnie wskazał, iż osobami dysponującymi największą wiedzą odnośnie zdarzeń, będących kanwą sformułowanych zarzutów, są oskarżony, świadkowie A. T. i A. J.. Jednakże relacje świadków D., K., S. i H. pozwoliły na weryfikację okoliczności przedstawianych przez w/wym. To ignorowanie przez apelującego treści ich zeznań (choć równocześnie zarzuca on sądowi dokonanie wadliwej oceny zeznań tych osób – strony 7-8 apelacji) oraz ustaleń dotyczących konfliktu osób zainteresowanych, postawy prezentowanej w toku prowadzonych postępowań, procedur bankowych i operatora telefonii komórkowej, wskazuje na jednostronność sformułowanych wniosków i brak obiektywizmu przy ocenie całości zgromadzonych dowodów, w tym również zgromadzonej w sprawie dokumentacji. Nota bene skarżący uznaje za niezasadną analizę powyższych okoliczności tylko wówczas, gdy wynikają dla niego okoliczności niekorzystne, natomiast sam prowadzi takową, gdy formułuje przesłanki mające kwestionować dowody go obciążające (strona 6 apelacji). Tymczasem z relacji świadek K. wynika jednoznacznie obciążająca oskarżonego okoliczność nieprzedstawienia dokumentów dotyczących zawarcia umowy i aneksu w terminie wskazującym na jego działanie zgodne z udzielonym mu upoważnieniem. Natomiast z zeznań świadka D. wynika, iż to dopiero aktywność pracowników banku (pismo z daty 19 września 2006 roku a kierowane do (...) spółki z o.o. w W. – k. 19) doprowadziła do ujawnienia uzyskania przez oskarżonego dwóch telefonów, które nie zostały przekazane do banku mimo, że umowy zawarto w jego imieniu, jak i nie figurowały w zestawieniu prowadzonym przez oskarżonego.

Należy wskazać, iż to apelujący oskarżony formułuje jedynie hipotetycznie możliwy przebieg zdarzeń, jednakże sprzeczny z ustaleniami wynikającymi z zebranych dowodów. Zawarte w środku zaskarżenia rozważania o możliwościach wyboru taryfy w związku z przedłużeniem umowy, miejscach jej podpisania czy sposobu odbioru telefonów należy potraktować tylko jako teoretyczne. Tak samo należy ocenić dywagacje odnośnie wpływu wieku świadka A. T. na zakres jego zaangażowania jako prezesa banku w wybór aparatu telefonicznego. Zresztą w tym zakresie sam apelujący wskazuje na sytuacje tylko „prawdopodobnie możliwe” ale jednocześnie sprzeczne z obiektywnymi ustaleniami sądu. Skoro tylko takie hipotetyczne dywagacje prowadzą do formułowania przez obu skarżących pytań, to trudno jest oczekiwać aby sąd odwoławczy mógł je ocenić inaczej niż retoryczne a tym samym zwolnić się od udzielania odpowiedzi na nie.

Wbrew twierdzeniom apelującego oskarżonego data skierowania zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa nie jest okolicznością kwestionującą wiarygodność zeznań świadka T.. Świadomość, iż bank a konkretnie w/wym. nie uzyskał nowego aparatu telefonicznego łączy się bowiem nie z datą zawarcia aneksu przez oskarżonego w dniu 30 marca 2005 roku ale z datą uzyskania informacji przez bank od operatora telefonii komórkowej wskutek wystąpienia pismem z daty 19 września 2006 roku. Nie ma przy tym znaczenia, iż z przedstawicielem operatora czyli świadkiem J. były prowadzone rozmowy/negocjacje odnośnie zawarcia czy przedłużenia umów (nie tylko dotyczącej numeru użytkowanego przez świadka T.), skoro decyzja o przyznaniu nowej taryfy konkretnie dla w/wym. musiała być konsekwencją decyzji rady nadzorczej banku o zatwierdzeniu limitów telefonicznych, która została podjęta w dniu 31 maja 2005 roku (k. 256, 284-285).

