Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 września 2014r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku, III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

Przewodniczący: SSA Marek Szymanowski (spr.)

Sędziowie: SA Dorota Elżbieta Zarzecka

SA Bożena Szponar - Jarocka

Protokolant: Magda Małgorzata Gołaszewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2014 r. w B.

sprawy z odwołania R. Ł. (1) oraz A. M. (1)

przy udziale zainteresowanej A. S. (1)

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O.

o ustalenie braku odpowiedzialności członka zarządu spółki za zobowiązania z tytułu nieopłaconych składek za ubezpieczenia społeczne

na skutek apelacji zainteresowanej A. S. (1)

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie IV Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 14 listopada 2013 r. sygn. akt IV U 1807/12

I.  oddala apelację;

II.  odstępuje od obciążania A. S. (1) kosztami zastępstwa prawnego za drugą instancję.

Sygn. akt III AUa 92/14

UZASADNIENIE

Decyzjami z dnia 16 grudnia 2010 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. na podstawie art. 107 § 1 i 2 pkt 2, art. 108 § 1 oraz art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) w związku z art. 31 i 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 205, poz. 1585 ze zm.) stwierdził, że R. Ł. (1) ponosi odpowiedzialność za zaległości spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...) w D. z tytułu nieopłaconych składek: na ubezpieczenia społeczne za okres stycznia 2005 r. w łącznej kwocie 47.044,89 zł w tym należność główna 27.768,89 zł i odsetki naliczone na dzień 16 grudnia 2010 r. w wysokości 19.276 zł, na powszechne ubezpieczenie zdrowotne za styczeń 2005 r. w kwocie 2,50 zł, na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za styczeń 2005 r. w kwocie 3.927,12 zł w tym należność główna 2.318,12 plus odsetki do 16.12.2010 r. w kwocie 1.609 zł.

W stosunku do A. M. (1) organ rentowy orzekł, że ponosi on odpowiedzialność za zaległości w/w spółki z tytułu składek: na ubezpieczenia społeczne w łącznej kwocie 764.255 zł, w tym należność główna w kwocie 470.882,07 zł oraz odsetki naliczone na dzień 16 grudnia 2010 r. w wysokości 293.353 zł za okres od lutego 2005 r. do stycznia 2006 r., na powszechne ubezpieczenie zdrowotne od lutego 2005 r. do stycznia 2006 r. w łącznej kwocie z odsetkami 157.247 zł w tym należność główna 96.991,10 zł plus odsetki o dnia 16 grudnia 2010 r. w kwocie 60.256 zł. oraz na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od lutego 2005 r. do stycznia 2006 r. w łącznej kwocie 57.872,08 zł w tym należność główna kwocie 35.697,08 zł, i odsetki naliczone na dzień 16.12.2010 r. w kwocie 22.175 zł.

Jednocześnie organ rentowy ustalił, iż A. S. (1) nie ponosi odpowiedzialności za zaległości w/w spółki z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyli A. M. (1) i R. Ł. (1). A. M. (1) wskazał, że we właściwym czasie złożył wniosek o ogłoszenie upadłości spółki. R. Ł. (1) podniósł, że w okresie pełnienia funkcji członka zarządu nie zaszły okoliczności uzasadniające zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki.

Wyrokiem z dnia 3 października 2012 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie (k.186) oddalił odwołanie R. Ł. (1) , w stosunku do A. M. (1) zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że stwierdził, że nie ponosi on odpowiedzialności za zaległości (...) spółki z o.o. w D. tytułu składek.

Na skutek apelacji R. Ł. (2) powyższy wyrok Sąd Apelacyjny w Białymstoku uchylił wyrokiem z dnia 29 maja 2012 r. zniósł postępowanie, a sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu w Olsztynie do ponownego rozpoznania pozostawiając mu rozstrzygnięcie o kosztach instancji odwoławczej (k.272). Sąd Apelacyjny dopatrzył się nieważności postępowania albowiem w jego ocenie w sprawie charakterze zainteresowanej wziąć winna udział A. S. (1) pełniąca funkcję członka zarządu w nieokreślonym bliżej przez Sąd Okręgowy okresie. Sąd Apelacyjny wskazał przy tym, iż nie wywołało skutków prawnych złożenie przez nią ustnej rezygnacji w styczniu 2005 r., za czym przemawia też fakt , że dniu 7 marca 2005 r. została ona odwołana z funkcji członka zarządu w czasie zgromadzenia wspólników. Koniecznym zdaniem Sądu Apelacyjnego jest wezwanie A. S. (1) do wzięcia udziału w sprawie , umożliwienie jej dowodzenia co skutecznego złożenia oświadczenia woli o rezygnacji z członkostwa w zarządzie i rozważanie jej odpowiedzialności za zobowiązania.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy wyrokiem z dnia 14 listopada 2013 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie :

w punkcie I. zmienił zaskarżoną decyzję i stwierdził, że A. M. (1) nie ponosi odpowiedzialności za zaległości (...) Spółka z o.o. w D. powstałe z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, powszechne ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okresy i w kwotach wskazanych w zaskarżonej decyzji,

w punkcie II. oddalił odwołanie R. Ł. (1),

w punkcie III. zmienił zaskarżoną decyzję i stwierdził, że A. S. (1) ponosi odpowiedzialność za zaległości (...) Spółka z o.o. w D. powstałe z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, powszechne ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za styczeń 2005r. solidarnie z R. Ł. (1),

w punkcie IV. zasądził od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. na rzecz A. M. (1) kwotę 6.300 zł tytułem zwrotu kosztów procesu,

w punkcie V. zasądził od R. Ł. (1) i A. S. (1) na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. solidarnie kwotę 6.300 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

U podstaw tego wyroku legły następujące ustalenia faktyczne, które w istotnej części zwłaszcza dotyczącej odpowiedzialności R. Ł. (1) i A. M. (1) pokrywały się z ustaleniami zawartymi w wyroku Sądu Okręgowego z 3 października 2012 r., które przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy w pełni zaakceptował. Dotyczy to także dokonanej w tamtej sprawie szerokiej wykładni przepisów prawa dotyczących odpowiedzialności członków zarządu. I tak Sąd Okręgowy ustalił , iż Spółka z o.o. (...) w D. została założona przez O.+ Spółka z o.o. w W. (jej większościowym udziałowcem był S. G.), która posiadał 52 % udziałów, oraz K. i M. Ł.. Spółka nie posiadała znacznego majątku nieruchomego i ruchomego. Hala, na której realizowano produkcję była wydzierżawiana od O.+ Spółka z o.o. w W.. Podobnie rzecz się miała co do środków produkcji. O.+ zajmowała się sprzedażą towarów wyprodukowanych przez (...) Spółka z o.o. w D.. R. Ł. (1) pełnił funkcję członka zarządu w okresie od dnia 12 stycznia 2004 r. do dnia 7 marca 2005 r., kiedy zrezygnował z pełnienia funkcji. Wraz z nim członkiem zarządu była A. S. (1), która jak twierdziła złożyła rezygnację w dniu 12 stycznia 2005 r. Nie przedstawiła żadnego dowodu na wykazanie rezygnacji i daty tej rezygnacji. W roku 2004 Spółka (...) zaczęła mieć problemy z płynnością. Wynikało to ze zmiany cen stali i innych metali oraz niewystarczającego obłożenia mocy produkcyjnej. Do końca 2003 r. spółka uzyskiwała dodatnie wskaźniki zyskowności. Od początku 2004 r. nastąpiło bardzo poważne załamanie rentowności. Wszystkie wskaźniki na koniec roku miały ujemny poziom, większość z nich w roku 2005 uległa dalszemu obniżeniu. Na koniec 2004 r. kapitał własny spółki był ujemny, z majątku nie można byłoby spłacić wszystkich długów. Nie ma możliwości ustalenia, w którym miesiącu 2004 r. zobowiązania spółki przekroczyły jej majątek. Z uwagi na brak dokumentacji źródłowej nie ma możliwości ustalenia w jakim konkretnym miesiącu 2004 r. zaszła sytuacja uzasadniająca zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Z uwagi na nieopłacone faktury pochodzące z kwietnia 2004 r. można stwierdzić, że w tym okresie spółka znajdowała się w stanie uzasadniającym zgłoszenie wniosku o upadłość. W dniu 7 marca 2005 r. A. M. (1) został powołany do zarządu spółki O.. Wcześniej był związany ze spółką, wdrażał program ISO, miał dostęp do dokumentacji technicznej i jakościowej. Zajmował się również opracowywaniem procedur i regulaminów dla spółki (...).

W ostatnich dniach marca 2005 r. wnioskodawca A. M. (1) otrzymał sporządzony przez księgowość bilans za rok 2004. W dniu 2 kwietnia 2004 r. wnioskodawca sporządził pismo o zwołaniu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Wspólników.

(...) spółki (...) prowadzili rozmowy na temat dokapitalizowania. K. i M. Ł. nie wyrazili zgody na to. Prezes zarządu A. M. (1) zwrócił się do wspólników o dokapitalizowanie spółki i zapewnienie frontu zamówień. Zastrzegł, że w przeciwnym razie zajdzie konieczność ogłoszenia upadłości spółki. W dniu 20 kwietnia 2005 r. odbyło się Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie Wspólników (...) Spółka z o.o. w D.. Wspólnicy K. i M. Ł. nie zgodzili się na plan naprawczy A. M. (1). Odmówili dokapitalizowania spółki. Uchwałą wspólników zobowiązano zarząd spółki do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. W dniu 5 maja 2005 r. wnioskodawca A. M. (1) złożył w Sądzie Rejonowym w Olsztynie wniosek o ogłoszenie upadłości spółki z możliwością zawarcia układu. We wniosku wskazał, że spółka zatrudnia około 70 pracowników. Przyczyną zaistnienia stanu upadłości było to, że zawarte uprzednio kontrakty nie uwzględniły zmian cen stali i kursu euro. Do wniosku o ogłoszenie upadłości dołączono wykaz środków trwałych na kwotę 341.010 zł. Wskazano, że spółka jest użytkownikiem wieczystym działki o pow. 5514 m2 o wartości 102.000 zł. W sprawozdaniu za okres od 1.10.2003 do 31.12.2004 wykazano, że spółka poniosła stratę w kwocie 1.183.698,88 zł. Dołączony do wniosku spis wierzytelności zawierał 273 pozycji na kwotę 2.080.187,27 zł. Wynikało z niego, że (...) Spółka z o.o. już od połowy roku 2004 nie regulowała swoich zobowiązań na rzecz dostawców i innych podmiotów. Do wniosku o ogłoszenie upadłości dołączono oświadczenie o spłatach wierzytelności przez spółkę za okres od 1.09.2004 r. do 30.04.2005 r. , z którego wynikało, że w tym przedziale czasowym spółka zapłaciła wierzytelności na kwotę 3.634.827,92 zł. W dniu 30 maja 2005 r. A. M. (1) złożył do Sądu Rejonowego w Olsztynie program restrukturyzacyjno-naprawczy uzasadniający propozycje układowe. Postanowieniem z dnia 6 czerwca 2005 r. Sąd Rejonowy w Olsztynie zabezpieczył majątek spółki przez ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego w osobie J. B. (1). W sprawozdaniu z dnia 7 lipca 2005 r. tymczasowy nadzorca sądowy argumentował, że zważywszy na stan majątkowy spółki, możliwości produkcyjne, stan zatrudnienia, wniosek o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu jest uzasadniony. Podkreślił, że O.+ Spółka z o.o. w W. na piśmie zadeklarowała zapewnienie zleceń produkcji. Postanowieniem z dnia 27 lipca 2005 r. Sąd Rejonowy w Olsztynie ogłosił upadłość (...) Spółki z o.o. D. z możliwością zawarcia układu. Podstawą takiej decyzji było sprawozdanie nadzorcy sądowego J. B. (1), który po analizie sytuacji ekonomicznej spółki był przekonany o zasadności ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu. Ogłaszając upadłość Sąd powierzył zarząd własny zarządowi spółki. Współpraca pomiędzy prezesem zarządu A. M. (1) a nadzorcą sądowym J. B. (1) układała się bardzo dobrze. W miesiącach marzec, czerwiec, wrzesień i październik 2005 r. (...) Spółka z o.o. w D. wypracowała zysk. O.+ Spółka z o.o. w W. nie dotrzymała obietnicy zapewnienia frontu zamówień, co wpłynęło na załamanie się produkcji i rentowności spółki.

W dniu 2 lutego 2006 r. Sąd Rejonowy w Olsztynie na wniosek A. M. (1) ogłosił upadłość spółki obejmującą likwidację majątku dłużnika. W trakcie postępowania majątek upadłego nabyła O.+ Spółka z o.o. (...) zostały zaspokojone jedynie do kwoty 33.000 zł. W dniu 26 września 2006 r. Sąd Rejonowy w Olsztynie zakończył postępowanie upadłościowe. Spółka została wykreślona z Krajowego Rejestru Sądowego. W dniu 3 kwietnia 2006 r. syndyk masy upadłościowej (...) Spółka z o.o. w D. sprzedał cały majątek upadłego dla O.+ Spółka z o.o. w W. za kwotę 408.700 zł. Pozwoliło to uratować 70 miejsc pracy. Powyższe ustalenia Sąd Okręgowy oparł zeznaniach świadków: J. B. k. 60, H. P. k. 60v, A. S. k. 86v-87, E. T. k. 87-88, S.M. G. k. 89, opinia biegłego k. 128-143 i 181-182, wyjaśnienia wnioskodawców k. 182-185, dokumenty znajdujące się w aktach ZUS, akta V GUp 6/05, akta V GU 26/05 Sądu Rejonowego w Olsztynie.

Sąd Okręgowy czyniąc ustalenia faktyczne poza wskazanymi dowodami oparł się także na opinii biegłego sądowego, w szczególności co do tego, że wniosek o ogłoszenie upadłości (...) Spółka z o.o. w D. powinien zostać zgłoszony w roku 2004. Opinia biegłego w ocenie Sądu jest czytelna, logiczna i rzetelna i nie można odmówić jej wiarygodności. Biegły w wyczerpujący sposób uzasadnił zaprezentowane stanowisko. Wskazał na wskaźniki obrazujące sytuację ekonomiczną (...) Spółka z o.o. w D.. W rezultacie Sąd w pełni podzielił wnioski opinii. Powyższa konkluzja opinii biegłego pozwoliła Sądowi Okręgowemu na odrzucenie twierdzeń R. Ł. (1), że do dnia 7 marca 2005 r. (końcowa data pełnienia funkcji członka zarządu) nie zachodziły podstawy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki.

Analizując prawidłowość decyzji Sąd Okręgowy nawiązał do przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), do których odsyła art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze zm.). Z treści wskazanych przepisów wynikają trzy pozytywne przesłanki odpowiedzialności członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania podatkowe, a w związku z treścią art. 31 i art. 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych - także składkowe tych podmiotów. Są to:

1) istnienie zaległości podatkowej (składkowej),

2) wykazanie bezskuteczności egzekucji przeciwko samej spółce,

3) powstanie zobowiązania podatkowego (składkowego) w czasie pełnienia przez daną osobę obowiązków członka zarządu.

W sprawie nie było spornym, iż przesłanki te wystąpiły, jednakże do stwierdzenia odpowiedzialności członka zarządu spółki kapitałowej za jej zaległości składkowe na podstawie art. 116 ustawy Ordynacja podatkowa koniecznym jest nie tylko ustalenie pozytywnych przesłanek tej odpowiedzialności, ale również wykazanie, że nie zachodzą przesłanki wyłączające tę odpowiedzialność. Przesłankami tymi są

1) zgłoszenie przez członka zarządu „we właściwym czasie" upadłości spółki lub wszczęcie (również „we właściwym czasie") postępowania układowego,

2) brak winy członka zarządu w niezgłoszeniu upadłości lub braku wszczęcia postępowania układowego,

3) wskazanie przez członka zarządu mienia, z którego egzekucja jest możliwa.

Sąd Okręgowy odwołując się do orzecznictwa wskazał, że wykazanie przesłanek zwalniających członka zarządu lub byłego członka zarządu od odpowiedzialności za zaległości składkowe spółki obarcza te podmioty (członka lub byłego członka zarządu), a nie organ ubezpieczeń społecznych (wyrok SN z dnia 14 maja 2008 r., II UK 283/07, Lex nr 489016, wyrok SN z dnia 10 grudnia 2009 r., III UK 51/09, Lex nr 578159, wyrok SN z dnia 6 lutego 2009 r., I UK 232/08, Lex nr 725018, wyrok SN z dnia 5 sierpnia 2008 r., I UK 23/08, Lex 500229). Wskazany rozkład ciężaru dowodowego jest podkreślany szczególnie w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego. Zdaniem Sądu Okręgowego R. Ł. (1) w trakcie postępowania sądowego wykazywał bierną postawę. Nie wskazał żadnych okoliczności mogących wpłynąć na ocenę jego zawinienia (lub jego braku). Po drugie jego stanowisko koncentrowało się na błędnym założeniu, że nie było podstaw do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki (...). Sąd Okręgowy dał wiarę wnioskom zawartym w opinii biegłego, której wniosków R. Ł. (1) nie kwestionował. Zgodnie z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej członek zarządu nie ponosi odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że we właściwym czasie złożył wniosek o ogłoszenie upadłości. W utrwalonym orzecznictwie przyjmuje się, że termin „właściwy czas" należy interpretować nie tylko opierając się na podstawach i terminach złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości określonych w Prawie upadłościowym, ale także z uwzględnieniem celu, jakiemu uregulowanie zawarte w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej ma służyć. Celem tym jest ochrona należności publicznoprawnych i w ogólności wierzycieli, a także - co do należności składkowych - ochrona Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Jeśli weźmie się pod uwagę, że jednym z celów postępowania upadłościowego jest zapobieżenie dowolnemu i wybiórczemu zaspokajaniu przez dłużnika jednych wierzycieli kosztem innych (por. wyrok SN z dnia 26 sierpnia 1999 r. III CKN 24/99 OSNC 2000/3 poz. 54), to wynika z powyższego, że „czas właściwy" do zgłoszenia upadłości, o którym mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, to czas w jakim zarząd spółki, niebędący w stanie zrealizować zobowiązań względem wszystkich jej wierzycieli, winien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości, aby w ten sposób chronić zagrożone interesy Skarbu Państwa i Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (wyrok SN z dnia 11 maja 2006 r. I UK 271/05, OSNP 2007, nr 9-10, poz. 142). Nie powinien być uznany za „właściwy" czas zgłoszenia, w którym stan majątkowy spółki kwalifikuje ją już jako bankruta, bowiem niweczyłoby to cały sens postępowania upadłościowego, pozbawiając wszystkich wierzycieli jakiejkolwiek ochrony prawnej ich interesów (wyrok SN z 18 października 2000 r. V CKN 109/2000 LexPolonica, wyrok SN z dnia 14 czerwca 2006 r., I UK 324/05, OSNP 2007, nr 13-14, poz. 200). W innym rozstrzygnięciu Sąd Najwyższy podkreślił, że określenie „we właściwym czasie" oznacza czas, w którym wierzyciele nie otrzymują swoich należności i nie ma perspektyw na ich zaspokojenie. Brak perspektyw wykonania zobowiązań wobec wierzycieli ma miejsce wówczas, gdy zaprzestanie płacenia długów ma charakter trwały, a zadłużenie jest nadmierne w stosunku do majątku spółki (wyrok SN z dnia 2006 r., II UK 53/06, OSNP 2007, nr 19-20, poz. 297). Wskazówki uściślające pojęcie „właściwego czasu" dla zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości Sąd Najwyższy zawarł również w wyrokach z dnia 20 września 2000 r. I CKN 270/2000 (LexPolonica nr 390234) i z dnia 2007 r., I CSK 313/2007 (LexPolonica nr 2082473), zwracając uwagę, że jest to chwila, w której członek zarządu, przy prawidłowym wykonywaniu bieżącego zarządu i analizie ksiąg rachunkowych spółki, mógł i - przy dołożeniu należytej staranności powinien - uzyskać świadomość co do stanu finansowego spółki. Istotne jest, że chwila ta nie jest wiązana ze sporządzeniem rocznego bilansu.