Niesłusznie zarzucono, iż sąd I instancji przy ocenie osobowego materiału dowodowego przyjął niejednolite kryteria jego oceny a jednocześnie naruszył zasady wynikające z doświadczenia życiowego i logiki. Skarżący nie wykazali w czym tego rodzaju postępowanie sądu miałoby się urzeczywistnić. Sąd odwoławczy podkreśla, że przy ocenie zeznań świadków zasadnie uwzględniono, iż oskarżony pozostaje w konflikcie z osobami reprezentującymi pokrzywdzony bank i ocenie poddano również fakt prowadzenia innych postępowań, w tym przesłanek do ich wszczęcia i sposobu zakończenia. Niezasadne są jednak wnioski wywiedzione z tych faktów przez apelujących, jakoby potwierdzało to zawiązanie swoistego spisku przez wszystkich zeznających w sprawie pracowników banku w celu obarczenia - w sposób niesłuszny - odpowiedzialnością karną oskarżonego. Zasadnie sąd I instancji wskazuje na irracjonalność takiego zachowania pracowników, a również i kierownictwa, banku, o jakie oskarża ich D. K. (strona 27 uzasadnienia).

Wskazanie w apelacji obrońcy, iż wyjaśnienia oskarżonego w toku całego procesu były logiczne, spójne i nie zawierały wewnętrznych luk ani sprzeczności jest sprzeczne z oceną tego dowodu zaprezentowaną przez sąd I instancji, motywowaną konkretnie wskazanymi rozbieżnościami. Zresztą sam apelujący w dalszej części apelacji przyznaje, że w wyjaśnieniach D. K. występują „pewne nieścisłości” ale kładzie je na karb czasu trwania przedmiotowego postępowania. Tej okoliczności apelujący jednak nie powołuje, odnosząc się do konsekwentnych i jednoznacznych zeznań świadków reprezentujących pokrzywdzony bank uznając, iż jest to wynik ich znajomości akt sprawy i zainteresowania procesem. Wynikający z tego wniosek, iż oskarżony zgromadzonych dowodów miałaby nie znać, w tym i swoich wyjaśnień, czy też być niezainteresowany sprawą jawi się jako absurdalny.

Nie ma również racji skarżący, iż świadek A. J.nie jest osobą zainteresowaną sposobem zakończenia przedmiotowej sprawy. Słusznie podniesiona przez sąd I instancji wątpliwość, co do sposobu wejścia w posiadanie, przez świadków W., przedmiotowego telefonu marki (...)wskazuje na możliwe zaangażowanie nie tylko oskarżonego, ale i właśnie świadka J., skoro to z firmą reprezentowaną przez niego kontakty utrzymywał świadek W., również zajmujący się obrotem telefonami komórkowymi. Dlatego słusznie Sąd Rejonowy formułuje zastrzeżenia do wiarygodności relacji tej osoby uwzględniając także, iż przedstawione przez świadka okoliczności odnośnie umowy dot. telefonu marki S.(zapłaty za niego) nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji księgowej firmy (...)a ponadto czyniąc ustalenia odnośnie zakresu i daty znajomości świadka z oskarżonym (strony 27-28 uzasadnienia). Wobec powyższego formułowanie przez skarżącego, jedynie na podstawie zeznań tej osoby, wniosków obciążających świadka T.a ekskulpujących oskarżonego jest wadliwe. To jest właśnie przykład braku obiektywizmu w ocenie zgromadzonego materiału dowodowego przez obu apelujących, co czyni ich środki zaskarżenia jedynie polemicznymi.

Nie znajduje akceptacji sądu odwoławczego także wskazanie skarżących, iż zgromadzone w toku postępowania dokumenty nie zostały poddane żadnej ocenie a jedynie odtwórczo przywołane w treści uzasadnienia. Treść sporządzonej części motywacyjnej wyroku zarzut ten czyni oczywiście niesłusznym. To właśnie treść dokumentów dała możliwość weryfikacji wielu okoliczności wynikających z osobowych źródeł dowodowych i skarżący w żadnej mierze nie potwierdzili aby ustalenia sądu I instancji na nich oparte były wadliwe.

III.