Powyższe rozumienie w orzecznictwie „właściwego czasu" zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości w zestawieniu z danymi ekonomicznymi przedstawionymi przez biegłego nie pozostawia wątpliwości, że już w 2004 r. R. Ł. (1) powinien jako członek zarządu, dbając o interesy wierzycieli, podjąć decyzję o wystąpieniu do sądu gospodarczego. Wszystkie wskaźniki ekonomiczne na koniec roku 2004 były niezadowalające. Relacja pomiędzy zobowiązaniami i majątkiem spółki nie zabezpieczała wierzycieli. Z tych przyczyn jego odwołalnie na podstawie art. 477 ¹⁴ § 1 k.p.c. podlegało oddalaniu.

Odmiennie natomiast zdaniem Sądu Okręgowego należało ocenić odpowiedzialność A. M. (1), która budzi wątpliwości. W tym zakresie - nawiązując do niespornego stanu faktycznego Sąd Okręgowy podkreślił, że po pierwsze, z chwilą powołania na stanowisko członka zarządu (jednoosobowego) wnioskodawca zastał już stan kwalifikujący spółkę do ogłoszenia upadłości, po drugie A. M. (1) podjął działania zmierzające do ogłoszenia upadłości. Na pierwszy rzut oka może się wydawać, że pomiędzy powołaniem na stanowisko członka zarządu (7 marca 2005 r.) a złożeniem wniosku o upadłość (5 maja 2005 r.) minął zbyt długi okres. Wykładnia określenia „we właściwym czasie" użytego w przepisie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej musi uwzględniać indywidualne okoliczności. W trakcie postępowania dowodowego nie zakwestionowano stanowiska wnioskodawcy, że do chwili objęcia funkcji prezesa zarządu znał on pełną sytuację ekonomiczną spółki. Wcześniej A. M. wdrażał w Spółce program ISO i miał dostęp do dokumentacji technicznej i jakościowej. Zajmował się również opracowywaniem procedur i regulaminów dla spółki (...). Bilans za rok 2004 otrzymał w ostatnich dniach marca 2011. Równolegle trwały rozmowy wspólników o dokapitalizowanie (...) Spółka z o.o. i zapewnienie zamówień. Przedsiębiorca był pracodawcą dla około 70 pracowników. Istniała zatem szansa na uporanie się z trudnościami. Mimo to wnioskodawca składając pisma do wspólników wskazywał na konieczność ogłoszenia upadłości, doprowadził do zwołania Nadzwyczajnego Zgromadzenia wspólników w dniu 20 kwietnia 2005, gdzie podjęto decyzję o ogłoszeniu upadłości. Wskazana sekwencja zdarzeń świadczy o tym, że indywidualnie dla A. M. (1) dzień 5 maja 2005 r. był właściwym czasem (w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej) do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