Wobec powyższego uznano, że ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Rejonowy są prawidłowe. Odnośnie zarzutu z punktu I aktu oskarżenia bezsporne jest, że oskarżony D. K. na podstawie udzielonego mu pisemnego upoważnienia z daty 18 marca 2005 roku (k. 875, 1050) zawarł z operatorem sieci komórkowej aneks do umowy dot. numeru telefonu wykorzystywanego przez świadka T., jedynie przedłużający okres jej obowiązywania. Co istotne, upoważnienie to z daty 18 marca 2005 roku nie dotyczyło konkretnie umowy o świadczenie usług telefonicznych związanych z numerem przydzielonym temu świadkowi ale zawarcia większej liczby aneksów do umów ( vide: wątpliwości odnośnie autentyczności zapisu „4” w treści tego dokumentu).

Słusznie ustalono, że na skutek zawarcia tego aneksu, o czym nie poinformowano księgowości, został przyznany nowy aparat telefoniczny marki (...), który nie trafił do świadka T., nie został uwzględniony w ewidencji (zasadnie Sąd Rejonowy wskazuje na rozbieżne tłumaczenia tego faktu przez oskarżonego formułując wniosek o niewiarygodności jego wyjaśnień w tej materii – strony 31-32 uzasadnienia) ale w tym samym dniu zalogował się w sieci telefonii komórkowej, użytkowany przez świadków W.. Zasadnie sąd I instancji ustalił, iż rzeczą tą zadysponował oskarżony, co wskazywało na jej przywłaszczenie i to w formie kwalifikowanej, skoro przedmiot ten został mu powierzony jako pracownikowi, który w imieniu banku dokonywał zawarcia aneksu.

W tym zakresie obrońca podniósł także, że już od kwietnia 2005 roku wzrosły rachunki za telefon świadka T., co miałoby oznaczać, iż to on otrzymał aparat. Jednocześnie i oskarżony wskazuje, że zmiana taryfy wiązała się z podpisaniem aneksu i tym samym zakres koniecznych płatności (wyższych) wskazywałaby na świadomość pracowników księgowych banku, że doszło tym samym do zmiany umowy. Twierdzenia te stoją w sprzeczności z jednoznacznym ustaleniem, iż podpisanie aneksu w dniu 30 marca 2005 roku oznaczało jedynie przedłużenie okresu trwania umowy a dzięki temu klient operatora uzyskiwał nowy aparat (k. 22, 68, 1160, 1437, 1199). Natomiast faktycznie zmiana taryfy i tym samym wysokości płatności, to dopiero skutek późniejszej decyzji rady nadzorczej banku (k. 256), koniecznej do zmiany umowy od czerwca 2005 roku. Do czerwca 2005 roku rachunki obejmowały taryfę z płatnością obowiązującą już od dnia 3 kwietnia 2004 roku i w tym okresie zmian taryfy nie nastąpiła (k. 821). Zmiana taryfy a w konsekwencji i wysokość rachunków nastąpiła dopiero od dnia 2 czerwca 2005 roku.

Dlatego też wniosek Sądu Rejonowego o niewiarygodności wyjaśnień oskarżonego w zakresie zaprzeczającym zadysponowaniu tym telefonem, niezgodnie z ciążącym na nim obowiązkiem, jest prawidłowy.

Dążenie do uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia procesowego powoduje, iż oskarżony w złożonej przez siebie apelacji powołuje się także na argumentację się wykluczającą. Np. z jednej strony wskazuje, iż to świadek T. był zainteresowany uzyskaniem nowego telefonu, chciał go posiadać i odebrał go dla siebie wobec „tendencji do podążania za nowikami technicznymi” (strona 4 apelacji) a z drugiej strony sugeruje, iż to on – już w dniu zawarcia aneksu i wydania telefonu - miałby sprzedać go w lombardzie w B. (strona 8). Przy ocenie tej okoliczności sąd odwoławczy za zasadne uznaje także powoływanie się na oczywistą praktykę, iż to nie prezes banku w sytuacji uzyskania telefonu do jego służbowego wykorzystania załatwiałby kwestię jego faktycznego odebrania (skoro wcześniej – według wyjaśnień oskarżonego - miałby go sam wybrać), co potwierdza iż to właśnie oskarżony jako podpisujący aneks byłby osobą rzecz tą odbierającą wraz z dokumentami. Gdy oskarżony wskazuje, że dopiero po kilku dniach od podpisania aneksu został poinformowany przez J. o możliwości odebrania telefonu a sam tego wcześniej ani później nie uczynił to wskazuje na okoliczność sprzeczną z obiektywnym ustaleniem odnośnie daty logowania się tego telefonu, wykorzystywanego przez świadków W..