W judykaturze za utrwalony należy uznać pogląd, że funkcja przepisu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej polega na ochronie interesów wierzycieli, w szczególności w sytuacji, gdy jest już wiadome, że dłużnik nie będzie w stanie wszystkich wierzycieli zaspokoić w całości, (wyrok SN z dnia 19 lutego 2008r., II UK 100/07, OSNP 2009, nr 9-10, poz. 127, wyrok SN z dnia 24 lutego 2009 r., I UK 207/08, Lex nr 736711, wyrok SN z dnia 27 maja 2009 r., II UK 373/08, OSNP 2011, nr 3-4, poz. 40, wyrok SN z dnia 18 kwietnia 2007 r., I UK 349/06, OSNP 2008, nr 9-10, poz. 149). Jednocześnie podkreśla się, że na podstawie art. 116 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa członek zarządu nie odpowiada za złą kondycję finansową spółki uniemożliwiającą spłatę długów, lecz za własne zaniechanie skierowane na pokrzywdzenie wierzycieli (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2007 r., II UK 250/06, OSNP 2008, nr 15-16, poz. 234). Należy też mieć na uwadze, że przesłanki uwolnienia się przez członków zarządu spółki od odpowiedzialności za jej zobowiązania sprowadzają się do wykazania należytej staranności w działaniach zmierzających do zgłoszenia upadłości lub wszczęcia postępowania układowego (np wyrok Sądu Najwyższego z 18 kwietnia 2007 r. I UK 349/2006 OSNP 2008 nr 9-10 poz. 149). Rozważając kwestię winy w tym zakresie, należy jako kryterium przyjąć obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać do strony należycie dbającej o swoje interesy (wyrok NSA z 12 lutego 2002 r. III SA 2544/2000 Orzecznictwo podatkowe - Przegląd 2002/6 str. 51). Wystarczy więc skuteczne złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie. Natomiast art. 116 Ordynacji podatkowej nie uzależnia zwolnienia od odpowiedzialności od sposobu rozstrzygnięcia przez sąd wniosku o ogłoszenie upadłości (por. wyrok NSA z 13 lutego 2002 r. SA/Sz 1856/2000 niepubl.) lub od wyniku postępowania układowego. Nie jest to więc odpowiedzialność za uzyskanie satysfakcjonującego wierzyciela rezultatu postępowania układowego lub upadłościowego (wyrok SN z dnia 8 stycznia 2008 r. I UK 172/07, OSNP 2009, nr 3-4, poz. 51). Kryterium winy odnoszone do należytej staranności wymaganej przy wykonywaniu obowiązków członka zarządu spółki kapitałowej sprawia, że ocena przesłanki „właściwego czasu" w zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości musi być indywidualne, bez schematyzmu wynikającego z przepisów ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2009 r., Nr 175, poz. 1361 ze zm.). W rezultacie nie można za Zakładem Ubezpieczeń Społecznych przyjąć, że A. M. (1) nie zgłosił wniosku o ogłoszenie upadłości we „właściwym czasie". Odrębnym zagadnieniem jest odpowiedzialność wnioskodawcy za składki na ubezpieczenia społeczne powstałe po dacie ogłoszenia upadłości. Po pierwsze, przy ocenie „czasu właściwego" do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego należy uwzględnić, że niewypłacalność przedsiębiorcy lub zaprzestanie płacenia długów jest stanem dynamicznym, zmieniającym się w czasie nie tylko na przestrzeni lat, ale także miesięcy ( uzasadnienie wyroku SN z dnia 2 października 2008, I UK 39/08, OSNP 2010, nr 7-8, poz. 97). Po drugie w dotychczasowym orzecznictwie, które zostało wydane na gruncie poprzedniego stanu prawnego, wskazano na znaczenie wszczęcia postępowania układowego. Ustawodawca w przepisie art. 116 Ordynacji podatkowej przyjął, że zarówno wykazanie, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości, jak i udowodnienie, że wszczęto w tym czasie postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe), wyłącza odpowiedzialność za zobowiązania spółki. W tym zakresie Sąd Okręgowy odwołał się do poglądów wyrażonych przez Sąd Najwyższy w podobnej sprawie (wyrok SN z dnia 8 stycznia 2008, I UK 172/07, OSNP 2009, nr 3-4, poz. 51). Wskazano w nim, że wszczęcie postępowania układowego, normowanego w Prawie o postępowaniu układowym we właściwym czasie, uwalniało członków zarządu spółki od odpowiedzialności tak samo, jak zgłoszenie w odpowiednim czasie upadłości spółki. Takie ukształtowanie rozpatrywanych przesłanek wynikało z istoty i celu postępowania układowego, jako postępowania zapobiegającego upadłości z jednoczesnym zaspokojeniem wierzycieli w sposób i w zakresie określonym w układzie. Do zwolnienia od odpowiedzialności wystarczało, jak już wyżej wskazano i co wynika z brzmienia art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, samo wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie, bez względu na jego wynik. Nie ma też znaczenia, ilu wierzycieli ostatecznie przystąpiło do układu. Należy jednak zauważyć, że w okresie objętym sporem należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne były wyłączone z postępowania układowego określonego w Prawie o postępowaniu układowym (art. 25 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w brzmieniu obowiązującym do 1 lipca 2004 r.), co oznacza, że ZUS, jako wierzyciel uprzywilejowany, nie mógł przystąpić do układu w zakresie tych należności, a należności z tytułu składek podlegały spełnieniu w całości (wniosek z art. 4 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu układowym i art. 25 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych). Pomimo to należy przyjąć, że wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie zwalniało członków zarządu spółki od odpowiedzialności za zobowiązania wynikające ze składek na ubezpieczenia społeczne. W przeciwnym razie włączenie art. 116 Ordynacji podatkowej do systemu ubezpieczeń społecznych bez zmian byłoby niezrozumiałe. Taki stan rzeczy nie pozostaje jednak bez wpływu na wykładnię określenia „wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie". W ocenie Sądu Najwyższego należy je rozumieć w ten sposób, że wszczęcie tego postępowania nastąpiło w takim czasie, że zaspokojenie przez spółkę w całości należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne wobec ZUS, jako wierzyciela uprzywilejowanego wyłączonego z układu z mocy ustawy (art. 4 Prawa układowego i art. 25 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) pozostaje realne. Zważywszy ponadto, że członkowie zarządu spółki odpowiadają jedynie za zawinione niewszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie, ocena, czy wszczęcie tego postępowania nastąpiło we właściwym czasie w scharakteryzowanym powyżej znaczeniu, powinna być dokonana ex ante, a więc z perspektywy sytuacji istniejącej w dniu wszczęcia postępowania układowego, a nie ex post, tj. z uwzględnieniem późniejszych zdarzeń. Późniejsze orzecznictwo Sądu Najwyższego, dotyczące jednak również poprzedniego stanu prawnego, wskazało, że złożenie we właściwym czasie wniosku o wszczęcie postępowania układowego nie zwalnia członka zarządu spółki z o.o. od odpowiedzialności za zaległości składkowe powstałe po zatwierdzeniu układu. Argumentowano, że zawarcie układu i jego realizacja nie wyklucza powstania stanu niewypłacalności spółki, uzasadniającego złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, jeżeli spółka nie spłaca nieobjętych układem należności publicznoprawnych powstałych przed jego zawarciem i należności powstających na bieżąco (wyrok SN z dnia 10 marca 2010 r., II UK 258/09, OSNP 2011, nr 17-18, poz. 239, wyrok SN z dnia 2 grudnia 2010 r., II UK 131/ 10, Lex nr 786380, wyrok SN z dnia 14 grudnia 2010 r., I UK 278/10, Lex 738539). Na gruncie ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze, przesłanka egzoneracyjna (wykazania, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości - postępowanie układowe) powinna być odnoszona, z uwzględnieniem celu i funkcji przepisu art. 116 § 1 Ordynacja podatkowa, do aktualnie obowiązującego prawa regulującego postępowanie upadłościowe i układowe. W rezultacie warto przyjrzeć się obowiązującemu w spornym okresie Prawu upadłościowemu i naprawczemu. Zgodnie z przepisem art. 10 upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (art. 11). Zgodnie z przepisem art. 14 ust. 1 jeżeli zostanie uprawdopodobnione, że w drodze układu wierzyciele zostaną zaspokojeni w wyższym stopniu, niż zostaliby zaspokojeni po przeprowadzeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku dłużnika, ogłasza się upadłość dłużnika z możliwością zawarcia układu. Postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu nie prowadzi się, gdy z uwagi na dotychczasowe zachowanie się dłużnika nie ma pewności, że układ będzie wykonany, chyba że propozycje układowe przewidują układ likwidacyjny. Z kolei po myśli art. 15 w razie gdy brak jest podstaw do ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, ogłasza się upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika. Zestawienie przepisów art. 14 i 15 Prawa upadłościowego i naprawczego pozwala na konstatację, że ustawodawca aktualnie przewiduje jedno postępowanie upadłościowe, przy czym z uwagi na interesy wierzycieli dopuszcza się jego dwie modyfikacje (upadłość likwidacyjną i układową). Oznacza to zdaniem Sądu Okręgowego , że postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu nie można utożsamiać z dawnym postępowaniem układowym. Możliwość prowadzenia tego rodzaju postępowania upadłościowego została poddana ścisłej reglamentacji, przez co nie jest ono jedynie porozumieniem dłużnika z wierzycielami. Świadczą o tym kolejne przepisy Prawa upadłościowego i naprawczego. Zgodnie z przepisem art. 17 sąd może zmienić sposób prowadzenia postępowania upadłościowego z postępowania z możliwością zawarcia układu na postępowanie obejmujące likwidację majątku upadłego, jeżeli podstawy przeprowadzenia takiego postępowania ujawniły się dopiero w toku postępowania. Dalej przepis art. 59 przewidział, że w razie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, jeżeli sąd nie nałoży na upadłego dalej idących obowiązków, upadły jest obowiązany udzielać sędziemu- komisarzowi i nadzorcy sądowemu wszelkich potrzebnych wyjaśnień dotyczących jego majątku objętego postępowaniem, jak również umożliwić nadzorcy sądowemu zapoznanie się z przedsiębiorstwem upadłego, a w szczególności z jego księgami rachunkowymi. Nie bez znaczenia jest treść art. 76, który przewiduje, że w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu zarząd mieniem wchodzącym w skład masy upadłości sprawuje upadły pod nadzorem nadzorcy sądowego, chyba że sąd ustanowił zarządcę. Sąd ustanawia zarządcę, jeżeli upadły nie daje rękojmi należytego sprawowania zarządu. Sąd z urzędu uchyla zarząd własny upadłego i ustanawia zarządcę, jeżeli:

1) upadły choćby nieumyślnie naruszył prawo w zakresie sprawowania zarządu;

2) sposób sprawowania przez niego zarządu nie daje gwarancji wykonania układu.

Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, upadły sprawujący zarząd własny jest uprawniony do dokonywania czynności zwykłego zarządu. Na dokonanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu jest wymagana zgoda nadzorcy sądowego, chyba że ustawa przewiduje zgodę rady wierzycieli.

Powyższy sposób uregulowania postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu czyni problematyczną tezę o dopuszczalności przypisania członkowi zarządu odpowiedzialności, na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, za składki powstałe po zgłoszeniu we „właściwym czasie" wniosku o upadłość. Przeczy temu istota odpowiedzialności członka zarządu za zobowiązania spółki, która koncentruje uwagę na winie i dochowaniu należytej staranności. Wybór rodzaju upadłości zależy od oceny sądu, postępowanie odbywa się pod ścisłą kontrolą nadzorcy sądowego i sądu, w każdym momencie sąd może zmienić rodzaj upadłości. Sprawia to, że przypisanie członkowi zarządu winy lub braku staranności staje się problematyczne. Też z tej przyczyny przypisanie A. M. (1) odpowiedzialności za składki powstałe po zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości jest niezasadne. Pomijając nawet powyższe, nie można obciążyć wnioskodawcy odpowiedzialnością również z innych przyczyn. Po pierwsze nie sposób pominąć, że odpowiedzialność członka zarządu na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej ma charakter akcesoryjny, przy czym nie opiera się ona na zasadzie ryzyka gospodarczego (tak jak odpowiedzialność spółki kapitałowej), ale w odniesieniu do dochowania należytej staranności przy wykonywaniu obowiązków członka zarządu. W tym kontekście należy wskazać na kilka okoliczności stanu faktycznego. Po pierwsze istotne są zeznania nadzorcy sądowego J. B., który zeznał, że współpraca z wnioskodawcą miała charakter wzorowy, a w spornym okresie istniały racjonalne podstawy do przyjęcia, że spółka po odpowiednich zmianach w zarządzaniu zacznie przynosić zyski, co umożliwi spłatę zobowiązań. Ex ante pogląd taki wyraził J. B. w sprawozdaniu uzasadniającym ogłoszenie upadłości z opcją układową. Świadkowie i wnioskodawca zgodnie podkreślali, że wspólnicy zobowiązali się do zapewnienia frontu zamówień. W miesiącach marzec, czerwiec, wrzesień i październik 2005 r. (...) Spółka z o.o. w D. wypracowała zysk. Wskazane fakty pozwalają na odmienne od ZUS spojrzenie na odpowiedzialność wnioskodawcy A. M. (1). Na ocenę winy i dołożenia należytej staranności niebagatelne znaczenie miała okoliczność, że (...) Spółka z o.o. w D. zatrudniała około 70 pracowników. Miał to na uwadze nadzorca sądowy i sąd podejmując decyzję o ogłoszeniu upadłości z opcją układową. W tych okolicznościach nie ma podstaw do przypisania wnioskodawcy A. M. (1) odpowiedzialności za składki na ubezpieczenia społeczne za okres po dniu złożenia wniosku o upadłość z opcją układową. Sąd Okręgowy zaakceptował w istocie w pełni ustalenia i wywód prawny Sądu Okręgowego wyrażony w poprzednim wyroku, wskazując, iż poprzedni wyrok w części dotyczące A. Ł. nie został zaskarżony, a ponownie przeprowadzone postepowanie nie prowadzi ani do odmiennych ustaleń ani wniosków co do braku tej odpowiedzialności.