Także i apelacja obrońcy oskarżonego, odnosząc się do tego czynu, zawiera argumenty pozbawione obiektywizmu, skoro podnosi się, że na pewno to świadek T. uzyskał telefon ale „wiadomo, że nie przyzna się, że otrzymał aparat”. Ponadto sprzeczne z jednoznacznymi ustaleniami, jak i logiką, jest wskazywanie przez apelującego, iż ewidencję telefonów pozostających w dyspozycji banku oskarżony sporządził tylko dla własnej wiedzy, a jednocześnie nie prowadził już tego rejestru bo nie miał takiego obowiązku i dlatego ten aparat nie został w niej ujęty. Słusznie uznano, że takie zachowanie oskarżonego (tj. brak wpisania telefonu (...) w ewidencję) miało na celu ukrycie faktu jego uzyskania wraz z podpisaniem aneksu, co niewątpliwie uzasadnia prawidłowość przyjęcia jego działania z przestępczym zamiarem przywłaszczenia tej rzeczy.

Natomiast odnośnie zarzutu z punktu II aktu oskarżenia bezsporne jest, iż to oskarżony D. K.dokonał zawarcia umowy z operatorem telefonii komórkowej na mocy której przydzielony został bankowi nowy numer wraz z aparatem telefonicznym marki S.(k. 24,82). Mimo to oskarżony do banku przekazał jedynie kartę SIM, nie przekazał umowy a telefon został ujawniony w trakcie przeszukania jego miejsca zamieszkania w dniu 24 kwietnia 2007 roku (k. 34-36, 55-56).

Odnośnie tego zarzutu zasadnie sąd I instancji ustalił, iż na mocy powyższej umowy bank uzyskał aparat telefoniczny, który został odebrany przez oskarżonego i przez niego przywłaszczony, gdyż zatrzymany i użytkowany aż do momentu jego zabezpieczenia przez organy ścigania. Brak jest podstaw aby uznać za zgodną z rzeczywistym stanem faktycznym relację oskarżonego o rzekomej zgodzie a wyrażonej przez kierownictwo banku na zakup przez niego telefonu związanego z zawarciem tejże umowy. Okoliczności tej zaprzeczył świadek T., jak i brak obiektywnego potwierdzenia w dokumentacji księgowej firmy reprezentowanej przez świadka J., iż doszło do zapłaty za tę rzecz przez D. K.. Zgoda taka byłaby zresztą nawet nieadekwatna do sytuacji w której wówczas znajdował się oskarżony w związku ze sporem z bankiem i prowadzonymi postępowaniami. Jednocześnie rzeczywista potrzeba zawarcia tej umowy (uzyskanie wyłącznie nowego numeru) przeczy temu aby bank był zainteresowany uzyskaniem wraz z nią telefonu, za który miałby zapłacić oskarżony. Jednocześnie obiektywnie ustalono, iż było możliwe zawarcie umowy jaką zainteresowany był bank (tj. dotyczącą wyłącznie uzyskania numeru) i istniała możliwość uzyskania korzystniejszych warunków niż wynikających z umowy z dnia 19 czerwca 2006 roku (k. 395). Dlatego też wniosek Sądu Rejonowego o niewiarygodności wyjaśnień oskarżonego w zakresie zaprzeczającym zadysponowaniu telefonem niezgodnie z ciążącym na nim obowiązkiem i brak akceptacji tego ze strony kierownictwa banku jest prawidłowy.