Sąd Okręgowy ponownie zatem rozpoznając sprawę skupił się na wykonaniu wytycznych Sądu Apelacyjnego dotyczących odpowiedzialności A. S. (1). W tym zakresie Sąd Okręgowy przyjął, iż bezskuteczność egzekucji wobec spółki (...) w D. od początku procesu była niewątpliwa. Wierzytelności ZUS zostały zaspokojone jedynie w kategorii I w kwocie 33.000 zł (akta Sądu Rejonowego w Olsztynie V GUp 6/05, akta ZUS, dokumenty dołączone do pisma ZUS z 20.09.2013 r. (k. 294-303). A. S. (1) i R. Ł. (1) byli członkami zarządu w innym okresie niż A. M. (1) A. S. (1). Z Krajowego Rejestru Sądowego (nr (...)) wynika, że A. S. (1) i R. Ł. (1) wchodzili w skład zarządu spółki z o.o. O. w D. w tym samym okresie: od 26.04.2004 r. do 16.05.2005 r. Oboje zostali odwołani z zarządu w dniu 7 marca 2005 r. w czasie zgromadzenia wspólników. (k. 28 akt ZUS, akta postępowania upadłościowego). Przesłuchana w toku postępowania w ZUS-ie A. S. (1) - uprzedzona o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania wyjaśniła, że w rozmowie z p. G. - prezesem zarządu spółki O. PLUS z o.o. w W. poinformowała ją o rezygnacji z funkcji w zarządzie spółki w D.. A. S. (1) wyjaśniła, że powodem rezygnacji była likwidacja biura handlowego w T., w którym była jedynym pracownikiem (k. 294-296 akt ZUS). Przesłuchana przed Sądem w charakterze strony A. S. (1) wyjaśniła, że do momentu przeniesienia biura z T. do D. z końcem 2004 r. miała znaczny udział w zarządzaniu spółką. Od początku istnienia spółki była jej dyrektorem handlowym. W lokalu w T. pozostała spółka z o.o. (...)+ z siedzibą w W.. Miejscem zamieszkania A. S. (1) jest T.. A. S. (1) wyjaśniła, że nie jest jej znany stan finansowy spółki na koniec 2004 r., ani jaki majątek miała spółka w tym czasie. Ma wykształcenie wyższe ekonomiczne (licencjat), zdobywa tytułu magistra. Zna język niemiecki i angielski i w związku z tym pozyskiwała zamówienia dla firmy (...). Jako dyrektor handlowy zarabiała 4000 zł, razem z dodatkiem funkcyjnym 1000 zł za funkcję wiceprezesa. A. S. (1) stanowczo twierdziła, że nadzorowała w D. realizację zleceń, które „sama załatwiała" i w związku z tym uczestniczyła w zgromadzeniu wspólników obu spółek w D. w dniu 10 lutego 2005 r. Wymieniona twierdziła, że uczestniczyła w tym zgromadzeniu jako dyrektor handlowy, choć nie potrafiła wskazać jakichkolwiek dowodów, że na tym zgromadzeniu przekazała R. Ł. (1) swoje obowiązki wiceprezesa. Nawet nie twierdziła, że w tym dniu przekazała informację o swojej rezygnacji. A. S. (1) od 2010 r. korzysta z renty z tytułu częściowej niezdolności do pracy wypłacanej przez ZUS (k. 338-339). Przesłuchany w sprawie świadek S. G. (k.396) , większościowy udziałowiec spółki z o.o. (...) z siedzibą w W., zeznał, że A. S. (1) mówiła mu o zamiarze rezygnacji z funkcji w zarządzie spółki O. i prawdopodobnie złożyła rezygnację na zgromadzeniu wspólników w pierwszej połowie 2005 r. Zgromadzenie to mogło odbyć się w D.. Świadek zeznał, że A. S. (1) pracowała w spółce (...)+ na podstawie umowy o pracę na stanowisku dyrektora do spraw sprzedaży, bądź koordynatora do spraw sprzedaży jeszcze przed objęciem funkcji w zarządzie spółki z o.o. O.. Świadek nie wiedział, czy ktoś przejął obowiązki A. S. (1) po jej rezygnacji z funkcji w zarządzie spółki O. i czy pomimo rezygnacji w/wymieniona wykonywała nadal jakieś obowiązki w tej spółce. Świadek zobowiązał się do poszukiwania pisma dotyczącego rezygnacji A. S. (1) z funkcji w zarządzie i przedstawienia go Sądowi (k. 395-400). Wśród posiadanych dokumentów świadek nie odnalazł rezygnacji A. S. (1) z funkcji w zarządzie O.. Nadesłał natomiast kopię uchwały nadzwyczajnego walnego zgromadzenia wspólników spółki (...) z o.o. z dnia 15.12.2004 r. o likwidacji oddziału spółki w D. w związku z przeniesieniem siedziby spółki z T. do D. (k. 414, 415). Pozostałe odpisy dwóch uchwał: z 20.03.2003 r. oraz 12.12.2002 r. (k. 416, 417) niczego do sprawy nie wnoszą.

A. S. (1) - prowadząc biuro w T. - regularnie bywała w D., by nadzorować wykonanie załatwionych przez nią zleceń. Pod koniec 2004 r. i na początku 2005 r. sytuacja zakładu produkcyjnego w D. była bardzo zła z powodu podwyżek cen stali i cynku. Zlecenia należało realizować po kosztach własnych albo z dopłatą (świadek.S. G. k. 88-89).

Z opinii biegłego sporządzonej na zlecenie Sądu Apelacyjnego w Białymstoku jednoznacznie wynika, że ówczesny zarząd O. znał jej bieżącą sytuację finansową i wiedział, w którym miesiącu od 01.10.2003 r. do 31.12.2004 r. kapitał własny na skutek poniesionej straty osiągnął wartość ujemną, a więc wniosek o ogłoszenie upadłości powinien zostać złożony w trakcie w/w okresu. Biegły stwierdził, że wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być złożony w kwietniu 2004 r. (k. 253-256). Z powyższego jednoznacznie wynika, że oboje członkowie zarządu spółki (...) zobowiązani byli zgłosić wniosek o upadłość w toku 2004 r. Nietrafny okazał się argument R. Ł. (1), że nie było podstaw do upadłości, ani jego próba ucieczki w chorobę. A. S. (1) nigdy nie złożyła prezesowi zarządu spółki O. pisemnej rezygnacji, taki dokument nigdy nie powstał. Tej rezygnacji nie potwierdził nigdy R. Ł.. Być może rozważała złożenie rezygnacji na początku 2005 r. i rozmawiała o tym z prezesem zarządu innej spółki, to jest (...)- E. G. (1), co niczego w sprawie nie zmienia, jeśli zważyć, że wniosek o ogłoszenie upadłości powinien zostać złożony 2004 r. A. S. (1) ma wykształcenie ekonomiczne i jak twierdziła - regularnie bywała w D., by nadzorować wykonanie załatwionych przez nią zleceń. Zatem wiedziała, podobnie jak R. Ł. (1) kierujący produkcją zakładu w D. - jakie są wyniki finansowe tego zakładu. Jeżeli twierdziła, że tego nie wiedziała - to tym bardziej wykazała brak należytej staranności skutkujący odpowiedzialnością za zobowiązania spółki (...) w D.. Sąd Okręgowy podkreśla , że w/w spółka zmierzała do upadłości co najmniej od kwietnia 2004 r. i zmiana siedziby spółki z końcem 2004 r. nie usprawiedliwia zaniechania wystąpienia o upadłość spółki. Z archiwalnych akt osobowych A. S. (1) (k. 352) wynika, że od 01.04.2005 r. do 08.03.2010 r. oraz od 15.03.2010 r. do 18.12.2010 r. pracowała jako dyrektor handlowy spółki z o.o. (...) w W. (w drugim okresie w D.). Umowę z w/w spółką zawarła na okres: od 15.03.2010 r. do 12.03.2012 r.

Sąd Okręgowy uwzględnił też, iż ze świadectwa pracy z dnia 31.03.2005 r. wynika, że w spółce (...) w T. w/w pracowała od 01.01.2003 r. do 31.03.2005 r. jako dyrektor handlowy, prokurent, dyrektor handlowy - wiceprezes zarządu, dyrektor handlowy. Umowa uległa rozwiązaniu na mocy porozumienia stron. A. S. (1) od stycznia 2002 r. wykonywała na rzecz spółki (...) szereg umów zlecenia. Uchwałą nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników (...) Sp. z o.o. w T. z 10.04.2002 r. przyznano A. S. (1) jako prokurentowi wynagrodzenie w kwocie 1600 zł miesięcznie. W dniu zawarcia umowy o pracę z A. S. (1) na stanowisku dyrektora handlowego spółki (...) przyznano jej wynagrodzenie w kwocie 4.600 zł od 01.01.2003 r. oraz za pełnienie funkcji wiceprezesa 2500 zł (uchwałą z dnia 12.01.2004 r.). Z powyższego jednoznacznie wynika, że miejsce zamieszkania A. S. (1) w T. nie było żadną przeszkodą do wieloletniej współpracy w/w ze spółką (...) w W., czy pod koniec jej funkcjonowania w D.. Podkreślenia wymaga, że A. S. (1) jako prokurent spółki (...) złożyła w postępowaniu upadłościowym ofertę zakupu przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w D. za cenę 408.700 zł, i jako prokurent i pełnomocnik O. PLUS nabyła spółkę (...) za wymienioną cenę (k. 167 i nast. akt postępowania upadłościowego V GUp 6/05).

Reasumując powyższe rozważania Sąd Okręgowy wskazał, że ,, metodą graniczącą z przestępstwem ‘’ A. S. (1) usiłuje uniknąć odpowiedzialności za zobowiązania spółki (...) w D., składając kopię nigdy niesporządzonej na piśmie rezygnacji ze stanowiska, rzekomo sporządzonej w (...).01.2005 r., dołączonej do pisma procesowego z 26 marca 2013 r. (k. 367-371) po ponad dwóch latach tego procesu. Zdaniem Sądu Okręgowego jest to dokument po prostu sfałszowany. Sąd Okręgowy pominął wniosek o przesłuchanie w charakterze świadka E. G. (1), zamieszkującej we (...), uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną

Apelacja od tego wyroku wywiodła A. S. (1) zaskarżając go w części tj. co do pkt III i V , tj. w zakresie rozstrzygnięcia jej odpowiedzialności i zasądzonych od niej kosztów procesu - zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego t. j.:

a) art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z treścią art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych i art. 321 § 1 k.p.c. poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie, w związku z przyjęciem, że skarżąca A. S. (1) ponosi odpowiedzialność za zaległości Spółki (...) z tytułu nieopłacenia składek - pomimo tego, że w stosunku do A. S. (1) nie wydano decyzji o ustaleniu jej odpowiedzialności w terminie 5 lat od zakończenia roku, w którym zobowiązania z tytułu składek stały się wymagalne.

b) art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) w związku z treścią przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie w związku z przyjęciem, iż skarżąca, pomimo wykazania, iż zgłoszenie upadłości po terminie wynikającym z przepisów prawa upadłościowego nastąpiło bez jej winy (złożyła przed terminem złożenia wniosku o upadłość rezygnację), ponosi odpowiedzialność za zobowiązania za zaległości Spółki (...) z tytułu nieopłaconych składek,

2. naruszenie prawa procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy t.j.:

a) art. 233 § 1 k.p.c. polegające na przekroczeniu granicy swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie, że A. S. (1) ponosi winę za niezgłoszenie wniosku o upadłość w terminie pomimo tego, że organ rentowy w decyzji z dnia 16.12.2010 r. (znak : (...)) stwierdził, że A. S. (1) nie ponosi odpowiedzialności za zaległości Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...) w D.;

b) art. 227 k.p.c. w zw. z art. 217 § 2 k.p.c. polegające na pominięciu (oddaleniu) wniosków dowodowych w postaci zeznań świadków zgłoszonych w ostatnim piśmie procesowym skarżącej z dnia 26 marca 2013 r.,

Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę apelacja wnosiła o zamianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie, że skarżąca nie ponosi odpowiedzialności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne za styczeń 2005 r. i zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje lub przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W apelacji ponowiła też wniosek o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka w osobie E. G. (2), zgodnie z wnioskiem zawartym w piśmie procesowym z dnia 26 marca 2013 r., na okoliczności wskazane w tymże piśmie.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje

Apelacja nie jest zasadna.

Przede wszystkim należało zauważyć, iż apelację od wyroku wywiodła tylko zainteresowana A. S. (1), co w zasadzie wyznacza zakres rozpoznania sprawy przez Sąd Apelacyjny. Dość w tym zakresie powiedzieć, iż brak apelacji organu rentowego czyni zbędnym rozważania Sądu Apelacyjnego co do niestwierdzenia odpowiedzialności z tytułu nieopłaconych składek A. M. (1) . Z kolei brak apelacji R. Ł. (2), co do którego Sąd Okręgowy oddalił jego odwołanie od decyzji z dnia 16 grudnia 2010 r. stwierdzającej jego odpowiedzialność za zobowiązania z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych sprawia, że ewentualna ingerencja w to rozstrzygnięcie byłaby jedynie na podstawie art. 378 §2 k.p.c. zgodnie z którym to przepisem w granicach zaskarżenia sąd drugiej instancji może z urzędu rozpoznać sprawę także na rzecz współuczestników, którzy wyroku nie zaskarżyli, gdy będące przedmiotem zaskarżenia prawa lub obowiązki są dla nich wspólne. Możliwość zastosowania tego przepisu sprawiała, iż R. Ł. (2) był zawiadamiany o terminach rozprawy apelacyjnych. W okolicznościach niniejszej sprawy nie występuje jednak tego rodzaju związek praw i obowiązków wnoszącej apelację A. S. (1) z prawami i obowiązkami nie wnoszącego apelacji R. Ł. (2), które powodowałby, że rozpoznanie apelacji A. S. (1) czyniłoby zasadnym rozpoznanie sprawy spawy także w stosunku o R. Ł. (2). Jednoznacznie trzeba bowiem stwierdzić , iż w świetle art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) – odpowiedzialność za zobowiązania z tytułu składek jednego członka zarządu nie przesądza o odpowiedzialności innego członka zarządu. Każdy bowiem z członków zarządu może niezależnie od pozostałych wykazywać okoliczności wyłączające jego odpowiedzialność, o których mowa w art. 116 §1 Ordynacji tj. zgłoszenie „we właściwym czasie" wniosku o upadłość spółki lub wszczęcie (również „we właściwym czasie") postępowania układowego, brak winy członka zarządu w niezgłoszeniu upadłości lub braku wszczęcia postępowania układowego, albo wskazanie przez członka zarządu mienia, z którego egzekucja jest możliwa. Dopiero, kiedy członek zarządu nie zdoła wykazać żadnej z okoliczności wyłączającej jego odpowiedzialność za zobowiązania z tytułu składek ponosi on odpowiedzialność solidarnie z innymi, którzy również nie zwolnili się tej odpowiedzialności. Powyższy wywód miał doprowadzić do wniosku, iż w sprawach dotyczących odpowiedzialności członków zarządu zastosowanie art. 378 §2 k.p.c. jest wprawdzie dopuszczalne ,ale nie będzie to zasadą. O ile bowiem np. wykazanie przez jednego członka który wniósł apelację w postepowaniu apelacyjnym mienia z którego mogłaby być prowadzona egzekucja może uzasadniać zmianę zaskarżonego wyroku również na rzecz członka, który apelacji nie wniósł, o tyle wykazanie braku winny w niezgłoszeniu wniosku o upadłość przez jednego członka z reguły pozostaje bez wpływu ma wpływu na odpowiedzialność innego członka. Niezależnie od powyższych wywodów stwierdzić należy, iż Sąd Apelacyjny podziela w całości ustalenia i rozważania Sądu Okręgowego dotyczące zasadności przypisania R. Ł. (2) odpowiedzialności za zobowiązania z tytułu składek, opisanych w decyzji z nią 16 grudnia 2010 r.

Reasumując ten wątek rozważań Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się okoliczności uzasadniających rozważania i ewentualną zamianę zaskarżonego wyroku w związku z apelacją A. S. (1) również na rzecz R. Ł. (2).

Przechodząc do wniesionej apelacji A. S. (1) Sąd Apelacyjny zauważa, iż choć apelacja ta w pierwszej kolejności formułuje zarzuty prawa materialnego to rozważania Sądu Apelacyjnego wypada rozpocząć od oceny trafności zarzutów prawa procesowego. Przestrzeganie bowiem przepisów prawa procesowego przez Sąd pierwszej instancji ma wpływ na prawidłowe ustalanie stanu faktycznego. Nie bez znaczenia jest też to, że tylko prawidłowo ustalony stan faktyczny może stanowić podstawę do oceny poprawności zastosowania prawa materialnego. Sąd Apelacyjny stoi wręcz na stanowisku, iż zarzut naruszenia prawa materialnego w zasadzie można skutecznie podnosić jedynie wówczas, gdy nie kwestionuje się dokonanych przez Sąd pierwszej instancji ustaleń faktycznych. Zarzut naruszenia prawa materialnego winien być bowiem odnoszony do określonego stanu faktycznego - który skarżący akceptuje – a do którego to stanu faktycznego wadliwie zastosowano prawo materialne.