Okoliczność, podniesiona w apelacji obrońcy, iż oskarżony jako pracownik banku na podstawie udzielonego mu upoważnienia mógł zawierać umowy z firmami telekomunikacyjnymi w żadnej mierze nie może być potraktowana jako okoliczność wyłączająca jego winę. Skoro, właśnie wykorzystując tę sytuację, zawarł umowy/aneksy bez wiedzy banku (dot. telefonu marki (...)) czy też wbrew ustaleniom (dot. telefonu marki S.), uzyskując w ten sposób telefony komórkowe i zadysponował nimi, to wskazuje to jedynie na dopuszczenie się występku przywłaszczenia w typie kwalifikowanym. Uprawnienia na które wskazuje skarżący nie dotyczyły przecież dopuszczalności podjęcia działań naruszających interes majątkowy banku.

IV.

Apelujący podnieśli ponadto zarzut naruszenia dyspozycji art. 5 § 2 k.p.k. stanowiącego, iż sąd nie dające się usunąć wątpliwości winien rozstrzygać na korzyść oskarżonego. Reguła in dubio pro reo, zawarta w tym przepisie, odnosi się w praktyce do zagadnień związanych z ustaleniami faktycznymi, nie można jej jednak rozumieć jako reguły swoistego, uproszczonego traktowania wątpliwości. Wszelka wątpliwość w zakresie ustaleń faktycznych winna być wyjaśniona i usunięta przez wszechstronną inicjatywę dowodową organu procesowego i gruntowną analizę całego dostępnego materiału dowodowego. Dopiero wtedy, gdy po wykorzystaniu wszelkich istniejących możliwości wątpliwość nie zostanie usunięta, należy ją wytłumaczyć w sposób korzystny dla oskarżonego. Reguła ta ma, więc zastosowanie jedynie wtedy, gdy wyczerpane zostały wszystkie możliwości w procesie, a mimo to nadal istnieją wątpliwości, których nie można usunąć ani w świetle zebranych dowodów, ani w świetle logicznego rozumowania. Natomiast, gdy z materiału dowodowego wynikają różne wersje wydarzenia, to nie jest to równoznaczne z istnieniem „nie dających się usunąć wątpliwości” w rozumieniu tego przepisu. W takim przypadku sąd zobowiązany jest dokonać ustaleń faktycznych kierując się zasadą swobodnej oceny dowodów, której granice wyznacza art. 7 k.p.k. Przepis art. 5 § 2 k.p.k. w żadnym razie nie może być, bowiem interpretowany jako obowiązek czynienia ustaleń faktycznych, w oparciu o najkorzystniejsze dla oskarżonego wersje wypadków. Wyrażona w nim zasada tłumaczenia wątpliwości na korzyść oskarżonego nie polega, bowiem na obowiązku automatycznego wyboru najkorzystniejszej wersji wynikającej z wyjaśnień i zeznań o niejednakowej treści. W niniejszej sprawie, wbrew twierdzeniom skarżących, nie zachodzi sytuacja określona w art. 5 § 2 k.p.k., a więc nie może być mowy o obrazie tego przepisu. Zebrane dowody pozwalają bowiem na dokonanie ustaleń faktycznych, co uczynił sąd I instancji, oceny wymagało jedynie czy są one dokonane prawidłowo, co jak już wskazano wyżej nie budzi żadnych zastrzeżeń. Tak, więc i ten zarzut – dotyczący naruszenia art. 5 k.p.k. - zawarty w apelacjach jest niezasadny.

W konkluzji przyjęto, że niezasadne były te zarzuty apelujących, które wskazywały na poczynienie przez sąd I instancji błędnych ustaleń faktycznych odnośnie sprawstwa i zawinienia oskarżonego, wskutek nieprzestrzegania reguł procedowania, w tym poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Poza zasięgiem rozważań sądu I instancji nie pozostawały żadne dowody istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia a szczegółowej analizie poddano zarówno dowody obciążające, jak i te okoliczności, które wynikały w szczególności z wyjaśnień oskarżonego, a miały kwestionować zasadność przedstawienia mu zarzutów popełnienia przestępstw z art. 284 § 2 k.k. Ustalenia faktyczne poczynione w oparciu o tak dokonaną ocenę nie wykazują błędów tak fak­tycznych, jak i logicznych. Ponadto możliwa była właściwa kontrola rozumowania sądu orzekającego, które doprowadziło do określonych wniosków w za­kresie sprawstwa oskarżonego, co do zarzucanych mu czynów, gdyż cały proces my­ślowy został spójnie przedstawiony w pisemnych motywach wyroku.