W zakresie podniesionych zarzutów procesowych najistotniejszym jest zarzut obrazy art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie wadliwej oceny dowodów tj. z przekroczeniem granic swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie, że A. S. (1) ponosi winę za niezgłoszenie wniosku o upadłość pomimo, że organ rentowy w decyzji z dnia 16 grudnia 2010 r. takowej winny nie stwierdził. Dokonując ich analizy tego zarzutu Sąd Apelacyjny nie podziela jego zasadności ich zasadności. Przepis art. 233 § 1 k.p.c. uprawnia sąd do oceny wiarygodności mocy dowodów według własnego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia materiału. Z jednej zatem strony sąd orzekający uprawniony jest do oceny tychże dowodów według własnego przekonania z drugiej natomiast sam jest zobowiązany do wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Uprawnienie sądu do oceny dowodów według własnego przekonania nie oznacza oczywiście dowolności w tej ocenie, bowiem poza sporem winno być, iż dokonując tej oceny sąd nie może ignorować zasad logiki, osiągnięć nauki, doświadczenia czy też wyciągać wniosków nie wynikających z materiału dowodowego. Dopuszczenie się obrazy art. 233 § 1 k.p.c. przez sąd może więc polegać albo na przekroczeniu granic swobody oceny wyznaczonej logiką, doświadczeniem, zasadami nauki albo też na niedokonaniu przez sąd wszechstronnego rozważania sprawy. W tym drugim przypadku wyciągnięte przez sąd wnioski mogą być logiczne i zgodne z doświadczeniem życiowym, jednakże sąd czyni je w oparciu o część materiału dowodowego, a pozostałą część tego materiału, która pozwoliłaby na wyciągnięcie innych wniosków, pomija. Jak wspomniano swobodna ocena dowodów rozumiana jak wyżej jest prawem sądu orzekającego – stąd kontrola prawidłowości tej oceny dokonywana przez sąd odwoławczy musi być z reguły ostrożna, pamiętać bowiem należy o tym, iż sąd odwoławczy w tym zakresie dokonuje prawidłowości oceny dowodów, których sam nie przeprowadził. Podobna wykładnia art. 233 §1 k.p.c. była przedmiotem licznych orzeczeń Sądu Najwyższego (por. m.in. wyrok SN 27.09.2002 r. II CKN 817/00; wyrok SN z 16.04.2002 r. V CKN 1446/00; wyrok SN z 14.03.2002 r. IV CKN 859/00 i inne ). Sąd Okręgowy wskazał dlaczego wersja A. S. (1) o rzekomej skutecznej rezygnacji z funkcji członka zarządu jest dla niego niewiarygodna. Sąd Okręgowy wskazał, iż zarówno A. S. (1) i R. Ł. (1) wchodzili w skład zarządu spółki z o.o. O. w D. i oboje zostali odwołani z zarządu dopiero w dniu 7 marca 2005 r. w czasie zgromadzenia wspólników. (k. 28 akt ZUS, akta postępowania upadłościowego). W okolicznościach niniejszej sprawy odmowa dania wiary przez Sąd pierwszej instancji A. S. (1) została logicznie przez ten Sąd uzasadniona. Trudno podważyć wnioski Sądu Okręgowego w tym zakresie, Sąd ten bowiem słusznie wywiódł, iż sytuacja majątkowa spółki (...) musiała być dobrze znana z racji nie tylko pełnienia funkcji członka zarządu ale i wcześniej zajmowania stanowiska dyrektora handlowego w tejże spółce. Nie bez znaczenia w tym zakresie były bliskie związki kapitałowe ze spółka (...) + , z ramienia której w okresie późniejszym A. S. (1) nabyła majątek upadłej spółki (...), a na rzecz której pracowała także w okresie wcześniejszym. Zważywszy przy tym na posiadane wykształcenie wyższe ekonomiczne (licencjat), znajomość języka niemieckiego i angielskiego pozwalająca jej w związku z tym pozyskiwanie zamówień dla spółki (...) oraz fakt, że już w roku 2004 r. w świetle opinii biegłego Spółka już w kwietnie 2004 r. była w stanie uzasadniającym jej upadłość - przyjąć trzeba ,iż sam fakt przeniesienia siedziby spółki z T. do D. nie miał większego znaczenia dla wiedzy skarżącej dotyczącej sytuacji majątkowej spółki, która uzasadniała ogłoszenia upadłości. Niezależnie od tego zdaniem Sądu Apelacyjnego sam fakt przeniesienia siedziby spółki do innej miejscowości nie ma wpływu na odpowiedzialność członka zarządu zobowiązanego przecież do wyższego poziomu staranności, w ramach której winien on orientować na bieżąco w kondycji spółki. Słusznie Sąd Okręgowy ocenił, iż co najmniej rzeczą dziwną jest, iż o jej styczniowej rezygnacji z funkcji członka zarząd ( wiceprezesa ) nie wiedział ani R. Ł. (1), ani S. G. udziałowiec spółki z o.o. (...) z siedzibą w W., który zeznał, że A. S. (1) mówiła mu o zamiarze rezygnacji z funkcji w zarządzie spółki O. i prawdopodobnie złożyła rezygnację na zgromadzeniu wspólników w pierwszej połowie 2005 r. W sposób uprawniony Sąd Okręgowy przyjął, iż A. S. (1) nigdy nie złożyła zarządowi spółki O. pisemnej rezygnacji, taki dokument nigdy nie powstał. Tej rezygnacji nie potwierdził nigdy R. Ł.. Być może rozważała złożenie rezygnacji na początku 2005 r. i rozmawiała o tym z prezesem zarządu innej spółki, to jest O.+ - E. G. (1). Nie sposób zanegować argumentację Sądu Okręgowego, który uznał za niewiarygodne, iż skarżąca złożyła pisemną rezygnację, której kserokopię złożyła do akt pod koniec procesu (k. 370) jeżeli uwzględni się kilka podstawowych okoliczności w tym zakresie. Po pierwsze w toku procesu sama twierdziła, iż składała ustną rezygnację E. G. (1) i jeszcze w dniu 21 września 2012 r. w pisemnym oświadczeniu (k. 292) utrzymywała, że złożyła ustną rezygnację ,, nie pamiętam czy powstała z tego jakaś adnotacja pisemna” . O tym że złożyła pisemną rezygnację nie twierdziła też przesłuchiwana przed organem rentowym (k. 296 a.r) . Po drugie o złożeniu tego pisma nie mieli wiedzy ani członkowi zarządu spółki (...) jak i zeznający S. G., która zobowiązał się do poszukiwania pisma dotyczącego rezygnacji A. S. (1) z funkcji w zarządzie i przedstawienia go Sądowi (k. 395-400) i takiego pisma nie odnalazł. Po trzecie wreszcie sama E. G. (1) w oświadczeniu pisemnym złożonym 8 grudnia 2010 r. wskazywała, że została poinformowana na początku stycznia 2005 r. (k. 298 a.r.), że A. S. (1) składa rezygnację z funkcji wiceprezesa zarządu spółki (...) – nie wspominając o pisemnej formie tej rezygnacji. Jej oświadczenie z tego okresu pozostaje w rażącej sprzeczności z jej zeznaniami złożonym i przed Sądem Apelacyjnym w dniu 3 września 2014 r. ,a zatem blisko 4 lat później, gdzie twierdziła, że otrzymała wówczas pisemną rezygnację ,a przy tym opisywała szczegóły jej złożenia - co nie może być uznane za wiarygodne. Nie jest zgodne z zasadami logiki to, że wiedzę o zdarzeniach z naszym udziałem nabywamy dopiero z upływam wielu lat od tych zdarzeń. W okolicznościach niniejszej sprawy zważywszy na to ,iż dokument nie był znany R. Ł. (1), który przecież fakt rezygnacji zgłosiłby do KRS trzeba zgodzić się Sądem Okręgowym ,iż dokument takowy nie został w owym czasie sporządzony, a jeżeli został to nie został skutecznie złożony.

Niezależnie od tego czy faktycznie w przedmiotowa rezygnacja została złożona na początku stycznia 2005 r. w formie pisemnej czy ustnej - niewątpliwym jest, iż nie została ona złożona wobec wszystkich wspólników spółki i nie wiedział o niej rozumiany jako całość zarząd spółki O. ( E. G. (1) była prezesem Spółka O. + , która była większościowym udziałowcem spółki (...)). Uchylając poprzedni wyrok Sąd Apelacyjny wyraził pogląd prawny (k. 278v), iż złożenie oświadczenia rezygnacji z funkcji wiceprezesa spółki ustnie w czasie rozmowy jednemu ze wspólników spółki nie wywołuje skutków prawnych, bowiem powinno być złożone wobec wszystkich wspólników i powinien wiedzieć o niej prezes spółki. Sąd Apelacyjny podzielił wówczas pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. ( III CSK 176/09 LEX nr 677761 ) , gdzie Sąd Najwyższy przyjął, iż oświadczenie woli o rezygnacji z funkcji członka zarządu spółki wymaga zakomunikowania go tej spółce, zatem do czynności tej odnosi się regulacja wynikająca z art. 61 k.c. Oświadczenie takie winno być złożone organowi spółki. W tej sytuacji Sąd Apelacyjny uznał, iż wobec braku Rady Nadzorczej w tym czasie w spółce skutecznym złożeniem rezygnacji O. skutecznym momentem złożenia tego oświadczenia jest jego dotarcie do Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenie Wspólników (...) spółki z o.o. – jako organowi uprawnionemu do odwołania zarządu. Wyrażony przez Sąd Apelacyjny pogląd, przyjęty z stanowiskiem Sądu Najwyższego – niezależnie od swojej logiki i racjonalności wiąże Sąd Apelacyjny ponownie rozpoznający sprawy stosownie do art. 386 §6 k.p.c. Pogląd powyższy dotyczący skuteczności rezygnacji członka zarządu ( 202 §5 k.s.h.) nie jest w orzecznictwie odosobniony (por. np. Wyrok SA w Łodzi z dnia 10 września 2013 r. III AUa 1478/12).

W okolicznościach niniejszej sprawy nie ma większego znaczenia pogląd wyrażany przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 stycznia 2010 r. II UK 157/09 LEX nr 583805 – gdzie uznano , że członek zarządu oświadczenie rezygnacji może złożyć skutecznie prezesowi spółki, bowiem taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca. Sad Najwyższy miał bowiem na myśli prezesa spółki , z której zarządu członek składa rezygnację, tymczasem w niniejszej sprawie skarżąca domniemaną rezygnacją złożyła prezesowi innej spółki ( O.+). Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie jest nadzwyczajnym ani niemożliwym do spełniania wymaganiem aby członek zarządu rezygnujący z tej funkcji oświadczenie swoje złożył do właściwego organu, bo tylko wtedy taką rezygnację można uznać za zasadną. Resumując ten wątek rozważań brak jest podstaw do zakwestionowania dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny materiału dowodowego w aspekcie kryteriów tej oceny wynikających z art. 233 §1 k.p.c.