V.

Brak było również podstaw aby uznać za słuszny zarzut apelacji oskarżonego, oparty na treści art. 438 pkt 3 k.p.k. a dotyczący dopuszczenia się błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na braku ustalenia wysokości ewentualnej szkody poniesionej przez pokrzywdzony bank. Skarżący zarzut te formułuje przez pryzmat oceny czy ewentualne zachowanie się oskarżonego miało znamiona wykroczenia czy przestępstwa.

Analizując powyższy zarzut w pierwszej kolejności należy zauważyć, że oskarżonemu przypisano odpowiedzialność za popełnienie występków z art. 284 § 2 k.k., tj. czynów polegających na przywłaszczeniu sobie powierzonej mu cudzej rzeczy ruchomej. W takiej sytuacji – przy zarzucie przywłaszczenia - wysokość „szkody” nie może być utożsamiana z wartością „cudzej rzeczy”, albowiem to brzmienie odpowiednich przepisów warunkuje kryteria wartościowania, a wobec zaboru cudzej rzeczy (jak i jej przywłaszczenia) należy kierować się jedynie wartością rzeczy - odmiennie niż np. przy uszkodzeniu cudzej rzeczy, gdzie istotna jest wysokość samej szkody ( vide: orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2012 roku w sprawie II KK 223/12, publ. LEX nr 1220806).

Wobec powyższego tak sformułowany zarzut byłby zasadny tylko w sytuacji, gdyby sąd I instancji nie dokonał ustalenia o wartości przywłaszczonych rzeczy a przeczy temu treść wyroku. Wskazano przecież, iż przywłaszczenie dotyczyło rzeczy w postaci telefonów komórkowych o wartości rynkowej odpowiednio 1.299 złotych (zarzut I) i 608,78 złotych (zarzut II). Także dokonując oceny tych ustaleń nie ujawniono podstaw do kwestionowania ich prawdziwości (k. 67). Wskazane wartości decydują o tym, iż na gruncie regulacji prawnej obowiązującej zarówno w chwili czynów, w toku postępowania, jak i w momencie wyrokowania, zachowania oskarżonego wyczerpywały znamiona przestępstw a nie wykroczeń.

Wobec powyższego dla oceny wyczerpania tego znamienia przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. nie miała znaczenia również kwestia odpłatności za telefony w związku z zawarciem czy przedłużeniem umowy o świadczenie usług telefonicznych w momencie ich zawierania oraz nieuregulowania ich ceny przez bank ( vide: pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy w sprawie IV Ka 948/09, którym uchylono pierwszy wyrok uniewinniający). Apelujący oskarżony podniósł, iż bank nie zapłaciłby pełnej wartości telefonów a tym samym nie poniósł szkody w wysokości równowartości ich wartości. Abstrahując od analizowanej już wcześniej kwestii braku równorzędności sformułowań „szkoda” i „wartość” przy ustalaniu znamion przestępstwa z art. 284 k.k., należy wskazać, że rzeczywista wartość telefonów nie wyrażała się w promocyjnej cenie ich nabycia ale w wartości rynkowej, co przejawiało się w obciążeniu banku a wynikającym z płatności regulowanych przez cały okres trwania umowy czy aneksu do niej.