Drugi z podniesionych zarzutów procesowych tj. zarzut pominięcia wniosków dowodowych złożonych przy piśmie procesowym skarżącej z dnia 26 maca 2013 r jest również niezasadny. Pismo to dotyczyło wniosku o dopuszczenie dowodu z zeznań 2 świadków : S. G. i E. G. (1). Pierwszy z tych świadków został przesłuchany w postepowaniu pierwszoinstancyjnym w drodze pomocy prawnej (k. 395-399) ,a drugi z nich , którego przesłuchania Sąd Okręgowy odmówił został przesłuchany na rozprawie apelacyjnej w dniu 3 września 2014r. , co czyni podniesiony zarzut pozbawianym podstaw.

Przechodząc do pozostałych zarzutów apelacyjnych sformułowanych jako zarzuty obrazy prawa materialnego tj. art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z treścią art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych i art. 321 § 1 k.p.c. ( pierwszy zarzut) oraz art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) w związku z treścią przepisu art. 233 § 1 k.p.c. ( drugi zarzut) – Sąd Apelacyjny nie uznaje ich za zasadne.

Co się tyczy pierwszego z tych zarzutów to trzeba zauważyć, iż art. 118 §1 poprzez art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 205, poz. 1585 ze zm.) ma odpowiednie zastosowanie do należności z tytułu składek. Art. 118 §1 Ordynacji stanowi, iż organ nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej (odpowiednio o odpowiedzialności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne , Fundusz Pracy , Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) , jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat. Oznacza to, że w przypadku A. S. (1), co do której w zaskarżonym wyroku przypisano jej odpowiedzialność z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za styczeń 2005 r. – taką decyzję organ rentowy mógł wydać do 31 grudnia 2010 r. Wbrew twierdzeniom skarżącej w tak zakreślonym terminie decyzja została wydana, bowiem decyzja, z której toczy się niniejsze postępowanie wydana została w dniu 16 grudnia 2010 r. i decyzja ta dotyczy również odpowiedzialności A. S. (1) , przy czy w stosunku do niej na ówczesnym etapie postępowania organ odpowiedzialności tej się nie dopatrzył. Zdaniem Sąd Apelacyjnego autor apelacji niesłusznie zdaje się przyjmować, iż art. 118 §1 Ordynacji dotyczy wyłącznie decyzji stwierdzającej odpowiedzialność. Zawyżywszy na to, że przepis ten w zakresie odpowiedzialności za składki ma zastosowanie odpowiednie ( a nie wprost) wystarczającym do zachowania terminu o którym mowa w art. 118 §1 Ordynacji jest wydanie decyzji , niezależnie od tego czy decyzja ta stwierdza odpowiedzialność danego członka zarządu czy go wyłącza. Zdaniem Sądu Apelacyjnego taki pogląd wynika, z orzecznictwa sądowego w tym przedmiocie, w którym przyjmuje się, że obowiązkiem organu rentowego jest wszczęcie postępowania w przedmiocie odpowiedzialności osób trzecich przeciwko wszystkim osobom mogącym taką odpowiedzialność ponosić ze względu na okres wykonywania obowiązków członka zarządu. Z tego względu decyzja kończąca to postępowanie powinna rozstrzygać (pozytywnie lub negatywnie) o odpowiedzialności wszystkich (tak określonych) członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2010 r. I UK 250/08 LEX nr 607442 , wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lipca 2011 r. I UK 325/10 , OSNP 2012/17-18/223 ).

Niezrozumiały w kontekście powyższego zarzut był zarzut obrazy art. 321 §1 k.p.c. czyli orzeczenia ponad żądanie. Nawet jednak, gdyby zarzut ten wiązać z wydaniem przez organ rentowy zaskarżonej decyzji korzystnej dla A. S. (1) to trzeba zauważyć, iż tylko w przypadku gdyby decyzja w stosunku do niej stała się ostateczna można by rozważać naruszenie art. 321 §1 k.p.c. Tak jednak nie było, bowiem przedmiotową decyzję zaskarżył R. Ł. (1) (k.40) wyraźnie wskazując ,iż zaskarża ją w całości i wskazując przy tym, na okoliczności pełnienia funkcji członka zarządu wraz z A. S. (1). Nie ulega przy tym wątpliwości, iż członek zarządu ponoszący w decyzji odpowiedzialność za zobowiązania z tytułu składek jest uprawniony do jej zaskarżenia nie tylko co stwierdzanej w tej decyzji swojej odpowiedzialności za te składki, ale również co do dokonanego wyłączenia w tej decyzji odpowiedzialności innego członka. Zakres odpowiedzialności tego innego członka niewątpliwe bowiem przekłada się na faktyczny zakres jego odpowiedzialności przy uwzględnieniu solidarnego charakteru tej odpowiedzialności jak i ewentualnych roszczeń regresowych.

Sąd Apelacyjny wydając poprzedni wyrok w dniu 29 maja 2012 r. słusznie zatem dopatrzył się nieważności postępowania z uwagi na niebranie udziału w sprawie przez A. S. (1) ( co do której decyzję tę zaskarżoną) uznając ją za zainteresowaną w rozumieniu art. 477 ¹¹ § 1 k.p.c. i tym samym za konieczne wezwanie jej do udziału w sprawie oraz dokonanie oceny odpowiedzialności wszystkich członków zarządu w jednym postępowaniu. W świetle art. 386 § 6 k.p.c. Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w uzasadnieniu wyroku sądu drugiej instancji wiążą zarówno sąd, któremu sprawa została przekazana, jak i sąd drugiej instancji, przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Moc związania wytycznymi z art. 386 § 6 k.p.c. Sądu Okręgowego oraz Sądu Apelacyjnego obejmowała obowiązek przeprowadzenia ważnego postępowania sądowego w takim składzie podmiotowym jak określił to poprzednio Sąd Apelacyjny i rozważania ich odpowiedzialności w kontekście art. 116 §1 Ordynacji. Tak też Sąd Okręgowy postąpił ponownie rozpoznając sprawę i słusznie przyjmując ,iż A. S. (1) nie wykazała ,żadnej z przesłanek wymienionych w art. 116 §1 Ordynacji zwalniających ją z odpowiedzialności za zobowiązania z tytułu składek. Niezasadny jest zatem ostatni z zarzutów apelacyjnych dotyczący obrazy art. 116 §1 pkt 1b. w związku z art. 233 §1 k.p.c. Zarzut ten został sformułowany w sposób mieszany, bo w takiej konstrukcji nie do końca wiadomo czy jest to zarzut obrazy prawa procesowego czy materialnego. Jak wcześniej wspomniano podniesienie zarzutu obrazy prawa materialnego ma sens wtedy gdy nie kwestionuje ustaleń faktycznych dokonanych w sprawie, a nie gdy zarzut ten odnosi się do ustaleń faktycznych przez siebie proponowanych , których sąd orzekający za podstawę orzeczenia nie przyjął. Odnosząc się do tego zarzutu trzeba jednoznacznie stwierdzić, iż w świetle prawidłowych ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego – o czym szerzej wyżej – A. S. (1) w styczniu 2005 r. nie złożyła skutecznie rezygnacji z funkcji członka zarządu, a kondycja spółki już od kwietni 2004 r. uzasadniała złożenia wniosku o jej upadłość. Takie ustalenia Sądu Okręgowego podzielane przez Sąd Apelacyjny przesądzają tym, iż zarzut obrazy art. 116 §1 pkt1b. Ordynacji nie miał miejsca.

W zaskarżonym wyroku Sąd Okręgowy nie wskazał konkretnych kwot odpowiedzialności, co technicznie czyniłoby wydany wyrok bardziej czytelnym. Nie ulega jednak wątpliwości, iż jednoznacznie przesądził, iż chodzi o składki z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne za okres stycznia 2005 r. czyli taki sam okres, za który w zaskarżonej decyzji składkami tymi obciążono R. Ł. (1) – określił przy tym odpowiedzialność solidarną z nim skarżącej. Kwotową odpowiedzialność A. S. (1) na chwilę wydania zaskarżonej decyzji ( 16 grudnia 2010 r.) z tytułu składek za styczeń 2005 r. którymi obciążono skarżącą obejmuje następujące kwoty :

- z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne kwotę 47.044,89 zł w tym należność główna w kwocie 27.768,89 zł, oraz odsetki naliczone na dzień 16 grudnia 2010 r. w kwocie 19.276 zł;

- z tytułu składek na powszechne ubezpieczenie zdrowotne w kwocie należności głównej 2,50 zł ;

- z tytułu składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych w kwocie 3.927,12 zł w tym należność główna w kwocie 2.318,12 zł oraz odsetki naliczone na dzień 16 grudnia 2010 r. w kwocie 1.609 zł.

Reasumując rozważania w sprawie wniesiona apelacja na zasadzie art. 385 k.p.c. podlegała oddaleniu.

Orzekając o kosztach procesu za drugą instancję Sąd Apelacyjny uznał za zasadne odstąpienie od obciążania skarżącej kosztami zastępstwa prawnego za drugą instancję w oparciu o art. 102 k.p.c. W tym zakresie Sąd Apelacyjny wziął pod uwagę fakt, że Sąd Okręgowy zasądził od niej (wraz z R. Ł. (2)) znaczną kwotę kosztów procesu za pierwszą instancję, fakt że jest ona osobą w świetle akt częściowo niezdolną do pracy ( pobiera rentę), jak również sam fakt obciążenia jej odpowiedzialnością z tytułu składek w znacznej wysokości.