Odnośnie pierwszego z zarzutów, zwiększenie tych obciążeń nie musiało oznaczać zmiany taryfy (tj. większymi płatnościami miesięcznymi przez bank) ale samym zobowiązaniem do dalszego, zgodnie z zawartym aneksem, regulowania należności za użytkowanie numeru. Aneks przedłużał okres umowy do 30 marca 2007 roku (k. 22) a tym samym zwiększał obciążenie banku za okres przedłużenia. Odnośnie z drugiego z zarzutów, niezależnie od braku potwierdzenia wskazania oskarżonego, iż z własnych środków zapłacił za telefon marki S., to zwiększenie obciążeń wiązało się z zawarciem, wbrew poczynionym ustaleniom, umowy nie tylko o przydzielenie nowego numeru, ale i o przyznanie aparatu. Nie ma przy tym znaczenia dla wyczerpania znamion przestępstwa z art. 284 k.k., czy teoretycznie było wówczas możliwe zawarcie u tego lub innego operatora umowy na przyznanie tylko nowego numeru, skoro oskarżony podpisał umowę dotyczącą również telefonu, którym zadysponował wbrew ustaleniom poczynionym z osobą reprezentującą bank. W tym bowiem sposób wszedł w posiadanie rzeczy, którą nie był władny rozporządzać a mimo to ją zatrzymał. Dlatego niezrozumiałym jest wskazanie przez obrońcę, iż bank nigdy nie był faktycznym właścicielem telefonu a zatem oskarżony nie mógł go przywłaszczyć. Taki wniosek wywiedziono przyjmując, że bank nie przedstawił żadnego dokumentu potwierdzającego, że jest właścicielem. Skarżący nie zauważył jednak, że to podpisanie przez oskarżonego – sprzecznie z poczynionymi ustaleniami – przez oskarżonego umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych wiązało się z przyznaniem również i telefonu, którym zadysponował oskarżony a tym samym pozbawił on bank najważniejszego przymiotu właściciela, tj. posiadania tej rzeczy.

Reasumując, dla oceny prawidłowości przyjętej kwalifikacji prawnej istotne jest to, iż przywłaszczone przez oskarżonego telefony miały wartość rynkową czyli rzeczywistą, przekraczającą minimalną wartość decydującą o kwalifikacji czynów jako przestępstw.

VI.

Jednocześnie przyjęto, że rodzaj zastosowanej represji karnej, w tym i wysokość wymierzonych w niniejszej sprawie kar, uwzględnia stopień zawinienia sprawcy, jego cechy podmiotowe, stopień społecznej szkodliwości przypisanych czynów oraz realizuje w wystarczającej mierze cele kary w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa z jednoczesnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych, jakie mają wobec sprawcy osiągnąć. Za popełnienie przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. ustawodawca określił karę na pozbawienie wolności a jej wymiar od 3 miesięcy do lat 5. Oznacza to, iż za poszczególne czyny oskarżonemu wymierzono kary w minimalnej wysokości, karę łączną podwyższono jedynie o minimalny okres a jej wykonanie warunkowo zawieszono na minimalny okres próby. Z tych powodów brak jest racjonalnych przesłanek aby uznać, że rozstrzygnięcie to jest nieadekwatne do tych okoliczności i nosi cechy rażącej surowości. Sąd odwoławczy w pełni akceptuje rozważania przedstawiona na stornie 37 uzasadnienia wyroku i uznaje je za potwierdzające słuszność orzeczenia o karze.

Jednocześnie brak było przesłanek do przyjęcia typu uprzywilejowanego określonego w § 3 art. 284 k.k. Wynika to z zakresu obowiązków ciążących na oskarżonym, w tym sprawowania nadzoru nad ochroną mienia banku i realizowania czynności związanych z gospodarką materiałową, popełnienia dwóch czynów w znacznym odstępie czasowym, wartości przywłaszczonego mienia w odniesieniu do ówczesnych realiów. Uznano, iż dotychczasowa niekaralność sądowa nie mogła być wyłączną podstawą do zastosowania takiej kwalifikacji prawnej.

Powyższe nie rodziło więc potrzeby ingerencji orzeczniczej sądu odwoławczego i przemawiało za potrzebą stabilizacji zaskarżonego wyroku, także w części dotyczącej orzeczenia o karze.

VII.

Wobec powyższego zaskarżony wyrok utrzymano w mocy uznając obie apelacje na oczywiście bezzasadne. Na rzecz obrońcy ustanowionego z urzędu zasądzono zwrot kosztów udzielonej a nieopłaconej pomocy prawnej w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie zwolniono oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze i jego wydatkami obciążono Skarb Państwa. Uzasadnieniem ostatniego z rozstrzygnięć była treść art. 634 k.p.k. w zw. z art. 624 § 1 k.p.k. i ustalenia dotyczące aktualnej sytuacji materialnej oskarżonego. Oczywiście zwolnienie to dotyczy wyłącznie należności przysługujących Skarbowi Państwa a powstałych w wyniku rozpoznania niezasadnie wywiedzionych środków odwoławczych na korzyść oskarżonego D. K..